Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2070/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6351 Zezwolenie na działalność gospodarczą w turystyce, uprawnienia przewodnika turystycznego lub pilota wycieczek
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Minister Sportu
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5, art. 9, art. 10b
journal: Dz.U. 1997 nr 133 poz 884
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Sportu i Turystyki z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wykonywania działalności organizatora turystyki bez wymaganego wpisu do właściwego rejestru oraz zakazu wykonywania tej działalności przez okres 3 lat oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., nr [...] Minister Sportu i Turystyki ( dalej "Minister"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., oraz art. 5 ust. 2 pkt 1-2, art. 9 ust. 3 pkt 3 i ust. 4a także art. 10b ust. 3 w związku z art. 10 b ust. 1 pkt 1-2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U z 2017 r. poz. 1553, ze zm), oraz art. 73 ustawy z dnia 24 listopada 2017 o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 548), uchylił w całości decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. znak: [...] i stwierdził wykonywanie działalności bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...] i zakazał wykonywania działalności organizatora turystyki przez okres 3 lat, w stosunku do [...] Sp. z o.o. (dalej jako "skarżący", "spółka").

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następujących okolicznościach.

Decyzją I instancji Marszałek Województwa [...], działając na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 30 ust. 7 pkt 4 i art. 30 ust. 9 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy stwierdził, że skarżąca wykonywała działalność organizatora turystyki bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Przedsiębiorców Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych Województwa [...] oraz zakazał z dniem 11 stycznia 2019 r. ww. spółce wykonywania działalności organizatora turystyki przez okres 3 lat.

Podstawą ww. decyzji było stwierdzenie naruszenia przez spółkę warunków wykonywania działalności gospodarczej o której mowa w art. 30 ust. 7 pkt 4 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, tj. wykonywanie działalności organizatora turystyki lub przedsiębiorcy powiązanych usług turystycznych bez wymaganego wpisu do rejestru.

Po dokonaniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Minister doszedł do przekonania, że rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji wymagało korekty uwzględniającej powołanie właściwej podstawy prawnej. Wskazał, że zgodnie z art. 73 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, postępowania wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy prowadzi się na zasadach dotychczasowych. W związku z powyższym podniósł, że zastosowanie mają przepisy ustawy, która obowiązywała w momencie wszczęcia postępowania, tj. 19 czerwca 2018 r. Zatem zdaniem organu w takim przypadku zastosowanie będą miały przepisy ustawy o usługach turystycznych.

W dniu [...] listopada 2018 r. przeprowadzono kontrolę w spółce. Z kontroli został sporządzony protokół.

Podczas kontroli, prezes zarządu skarżącej - Pan W. C. potwierdził poprzez odręczną adnotację, że spółka zawarła następujące umowy o imprezy turystyczne:

1) z dnia 28 stycznia 2015 r. o udział w rejsie która, została przekazana przez UOKIK Delegatura w [...],

2) z dnia 17 stycznia 2017 r., która dotyczyła klientów, którzy udzielili Pani K. H. pełnomocnictwa do występowania o odszkodowania za odwołany rejs,

3) z dnia 16 sierpnia 2017 r. z uczestnikiem rejsu ([...]) L., otrzymaną za pośrednictwem Wojewody [...],

4) rejs morski ([...]) z Panią A. O., której reklamacja wpłynęła do [...] Urzędu Marszałkowskiego w dniu 20 sierpnia 2018 r.

We wszystkich powyższych umowach brakuje jednoznacznej informacji, kto jest organizatorem tychże wyjazdów.

Marszałek Województwa [...] w dniu [...] stycznia 2019 r. wydał decyzję, w której stwierdził wykonywanie działalności organizatora turystyki bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Przedsiębiorców Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych Województwa [...] oraz zakazującą z dniem 11 stycznia 2019 r. ww. spółce wykonywania działalności organizatora turystyki przez okres 3 lat.

W dniu 8 lutego 2019 r. spółka - za pośrednictwem Marszałka Województwa [...] - złożyła odwołanie od decyzji do Ministra Sportu i Turystyki. W odwołaniu pełnomocnik skarżącej zaskarżył w całości decyzję Marszałka Województwa [...] i zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik spraw, tj.:

art. 7 k.p.a. w zw. z 75 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie polegające na niezbadaniu wnikliwie stanu faktycznego, przejawiające się w nieprawidłowej ocenie dowodów w postaci wyjaśnień W. C. zawartych w protokole kontroli z dnia 21 listopada 2018 r.,

art. 45 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 1 i 2 w zw. z art. 49 ust. 1 i 6 ustawy - Prawo przedsiębiorców przez przeprowadzenie kontroli w innym miejscu niż to, w którym została zapowiedziana, zatem przez osoby nie mające odpowiedniego upoważnienia do dokonania czynności i bez dochowania obowiązku uprzedniego pisemnego zawiadomienia o terminie i miejscu czynności kontrolnych,

3) art. 10b ust. 1 pkt 2 ustawy o usługach turystycznych przez jego błędną wykładnię polegającą na obciążeniu skarżonej konsekwencjami prawnymi braku wpisu M. w Rejestrze Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...], które na podstawie odrębnych przepisów prawa są zwolnione z obowiązku dokonywania tego wpisu, zatem brak wpisu tych podmiotów nie jest okolicznością, z powodu której można im oraz spółce postawić jakikolwiek zarzut,

4) art. 14 ust. 1 i ust. 2 ust. 2 ustawy o usługach turystycznych przez jego błędną wykładnię, zgodnie z którą umowa z turystą powinna być zawarta na druku organizatora,

5) art. 32 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 73 ust. 3 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych poprzez jego błędne zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżąca zawierała umowy o udział w imprezie turystycznej na rzecz przedsiębiorcy turystycznego, który wbrew takiemu obowiązkowi nie uzyskał wpisu do rejestru, pomimo iż podmiot na rzecz którego skarżąca zawierała umowy, nie został zobowiązany do natychmiastowego dokonania wpisu, a jedynie niezwłocznego, co mając na uwadze, że skarżąca zakończyła prowadzenia swojej działalności wcześniej nie obligowało M. do dokonania wpisu w rejestrze,

6) art. 7 ust. 4 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych poprzez przyjęcie, że skarżąca jako agent turystyczny miała obowiązek wykonywania działalności tylko na rzecz przedsiębiorców posiadających wpis do rejestru, o którym mowa w art. 22 ust. 2, pomimo iż skarżąca przed dniem 1 lipca 2018 r. wycofała ze swojej oferty sprzedaż imprez turystycznych, a więc zaprzestała prowadzenia działalności zanim M. utracił wpis do Rejestru Organizatorów Turystyki i Przedsiębiorców Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych,

7) art. 73 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych przez stosowanie nowej ustawy do postępowania wszczętego pod rządami ustawy poprzedniej,

Minister, odwołując się do treści art. 5 ust. 2 pkt 1-2 ustawy o usługach turystycznych - wskazał, że przedsiębiorca będący organizatorem turystyki lub pośrednikiem turystycznym, który w ramach wykonywanej działalności jednocześnie działa jako agent turystyczny, jest zobowiązany wykonywać działalność tylko na rzecz organizatorów turystyki wpisanych do rejestru oraz w umowie zawieranej z klientem wskazywać jednoznacznie właściwego organizatora turystyki, którego reprezentuje. Natomiast obowiązkiem agenta turystycznego jest dochować wszelkiej staranności i sprawdzić czy organizator turystyki na rzecz którego działa posiada wpis do rejestru. M. takiego wpisu nie posiadał, pomimo tego spółka nadal zawierała umowy o imprezy turystyczne, których organizatorem był M.

W dalszej kolejności organ podkreślił, że podmiot o nazwie K. od dnia 16 września 2004 r. posiadał wpis do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...], ale decyzją Marszałka Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. na wniosek Pana W. C. - został wykreślony z ww. rejestru.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 10b ust. 3 ustawy o usługach turystycznych przedsiębiorca, który nie jest wpisany do rejestru, a występuje wobec klientów jako agent turystyczny dopuszcza się uchybień, o których mowa w art. 10b ust. 1. Na podstawie zebranego materiału dowodowego organ ustalił, iż skarżąca zawierała umowy o udział w imprezach turystycznych z klientami bez podawania kto jest organizatorem tych wyjazdów. Wobec powyższego organ uznał, że skarżąca poprzez niewskazanie w umowach o imprezy turystyczne, kto jest ich faktycznym organizatorem, stała się organizatorem turystyki wykonującym działalność bez wymaganego wpisu do rejestru.

Na ww. decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła naruszenie:

1) art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o usługach turystycznych oraz ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz. U. z 2016 poz. 1334) przez jego niezastosowanie polegające na wydaniu rozstrzygnięcia w oparciu o ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1553 ze zm.) według stanu obowiązującego na dzień jej uchylenia, mimo że zgodnie z tą normą prawną zachowanie lub niezachowanie wymogów prowadzenia działalności agenta turystycznego należy oceniać według stanu prawnego z daty zawarcia umowy, czyli ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. 2014 poz. 196), obowiązującej w dniu 28 stycznia 2015 r., co stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.,

2) art. 156 §1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 73 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2361 z późn. zm.) w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o usługach turystycznych oraz ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz. U. z 2016 poz. 1334) przez odmowę stwierdzenia nieważności decyzji, która zapadła w oparciu o art. 30 ust. 7 pkt 4 i 30 ust. 9 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, mimo że art. 73 tej ustawy nakazuje stosować przepisy poprzednio obowiązujące do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jak również mimo że organ w uzasadnieniu decyzji podał, że orzekał w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych według stanu na dzień 30 czerwca 2018 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1553 ze zm.), chociaż należało stosować stan prawny obowiązujący na dzień zawarcia umów, co do których zachodzi podejrzenie, że przy ich podpisaniu nie zachowano wymogów prawnych, czyli ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. 2014 poz. 196), co doprowadziło do wydania przez organ decyzji reformatoryjnej zamiast kasatoryjnej,

3) art. 15 k.p.a. przez niezastosowanie polegające na pozbawieniu strony jednej instancji na skutek zastosowania innych norm prawa materialnego niż tych, jakie zastosował organ pierwszej instancji,

4) art. 7 k.pk w zw. z art. 75 § 1 k.p.a przez niezastosowanie polegające na przyjęciu za uzasadnione faktów, które nie wynikają z materiału dowodowego, w szczególności przez:

a) zaniechanie poczynienia ustaleń co do pełnej dokumentacji okazanej osobom, które zawierały umowy o udział w rejsach, a w następstwie tego przez błędne ustalenie, że w umowach i stanowiących jej integralną część załącznikach nie było wskazania organizatora imprez lub usług turystycznych,

b) zaniechania przesłuchania w charakterze świadków osób, które zawierały umowy ze skarżącą celem ustalenia liczby i treści przesłanych, wydanych lub udostępnionych w inny sposób im dokumentów,

c) przyjęcie, że ostateczna decyzja z dnia [...] października 2018 r. wydana przez Marszałka Województwa [...] co do wykonywania działalności organizatora turystyki bez wpisu do rejestru może stanowić dowód w sprawie, w której organ ma ocenić, czy w 2015 r. inny podmiot dopełnił wszelkich formalności wymaganych przez ustawę,

d) przyjęcie, że zmiana miejsca kontroli nastąpiła za obopólną zgodą urzędników oraz Prezesa Spółki bez przesłuchania na tę okoliczność Prezesa Spółki W. C. i M. C.,

e) przyjęcie, że prezes spółki W. C. w trakcie kontroli potwierdził zgodność z oryginałem umów, jak również przez pominięcie, że Prezes Spółki W. C. kwestionował zarówno przebieg kontroli, jak również kompletność i treść okazywanych dokumentów,

5) art. 75 § 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie polegające na oparciu rozstrzygnięcia o dowody z dokumentów, na których nie widnieją cechy umożliwiające weryfikację autentyczności tych dokumentów i daty ich wystawienia,

6) art. 46 ust. 3 ustawy - Prawo przedsiębiorców przez jego niezastosowanie polegające na oparciu ustaleń faktycznych na dowodach przeprowadzonych w toku kontroli w dniu 21 listopada 2018 r. z naruszeniem tej ustawy,

7) art. 49 ust. 7 pkt 6 i ust. 9 ustawy - Prawo przedsiębiorców przez przeprowadzenie kontroli w zakresie, w jakim nie wszczęto postępowania administracyjnego z urzędu,

8) art. 51 ust. 2 ustawy - Prawo przedsiębiorców przez przeprowadzenie kontroli w innym miejscu niż w siedzibie prowadzonej działalności gospodarczej, mimo braku zgody strony oraz art. 51 ust. 2 tej ustawy przez poczynienie ustaleń dowodowych w oparciu o dokumenty i informacje zebrane przez organ kontroli z naruszeniem przepisu nakazującego jej przeprowadzenie w siedzibie spółki,

9) art. 61 § 1 i 4 k.p.a. przez niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania administracyjnego z urzędu w zakresie dotyczącym prowadzenia działalności bez wymaganego wpisu w okresie od dnia 2 stycznia 2015 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji (na co wskazuje choćby zakres kontroli opisany w treści upoważnienia, mimo że postępowanie zostało wszczęte w dniu [...] października 2016 r. (ponowione w dniu [...] października 2016 r. ze względu na niedoręczenie pierwszego postanowienia) w zakresie dotyczącym tylko zawarcia umowy z dnia 2 stycznia 2015 r.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji Ministra Sportu i Turystyki wraz z decyzją Marszałka Województwa [...] lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Sportu i Turystyki wraz z poprzedzającą ją decyzją Marszałka Województwa [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga jest nieuzasadniona.

Minister prawidłowo wykazał i ocenił zaistnienie przesłanek do stwierdzenia wykonywania przez skarżącą działalności bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...] i zakazania wykonywania działalności organizatora turystyki przez okres 3 lat.

Właściwe przepisy w niniejszej sprawie - w związku z art. 73 i 76 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, a także faktem, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte przed dniem 1 lipca 2018 r. oraz w związku z art. 9 ust. 4 ustawy o usługach turystycznych - wyznacza data zakwestionowanej przez organ umowy o udział w rejsie. W sprawie należało zatem zastosować przepisy obowiązujące na dzień 28 stycznia 2015 r., czyli przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (według stanu wynikającego z Dz. 2014 r., poz. 196), dalej "ustawa".

I na podstawie tych właśnie przepisów orzekał Minister, pomimo przywołania w podstawie prawnej decyzji późniejszego adresu publikacyjnego ustawy, tj. Dz.U. z 2017 r., poz.1553.

Przepis art. 9 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 ustawy w brzmieniu ustalonym przez art. 1 pkt 8 lit. b) ustawy z dnia 29 kwietnia 2010 r. (Dz.U. 2010 r., Nr 106, poz. 672) zmieniającej ustawę z dniem 17 września 2010 r., z nieistotną w sprawie zmianą polegającą na dodaniu art. 9 ust. 3 pkt 1a przez art. 1 pkt 5 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 1334), nie był modyfikowany do ogłoszenia tekstu jednolitego w Dz.U. z 2017 r., poz.1553).

Zgodnie z art. 9 ust. 3 pkt 3 ustawy, Marszałek województwa wydaje z urzędu decyzje o stwierdzeniu wykonywania działalności organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego bez wymaganego wpisu do rejestru i o zakazie wykonywania działalności organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego przez okres 3 lat.

Ust. 4 analizowanego przepisu wskazuje, że ww. decyzje zawierają w szczególności datę stwierdzenia wykonywania działalności organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego bez wymaganego wpisu do rejestru.

Art. 10b ustawy w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 kwietnia 2010 r. (Dz.U. z 2010 r. Nr 106, poz. 672) także nie był modyfikowany do ogłoszenia tekstu jednolitego w Dz.U. z 2017 r., poz.1553).

Przepis ten stanowi, że przedsiębiorcę wpisanego do rejestru występującego wobec klientów jako agent turystyczny, który dopuszcza się następujących uchybień:

1) w umowach zawieranych z klientami nie wskazuje jednoznacznie właściwego organizatora turystyki, którego reprezentuje, lub

2) zawiera umowy o organizowanie imprez turystycznych na rzecz przedsiębiorcy, który nie uzyskał wpisu do rejestru, lub

3) działa bez ważnej umowy agencyjnej lub przekracza jej zakres

- marszałek województwa wykreśla w drodze decyzji z rejestru.

Ust. 3 ww. przepisu stanowi zaś, że przedsiębiorcę, który nie jest wpisany do rejestru, a występując wobec klientów jako agent turystyczny dopuszcza się uchybień, o których mowa w ust. 1, uznaje się za organizatora turystyki wykonującego działalność bez wymaganego wpisu do rejestru.

Art. 14 ust. 1 ustawy stanowiący o tym, że umowa o świadczenie usług turystycznych polegających na organizowaniu imprez turystycznych wymaga formy pisemnej nie podlegał żadnym zmianom od początku obowiązywania ustawy do czasu jego uchylenia przez art. 64 pkt 8 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. (Dz.U. z 2017 r., poz. 2361).

O tym zaś, że umowa powinna określać m.in. organizatora turystyki, stanowi art. 14 ust. 2 pkt 1 ustawy, który również nie był zmieniany w analizowanym zakresie do czasu jego uchylenia przez art. 64 pkt 8 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. (Dz.U. z 2017 r., poz. 2361).

W okolicznościach faktycznych sprawy ani w umowie z dnia 28 stycznia 2015 r. ani w umowie z dnia 17 stycznia 2017 r., jak i w pozostałych skontrolowanych umowach, skarżąca nie wskazała organizatora wyjazdu, czym wypełniła przesłanki wskazane w art. 10b ust. 1 pkt 1 ustawy, a ponadto skarżąca zawierała umowy o udział w imprezach turystycznych w postaci rejsów morskich jako agent M. przy T. w [...], które nie posiadało wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...], czym wypełniła przesłanki wskazane w art. 10b ust. 1 pkt 2 ustawy.

Także skarżąca nie posiadała wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...]. Jak bowiem wskazał organ odwoławczy, podmiot o nazwie K. od dnia 16 września 2004 r. posiadał wpis do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...] pod numerem [...], ale decyzją Marszałka Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. na wniosek Pana W. C. został wykreślony z ww. rejestru.

W nawiązaniu do twierdzeń skarżącej o nieważności decyzji organu I instancji, wskazać należy, że kodeks postępowania administracyjnego wyklucza możliwość stwierdzenia nieważności w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie np. z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 września 2008 r. sygn. akt II SA/Wr 112/08, w postępowaniu odwoławczym organ II instancji może wydać jedynie decyzję przewidzianą w art. 138 k.p.a. Podobnie uznał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 września 2014 r., sygn. akt II OSK 537/14, tj., że zarzuty dotyczące nieważności decyzji mogą być również podnoszone przez stronę w postępowaniu odwoławczym i choć organ odwoławczy nie może stwierdzić nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 k.p.a., to, uwzględniając takie zarzuty strony, może wyeliminować taką decyzję z obrotu prawnego, orzekając na podstawie art. 138 k.p.a.

I tak stało się w niniejszej sprawie. Minister doszedł do przekonania, że rozstrzygnięcie zawarte w decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. wymagało jedynie korekty uwzględniającej powołanie właściwej podstawy prawnej. W związku z tym, że powyższe nie wpływa na główną konkluzję ujętą w decyzji przez organ I instancji, Minister wydał decyzję, w której postanowił uchylić w całości decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy, stwierdzając wykonywanie działalności bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...] i zakazując wykonywania działalności organizatora turystyki przez okres 3 lat, w stosunku do A. sp. z o.o.

Chybiony jest także zarzut skargi naruszenia zasady dwuinstancyjności w związku ze zmianą przez organ odwoławczy podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Sąd wskazuje, że Minister prawidłowo uchylił decyzję organu I instancji i orzekł w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Zastosował bowiem przepisy według stanu prawnego na dzień zawarcia umowy z dnia 28 stycznia 2015 r.

Poza tym, porównując sentencje obu decyzji i uwzględniając, że do ich wydania doszło na podstawie tych samych ustaleń stanu faktycznego, wskazać należy, że zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą pokrywał się z zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji.

I tak, organ pierwszej instancji na postawie art. 104 k.p.a oraz art. 30 ust. 7 pkt 4 i art. 30 ust. 9 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, stwierdził wykonywanie działalności organizatora turystyki bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Przedsiębiorców Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych Województwa [...] przez A. Sp. z o.o. (1) oraz zakazał ww. spółce wykonywania działalności organizatora turystyki przez okres 3 lat (2).

Organ odwoławczy z kolei na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 5 ust. 2 pkt 1-2, art. 9 ust. 3 pkt 3 i ust. 4a także art. 10b ust. 3 w związku z art. 10b ust. 1 pkt 1-2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych oraz art. 73 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych uchylił ww. decyzję i orzekł co do istoty sprawy stwierdzając wykonywanie działalności bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...] i zakazując wykonywania działalności organizatora turystyki przez okres 3 lat, w stosunku do spółki.

Korygowanie podstawy rozstrzygnięcia mieści się w ramach uprawnień organu odwoławczego, nie naruszając zasady dwuinstancyjności określonej w art. 15 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2003 r., III SA 851/03, Mon. Podatkowy 2004/5/44).

W odniesieniu do zarzutu, w którym skarżąca podnosi zaniechanie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego należy zaznaczyć, że decyzja administracyjna została podjęta na podstawie materiału dowodowego przesłanego przez Marszałka Województwa [...], a nie na podstawie treści decyzji organu I instancji. Dowody w postaci umów o imprezę turystyczną, które zostały potwierdzone własnoręcznym podpisem przez prezesa spółki, Minister uznał za wystarczające. W ocenie Ministra, nie było potrzeby wzywania świadków.

Także zdaniem Sądu dopuszczenie ww. dowodów byłoby niecelowe z uwagi na wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy obowiązek zachowania formy pisemnej umów o świadczenie usług turystycznych polegających na organizowaniu imprez turystycznych.

Zatem istotne w sprawie okoliczności powinny zostać wykazane dowodami z dokumentów, a nie z zeznań świadków. Organizatora turystyki, zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 1 ustawy, powinna określać zawarta umowa. To właśnie ten dokument miał podstawowe znaczenie w sprawie. Ani z umowy z dnia 28 stycznia 2015 r. ani z umowy z dnia 17 stycznia 2017 r. nie wynika, jak to twierdzi skarżąca - że jej integralną część stanowiły tzw. ogólne warunki. Jeśli jednak w takim dokumencie ujawniono informacje istotne z punktu widzenia art. 14 ust. 2 ust. 1 ustawy, to przedstawienie takiego dowodu leżało w gestii i interesie samej skarżącej. Dowodu tego nie można zastąpić zeznaniami świadków. Na marginesie jedynie wskazać należy, że w dokumencie umowy mowa jest o tym, że integralną część umowy stanowi wyłącznie szczegółowy program imprezy.

Tak więc fakt, że ustawowo wymagane informacje zostały nabywcom udostępnione usług w innej formie, niż umowa, jest w sprawie irrelewantny. Co oznacza, że do nieuwzględnienie wnioskowanych przez skarżącą dowodów w ww. zakresie doszło bez naruszenia prawa.

Wartość dowodowa i wiarygodność dowodu, którym posłużył się w ww. zakresie organ, tj. kopii umowy z dnia 28 stycznia 2015 r. (przesłanej przez Delegaturę Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w [...]), nie budzi zastrzeżeń Sądu. Na tej kopii widnieje podpis prezesa zarządu skarżącej z odręczną adnotacją "tak, dotyczy to imprezy sprzedanej przez nasze biuro przez [...]". Podobnie należy ocenić wartość dowodową umowy z dnia 17 stycznia 2017 r., czy umowy z dnia 16 sierpnia 2017 r.,

Tak więc za pomocą ww. dowodów można było wykazać, że skarżąca nie wskazywała jednoznacznie właściwego organizatora turystyki, którego reprezentuje oraz, że zawierała umowy o organizowanie imprez turystycznych na rzecz przedsiębiorcy, który nie uzyskał wpisu do rejestru.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących miejsca kontroli należy wskazać, że postępowanie względem A. sp. z o.o. prowadzone było od [...] października 2016 r. W trakcie postępowania spółka była informowana o treści art. 41 § 1 k.p.a., który stanowi, że w toku postępowania strony oraz ich przedstawiciele i pełnomocnicy mają obowiązek zawiadomić organ administracji publicznej o każdej zmianie swojego adresu (dowód: pismo z dnia 26 lipca 2018 r.). Zgodnie z informacją pisemną spółki z dnia 19 listopada 2018 r. zmiana siedziby nastąpiła w sierpniu 2018 r. O powyższym - do dnia kontroli, czyli do [...] listopada 2018 r. - nie został poinformowany Marszałek Województwa [...]. Pismo spółki z dnia 19 listopada 2018 r. o zmianie siedziby spółki na ul. [...] w [...] ([...]) dotarło do [...] Urzędu Marszałkowskiego w dniu 22 listopada 2018 r., czyli po przeprowadzeniu kontroli w dniu [...] listopada 2018 r. Brak możliwości przeprowadzenia kontroli w siedzibie spółki, tj. przy ul. [...] w [...] ([...]), spowodowany był zatem zaniechaniem strony oraz niewypełnieniem obowiązku wskazanego w art. 41 § 1 k.p.a.

W dniu [...] listopada 2018 r. kontrolujący udali się na ul. [...] w [...] w celu przeprowadzenia kontroli w spółce. Jednak pod ww. adresem, spółka nie posiada siedziby. Na swojej stronie internetowej (wydruk z dnia 18 października 2018 r.) spółka wskazała do publicznej wiadomości miejsce wykonywania działalności, w tym do osobistego kontaktu - ul. [...] w [...] ([...]). Zgodnie z art. 51 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, kontrolę przeprowadza się w siedzibie przedsiębiorcy lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę. W związku z tym kontrolujący udali się pod wskazany adres. Jak wskazuje organ, wobec faktu, że informacja pisemna z dnia 19 listopada 2018 r. o zmianie siedziby spółki nie została doręczona organowi, z prezesem zarządu spółki ustalono, iż kontrola odbędzie się przy ul. [...] w [...] ([...]). Zgodnie z art. 48 ust. 3 ustawy - Prawo przedsiębiorców, zawiadomienie o kontroli, jak również upoważnienie do kontroli, o którym mowa w art. 49 ust. 7 ww. ustawy nie wymaga określenia miejsca przeprowadzenia kontroli.

Sąd wskazuje, że podnosząc zarzuty w ww. zakresie skarżąca powinna określić, na czym konkretnie ewentualne naruszenia przepisów w ww. zakresie miałoby polegać. Na stronie stawiającej zarzut spoczywa również ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania, a wynikiem sprawy. Takich okoliczności skarżąca nie wykazała.

Kolejny zarzut mówiący o tym, że prezes spółki - Pan W. C. w trakcie kontroli nie potwierdził zgodności umów z oryginałem jest bezzasadny, ponieważ dokonał takiego potwierdzenia poprzez odręczną adnotację (np. o treści: "tak, dotyczy to imprezy sprzedanej przez nasze biuro przez [...]" - umowa z dnia 28 stycznia 2015 r.). Ponadto z akt sprawy nie wynika, aby prezes spółki kwestionował przebieg kontroli, jak również kompletność i treść okazywanych kontrolerom dokumentów.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego niezastosowania art. 75 § 2 k.p.a. czyli oparcia rozstrzygnięcia o dowody z dokumentów, na których nie widnieją cechy umożliwiające weryfikację autentyczności tych dokumentów, Minister prawidłowo w odpowiedzi na skargę - uznał zarzut ten za bezzasadny z przedstawionych powyżej powodów.

Także nietrafny jest zarzut podnoszący dokonanie ustaleń w sprawie na podstawie dowodów uzyskanych podczas kontroli, która została przeprowadzona niezgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Skarżąca nie stawia jednak żadnych konkretnych zarzutów w tym zakresie i nie wskazuje dowodów, które zostały pozyskane z naruszeniem prawa. Podniesienie tylko ogólnych zastrzeżeń w ww. zakresie nie może podważyć prawidłowości oceny organów dokonanej w tej sprawie.

Tak samo należy ocenić kolejny zarzut podnoszący przeprowadzenie kontroli w zakresie, w jakim nie wszczęto postępowanie administracyjnego z urzędu. Zakres i przedmiot kontroli wynika z treści upoważnienia do jej przeprowadzenia z dnia 16 listopada 2018 r. W zawiadomieniach o zamiarze wszczęcia kontroli z dnia 14 września 2018 r. oraz z dnia 1 października 2018 r. mowa jest o tym, że będzie ona obejmować okres od 2 stycznia 2015 r. do dnia rozpoczęcia czynności kontrolnych. Sąd nie dostrzega niezgodności pomiędzy zakresem podjętych czynności kontrolnych przez organ a przedmiotem postępowania, o wszczęciu którego zawiadomiono stronę pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. Dlatego argumenty odwołujące się do okoliczności z 2016 r. nie mogą podważyć prawidłowości działania organów w ww. zakresie.

Odnosząc się natomiast do podniesionego zarzutu jakoby organ I Instancji nie uzyskał zgody od prezesa spółki Pana W. C. na przeprowadzenie kontroli w nowej siedzibie firmie, jest bezzasadny. Słusznie (i logicznie) wskazał Minister w odpowiedzi na skargę, że gdyby skarżąca nie wyraziła takiej zgodny to nie doszłoby do kontroli, a podpisany protokół z kontroli każe zprzyjąć, że zgoda jednak była.

Z tych powyższych względów Sąd uznał, że skarżona decyzja jest prawidłowa, gdyż została wydana w skutek jednoznacznie ustalonego stanu faktycznego i prawnego, który nie budzi wątpliwości Sądu. Materiał dowodowy w sprawie został zgromadzony należycie, przy zapewnieniu skarżącej czynnego udziału.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi są niezasadne, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy - skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.).