Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 190/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 147, art, 148, art. art. 142 ust. 6, ust. 7
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 72 par. 1
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś – Dębecka Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2014 r. sprawy ze skargi S. w [...] na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (NFZ) z dnia [...] listopada 2013 r., wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.; dalej: ustawa o świadczeniach), oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej K.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez p. M. O. w imieniu S. w S., (...), zwanego dalej: "odwołującym''' lub "oferentem", od decyzji nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ([...]OW NFZ) z dnia [...] czerwca 2013 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie medycyny sportowej, na obszarze: [...], [...], [...], _[...], o kodzie postępowania numer [...], Prezes NFZ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wskazano: wartość zamówienia nie większą niż 220 444,10 PLN na okres rozliczeniowy od [...] lipca 2013 r. do [...] grudnia 2013 r., a także okres obowiązywania umowy od [...] lipca 2013 r. do [...] czerwca 2016 r.

Oferenci przystępujący do przedmiotowego konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, winni byli spełniać wymagania określone przez NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, wskazane m.in. w:

• zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), sprostowanego komunikatem nr 3/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 19 września 2011 r., zwanego dalej "zarządzeniem 46/2011/DSOZ ze zm.";

• zarządzeniu Nr 71/2012/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 7 listopada 2012 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna (z późn. zm.), zwanego dalej "zarządzeniem 71/2012/DSOZ ze zm.".

Oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu dokonywano w oparciu o zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), zwanego dalej "zarządzeniem 54/2011/DSOZ ze zm.".

Ogłoszenie o postępowaniu zawierało obligatoryjne elementy określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2711) zwanym dalej "rozporządzeniem w sprawie postępowań konkursowych i rokowań". Publicznie zostały także opublikowane materiały i zarządzenia, na podstawie których przeprowadzono przedmiotowe postępowanie.

Zgodnie z ogłoszeniem, oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć do dnia [...] marca 2013 r., a otwarcie miało nastąpić w dniu [...] marca 2013 r. w siedzibie [...]OW NFZ. Decyzją Dyrektora Oddziału Funduszu na wniosek komisji konkursowej termin składania ofert zmieniony został na dzień [...] marca 2013 r., a otwarcia ofert na dzień [...] marca 2013 r.

Rozstrzygnięcie postępowania zapowiedziano na dzień [...] maja 2013 r., poprzez ogłoszenie o rozstrzygnięciu na stronie internetowej [...]OW NFZ ([...]) i na tablicy informacyjnej w siedzibie Oddziału Funduszu. Jednocześnie komunikatem z dnia [...] maja 2013 r., zamieszczonym na stronie internetowej [...]OW NFZ, poinformowano oferentów o przesunięciu terminu rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania na dzień [...] czerwca 2013 r.

Na przedmiotowe postępowanie zostało złożonych 5 ofert. Odwołujący w terminie złożył ofertę, która została zarejestrowana w systemie informatycznym PO W NFZ pod numerem [...].

Zgodnie z art. 142 ust. 1 ustawy o świadczeniach, konkurs ofert składał się z części jawnej i niejawnej.

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu, a następnie dokonała oceny formalnoprawnej złożonych ofert.

Komisja konkursowa wezwała 5 oferentów do usunięcia braków formalnych (w tym odwołującego - wezwaniem z dnia [...] kwietnia 2013 r.), w wyznaczonym terminie i pod rygorem odrzucenia oferty. W ofercie odwołującego stwierdzono: brak załącznika nr 1 oraz klauzuli o poddaniu się kontroli NFZ w umowie ze S. w S., a także podanie błędnej nazwy jednego z podwykonawców.

Ww. braki formalne, zostały przez oferenta uzupełnione w dniu [...] kwietnia 2013 r., tj. w wyznaczonym przez komisję terminie.

Stosownie do zapisu § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie postępowań konkursowych i rokowań, w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy, ubiegającego się o zawarcie umowy, złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania, jak również ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także żądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy.

Mając na uwadze powyższe, komisja konkursowa przeprowadziła kontrolę zgodności oferty ze stanem faktycznym u jednego oferenta, a także m.in. wzywała oferentów, w których ofertach stwierdziła występowanie elementów spornych harmonogramu personelu do ich wyjaśnienia. Odwołujący został natomiast wezwany przez komisję pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r., aby w terminie 3 dni od dnia doręczenia pisma (pod rygorem odrzucenia oferty) wyjaśnił rozbieżności danych wykazanych w ofercie, dotyczące:

- udzielonej odpowiedzi w formularzu ankietowym: "Spełniam warunek w dniu złożenia oferty i będę go spełniał od początku obowiązywania umowy" na pytanie ankietowe 1.7.1.1

"Czy świadczeń udziela personel o kwalifikacjach określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 27.08.2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (...)?", bowiem komisja stwierdziła niezgodność udzielonej ww. odpowiedzi z wykazem zasobów (personelu) umów podwykonawstwa wykazanego w ofercie (brak certyfikatu p. M. O.).

Odwołujący w odpowiedzi na ww. pismo, przekazał komisji wyjaśnienia w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r., załączając wymagany certyfikat.

Po przeprowadzeniu części jawnej przedmiotowego konkursu komisja przyjęła do dalszego etapu 5 ofert (w tym ofertę odwołującego). Wartość wszystkich ofert spełniających warunki wymagane, złożonych na przedmiotowe postępowanie wynosiła łącznie 693 894,10 zł, natomiast postępowanie zostało ogłoszone na kwotę 220 444,10 zł.

W dniu [...] maja 2013 r. komisja konkursowa na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych i ankiet sporządziła ranking otwarcia, w którym przyznano punkty i sklasyfikowano oferty 5 oferentów, zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania -na 5 miejsc udzielania świadczeń.

W rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania oferta odwołującego zajęła 2 pozycję, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 42,727 punktów, w tym za:

• ofertę cenową - 18,427 punktów;

• jakość - 18,000 punktów;

• dostępność - 6,000 punktów.

W przedmiotowym postępowaniu z uwagi na treść pytań ankietowych, zgodnie z warunkami określonymi w zarządzeniu 71/2012/DSOZ ze zm. oraz na podstawie ustalonych kryteriów w zarządzeniu 54/2011/DSOZ ze zm., nie oceniano ofert pod względem kryteriów ciągłości i kompleksowości.

Szczegółowe parametry kryteriów oceny ofert, a także waga poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie medycyny sportowej, określone zostały przez Prezesa Funduszu w tabeli 1.13.1 załącznika nr 1 do zarządzenia 73/2012/DSOZ ze zm. (stanowiącego załącznik nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ ze zm.), zgodnie z którym kryteria ciągłości i kompleksowości nie były oceniane, a co znalazło odzwierciedlenie w treści pytań ankietowych. Stąd też w rankingu wszystkie oferty za ww. kryteria nie otrzymywały punktów.

Następnie komisja konkursowa podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji z wybranymi oferentami (zgodnie z zastrzeżeniem podanym przez [...]OW NFZ w ogłoszeniu o postępowaniu), w tym także z odwołującym się. Oferty 4 oferentów wybranych do negocjacji uzyskały bowiem wysokie łączne oceny na podstawie kryteriów niecenowych, a także spełniały wymagane warunki i zostały zakwalifikowane do części niejawnej przedmiotowego postępowania.

W dniu [...] czerwca 2013 r., przewodniczący komisji konkursowej działając na podstawie zapisu § 8 ust. 1 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowiącego Załącznik do uchwały Nr 36/2005/1 Rady Funduszu z dnia 4 października 2005 r. (hittpy//WWW.nfz.gov.pl/new/Mex.php?k1727), zwanego dalej "Regulaminem pracy komisji", powołał trzyosobowy zespół do przeprowadzenia negocjacji z oferentami - nr [...].

Negocjacje z odwołującym przeprowadzono w dniu [...] maja 2013 r., w trakcie których, zgodnie z adnotacją w pozycji "Uwagi", iż: "Oferent zaproponował obniżenie ceny w ofercie do poziomu 8,05zł/punkt". Z uwagi na fakt, iż obie negocjujące strony doszły do porozumienia w zakresie ustalenia ceny i liczby świadczeń (10 000) negocjacje zakończyły się podpisaniem zbieżnego Protokołu końcowego z negocjacji. Niniejszy Protokół końcowy z negocjacji zawierał następującą informację: "Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana (...)". Tym samym ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji zostały odzwierciedlone w Protokole końcowym z negocjacji, który został następnie obustronnie podpisany. Wskazać należy, że występująca w imieniu odwołującego p. M. O., podpisała niniejszy Protokół końcowy z negocjacji bez zastrzeżeń.

W dniu [...] czerwca 2013 r. komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy, na podstawie uszeregowania ofert w kolejności, wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, uzyskanej w wyniku zsumowania ocen z poszczególnych kryteriów. Ze sporządzonego rankingu końcowego wynika, iż oferta odwołującego zajęła 4 pozycję, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 43,551 punktów, w tym za:

• ofertę cenową- 19,551 punktów;

• jakość - 18,000 punktów;

• dostępność - 6,000 punktów.

Komisja konkursowa dokonała rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, w wyniku którego wybrała do zawarcia umowy 3 oferty (na 3 miejsca udzielania świadczeń). W wyniku dokonanego rozstrzygnięcia nie wybrano do zawarcia umowy 2 ofert (w tym oferty odwołującego), ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Uwzględniając wartość zamówienia określonego w ogłoszeniu, komisja konkursowa zakwalifikowała do zawarcia umowy 3 oferentów, którzy uzyskali w ocenie łącznej nie mniej niż 44,000 punkty. Ogłoszenie o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania umieszczone zostało na stronie internetowej Oddziału Funduszu w dniu [...] czerwca 2013 r.

Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. oferent złożył w terminie do Dyrektora [...]OW NFZ odwołanie od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania.

Zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. organ I instancji, w piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. poinformował odwołującego o przysługującym prawie zapoznania się z aktami sprawy, uzyskania wyjaśnień, składania wniosków i zastrzeżeń przed wydaniem decyzji.

[...]OW NFZ, zgodnie z przekazanym Protokołem z udostępnienia dokumentacji dotyczącej przedmiotowego postępowania umożliwił występującej w imieniu odwołującego p. M. O., a także upoważnionej p. K. P. w dniu [...] czerwca 2013 r. dokonanie przeglądu ww. dokumentacji, w obecności pracowników Oddziału Funduszu.

Po zapoznaniu się z dokumentacją p. M. O. złożyła w dniu [... czerwca 2013 r. oświadczenie, stanowiące Załącznik nr 2 do Protokołu z udostępnienia dokumentacji, w którym podnosiła: "Zastanawiającym jest, że na 4 złożone oferty zostały wybrane 3 z różnicą zaledwie 0,45 pkt. pomiędzy ostatnią wybraną, a naszą odrzuconą", wnosząc o wskazanie jakie argumenty i podstawy faktyczne wpłynęły na dokonanie niniejszego wyboru ofert, zaznaczając iż z odwołującym zostały przeprowadzone negocjacje.

W dniu [...] czerwca 2013 r. Dyrektor [...]OW NFZ wydał decyzję nr [...] oddalającą odwołanie odwołującego, z uwagi na brak stwierdzenia naruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego. W uzasadnieniu decyzji wskazano m.in., że ocena wszystkich ofert została dokonana według jednolitych kryteriów oceny ofert oraz, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznaczała dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy.

Od powyższej decyzji, odwołujący pismem z dnia [...] lipca 2013 r. wniósł w terminie odwołanie do Prezesa Funduszu, za pośrednictwem Dyrektora [...]OW NFZ. W odwołaniu oferent przedstawia między innymi następujące kwestie i zarzuty:

• nie dokonanie wyboru jego oferty mimo pozytywnego wyniku negocjacji;

• wieloletniego funkcjonowania poradni, która zapewniała fachową obsługę i gwarantowała dostępność przez 16 godzin tygodniowo, a także wypracowała nadwykonania;

• "Oferowana przez S. cena, po negocjacjach jest zbliżona co ceny minimalnej, bo wynosi 8,05 zł. Zaoferowanie niższej ceny stanowiłoby naruszenie zasad właściwej gospodarki finansowej, gdyż nie pokrywałoby koniecznych i uzasadnionych kosztów prowadzenia takiej Poradni";

• nie zaproponowanie odwołującemu przez komisję ceny równej lub niższej niż cena .oferowana przez podmiot wygrywający konkurs;

• rosnącego zapotrzebowania środowiska na świadczenia medycyny sportowej;

• zmniejszenia dostępności do kontraktowanych świadczeń na terenie miasta i powiatu [...], bowiem umowę na tym terenie podpisano tylko z 1 oferentem, a nie jak w poprzednim konkursie z 2 oferentami;

Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. organ II instancji poinformował odwołującego o przysługującym prawie do wypowiedzi, co do zebranych dowodów, z którego tenże nie skorzystał.

W wyniku rozpatrzeniu odwołania, Prezes Funduszu działając na podstawie art. 152 ust. 1, art. 153 i art. 154 ustawy o świadczeniach, określających m.in. zakres postępowania kontrolnego prowadzonego przez Prezesa NFZ.

Mając na uwadze powyższe, spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy o świadczeniach, jest nakazem ustawowym wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt. 7 ustawy o świadczeniach.

Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania, zaś odwołujący w Oświadczeniu oferenta z dnia [...] marca 2013 r., dołączonym do oferty oświadczył, że zapoznał się z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń, oraz że przyjmuje je do stosowania.

Nadto w ogłoszeniu o przedmiotowym konkursie ofert poinformowano m.in., iż materiały dotyczące przedmiotowego postępowania cyt: "(...) można pobrać od dnia [...].02.2013 roku w siedzibie [...] Oddziału Wojewódzkiego (...) Funduszu (...), G., ul. M. w godz. 8 - 16 od poniedziałku do piątku lub ze strony internetowej [...] (...)".

Wskazać należy również, że uwagi dotyczące warunków wymaganych od świadczeniodawców mogą być zgłaszane na etapie konsultacji projektu takich warunków, natomiast ustalone przez Prezesa Funduszu są wiążące w danym postępowaniu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 950/06).

Powyższe oznaczało, iż oferent przystępując do ww. postępowania miał pełną wiedzę, co do treści aktów prawnych, mających zastosowanie w jego trakcie, a także co do sposobu oceny ofert, natomiast przez okoliczność złożenia Oświadczenia oferenta z dnia [...] marca 2013 r.. odwołujący nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do sposobu prowadzenia przedmiotowego postępowania.

Zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ ze zm., w oparciu o które oferty złożone do przedmiotowego postępowania zostały ocenione, każda oferta mogła uzyskać maksymalnie 83 punkty, w tym:

• w kryterium jakości:

- za personel - maksymalnie 30 punktów;

- a sprzęt i aparaturę medyczną - maksymalnie 15 punktów;

- za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 3 punkty;

- za wyniki kontroli przeprowadzonych przez NFZ - maksymalnie 0 punktów (minimalnie -5 punktów);

• w kryterium dostępności:

- za odpowiedni harmonogram pracy komórki organizacyjnej - maksymalnie 10 punktów;

- za odpowiedzi dotyczące dostępu dla osób niepełnosprawnych ruchowo -maksymalnie 5 punktów;

• w kryterium ceny - maksymalnie 20 punktów.

Zgodnie z powyższym należy stwierdzić, iż oferent nie uzyskał maksymalnej możliwej do zdobycia ilości punktów za ww. kryteria. Podkreślenia wymaga fakt, iż oferta odwołującego uzyskała łączną liczbę punktów w wymiarze 43,551 pkt., zajmując tym samym 4 pozycję w rankingu końcowym.

Wskazana powyżej punktacja przyznana ofercie odwołującego nie była wystarczająca, aby została wybrana w toku przedmiotowego postępowania. Oferty podmiotów wybranych w przedmiotowym postępowaniu uzyskały bowiem w rankingu końcowym łączną liczbę punktów oceny (zawierającą w przedziale od 44,000 do 54,000 punktów) wynikającą ze zsumowania ocen cząstkowych ze wszystkich podlegających ocenie kryteriów.

Na podstawie ogłoszonego rozstrzygnięcia o przedmiotowym postępowaniu, komisja konkursowa dokonała wyboru do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 3 oferentów, w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania możliwej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu o postępowaniu.

Organ wskazał, że oferty podmiotów wyłonionych do zawarcia umowy przedstawiły korzystniejsze oferty w porównaniu z ofertą odwołującego, z uwagi na uzyskane przez nie wyższą łączną liczbę punktów, która wynikała ze zsumowania łącznych ocen za kryteria niecenowe i kryteria cenowe.

Odnosząc się do zarzutu "ograniczenia" dostępu do świadczeń w zakresie medycyny sportowej, poprzez zmniejszenie liczby dotyczących świadczeniodawców, organ podniósł, że zgodnie z art. 29 ustawy o świadczeniach każdy "świadczeniobiorca ma prawo wyboru świadczeniodawcy udzielającego ambulatoryjnych świadczeń specjalistycznych spośród tych świadczeniodawców, którzy zawarli umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z zastrzeżeniem art. 56b i art. 69b ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, art. 153 ust. 7a ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej i art. 115 § la Kodeksu karnego wykonawczego".

Organ wskazał ponadto, że ustawa o świadczeniach nie precyzuje miejsc zabezpieczenia świadczeń. Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu ogranicza się do wskazania w ogłoszeniu postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert określonego obszaru, natomiast podczas realizacji zadań, dotyczących kontraktowania świadczeń oddziały Funduszu są zobowiązane do przeprowadzenia analiz dostępności do świadczeń w zakresie ogólnego rozkładu terytorialnego, z uwzględnieniem różnych potrzeb świadczeniobiorców oraz specyfiki świadczenia usług medycznych w konkretnym rodzaju i zakresie świadczeń na danym terenie.

Jednocześnie organ wskazał, iż umowy o świadczenie usług medycznych są zawierane z Funduszem na podstawie art. 132 - 159 ustawy o świadczeniach i w takim też trybie kontraktowano świadczenia, dotyczące przedmiotowego odwołania.

W wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie konkursu ofert, zostały wybrane najkorzystniejsze oferty, a świadczenia w zakresie medycyny sportowej zostały zabezpieczone na kontraktowanym obszarze na poziomie przewidzianym w planie zabezpieczenia świadczeń, w stopniu wymaganym i oczekiwanym przez [...]OW NFZ.

Jednocześnie organ zauważył, że w wyniku dokonanego rozstrzygnięcia, w ramach przeznaczonej wartości zamówienia, udało się zakontraktować więcej świadczeń niż pierwotnie zakładano, bowiem zaplanowana do zakupu w niniejszym postępowaniu ilość świadczeń wynosiła 24 769 pkt, natomiast ostatecznie zakupiona ilość świadczeń w wyniku rozstrzygnięcia postępowania wyniosła 26 410 pkt i to w ramach wartości zamówienia, podanej w ogłoszeniu.

Działania komisji konkursowej nie mają prowadzić do zawarcia umów ze wszystkimi oferentami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, bowiem zgodnie z ideą konkursu, zadaniem komisji jest wybór ofert najkorzystniejszych, w ramach wartości zamówienia podanej przez zamawiającego w ogłoszeniu o postępowaniu. Spełnienie wszystkich wymogów przewidzianych warunkami konkursu, nie stanowi podstawy do wyboru danej oferty w celu zakontraktowania świadczeń. Łączna ocena danego oferenta dokonywana jest bowiem na podstawie sumy punktów za kryteria niecenowe i punktów za ofertę cenową.

Nadto [...]OW NFZ jako jednostka sektora finansów publicznych musi uwzględniać podczas zawierania umów rachunek ekonomiczny.

Ponadto na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców i ewentualnego wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy.

Odnosząc się do zarzutów odwołującego, co do przeprowadzonych negocjacji, organ podniósł, że zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w części niejawnej komisja konkursowa może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Negocjacje te stanowią zatem jeden z etapów postępowania, które zmierza do wyłonienia najkorzystniejszych ofert. W przypadku prowadzenia negocjacji z kilkoma oferentami ustalenie, która z ofert jest najkorzystniejsza, jest możliwe wyłącznie po zakończeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami uczestniczącymi w negocjacjach. Oznacza to, iż na samym etapie prowadzenia negocjacji nie jest możliwe stwierdzenie, że dana oferta jest ofertą najkorzystniejszą, a tylko taka może zostać wybrana. Celem negocjacji nie może być zatem przyrzeczenie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, tylko ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie.

Ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji odzwierciedla Protokół końcowy z negocjacji, którego podpisanie daje możliwość polepszenia sytuacji rankingowej oferenta i uzyskanie potencjalnej możliwości podpisania umowy. Ustalenia zawarte w Protokole końcowym z negocjacji mają zatem charakter wiążący co do liczby i ceny świadczeń, a nie co do przyrzeczenia zawarcia umowy. Sprowadza się to do tego, że w przypadku wybrania danego świadczeniodawcy (tj. wskazania go w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania), umowa może zostać zawarta na warunkach wynikających z protokołu końcowego z negocjacji.

Zatem zakończenie negocjacji poprzez zajęcie pozycji zbieżnych co do ilości i ceny świadczenia nie stanowi gwaranci i wyboru danej oferty w postępowaniu konkursowym. O powyższym, reprezentująca odwołującego p. M. O. została poinformowana w Protokole końcowym z negocjacji podpisanym w dniu [...] maja 2013 r., w którym zawarto m.in. informację o treści: "Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy (...)". Tak więc reprezentująca odwołującego p. M. O. podpisując Protokół końcowy z negocjacji bez jakichkolwiek zastrzeżeń, tym samym poświadczyła jednocześnie przyjęcie do wiadomości treści wspomnianej informacji i tym samym wyraziła zgodę na jej zastosowanie.

W tym miejscu organ podkreślił, że zapis art. 72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 ze zm.), zwanego dalej "k.c.", w sprawie prowadzenia przez strony negocjacji w celu zawarcia umowy nie jest wprost przenoszony na grunt ustawy o świadczeniach. Oznacza to, że pozytywny wynik negocjacji nie warunkuje automatycznego zawarcia umowy pomiędzy negocjującymi stronami. Ponadto z brzmienia art. 72 k.c. wynika, że ustawodawca dopuszcza zarówno prowadzenie negocjacji w celu zawarcia umowy, jak i negocjacji prowadzonych w innym celu, jak choćby ustalenie czy strony w ogóle chcą zawrzeć umowę. Cel prowadzenia negocjacji może zostać wskazany przez strony wyraźnie, w szczególności mogą one, bądź jedna ze stron, zastrzec, że nie prowadzą negocjacji w celu zawarcia umowy (Komentarz do art.72 kodeksu cywilnego (Dz.U.64.16.93), [w:] A. Kidyba (red.), K. Kopaczyńska - Pieczniak, E. Niezbecka, Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX, 2009).

W niniejszym postępowaniu komisja konkursowa w sposób jednoznaczny określiła intencje prowadzenia negocjacji i podkreśliła, że Protokół końcowy z negocjacji nie jest gwarantem zawarcia umowy. Protokół końcowy z negocjacji nie stanowi dokumentu, który zobowiązuje do zawarcia oznaczonej umowy, nie może być więc traktowany jak umowa przedwstępna. Wynika to z faktu, że Protokół końcowy z negocjacji nie określa istotnych postanowień umowy przyrzeczonej, gdyż Protokół końcowy z negocjacji ma na celu jedynie ostateczne ustalenie ceny i ilości świadczeń z oferentem, co dopiero stanowi postawę do utworzenia rankingu końcowego, który wskazuje, z którymi oferentami zostanie zawarta umowa o udzielanie świadczeń z uwzględnieniem środków przeznaczonych na przedmiotowe postępowanie konkursowe. Ponadto należy w tym miejscu wskazać, że w ogłoszeniu o przedmiotowym postępowaniu [...]OW NFZ wyraźnie zaznaczył, że "Przeprowadzenie negocjacji z oferentem nie oznacza wyboru jego oferty".

Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołującego, dotyczące przeprowadzonych negocjacji bez podpisania z nim umowy, należy uznać w całości za bezzasadne.

Odnosząc się do uzyskanej punktacji przez ofertę odwołującego wskazać należy, iż w przedmiotowym postępowaniu wszystkie oferty oceniane były w kryteriach: jakości, dostępności i ceny, zgodnie z zarządzeniem 54/2011/DSOZ ze zm., a także stosownie do treści pytań ankietowych w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie medycyny sportowej. Łączna ocena oferty wynikała ze zsumowania wszystkich poszczególnych ocen w każdym z podlegających ocenie kryteriów.

Zgodnie z zarządzeniem 71/2012/DSOZ ze zm., spełnianie warunków wymaganych jest elementem niezbędnym, warunkującym uczestnictwo w postępowaniu konkursowym, natomiast oferty konkurują ze sobą warunkami realizacji świadczeń dodatkowo ocenianymi. Zarówno warunki wymagane, jak i rankingujące, obowiązujące w przedmiotowym postępowaniu były jawne, stanowią bowiem załącznik nr 3 część "a" ww. zarządzenia.

W świetle powyższego, szczegółowa ocena oferty odwołującego, kształtowała się następująco.

Zgodnie z zarządzeniem 54/2011/DSOZ ze zm., w zakresie oceny oferty według kryterium jakości, oceniane były takie parametry jak: personel, sprzęt i aparatura medyczna, zewnętrzna ocena jakości, a także wyniki kontroli prowadzonych przez NFZ.

W zakresie parametru "personel", odwołujący odpowiadał na pytanie rozdziału 1.1 nr

1.1.1.1: "W jakim wymiarze czasu pracy świadczeń udziela lekarz specjalista medycyny sportowej, na które odwołujący wybrał odpowiedź ankietową w brzmieniu: "Czas pracy równy lub poniżej 50% czasu pracy wszystkich lekarzy w poradni - za 0 punktów jednostkowych.

Maksymalnie punktowana była natomiast odpowiedź "Czas pracy równy 100% czasu pracy wszystkich lekarzy w poradni" za 30 pkt. jednostkowych.

W związku z powyższym oferta odwołującego otrzymała w niniejszym parametrze ocenę 0,000 punktów, co wynika z podstawienia danych do odpowiedniego wzoru.

W zakresie parametru "sprzęt i aparatura medyczna", odwołujący odpowiadał na pytanie nr 1.3.1.1 z rozdziału 1.3 części VIII formularza ofertowego: "Czy oferent zapewnia bieżnie do prób wysiłkowych - w lokalizacji?" - na które wybrał odpowiedź "TAK", tym samym otrzymując 1 punkt jednostkowy. Ostatecznie oferta odwołującego otrzymała w tym parametrze maksymalną punktację 15,000 punktów, co wynikało z zastosowanej wagi skalującej, która w tym przypadku wynosiła "15".

W zakresie parametru "zewnętrzna ocena jakości", oceniane było posiadanie certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych, ważnego w dniu zawarcia umowy. Odwołujący w związku z udzieleniem odpowiedzi "TAK" na pytanie 1.4.1.1: "Czy oferent posiada CERTYFIKAT ISO w zakresie usług medycznych, ważny w dniu zawarcia umowy?" - otrzymał 3 punkty jednostkowe.

Tym samym oferta odwołującego, po zastosowaniu wagi skalującej, która w tym przypadku wynosiła "3", otrzymała w niniejszym parametrze ocenę 3,000 punktów.

Następnie oferta odwołującego została oceniona pod kątem dotychczasowej współpracy z Funduszem w parametrze "Wyniki kontroli prowadzonych przez NFZ" rozpoczętych po dniu 1 stycznia roku poprzedzającego rok, którego dotyczy postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zakończonych wystąpieniem pokontrolnym. Wskazać jednak należy, że w przypadku udzielenia twierdzącej odpowiedzi na którekolwiek pytanie, w niniejszym parametrze można było otrzymać wyłącznie punkty ujemne. Odwołujący w parametrze "Wyniki kontroli prowadzonych przez NFZ" udzielił negatywnych odpowiedzi na wszystkie pytania ankietowe rozdziału 1.5, tj. od pytania 1.5.1.1 do pytania 1.5.6.2, za co otrzymał łącznie 0,000 punktów.

Zsumowanie punktacji oferty odwołującego w kryterium jakości, biorąc pod uwagę oceny ze wszystkich ww. parametrów, było zatem następujące: (0,000+15,000+3,000+0,000) = 18,000 punktów.

W świetle ww. odpowiedzi, oferta odwołującego w kryterium jakości otrzymała łącznie ocenę w wymiarze 18,000 punktów. Taka też ocena punktowa została przypisana ofercie odwołującego w rankingu końcowym z dnia [...] czerwca 2013 r.

W następnej kolejności oferta odwołującego zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ ze zm., została oceniona według kryterium dostępności, gdzie oceniane były takie parametry, jak: harmonogram pracy i dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo.

W parametrze harmonogram pracy, przy wyliczeniu punktacji brana była pod uwagę odpowiedź na pytanie ankietowe nr 1.2.1.1: "Ile godzin w tygodniu pracuje poradnia/pracownia?", na które odwołujący udzielił odpowiedzi ankietowej: powyżej 12 godzin do 24 godzin włącznie" - która to była punktowana za 1 pkt jednostkowy. Maksymalnie punktowana była natomiast odpowiedź ankietowa: "Powyżej 48 godzin" - za 10 pkt. jednostkowych.

W związku z powyższym oferta odwołującego, po zastosowaniu wagi skalującej, która w tym przypadku wynosiła "10" otrzymała w tym parametrze 1,000 punkt.

W parametrze "dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo" brane były pod uwagę odpowiedzi na trzy pytania ankietowe rozdziału 1.6:

- pytanie 1.6.1.1: "Czy oferent zapewnia co najmniej jedno pomieszczenie sanitarne przystosowane dla osób niepełnosprawnych?" - na które odwołujący udzielił odpowiedzi "TAK' - uzyskując 2 pkt jednostkowe;

- pytanie 1.6.1.2: "Czy oferent zapewnia podjazdy oraz dojścia o nachyleniu nie większym niż 5% - na które odwołujący udzielił odpowiedzi "TAK" - uzyskując 2 punkty jednostkowe;

- pytanie 1.6.1.3: "Czy oferent zapewnia przy lokalizacji miejsc udzielania świadczeń powyżej pierwszej kondygnacji: dźwig umożliwiający transport chorych na wózkach, a w budynkach do dwóch kondygnacji możliwe inne urządzenie techniczne umożliwiające wjazd niepełnosprawnych albo lokalizacja na parterze?" - na które odwołujący udzielił odpowiedzi ..TAK' - uzyskując 2 punkty jednostkowe.

W związku z powyższym, oferta odwołującego uzyskała w tym parametrze ostatecznie, po zastosowaniu wagi skalującej, która w tym przypadku wynosiła "5", ocenę 5,000 punktów.

Wobec powyższego, sumaryczne wyliczenie punktacji oferty odwołującego w kryterium dostępności było następujące:

yd= (1,000 + 5,000) = 6,000 punktów.

Reasumując, oferta odwołującego w zakresie kryterium dostępności otrzymała łącznie ocenę 6,000 punktów. Taka też ocena punktowa została przypisana ofercie odwołującego w kryterium dostępności w rankingu końcowym z dnia [...] czerwca 2013 r.

Następnie oferta odwołującego została oceniona według kryterium ceny. Zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 2 do zarządzenia 54/2011/DSOZ ze zm., podstawą do oceny według kryterium ceny jest porównanie ceny jednostki rozliczeniowej, zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji, do ceny oczekiwanej przez Fundusz.

W tym miejscu wskazać należy, iż cena oczekiwana w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie medycyny sportowej, ustalona została przez [...]OW NFZ na poziomie 8,90 zł. Cena zaproponowana przez odwołującego w wyniku przeprowadzonych negocjacji była niższa od ceny oczekiwanej i wynosiła 8,05 zł za punkt rozliczeniowy, co łącznie dało odwołującemu się 19,551 punktów.

Jednocześnie należy w tym miejscu należy przypomnieć, że ceną oczekiwaną Cnfz jest cena wynikająca z wartości zamówienia i planowanej liczby świadczeń opieki zdrowotnej w danym rodzaju lub zakresie wskazanych przez [...]OW NFZ.

W przedmiotowym postępowaniu maksymalną liczbę punktów równą 20,000 punktom, zgodnie z kryteriami oceny ustalonymi przez Prezesa Funduszu w zarządzeniu 54/2011/DSOZ oferent mógł uzyskać za podanie w ofercie ceny minimalnej Cmin, równej 0,9 części ceny oczekiwanej. Ponadto zgodnie z przedstawionym wzorem, jeśli cena oferenta byłaby mniejsza od ceny minimalnej, to liczba punktów w kryterium ceny pozostanie stała i będzie równa wadze skalującej "s", a więc obniżenie ceny za świadczenia przez oferenta poniżej ceny minimalnej, zgodnie z ustalonymi kryteriami, nie skutkuje już dalszym zwiększeniem punktacji w kryterium cenowym. Natomiast, zaproponowanie przez oferenta ceny za świadczenia w wysokości ceny oczekiwanej, skutkuje otrzymaniem dwa razy mniejszej wartości punktowej, niż możliwa maksymalna liczba punktów do uzyskania w zakresie danego postępowania konkursowego. Dla przedmiotowego postępowania cena minimalna Cmin (przy cenie oczekiwanej 8,90 zł) wyniosła 8,01 zł, a cena maksymalna Cmaks 9,79 zł.

Zgodnie z powyższym, oferta odwołującego otrzymała w kryterium ceny ocenę 19,551 punktów, na maksymalnie 20,000 punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium. Taka też ocena punktowa została przypisana ofercie odwołującego w kryterium ceny w rankingu końcowym z dnia z dnia [...] czerwca 2013 r.

Mając na uwadze powyższe wyliczenia, zbiorcza ocena oferty odwołującego, po zsumowaniu wszystkich kryteriów cenowych i niecenowych, wyniosła łącznie 43,551 punktów. Taka też ocena punktowa została przypisana ofercie odwołującego w rankingu końcowym z dnia z dnia [...] czerwca 2013 r.

Mając na uwadze powyższe szczegółowe wyliczenia, zauważyć należy, że potwierdzają one prawidłowość dokonanej oceny oferty odwołującego, przez komisję konkursową.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż zatrudnianie przez odwołującego wykwalifikowanego personelu, czy też posiadanie nowoczesnej aparatury medycznej, nie stanowi gwarancji wyboru oferty. Zadeklarowanie przez odwołującego w złożonej ofercie realizacji świadczeń przez doświadczony i wykwalifikowany personel czy też dysponowanie nowoczesnym sprzętem i aparaturą, zostało uwzględnione w procesie oceny oferty i skutkowało przyznaniem stosownej ilości punktów oceny. Wskazać należy również, że wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynikała z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych na podstawie udzielonej przez odwołującego odpowiedzi i ustalonej punktacji danej odpowiedzi. Pod uwagę wzięto wszystkie pytania z ankiet dotyczących danego kryterium.

Przedstawiając powyższe wyjaśnienia, należy uznać że niniejsze zarzuty odwołującego okazały się bezzasadne i nie zasługiwały na uwzględnienie.

Należy wskazać, iż kwestionując prawidłowość konkursu odwołujący wskazuje na naruszenie przez komisję konkursową jego interesu prawnego.

W tym miejscu wskazać trzeba, że jak wynika z piśmiennictwa i judykatury, istotą badania uszczerbku interesu prawnego i stwierdzenia jego powstania jest ustalenie czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem), będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. W przedmiotowym postępowaniu nie stwierdzono natomiast, aby naruszono zasady przyznawania punktacji na podstawie poszczególnych kryteriów oceny.

Wskazać należy, iż spełnienie wszystkich wymogów przewidzianych warunkami konkursu, nie stanowi podstawy do wyboru danej oferty w celu zakontraktowania świadczeń.

Łączna ocena danego oferenta dokonywana jest bowiem na podstawie sumy punktów za kryteria niecenowe i punktów za ofertę cenową. Natomiast zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych.

Konkurs w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzony jest w trybie eliminacyjno-konkurencyjnym, co oznacza, że oferty nie podlegające odrzuceniu uszeregowane są w rankingu końcowym od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punktów. Do zawarcia umowy natomiast wybierane są oferty z najwyższą liczbą punktów, aż do wyczerpania wartości zamówienia wskazanego w ogłoszeniu.

Ponadto wskazać należy, iż w wydanej decyzji Dyrektora [...]OW NFZ nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r., stwierdza się:

- na stronie 7 zatytułowane tabelaryczne zestawienie pt. "Ocena ofert wybranych i odwołującego się (...)" sugerujące, iż przedstawia ono ocenę wszystkich ofert wybranych - podczas gdy w niniejszym zestawieniu zaprezentowano ocenę oferty odwołującego wraz z oceną dwóch (znajdujących się na poz. 1 i 3 rankingu końcowego) spośród 3 ofert wybranych do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania.

W świetle ww. rozbieżności konieczne jest sprostowanie ww. błędu w decyzji I [...]OW NFZ nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r.

Wskazać bowiem należy, że w przypadku wystąpienia błędu mającego charakter oczywistej omyłki, błąd taki winien być sprostowany na podstawie art. 113 § 1 k.p.a. zgodnie, z którym organ administracji publicznej może z urzędu lub na żądanie strony prostować w drodze postanowienia błędy pisarskie i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanych przez organ decyzjach.

Analiza postępowania konkursowego potwierdza jego przeprowadzenie zgodnie z przepisami prawa oraz przestrzeganiem zasad w nich zawartych jednakowo w stosunku do wszystkich oferentów biorących w postępowaniu konkursowym. [...]OW NFZ zachował zasady równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia, jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie medycyny sportowej.

Podstawą do oceny oferty odwołującego były określone w odpowiednich zarządzeniach Prezesa Funduszu warunki wymagane i dodatkowe do udzielania świadczeń w poszczególnych rodzajach, natomiast o ostatecznej ocenie decydowały warunki, jakimi rzeczywiście dysponował starający się o zawarcie umowy świadczeniodawca, oceniane według kryteriów ustalonych przez Prezesa Funduszu.

W świetle powyższego należy stwierdzić, iż odwołujący nie wykazał, iż [...]O W NFZ naruszył w toku postępowania konkursowego zasady określone w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa Funduszu.

Biorąc pod uwagę powyższe, nie stwierdzono naruszenia interesu prawnego odwołującego. Organ II instancji ustalił stan faktyczny i stwierdził, że organ I instancji wyjaśnił wyczerpująco okoliczności, dotyczące zarzutów stawianych przez odwołującego.

Wobec stwierdzenia, iż zasady prowadzenia przedmiotowego postępowania konkursowego nie zostały naruszone uznano, iż nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, a zatem złożone odwołanie nie może zostać uwzględnione.

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że Prezes Funduszu prowadząc postępowanie w II Instancji, rozpoznał sprawę i orzekł o prawidłowości decyzji wydanej w I Instancji.

Skargę na powyższą decyzję Prezesa NFZ wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie S. w S., zarzucając naruszenie interesu prawnego poprzez pominiecie złożonej oferty pomimo pozytywnego wyniku negocjacji.

Wskazując na powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu strona podniosła, że dokonanym rozstrzygnięciem komisja konkursowa nie uwzględniła oferty S. w S.

Przedmiotowe rozstrzygnięcia rażąco naruszają interes prawny Przychodni [...] albowiem przez wiele lat taka Poradnia była przez Zakład prowadzona.

Prowadząc Poradnię [...] Zakład zawsze odnotowywał nadwykonania, co dobitnie świadczy o fachowej obsłudze i dostępności tej Poradni.

Oferowana przez S. cena po negocjacjach jest zbliżona do ceny minimalnej, bo wynosi 8,05 zł. Zaoferowanie niższej ceny stanowiłoby naruszenie zasad właściwej gospodarki finansowej, gdyż nie pokrywałoby koniecznych i uzasadnionych kosztów prowadzenia takiej Poradni. Przeprowadzona negocjacja ustalonej ceny wskazywała na to, że oferta ta zostanie przyjętą. Zadać należy bowiem pytanie, dlaczego komisja konkursowa prowadząc negocjacje nie zaproponowała ceny równej lub niższej niż zaoferowana przez podmiot wygrywający konkurs. Prowadząc negocjacje w taki właśnie sposób i proponując cenę wyższą o 4 grosze wpłynęła bezpośrednio na wynik rozstrzygnięcia. Wyjaśnić należy, czy to postępowanie było celowe, czy tylko stało się wynikiem nieudolnie realizowanego postępowania konkursowego.

[...]OW NFZ w G. w trakcie trwania konkursu przeprowadzał z Przychodnią negocjacje. Negocjacje te polegały w zasadzie na przyjęciu zaproponowanej przez Fundusz ceny jednostkowej. Przeprowadzając negocjacje i przyjmując zaproponowaną cenę, Przychodnia była przekonana o przyjęciu, po zaakceptowaniu po zmianach negocjacyjnych, naszej oferty.

Oferowana dostępność Poradni zapewniała dostęp do niej 5 razy w tygodniu łącznie 16 godzin tygodniowo. Taka oferowana dostępność jest wynikiem znacznego zapotrzebowania środowiska na świadczenia medycyny sportowej. Do czasu rozstrzygnięcia niniejszego konkursu na terenie miasta i powiatu [...] świadczenia medycyny sportowej udzielały dwie placówki, tj. Przychodnia oraz M. S.A. Obecnie będzie to tylko jedna placówka, co bezpośrednio przełoży się na wydłużenie kolejki oczekujących, a tym samym zmniejszenie dostępności tego świadczenia. Z uwagi na wyczerpanie się kontraktu M/ S.A. zaniechała rejestracji pacjentów na rok 2013.

Mając powyższe na uwadze złożenie niniejszego odwołania jest konieczne i uzasadnione, albowiem dyskwalifikacja oferty tylko poprzez znikomą różnicę wyłącznie w cenie o 4 grosze i przyjęcie w negocjacjach ceny zaproponowanej przez Fundusz rażąco narusza nasz interes prawny.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, powtarzając w zasadzie argumentację podniesioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] listopada 2013 r., którą po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez p. M. O. w imieniu S. w S. od decyzji nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] czerwca 2013 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie medycyny sportowej, na obszarze: [...], [...], [...], _[...], o kodzie postępowania numer [...], utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaskarżonej decyzji zarzucono – nie odnosząc zarzutów do konkretnych przepisów prawa – rażące naruszenie interesu prawnego skarżącej poprzez pominiecie złożonej oferty pomimo pozytywnego wyniku negocjacji oraz pomimo tego, że przez wiele lat skarżąca [...] prowadziła z powodzeniem Poradnię [...], która zawsze odnotowywała nadwykonania, co – według skarżącej - dobitnie świadczy o fachowej obsłudze i dostępności tej Poradni.

Oferowana przez skarżącą cena jest zbliżona do ceny minimalnej i nie wiadomo dlaczego komisja konkursowa prowadząc negocjacje nie zaproponowała ceny równej lub niższej niż zaoferowana przez podmiot wygrywający konkurs. Prowadząc negocjacje w taki właśnie sposób i proponując cenę wyższą o 4 grosze wpłynęła bezpośrednio na wynik rozstrzygnięcia.

Skarżąca wskazała, że uzyskała 43,551 pkt., zajmując tym samym 4 pozycję w rankingu końcowym. Następny podmiot, który zajął 3 pozycję w rankingu końcowym i został wybrany jako świadczeniodawca, uzyskał 44,00 pkt, a więc niewiele więcej niż skarżąca.

Proponowana dostępność Poradni zapewniała dostęp do niej 5 razy w tygodniu = łącznie 16 godzin tygodniowo. Do czasu rozstrzygnięcia niniejszego konkursu na terenie miasta i powiatu [...] świadczenia medycyny sportowej udzielały dwie placówki, tj. skarżąca Przychodnia oraz M. S.A. Obecnie będzie to tylko jedna placówka, co bezpośrednio przełoży się na wydłużenie kolejki oczekujących, a tym samym zmniejszenie dostępności tego świadczenia. Z uwagi na wyczerpanie się kontraktu M. S.A. zaniechała rejestracji pacjentów na rok 2013.

W ocenie Sądu, zarzuty podniesione w skardze są bezzasadne.

Przede wszystkim należy przypomnieć, że przedmiotem ogłoszonego postępowania było udzielanie świadczeń w zakresie medycyny sportowej, na określonych obszarach, przy czym już w ogłoszeniu przedmiotowego konkursu wskazano wartość zamówienia nie większą niż 220 444,10 PLN na okres rozliczeniowy od [...] lipca 2013 r. do [...] grudnia 2013 r. Była to zatem kwota graniczna, do której NFZ był skłonny finansować w okresie rozliczeniowym, na określonych obszarach, świadczenia z zakresu medycyny sportowej. W tych ramach, jak trafnie podniosła komisja konkursowa, zgodnie z ideą konkursu ofert, możliwy jest wybór ofert najkorzystniejszych.

Oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu dokonywano w oparciu o zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), a także - z uwagi na treść pytań ankietowych - zgodnie z warunkami określonymi w zarządzeniu 71/2012/DSOZ ze zm. W związku z tym w kontrolowanym postępowaniu nie oceniano ofert pod względem kryteriów ciągłości i kompleksowości. Stąd też w rankingu wszystkie oferty za ww. kryteria nie otrzymywały punktów.

Zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania.

W myśl art. 148 ustawy porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Wymienione w art. 148 ustawy kryteria, poprzedzone sformułowaniem "w szczególności", nie mają – w ocenie Sądu - charakteru zestawienia zamkniętego. Oznacza to m.in., że ich katalog może być przez Prezesa NFZ, w drodze odpowiednich zarządzeń, albo zawężony (spośród kryteriów ustawowych), albo też poszerzony o kryteria dodatkowe, które w razie ich wprowadzenia przez Fundusz, będą miały charakter pozaustawowy. W ocenie komentatorów (K. Baka, G. Michaluk, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sikorko. "Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotne finansowanych ze środków publicznych. Komentarz", ABC Walter Kluwer Polska, stan prawny na 1 stycznia 2010 r.), Fundusz może wprowadzić dodatkowe kryteria oceny ofert, ale muszą one pozostać niezmienne w toku całego postępowania.

Jest oczywiste, że ograniczenie kryteriów oceny ofert, jak i ich rozszerzenie, może być dokonane w drodze odpowiedniego zarządzenia Prezesa NFZ, uzasadnionego względami merytorycznymi, i może dotyczyć wyłącznie kryteriów pozacenowych.

W ocenie Sądu, dokonane w powyższym postępowaniu ograniczenie kryteriów ustawowych oceny ofert poprzez rezygnację z kryteriów ciągłości i kompleksowości było uzasadnione zarówno względami merytorycznymi, tzn. specyfiką działu medycyny objętej konkursem (medycyna sportowa), jak i względami organizacyjno-finansowymi (organ odwołał się tutaj, w ocenie Sądu niezbyt trafnie, do art. 29 ustawy o świadczeniach).

W świetle powyższych rozważań zarzut strony, iż przedmiotowe rozstrzygnięcia (tzn. decyzje organów I i II instancji) rażąco naruszają interes prawny Przychodni [...] albowiem przez wiele lat Poradnia [...] była w ramach Przychodni prowadzona, jest niezasadny. Jak bowiem stwierdzono w materiałach konkursowych, w przedmiotowym konkursie, działając na podstawie powołanych wyżej zarządzeń Prezesa NFZ, zrezygnowano z oceny według kryterium ciągłości, nie przyznając żadnemu z oferentów punktów z tego tytułu. To ograniczenie kryteriów oceny ofert (rezygnacja z kryteriów ciągłości i kompleksowości) było: 1) dokonane na odpowiedniej podstawie prawnej (zarządzenie Prezesa NFZ0, 2) dotyczyło wszystkich oferentów, oraz 3) obowiązywało w toku całego postępowania konkursowego. Nie ulega wątpliwości, że przystępując do przedmiotowego konkursu skarżąca wiedziała (lub powinna była wiedzieć) o tym ograniczeniu kryteriów oceny ofert. W tej sytuacji zarzut, że nastąpiło tu rażące naruszenie interesu prawnego (co trzeba podkreślić) Przychodni, jest niezasadny. Można tu co najwyżej mówić o naruszeniu interesu faktycznego Przychodni, który jednak nie jest przedmiotem regulacji zawartej m.in. w art. 152 ustawy o świadczeniach.

Jak już wyżej wskazano, po przeprowadzeniu części jawnej przedmiotowego konkursu komisja na podstawie złożonych dokumentów (m.in. zapytań ofertowych i ankiet) sporządziła ranking otwarcia obejmujący 5 ofert. W rankingu tym oferta odwołującego zajęła 2 pozycję, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 42,727 punktów, w tym za:

• ofertę cenową - 18,427 punktów;

• jakość - 18,000 punktów;

• dostępność - 6,000 punktów.

Należy tutaj – za organem – wskazać, że wartość wszystkich ofert spełniających wymagane warunki, złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła łącznie 693 894,10 zł, natomiast postępowanie zostało ogłoszone na kwotę 220 444,10 zł. Było zatem oczywiste, że zgłoszone przez oferentów ceny powinny ulec radykalnemu zmniejszeniu; b. prawdopodobne było też ograniczenie liczby oferentów.

W tej sytuacji komisja konkursowa zdecydowała o przeprowadzeniu negocjacji z wybranymi oferentami, w tym także z odwołującym się. Oferty 4 oferentów wybranych do negocjacji uzyskały bowiem wysokie łączne oceny na podstawie kryteriów niecenowych, a także spełniały wymagane warunki i zostały zakwalifikowane do części niejawnej przedmiotowego postępowania.

Zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia:

1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej;

2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Ustawa stanowi (art. 142 ust. 7), że komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie, w której konsultacje przeprowadzono ze wszystkimi oferentami.

W odniesieniu do negocjacji z oferentami postanowienia ustawy o świadczeniach są niewątpliwie lakoniczne. Nie ulega jednak wątpliwości, że przeprowadzenie samych negocjacji należy do uznania komisji konkursowej, a ich przedmiotem są kryteria cenowe – w związku z liczbą planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej. Ustawa formułuje też zakaz przeprowadzania negocjacji tylko z jednym oferentem – o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent.

Jak twierdzi sam skarżący (co potwierdza Protokół końcowy), oferent zaproponował obniżenie ceny w ofercie do poziomu 8,05zł/punkt. Z uwagi na fakt, iż obie negocjujące strony doszły do porozumienia w zakresie ustalenia ceny i liczby świadczeń (10 000) negocjacje zakończyły się podpisaniem zbieżnego Protokołu końcowego z negocjacji. Protokół ten zawierał następującą informację: "Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana (...)". Protokół z negocjacji został podpisany bez zastrzeżeń przez obie strony.

Jednocześnie przedstawicielka Przychodni potwierdziła, że [...]OW NFZ w G. w trakcie trwania konkursu przeprowadzał z Przychodnią negocjacje, które – jak stwierdziła - polegały w zasadzie na przyjęciu zaproponowanej przez Fundusz ceny jednostkowej. W związku z tym, Przychodnia była przekonana o przyjęciu, po zaakceptowaniu po zmianach negocjacyjnych, jej oferty.

Jak wyżej wskazano, już w samym protokóle poinformowano oferentów, iż zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Protokół końcowy z negocjacji nie określa istotnych postanowień umowy przyrzeczonej, gdyż Protokół końcowy z negocjacji ma na celu jedynie ostateczne ustalenie ceny i ilości świadczeń z oferentem, co dopiero stanowi postawę do utworzenia rankingu końcowego, który wskazuje, z którymi oferentami zostanie zawarta umowa o udzielanie świadczeń z uwzględnieniem środków przeznaczonych na przedmiotowe postępowanie konkursowe.

Zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ ze zm., w oparciu o które oferty złożone do przedmiotowego postępowania zostały ocenione, każda oferta mogła uzyskać maksymalnie 83 punkty, w tym:

• w kryterium jakości:

- za personel - maksymalnie 30 punktów;

- za sprzęt i aparaturę medyczną - maksymalnie 15 punktów;

- za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 3 punkty;

- za wyniki kontroli przeprowadzonych przez NFZ - maksymalnie 0 punktów (minimalnie -5 punktów);

• w kryterium dostępności:

- za odpowiedni harmonogram pracy komórki organizacyjnej - maksymalnie 10 punktów;

- za odpowiedzi dotyczące dostępu dla osób niepełnosprawnych ruchowo -maksymalnie 5 punktów;

• w kryterium ceny - maksymalnie 20 punktów.

Oferty podmiotów wybranych w przedmiotowym postępowaniu uzyskały w rankingu końcowym łączną liczbę punktów oceny (zawierającą w przedziale od 44,000 do 54,000 punktów) wynikającą ze zsumowania ocen cząstkowych ze wszystkich podlegających ocenie kryteriów.

Natomiast oferta skarżącej uzyskała w rankingu końcowym 43,551 pkt, w tym za jakość - 18 pkt, dostępność – 6 pkt, oraz cenę – 19.551 pkt. Tym samym oferta skarżącej znalazła się pod "linią odcięcia."

W ocenie skarżącej, wynika to z wprowadzenia jej w błąd przez komisję konkursową, która zaproponowała skarżącej obniżenie ceny w ofercie do poziomu 8,05zł/punkt, co nie zagwarantowało skarżącej zakwalifikowania się do grupy podmiotów zakwalifikowanych do zawarcia umowy na realizację świadczeń objętych konkursem.

Nie można tu nie dostrzec pewnej racji skarżącej, gdyż ostatni z trzech podmiotów, który zakwalifikował się do tej grupy, uzyskał tylko 44 pkt, w tym 20 pkt za kryteria cenowe. W rezultacie skarżąca nie została wybrana do zawarcia umowy, gdyż w zakresie kryteriów cenowych podała cenę niższą od akceptowalnej o 0, 449 pkt.

Jednocześnie nie można zapominać, że w przedmiotowym postępowaniu maksymalną liczbę punktów równą 20,000 punktom, zgodnie z kryteriami oceny ustalonymi przez Prezesa Funduszu w zarządzeniu 54/2011/DSOZ oferent mógł uzyskać za podanie w ofercie ceny minimalnej Cmin, równej 0,9 części ceny oczekiwanej. Dla przedmiotowego postępowania cena minimalna Cmin (przy cenie oczekiwanej 8,90 zł) wyniosła 8,01 zł, a cena maksymalna Cmaks 9,79 zł.

Ponadto zgodnie z ustalonymi zasadami, wyrażonymi w przedstawionym w decyzji wzorze, jeśli cena oferenta byłaby mniejsza od ceny minimalnej, to liczba punktów w kryterium ceny pozostanie stała, a więc obniżenie ceny za świadczenia przez oferenta poniżej ceny minimalnej, zgodnie z ustalonymi kryteriami, nie skutkuje już dalszym zwiększeniem punktacji w kryterium cenowym. Natomiast, zaproponowanie przez oferenta ceny za świadczenia w wysokości ceny oczekiwanej, skutkuje otrzymaniem dwa razy mniejszej wartości punktowej, niż możliwa maksymalna liczba punktów do uzyskania w zakresie danego postępowania konkursowego.

Powyższe zasady ustalania punktacji za kryteria cenowe nie były tajne i powinny być znane skarżącej lub też skarżąca mogła te wiadomości bez trudu uzyskać. Jak stwierdzono w zaskarżonej decyzji, materiały i zarządzenia, na podstawie których przeprowadzono przedmiotowe postępowanie, zostały bowiem opublikowane publicznie.

Przyjęcie przez skarżącą – bez dyskusji i próby przedstawienia własnych propozycji cenowych - pierwszej i jedynej propozycji komisji co do ceny poszczególnych świadczeń świadczy o jej bierności i mało aktywnej roli w prowadzonych negocjacjach. W świetle przedstawionych wyżej informacji nie odpowiada też prawdzie twierdzenie skarżącej, że: "Oferowana przez S. ZOZ cena, po negocjacjach jest zbliżona co ceny minimalnej, bo wynosi 8,05 zł. Zaoferowanie niższej ceny stanowiłoby naruszenie zasad właściwej gospodarki finansowej, gdyż nie pokrywałoby koniecznych i uzasadnionych kosztów prowadzenia takiej Poradni". Zwłaszcza to ostatnie zdanie świadczy o tym, że akceptacja przez skarżącą pierwszej zaproponowanej ceny wynikała z przyczyn leżących po stronie Poradni.

W konsekwencji wskazana powyżej punktacja przyznana ofercie skarżącej w rankingu końcowym nie była wystarczająca, aby została wybrana w toku przedmiotowego postępowania.

Komisja konkursowa dokonała rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, w wyniku którego wybrała do zawarcia umowy 3 oferty (na 3 miejsca udzielania świadczeń). W wyniku dokonanego rozstrzygnięcia nie wybrano do zawarcia umowy 2 ofert (w tym oferty odwołującego), ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania.

Reasumując, Sąd nie podzielił podstawowego zarzutu strony skarżącej, iż jej interes prawny został naruszony poprzez nie dokonanie wyboru jego oferty mimo pozytywnego wyniku negocjacji.

Twierdzenie strony skarżącej, że: "Przeprowadzając negocjacje i przyjmując zaproponowaną cenę, Przychodnia była przekonana o przyjęciu, po zaakceptowaniu po zmianach negocjacyjnych, naszej oferty.", ma w ocenie Sądu wyłącznie charakter subiektywnej oceny zainteresowanej strony i nie znajduje podstaw w stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Również ocena stwierdzenia, że: "Zastanawiającym jest, że na 4 złożone oferty zostały wybrane 3 z różnicą zaledwie 0,45 pkt. pomiędzy ostatnią wybraną, a naszą odrzuconą", w innej płaszczyźnie niż prawno-administracyjna (na której to Sąd dokonał takiej oceny) wykracza poza kognicję Sądu.

Sąd natomiast w pełni podziela stanowisko organu, który - odnosząc się do zarzutów odwołującego co do przeprowadzonych negocjacji, podniósł, że zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w części niejawnej komisja konkursowa może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Negocjacje te stanowią zatem jeden z etapów postępowania, które zmierza do wyłonienia najkorzystniejszych ofert. W przypadku prowadzenia negocjacji z kilkoma oferentami ustalenie, która z ofert jest najkorzystniejsza, jest możliwe wyłącznie po zakończeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami uczestniczącymi w negocjacjach. Oznacza to, iż na samym etapie prowadzenia negocjacji nie jest możliwe stwierdzenie, że dana oferta jest ofertą najkorzystniejszą, a tylko taka może zostać wybrana. Celem negocjacji nie może być zatem przyrzeczenie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, tylko ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie.

Ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji odzwierciedla Protokół końcowy z negocjacji, którego podpisanie daje możliwość polepszenia sytuacji rankingowej oferenta i uzyskanie potencjalnej możliwości podpisania umowy. Ustalenia zawarte w Protokole końcowym z negocjacji mają zatem charakter wiążący co do liczby i ceny świadczeń, a nie co do przyrzeczenia zawarcia umowy. Sprowadza się to do tego, że w przypadku wybrania danego świadczeniodawcy (tj. wskazania go w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania), umowa może zostać zawarta na warunkach wynikających z protokołu końcowego z negocjacji.

Zatem zakończenie negocjacji poprzez zajęcie pozycji zbieżnych co do ilości i ceny świadczenia nie stanowi gwaranci i wyboru danej oferty w postępowaniu konkursowym.

Trafnie w związku z tym organ wskazał , że art. 72 § 1 k.c., w sprawie prowadzenia przez strony negocjacji w celu zawarcia umowy nie jest wprost przenoszony na grunt ustawy o świadczeniach. Oznacza to, że pozytywny wynik negocjacji na gruncie tej ostatniej ustawy nie warunkuje automatycznego zawarcia umowy pomiędzy negocjującymi stronami. Istotna jest również konstatacja organu, z którą Sąd się zgadza, że Protokół końcowy z negocjacji nie określa istotnych postanowień umowy przyrzeczonej, gdyż Protokół końcowy z negocjacji ma na celu jedynie ostateczne ustalenie ceny i ilości świadczeń z oferentem, co dopiero stanowi postawę do utworzenia rankingu końcowego, który wskazuje, z którymi oferentami zostanie zawarta umowa o udzielanie świadczeń z uwzględnieniem środków przeznaczonych na przedmiotowe postępowanie konkursowe.

Sąd zgadza się również z oceną organu, że również zatrudnianie przez odwołującego wykwalifikowanego personelu, czy też posiadanie nowoczesnej aparatury medycznej, nie stanowi gwarancji wyboru oferty. Zadeklarowanie przez odwołującego w złożonej ofercie realizacji świadczeń przez doświadczony i wykwalifikowany personel czy też dysponowanie nowoczesnym sprzętem i aparaturą, zostało bowiem uwzględnione w procesie oceny oferty i skutkowało przyznaniem stosownej ilości punktów oceny.

O wyborze oferty przesądza zatem łączna ocena danego oferenta, dokonywana na podstawie sumy punktów za kryteria niecenowe i punktów za ofertę cenową. Natomiast zgodnie z ideą konkursu ofert, prowadzonego w trybie eliminacyjno-konkurencyjnym, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych.

Mając na uwadze powyższe uwagi, należy uznać zarzuty skarżącej, dotyczące przeprowadzonych negocjacji bez podpisania z nią umowy, w całości za bezzasadne.

Ponadto Sąd nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie innego uszczerbku interesu prawnego skarżącej, będącego następstwem naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.