Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1072/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 152 ust. 2 pkt 2, art. 134, art.142 ust. 6, ust. 5, art. 148, art. 155 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 72 par. 1
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2013 r. sprawy ze skargi "E." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2012 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej "E." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (zwany dalej "Dyrektorem [...]OW NFZ") decyzją z dnia [...] sierpnia 2012r. oddalił odwołanie wniesione przez E. sp. z o.o. z siedzibą w K. (zwaną dalej "Spółką" lub "Skarżącą") od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], prowadzonego przed ww. organem.

Dyrektor [...]OW NFZ wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2012r. ogłoszono konkurs ofert nr [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie położnictwa i ginekologii, pobranie materiału z szyjki macicy do przesiewowego badania cytologicznego na okres obowiązywania umowy od dnia 1 września 2012r. do dnia 30 czerwca 2015r. Do postępowania o ww. wskazanym numerze złożone zostały 4 oferty (wszystkie w wyznaczonym terminie), w tym oferta Spółki. Wszystkie złożone oferty spełniały warunki formalno-prawne i zostały przyjęte do dalszej części postępowania.

W dniu [...] czerwca 2012r., na podstawie formularzy ofertowych i przy użyciu systemu informatycznego Narodowego Funduszu Zdrowia (zwanego dalej "NFZ"), komisja konkursowa wygenerowała "Ranking otwarcia", który szeregował oferentów według malejącej łącznej liczby punktów oceny, przyznanej wstępnie ich ofertom. Spółka uzyskała łącznie 30,818 punktu oceny, zajmując 4 pozycję. W tym samym dniu, w celu uzgodnienia najkorzystniejszej ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej oraz liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, Skarżąca została zaproszona do negocjacji. Negocjacje zostały przeprowadzone w dniu [...] czerwca 2012r., o godz. 16:20. Spotkanie to zakończyło się podpisaniem protokołu końcowego z negocjacji. Spółkę poinformowano ponadto, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Negocjacje zostały także przeprowadzone z pozostałymi oferentami.

Następnie, w dniu [...] lipca 2012r., komisja konkursowa dokonała ostatecznej oceny i porównania ofert złożonych do postępowania o ww. numerze, sporządzając "Ranking końcowy", uwzględniający wszystkie oferty, które nie zostały odrzucone podczas prowadzonego postępowania. Oferta Spółki zajęła w ww. rankingu 4 pozycję uzyskując łącznie 30,818 punktu oceny. W dniu[...] lipca 2012r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania nr [...]. Komisja konkursowa nie wybrała oferty złożonej przez Spółkę, ze względu na wykorzystanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania, w stopniu uniemożliwiającym zakup świadczeń w ilości i według cen oferowanych przez ten podmiot. Komisja konkursowa w celu zawarcia umowy dokonała wyboru 3 ofert, które zajęły od 1 do 3 miejsca w "Rankingu końcowym". Wskazane powyżej oferty uzyskały od 76,848 do 53,273 punktu oceny.

Dyrektor [...]OW NFZ wskazał, że w dniu [...] lipca 2012r. Skarżąca złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia ww. postępowania. Spółka wniosła o rozpatrzenie odwołania i przyjęcie jej oferty celem podpisania umowy. Według Spółki jej oferta nie została odrzucona, co jest równoznaczne z uznaniem, że spełnia wszystkie wymagania formalne, wobec czego nie widzi powodów, dla których oferta ta nie została wybrana. Zdaniem Spółki brak umowy znacznie ograniczy dostęp mieszkanek powiatu do poradni. Ponadto Spółka stwierdziła, że z rozstrzygnięcia postępowania wynikało, iż do świadczenia ww. usług został wybrany na terenie K. oferent, który podał nieprawdziwe dane w ofercie. Skarżąca pismem z dnia [...] lipca 2012r. uzupełniła odwołanie, zarzucając wydanemu rozstrzygnięciu nadużycie normy art. 152 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., zwanej dalej "ustawą o świadczeniach"), naruszenie opisanej w art. 134 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania oferentów, naruszenie instytucji art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, a w konsekwencji naruszenie art. 72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964r. Nr 16 poz. 93 ze zm., zwanej dalej "Kodeks cywilny") oraz naruszenie przyjętych na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach kryteriów oceny ofert. Skarżąca wniosła ponadto o zmianę treści rozstrzygnięcia oraz dokonanie wyboru jej oferty i zawarcie z nią umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zgodnie z ogłoszeniem w sprawie postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Według Dyrektora [...]OW NFZ zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach, w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z materiałów z postępowania konkursowego, prowadzone ze Spółką negocjacje doprowadziły do uzgodnienia ceny i ilości świadczeń, jednakże w następstwie rozstrzygnięcia postępowania jej oferta nie została wybrana, gdyż kwota wynegocjowanego kontraktu z oferentem znajdującym się na wyższej pozycji w rankingu niż Spółka, wyczerpała prawie całą kwotę przeznaczoną przez [...]OW NFZ na finansowanie świadczeń w przedmiotowym postępowaniu. Pozostała w postępowaniu kwota 4,4zł nie pozwalała na zakontraktowanie kolejnego oferenta. Do realizacji świadczeń w zakresie położnictwa i ginekologii w ww. postępowaniu zostało wybranych 3 oferentów, którzy po negocjacjach uzyskali za ocenę oferty łączną ilość punktów w przedziale od 53,273 do 76,848.

Dyrektor [...]OW NFZ stwierdził ponadto, że porównanie ofert następuje w oparciu o przesłanki wynikające z art. 148 ustawy o świadczeniach, które są skonkretyzowane w zarządzeniach Prezesa NFZ dotyczących określenia warunków zawierania i realizacji umów oraz określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wydanych na podstawili art. 146 ustawy o świadczeniach. Ocena ofert odbywa się ponadto na podstawie udzielonych przez oferentów odpowiedzi na zapytania ankietowe, wyłącznie na podstawie sporządzonej przez oferenta wersji elektronicznej przez aplikacje konkursową, zweryfikowanych na etapie oceny merytorycznej ofert oraz po przeprowadzonych kontrolach. Wytyczne na podstawie, których dokonywana jest ocena oferty wynikają wprost z zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011r. nr 54/2011/DSOZ w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z którymi oferent zapoznał się podpisując stosowne oświadczenie złożone wraz z ofertą. Wszyscy składający oferty posiadali zatem jednakową informację o kryteriach oceny ofert, co wypełniało dyspozycję art. 134 ustawy o świadczeniach.

Dyrektor [...]OW NFZ, odnosząc się do interpretacji Spółki, że zaproszenie do negocjacji mogło zostać uznane przez nią za ustalenie oferty na wysokim miejscu na liście rankingowej, a zakończenie negocjacji potwierdzone podpisem obu stron na protokole oznacza zawarcie umowy, wskazał, że w protokole końcowym z negocjacji znajduje się informacja, iż protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny, natomiast zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Według organu uczestnictwo w postępowaniu konkursowym, które jest procedurą o charakterze konkurencyjno-eliminacyjnym, nie daje gwarancji wyboru oferty i w następstwie zawarcia umowy. Ranking końcowy będący wynikiem oceny ofert oddaje ich wartość i umożliwia dokonanie wyboru ofert najlepszych spośród złożonych i ocenionych według jednolitych kryteriów oceny.

Dyrektor [...]OW NFZ, odnosząc się z kolei do zarzutu Spółki dotyczącego modyfikowania przez komisję konkursową w toku negocjacji parametrów oferty, stwierdził, że z uwagi na, wynikającą z art. 134 ustawy o świadczeniach, konieczność zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, komisja konkursowa podczas prowadzonych negocjacji przedstawia tylko proponowaną wartość kontraktu i liczbę świadczeń wynikającą z ceny wskazanej przez oferenta w ofercie. Oferent w czasie negocjacji ma prawo przedstawić komisji inną cenę niż określona w złożonej ofercie. Decyzja o zmianie ceny, a tym samym wartości realizowanych świadczeń należy wyłącznie do oferenta z uwagi na fakt, iż wynika ona również z analizy kosztowej udzielanych świadczeń.

Według Dyrektora [...]OW NFZ art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi wprost, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postępowanie w sprawie zwarcia umów ze świadczeniodawcami uregulowane zostało w Dziale VI ustawy o świadczeniach w art. od 132 do 161b, w konsekwencji czego, zdaniem organu, art. 72 § 1 oraz art. 84 Kodeksu cywilnego nie miały w tym przypadku zastosowania. W ocenie organu nie można było więc zgodzić się ze Spółką, że doszło do naruszenia art. 72 § 1 Kodeksu cywilnego.

Dyrektor [...]OW NFZ wskazał również, iż oferta Spółki została uznana jako spełniająca wymagane warunki zgodnie z ww. zarządzeniem Prezesa NFZ nr 54/2011/DSOZ, a także, iż oferta Spółki nie została odrzucona, ale znalazła się wśród ofert niewybranych. Natomiast ilość oferentów wybranych do realizacji świadczeń nie jest w ocenie organu parametrem określającym właściwą dostępność do świadczeń. Zdaniem organu świadczenia na obszarze powiatu kamiennogórskiego zostały zabezpieczone na odpowiednim poziomie. Dyrektor [...]OW NFZ stwierdził końcowo, że zgromadzony w sprawie materiał pozwalał na stwierdzenie, że komisja konkursowa prowadziła postępowanie w zgodzie z obowiązującymi przepisami oraz procedurą, wobec czego nie spowodowało to uszczerbku w interesie prawnym Spółki.

W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżąca wniosła o uznanie odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert i w konsekwencji powtórzenie czynności rozstrzygnięcia konkursu ofert, w szczególności przeprowadzenie negocjacji oraz dokonanie wyboru oferty i zawarcie umowy ze Spółką. Decyzji Dyrektora [...]OW NFZ zarzucono naruszenie: 1) art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej "K.p.a."), 2) art. 134 ustawy o świadczeniach, 3) art. 142 ustawy o świadczeniach w związku z art. 72 Kodeksu cywilnego, 3) art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, 4) art. 14 K.p.a. w związku z art. 67 oraz art. 68 K.p.a., tj. pominięcie zasady pisemności przy dokumentowaniu działań Dyrektora [...]OW NFZ dotyczących podejmowania decyzji w sprawie wyboru ofert. Spółka wniosła ponadto o wyznaczenie rozprawy administracyjnej, o przeprowadzenie dowodu z zeznania świadka H. P. na okoliczność przebiegu negocjacji oraz dojścia stron do porozumienia w sprawie warunków umowy, z zeznania świadka M. G. na okoliczność jw., z zeznań świadków w osobach członków komisji konkursowej prowadzących negocjacje oraz dowodu z akt postępowania w dyspozycji [...]OW NFZ.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (zwany dalej "Prezesem NFZ") decyzją z dnia [...] marca 2013r. utrzymał w mocy powyższą decyzję organu I instancji.

Według Prezesa NFZ z art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, iż przedmiotem rozstrzygania przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się, wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organy obu instancji zobowiązane są zatem zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

Prezes NFZ, odnosząc się następnie do zarzutów stawianych przez Spółkę, stwierdził, że jak wynika z dokumentacji zgromadzonej do postępowania nr [...] wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem udostępnione zostały oferentom na takich samych zasadach, a w trakcie przedmiotowego postępowania zapewniono równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednocześnie przedmiot ww. postępowania opisany był w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. W ogłoszeniu ww. postępowania jednoznacznie i jasno wskazane zostało, iż oferty mogą składać podmioty będące świadczeniodawcami w rozumieniu obowiązujących przepisów i spełniające wymagania określone w: zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zarządzeniu nr 81/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 2011r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, oraz w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. Nr 111, poz. 653 ze zm.).

Według organu odwoławczego ww. zarządzenia Prezesa NFZ zostały opublikowane na stronie internetowej NFZ w terminie umożliwiającym zapoznanie się z nimi przed przystąpieniem do ogłaszanych postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym przystępując do postępowania Spółka mogła i powinna zapoznać się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców oraz kryteriami oceny ofert, które były określone w ww. ogłoszeniu postępowania, a które były dla wszystkich biorących w nim udział jednakowe. Spółka podpisała w dniu [...] kwietnia 2012r. stosowne oświadczenie, zgodnie z którym oświadczyła m.in., że zapoznała się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania.

Prezes NFZ podkreślił przy tym, że spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, jest nakazem ustawowym wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy o świadczeniach. Z kolei uwagi dotyczące warunków wymaganych od świadczeniodawców mogą być zgłaszane na etapie konsultacji projektu takich warunków, natomiast ustalone przez Prezesa NFZ są wiążące w danym postępowaniu. Pogląd taki ma potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Dodatkowo, zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur.

Organ odwoławczy wskazał, że kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu zostały określone w zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny, dla wszystkich rodzajów i zakresów świadczeń opieki zdrowotnej, określono w załączniku nr 2 do ww. zarządzenia. W ocenie Prezesa NFZ, jak wynika z dokumentacji przedmiotowego postępowania, wszystkie oferty zostały porównane zgodnie z kryteriami wskazanymi w ww. zarządzeniu Prezesa NFZ.

Według Prezesa NFZ analiza oferty złożonej przez Spółkę wykazywała zaś, iż nie uzyskała ona maksymalnej możliwej do zdobycia ilości punktów w kryterium jakości, w kryterium dostępności i w kryterium kompleksowości. W kryterium ceny oferta Spółki została oceniona przyznaniem 10 z 20 możliwych do uzyskania punktów. Zatem dopiero obniżając zaoferowaną cenę do poziomu równego lub niższego niż 0,9 ceny oczekiwanej Spółka mogła w ramach kryterium ceny uzyskać maksymalną liczbę 20 punktów. Oferta złożona do przedmiotowego postępowania przez Spółkę uzyskała w sumie 30,818 punktu. Ww. punktacja nie była wystarczająca, aby oferta Spółki została wybrana w toku przedmiotowego postępowania, ponieważ 3 pozostałe oferty zostały ocenione przyznaniem wyższej liczby punktów. Dokonanie wyboru ofert wyprzedzających w rankingu końcowym ofertę złożoną przez Spółkę wyczerpało środki finansowe przeznaczone na zakup świadczeń będących przedmiotem ww. postępowania w stopniu uniemożliwiającym dokonanie wyboru oferty Spółki. Zatem jej oferta nie została wybrana pomimo, że spełniała warunki wymagane od oferentów.

Organ odwoławczy, w odniesieniu do zarzutu Spółki dotyczącego naruszenia art. 142 ustawy o świadczeniach w związku z art. 72 Kodeksu cywilnego, stwierdził, iż zgodnie z ww. przepisem ustawy o świadczeniach komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Negocjacje ze Skarżącą przeprowadzone zostały w dniu [...] czerwca 2013r. o godz. 16:20. W wyniku przeprowadzonych negocjacji strony ustaliły ostateczne stanowisko co do ilości i ceny planowanych do udzielania świadczeń, w wyniku czego podpisany został protokół końcowy z negocjacji.

W ocenie Prezesa NFZ nie można zatem zgodzić się ze Spółką, iż obustronne podpisanie w toku przedmiotowego postępowania protokołu końcowego z negocjacji z dnia [...] czerwca 2012 r. zobowiązywało organ do zawarcia umowy o udzielanie przedmiotowych świadczeń opieki zdrowotnej. Co więcej w ww. protokole końcowym z negocjacji, który został podpisany przez prezesa zarządu Spółki znajdowało się stwierdzenie, zgodnie z którym zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Podpisanie ww. protokołu oznaczało akceptację treść zawartych w tym dokumencie stwierdzeń. Ponadto Skarżąca nie zgłaszał żadnych uwag dotyczących treści podpisanego protokołu końcowego z negocjacji, ani nie skorzystała z prawa do złożenia protestu przysługującego na mocy art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Według Prezesa NFZ na grunt postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogła zostać przeniesiona zasada wynikająca z art. 72 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Pogląd taki ma potwierdzenie w doktrynie prawa, gdzie stwierdza się, iż zasada wyrażona w art. 72 § 1 kodeksu cywilnego doznaje ograniczeń na gruncie ustawy o świadczeniach, bowiem ustalenie ceny i liczby świadczeń w trakcie negocjacji, o których mowa w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, lub proste przyjęcie oferty, a następnie ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania nie prowadzi do automatycznego zawarcia umowy docelowej.

W konsekwencji, zdaniem Prezesa NFZ zarówno zarzuty Spółki dotyczące kwestii negocjacji prowadzonych w toku przedmiotowego postępowania, jak i jej żądanie zawarcia umowy na wynegocjowanych warunkach były całkowicie bezpodstawne. Zgodnie bowiem z art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy o świadczeniach. Skoro zaś oferta Spółki nie została wybrana w toku przedmiotowego postępowania to zawarcie z nią umowy o udzielanie świadczeń stanowiących przedmiot powyższego postępowania nie było możliwe.

Prezes NFZ, odnosząc się z kolei do wniosku Spółki o wyznaczenie rozprawy administracyjnej oraz przeprowadzenie dowodu z zeznania świadka H.P. oraz M. G., wskazał, że w jego ocenie przeprowadzanie dodatkowej rozprawy w kwestii stwierdzenia prawidłowego przebiegu negocjacji nie mogło wnieść nic nowego do sprawy, gdyż w aktach znajduje się cały materiał dowodowy niezbędny na wskazaną powyżej okoliczność. Prowadzenie zaś rozprawy podczas której nie zostaną przedstawione nowe okoliczności w sprawie, nieznane dotychczas organowi, mogło spowodować jedynie bezcelowe wydłużenie postępowania administracyjnego, co stałoby w sprzeczności z delegacją zawartą w art. 35 § 1 K.p.a.

Według organu odwoławczego w sprawie nie doszło również do naruszenia art. 107 K.p.a. Spółka uzasadniała powyższy zarzut, wskazując, że decyzja organu I instancji nie wyjaśniała w uzasadnieniu przyczyn niewybrania oferty Spółki. W ocenie Prezesa NFZ był to zarzut bezpodstawny, a w decyzji Dyrektora [...]OW NFZ zawarto przyczyny niedokonania wyboru oferty Spółki, na co wskazuje przytoczony przez organ odwoławczy fragment tego rozstrzygnięcia. W ocenie organu odwoławczego zarzuty Spółki dotyczące naruszenia art. 107 § 1 K.p.a. były podyktowane wyłącznie faktem, iż przedstawione w decyzji organu I instancji wyjaśnienia są niezgodne z interpretacją przepisów regulujących przebieg postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, dokonywanej przez Spółkę.

Zdaniem Prezesa NFZ również zarzut naruszenia art. 14 K.p.a. w związku z art. 67 oraz art. 68 K.p.a., poprzez pominięcie zasady pisemności przy dokumentowaniu działań dotyczących podejmowania decyzji w sprawie wyboru ofert nie mógł być uwzględniony. W ocenie organu odwoławczego zarzut ten był niezrozumiały a Spółka nie uzasadniła go w treści swojego odwołania. Prezes NFZ zauważył przy tym, że przepisy K.p.a. nie znajdowały żadnego zastosowania podczas postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a mogły być zastosowane dopiero w postępowaniu odwoławczym od rozstrzygnięcia tego postępowania. Decyzja Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] sierpnia 2012r. została wydana w formie pisemnej i w takiej postaci została w dniu 17 sierpnia 2012r. doręczona Spółce.

W konkluzji Prezes NFZ stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie naruszono zasad postępowania określonych w ustawie o świadczeniach, gdyż z analizy zgromadzonej podczas postępowania dokumentacji wynika, iż komisja konkursowa stosowała szczegółowe warunki oceny ofert, w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert do omawianego rodzaju świadczeń opieki zdrowotnej, oceniając w sposób obiektywny wszystkie złożone oferty. Warunki oceny oferty były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Z kolei w postępowaniu odwoławczym podjęto wszelkie kroki zmierzające do zbadania przedmiotowej sprawy zgodnie z art. 7, art. 8 oraz art. 77 K.p.a., mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o zmianę powyższej decyzji Prezesa NFZ i wskutek uwzględnienia odwołania powtórzenie czynności negocjacyjnych, a następnie dokonanie wyboru oferty Spółki, oraz o także o przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie objętym wnioskami skargi i odwołania od decyzji organu I instancji. Decyzji zarzucono naruszenie: 1) art. 7 K.p.a., poprzez całkowite pominięcie interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, 2) art. 75 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych i nieprzeprowadzenie wszelkich przydatnych do rozstrzygnięcia sprawy dowodów, 3) art. 77 K.p.a., poprzez niezgromadzenie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego niezbędnego do rozpatrzenia sprawy, 4) art. 142 ustawy o świadczeniach, poprzez błędną wykładnię, 5) art. 107 K.p.a., 6) art. 134 ustawy o świadczeniach, 7) art. 142 ustawy o świadczeniach w związku z art. 72 Kodeksu cywilnego, 8) art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, 9) art. 14 w związku z art. 67 oraz art. 68 K.p.a., tj. pominięcie zasady pisemności przy dokumentowaniu działań Dyrektora [...]OW NFZ, dotyczących podejmowania decyzji w toku konkursu oraz w sprawie wyboru ofert.

Według Spółki skoro oferta nie została odrzucona to równoznaczne jest to z uznaniem, że spełniała wszystkie wymagania formalne. Podniosła także, iż zarzut o nierównym traktowaniu oferentów opiera się na fakcie, iż komisja konkursowa przeprowadzała kontrole wybiórczo, a ich wyniki podlegały zbyt swobodnej ocenie. Spółka nie podzieliła ponadto stanowiska Prezesa NFZ jakoby ocena legalności musiała się ograniczać tylko do oceny postępowania wobec oferenta. W jej ocenie taka konstatacja stoi w oczywistej sprzeczności z regułą art. 134 ustawy o świadczeniach, której realizacja ze swej natury wymaga oceny porównawczej. Prezes NFZ nie przeprowadzając zaś wnioskowanych dowodów i niewyjaśniając przyczyn ich nieprzeprowadzenia naruszył ogólne zasady postępowania administracyjnego, które niewątpliwie stosuje się na etapie postępowania odwoławczego.

Skarżąca podniosła, że w toku negocjacji komisja konkursowa przedstawiła warunki przyszłej umowy oświadczając, że wyczerpuje ona możliwości finansowe NFZ. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie jakoby określenie parametrów oferty w toku negocjacji należy wyłącznie do oferenta. Powszechna praktyka dowodzi bowiem przeciwieństwa. Komisja konkursowa przedstawia propozycje i oświadcza, że są one jedynymi jakie są możliwe do zaakceptowania przez NFZ. Spółka wskazała ponadto, że negocjacje zakończyły się obustronnym podpisaniem protokołu negocjacji, a członkowie komisji prowadzącej negocjacje ze strony NFZ oświadczyli, że ustalone warunki spełniają oczekiwania NFZ w odniesieniu do przedmiotu umowy. Z przebiegu tej czynności nie sporządzono jednak żadnej dokumentacji, a nie można uznać za dokument obrazujący przebieg negocjacji protokołu końcowych stanowisk stron. Zatem brak jest dokumentu obrazującego rzeczywisty przebieg negocjacji.

Według Spółki oferenci dysponują różną wiedzą na temat "szans" uzyskania kontraktu. Szczególnym dowodem tego faktu jest uruchomienie nieznajdujących oparcia w obowiązującym prawie dodatkowych negocjacji. Sam fakt sięgania do takiego instrumentu dowodzi niezbicie, że negocjacje są prowadzone pospiesznie. Zbyt szybkie uzgadnianie stanowisk potwierdzone protokołami uzgodnień stanowisk powoduje konieczność otwierania negocjacji ponownie. Zamieszczenie na protokole klauzuli sugerującej, że uzgodnienie stanowisk nie jest wiążące uznać zaś należy za oczywiste nadużycie prawa. W ocenie Spółki wartości zawarte w protokole negocjacji nie są wynikiem negocjacji, lecz wynikiem przyjęcia propozycji NFZ. Procedura polegająca na konieczności jej przyjęcia pod rygorem niewybrania oferty jest powszechna i zdaniem Spółki można uznać, że stanowi fakt notoryjny.

W opinii Skarżącej z uzasadnienia decyzji jak i samego protokołu wynika, że uzgodnienie stanowisk nie jest traktowane przez Prezesa NFZ w sposób jaki narzucają przepisy Kodeksu cywilnego – w szczególności art. 72 § 1. Za takim zaś rozumieniem procedury negocjacji w toku konkursu przemawia redakcja art. 142 ustawy o świadczeniach. Ustawodawca dopuszcza prowadzenie negocjacji w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach podczas, gdy o wyborze oferty mowa jest w art. 142 ust. 5 ww. ustawy. Zatem w ocenie Spółki można przypuszczać, że ustawodawca nakazuje prowadzenie negocjacji ze wstępnie wybranymi świadczeniodawcami, a samo osiągnięcie porozumienia oznacza zawarcie umowy. Pomocniczym aktem prawnym wskazującym na takie rozumienie procesu negocjacji może być również Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie regulaminu negocjacji dotyczących projektu ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 18 kwietnia 2005r. (Dz. U. Nr 68, poz. 608). Spółka wskazała ponadto, że w materiałach postępowania ostatnim dokumentem pozwalającym dokonać weryfikacji prawnej oraz merytorycznej prac komisji jest właśnie protokół uzgodnień, a dalsze postępowanie nie jest w żaden sposób udokumentowane. W szczególności z materiałów postępowania nie wynika z jakich przyczyn, przyznane wstępnie Spółce środki, których sposób wykorzystania został pomiędzy stronami uzgodniony, zostały przyznane innemu podmiotowi i zwiększyły pulę przyznanych mu środków.

W konkluzji zdaniem Spółki w toku postępowania został naruszony jej interes prawny, wyrażający się w prawie do zawarcia z NFZ umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na zasadzie art. 132 i następnych ustawy o świadczeniach. Postępowanie zaś, którego rozstrzygnięcie było przedmiotem odwołania, odbyło się z naruszeniem przepisów prawa. W szczególności naruszało ono zasadę równego traktowania oferentów, zasadę stosowania jednolitych kryteriów i wymagania co do wyniku negocjacji.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Spółka złożyła do akt sprawy pismo procesowe z dnia 5 września 2013r., w którym podtrzymała skargę oraz podkreśliła, iż Skarżąca w swojej argumentacji szczególny nacisk kładzie na przebieg negocjacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola, stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi p.p.s.a. – Dz. U. Nr 153, poz. 1270).

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca naruszają bowiem prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Prezes NFZ, podobnie jak Dyrektor [...]OW NFZ, rozpoznał niniejszą sprawę w zakresie - jak podał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - wynikającym z art. 154 ust.1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach błędnie jednak uznając, iż w świetle powołanych przepisów przedmiotem jego badania jest przedmiot skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności Komisji konkursowej, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu, a następnie stwierdzenie, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu odwołującego.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 powołanej ustawy. Natomiast stosownie do art. 154 ust. 1 i 3 świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania i po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie, od której to decyzji przysługuje odwołanie do Prezesa NFZ.

Postępowanie wszczęte wskutek odwołania jest zatem, co podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. II GSK 121/12 (dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), postępowaniem administracyjnym dwuinstancyjnym kończącym się wydaniem w końcowej instancji decyzji administracyjnej i pełni ono funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym przypadku kontroli postępowania konkursowego.

Uwzględnić przy tym należy, że przedmiotem kontroli w tym administracyjnym postępowaniu jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, która polega na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i jednocześnie wskazanie świadczeniodawców niezakwalifikowanych do zawarcia umów.

Tak więc odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy i nie ma podstaw, jak niezasadnie przyjął organ, do ograniczenia środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Postępowanie w formie konkursu jest bowiem postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji i ustalenie wyniku konkursowego w postaci rankingu tej klasyfikacji zawierającej poszczególne oferty mieści w sobie porównanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu.

Takie stanowisko i ocenę obowiązującego w tym względzie stanu prawnego zawarł w w/w wyroku Naczelny Sąd Administracyjny, które to stanowisko podziela w całości Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę i przyjmuje je za własne.

Nie ma zatem podstaw do przyjęcia za uzasadnione przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiska organu co do ograniczenia zakresu kontroli do zbadania określonych czynności komisji podejmowanych w stosunku do odwołującego, a w takim tylko zakresie organ sprawę objętą odwołaniem rozpoznał odnosząc się jedynie (poza przytoczeniem ogólnych zasad postępowania) do punktacji, i porównania liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny (kryteriach) bez zindywidualizowania niezbędnego w rozpatrywanej sprawie, oceny i bez wyjaśnienia z jakich przyczyn każdy z oferentów został oceniony przyznaniem tej, a nie innej liczby punktów.

Powołana ustawa w art. 134 ust. 1, którego naruszenie zarzuca skarżąca, nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią relacji między tymi ocenami, nie jest więc możliwe, jak stwierdził NSA w w/cyt. wyroku skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona.

Jeżeli zatem organ (a także Prezes NFZ rozpatrujący odwołanie od decyzji dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ) ma obowiązek skontrolować rozstrzygnięcie takie z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców to musi porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców i skontrolować te oceny z samymi ofertami, a zatem oceny i oferty powinny być załączone do akt kontrolowanego postępowania administracyjnego zaś stanowisko organu w tym zakresie winno znaleźć, stosownie do art. 107 § 3 k.p.a., swój wyraz w uzasadnieniu decyzji. Zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ja decyzja Dyrektora [...]OW NFZ koncentruje się jednak na skarżącej i czynnościach podejmowanych w stosunku do niej.

Dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest, jak przyjmuje się w orzecznictwie (vide wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011r., sygn. akt II GSK 10/10, a także wyroki WSA w Warszawie z dnia 20 lutego 2013r. sygn. alt VI SA/Wa 2560/12 oraz z dnia 24 kwietnia 2012r. sygn. akt VI SA/Wa 2551/12, dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl) szczegółowe wykazanie z uwzględnieniem przepisów prawa materialnego, że uzyskanie ilości punktów przypadających na daną kategorię dokonane zostało na podstawie przyjętych i jednolitych dla wszystkich oferentów kryteriów.

Brak odniesienia się organu w takim zakresie czyni uzasadnionym zarzut niewyjaśnienia wszystkich istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy okoliczności i uniemożliwia sądowi pełną kontrolę zaskarżonej decyzji.

Nie jest bowiem przy tak ograniczonym zakresie rozpoznania odwołania możliwe wypowiedzenie się przez Sąd co do zasadności podjętego rozstrzygnięcia pod względem materialnoprawnym. Wydanie decyzji powinno przy tym poprzedzać, stosownie do art. 7 i 77 k.p.a., dokładne wskazanie stanu faktycznego w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia i dokonanie jego wszechstronnej oceny. Podkreślić przy tym należy, że Sąd nie czyni własnych ustaleń, a jedynie dokonuje oceny zaskarżonego aktu w granicach określonych w art. 1 ustawy o ustroju sądów administracyjnych i kontrola Sądu jest możliwa tylko w ramach wyczerpującego ustalenia przez organ stanu faktycznego.

Na marginesie Sąd zauważa, iż z cyt. wyżej wyroku NSA z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt. II GSK 121/12 wynika również, że akta postępowania konkursowego powinny być przez organ rozpoznający odwołanie włączone stosownie do potrzeb tego postępowania w szczególności, gdy organ ma skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takiej sytuacji oferty i oceny ofert powinny być włączone do akt postępowania administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym orzeczeniu podkreślił, że nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym, prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73-74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można bowiem zaspokoić i korzystając z innych odpowiednich regulacji prawnych np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.).

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, iż wskutek naruszenia art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. zaskarżone decyzje noszą znamiona wadliwości co skutkuje w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uwzględnieniem skargi.

W tym stanie rzeczy Sąd nie wdawał się w ocenę pozostałych zarzutów skargi i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji, w pkt 2 po myśli art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach orzeczono uwzględniając art. 200 p.p.s.a.