Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1793/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 2  pkt 16, art. 4  ust. 2, art. 5  ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: Art. 145 par. 1  pkt 1  lit. a i c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Ewa Michna Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 13 października 2016 r. nr [....] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez J. S. (dalej skarżący) decyzją z dnia 13 października 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie przepisu art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) oraz art. 4, 5, 7, 13, 18, 20, 21 i 48 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t. jedn., Dz.U. z 2016 r., poz. 195, dalej zwaną ustawą o pomocy państwa w wychowaniu dzieci), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy z dnia [...] 2016 r. nr [...] o nie przyznaniu skarżącemu świadczenia wychowawczego na dziecko N. S., data urodzenia 2012 [...] w wysokości 500 zł miesięcznie, na okres od dnia 1 kwietnia 2016 r. do dnia 30 września 2017 r. i o przyznaniu świadczenia wychowawczego na dziecko O. S., data urodzenia [...] 2015 r., w wysokości 500 zł miesięcznie, na okres od dnia 1 kwietnia 2016 r. do dnia 30 września 2017 r.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Skarżący złożył w dniu 29 czerwca 2016 r. wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci: N. S. i O. S., wskazując, że w skład rodziny wchodzi też O. S., na którego nie wnioskował o przyznanie świadczenia wychowawczego.

Wójt Gminy odmówił decyzją z dnia [...] 2016 r. nr [...] świadczenia wychowawczego na dziecko N. S., data urodzenia 2012 [...] w wysokości 500 zł miesięcznie, na okres od dnia 1 kwietnia 2016 r. do dnia 30 września 2017 r. oraz przyznał świadczenie wychowawcze na dziecko O. S., data urodzenia [...] 2015 r., w wysokości 500 zł miesięcznie, na okres od dnia 1 kwietnia 2016 r. do dnia 30 września 2017 r.

Organ ustalił, że syn skarżącego oraz M. H. O. S. znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Do wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego został dołączony wyrok Sądu Rejonowego Wydział III Rodzinny i Nieletnich, sygn. akt [...], który dotyczy zasądzonych alimentów od skarżącego na rzecz syna O. S. bez adnotacji o naprzemiennej opiece i miejscu zamieszkania dziecka.

Organ przyjął, że syn O. S. nie może być uwzględniony w składzie rodziny skarżącego, gdyż opieka naprzemienna przez obojga rodziców nie wynika z orzeczenia sądu, tylko z dołączonych oświadczeń skarżącego oraz M. H.

W związku z tym córka N. S. jest traktowana jako pierwsze, najstarsze dziecko w rodzinie a drugim, na które przysługuje świadczenie jest O. S.

Odwołując się od powyższej decyzji, skarżący podniósł, że żądanie przez organ przedłożenia w sprawie orzeczenia sądu stwierdzającego fakt sprawowania opieki naprzemiennej stanowi nadinterpretację prawa. Orzeczenie sądu w tej kwestii mogłoby być wydane gdyby między rodzicami istniał spór co do sposobu wychowywania dziecka, natomiast między nim a matką O. S. sporu takiego nie ma.

Opisaną na wstępie decyzją 13 października 2016 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia SKO podzieliło stanowisko organu I instancji.

Kolegium wskazało, że warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia określa ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Stosownie do art. 4 tej ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Świadczenie to przysługuje ww. osobom do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia. Na potrzeby ustalenia ww. osobom prawa do świadczenia wychowawczego ustawodawca w art. 2 pkt 14 i pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci zdefiniował takie pojęcia jak: rodzina i pierwsze dziecko w rodzinie. Zatem ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162). Do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku zaś gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sadu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z kolei zaś pierwsze dziecko w rodzinie to jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia.

Odwołujący złożył wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dzieci w rodzinie, tj. córkę N. S. oraz syna O. S. W świetle wyżej przytoczonej definicji, w skład rodziny skarżącego wchodzą: J. S. - wnioskodawca, M. K. oraz dzieci: N. S. i O. S. Do członków rodziny zalicza się również dziecko, które w związku z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, niemniej w rozpatrywanym przypadku do członków rodziny odwołującego nie można wliczyć najstarszego syna odwołującego, tj. O. S., gdyż dołączony do akt sprawy wyrok Sądu Rejonowego, Wydział III Rodzinny i Nieletnich, z dnia 21 września 2011r., sygn. Akt [...] dotyczy jedynie zasądzenia alimentów od J. S. na rzecz syna O. S., bez orzekania w kwestii miejsca zamieszkania dziecka jak i sprawowania nad nim opieki.

Kolegium podniosło, że skarżący na etapie postępowania administracyjnego był wzywany o przedłożenie prawomocnego wyroku sądu o opiece naprzemiennej i takiego wyroku nie przedłożył. Przedłożył jedynie oświadczenie (własne oraz M. H., tj. matki O. S.) o sprawowaniu opieki naprzemiennej.

Kolegium wskazało przy tym, że nie kwestionuje faktu sprawowania przez skarżącego i M. H. opieki naprzemiennej nad synem O., zauważając, że z treści złożonych oświadczeń wynika jedynie, iż między rodzicami biologicznymi dziecka istnieje porozumienie co do sprawowania opieki nad synem O., natomiast brakuje informacji w jaki sposób i w jakim czasie opieka (naprzemienna) nad dzieckiem jest przez nich sprawowana.

Opieka naprzemienna polega na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców (najczęściej spowodowanym przez rozwód, ale też przez rozpad związków nieformalnych), przebywa pod opieką raz jednego raz drugiego rodzica, przy czym najczęściej przez zbliżony okres (np. 2 tygodnie u mamy i 2 tygodnie u taty). Jej główną zaletą jest zachowanie równej relacji dziecka z każdym z rodziców.

Dalej Kolegium wyjaśniło, że w aktualnym stanie prawnym forma pieczy naprzemiennej jest możliwa zarówno w przypadku zgodnego wniosku rozwodzących się rodziców, na podstawie ich porozumienia (tzw. planu wychowawczego), jak i może zostać orzeczona przez sąd w przypadku braku takiego porozumienia. Plan wychowawczy powinien być możliwie jak najbardziej szczegółowy, a jednocześnie musi być egzekwowalny. Wynika to z przyjęcia ustawy o zmianach do ustawy kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz kodeks postępowania cywilnego z dnia 25 czerwca 2015 r., które weszły w życie w dniu 29 sierpnia 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062). W przypadku braku porozumienia rozwodzących się rodziców sąd w pierwszej kolejności orzeka o ich wspólnym wykonywaniu władzy rodzicielskiej, a jedynie w przypadku gdy dobro dziecka za tym przemawia, władza rodzicielska jednego z rodziców może być ograniczona do określonych uprawnień i obowiązków. W przepisie art. 58 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego zapisano, że sąd musi uwzględnić "prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców". Ograniczenie władzy rodzicielskiej jest traktowane jako wyjątek od reguły i może zostać orzeczone jedynie przez pryzmat "dobra dziecka". Sąd może także orzec, nawet przy braku zgody jednego z rodziców, że dziecko będzie mieszkać naprzemiennie u każdego z nich. W kodeksie rodzinnym i opiekuńczym nie zapisano wprost przepisu pozwalającego na takie uregulowanie kontaktów, jednakże kodeks postępowania cywilnego w art. 59822 i art. 7562 dosłownie odnosi się do takiego orzeczenia, w którym opieka rodzicielska będzie wykonywana w ten sposób, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Dodatkowo wprowadzono możliwość zasądzania kar pieniężnych dla rodzica, który niezgodnie z postanowieniem sądu ogranicza kontakty z dzieckiem drugiemu rodzicowi.

W niniejszej sprawie, skoro w składzie rodziny odwołującego nie można uwzględnić syna O., to w takiej sytuacji córka N. konsekwentnie nie jest drugim, ale pierwszym dzieckiem w rodzinie. Odwołujący wnioskował o przyznanie świadczenia wychowawczego tylko na kolejne dzieci w rodzinie, a córka N. warunku tego nie wypełnia, zatem uznano, że orzeczenie organu I instancji jest prawidłowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję skarżący powtórzył zarzuty odwołania, uznając decyzję tę za krzywdzącą.

Dodał, że organ winien przeprowadzić w zakresie sposobu sprawowania pieczy nad dzieckiem O. S. postępowanie wyjaśniające, choćby poprzez przeprowadzanie wywiadu środowiskowego.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718, dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Przeprowadzona bowiem kontrola wydanych w tej sprawie decyzji według wyżej wskazanych kryteriów doprowadziła Sąd do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie odpowiadają prawu.

Materialnoprawną podstawę orzekania w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195, zwanej dalej ustawą o pomocy państwa w wychowaniu dzieci).

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie.

W rozpoznawanej sprawie orzekające organy odmówiły skarżącemu, wnioskującemu o przyznanie świadczenia na córkę N. i syna O., przyznania świadczenia wychowawczego na córkę N. z uwagi na to, że nie można było jej uznać jako pierwszego dziecka w rodzinie, w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Powodem tego była niemożność uwzględnienia z kolei w składzie obecnej rodziny skarżącego najstarszego dziecka – syna O. – z poprzednią partnerką skarżącego. Organy stanęły bowiem na stanowisko, że skarżący, pomimo uprzedniego wezwania nie dostarczył prawomocnego wyroku sądu o opiece naprzemiennej nad synem O., a jedynie złożył wraz z jego matką, a poprzednią partnerką skarżącego – oświadczenie o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad synem O., co w przypadku braku orzeczenia sądu o opiece naprzemiennej dowodzi jedynie o istnieniu porozumienia w tej kwestii pomiędzy biologicznymi rodzicami O. Przedłożony natomiast do akt sprawy wyrok Sądu Rejonowego, Wydział III Rodzinny i Nieletnich z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt [...], nie jest w ocenie organów wystarczającym w tym względzie dokumentem, bo dotyczy jedynie kwestii zasądzenia alimentów bez orzekania o kwestii miejsca zamieszkania dziecka, jak i sprawowania nad nim opieki. W związku z tym orzekające organy przyznały świadczenie jedynie na syna O.

W ocenie Sądu orzekające organy nie ustaliły wszystkich istotnych okoliczności dla sprawy, naruszając tym samym postanowienia artykułów: 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., zwanej dalej w skrócie -k.p.a.), w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej wynik. Uchybienia w tym względzie wynikały także i z dokonania błędnej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, sprowadzającej się do stanowiska, że warunkiem zaliczenia dzieci do rodziny skarżącego jest wyłącznie orzeczenie sądu powszechnego o naprzemiennej opiece.

W odniesieniu do powyższej kwestii, a będącej istotą sporu w niniejszej sprawie - sprawowania opieki naprzemiennej - zwrócić należy uwagę na treść art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. W świetle jego treści, w przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 - tego roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę. Rodzina natomiast w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

W związku z powyższym nieprawidłowa jest zaprezentowana w wydanych przez organy decyzjach wykładnia przepisu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.

Podkreślić należy, na co słusznie zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1304/16, że "...pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r...".

Po drugie, organy obu instancji zdaje się nie przywiązały w tej sprawie należytej wagi do okoliczności związanej z charakterem poprzedniego związku skarżącego. Z akt administracyjnych wynika, że skarżący i biologiczna matka syna O. nie byli małżeństwem (vide: pismo Kierownika GOPS z dnia 5 lipca 2016 r. kierowane do Urzędu Wojewódzkiego, Wydział Polityki Społecznej).

Zwrócić wobec tego należy uwagę nie tylko na treść art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015 r. poz. 2082 ze zm., zwanej dalej w skrócie - k.r.o.), ale i na jego umiejscowienie w systematyce.

Choć wydaje się to oczywiste, to podkreślić należy, że przepis ten dotyczy tylko małżonków w tym sensie, iż reguluje kwestie związane z władzą rodzicielską wskutek ustania małżeństwa rozwiązanego przez rozwód. Jak stanowią bowiem jego postanowienia, w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia (art. 58 § 1a k.r.o.).

Wobec tego nie można było wyciągać wobec skarżącego negatywnych konsekwencji wskutek nie przedstawienia przez niego tego rodzaju orzeczenia sądu powszechnego co do opieki naprzemiennej, skoro skarżący i była jego partnerka nie byli małżonkami.

Kwestia "opieki naprzemiennej" nie jest więc tak oczywista jak zdaje się to postrzegają orzekające organy. Nie ulega wszakże wątpliwości, że opieka nad dziećmi wchodzi w zakres wykonywania władzy rodzicielskiej. W nauce prawa rodzinnego przyjmuje się, że na treść władzy rodzicielskiej składają się: 1) piecza nad osobą dziecka, 2) zarząd majątkiem dziecka, 3) reprezentacja dziecka (A. Zieliński, Prawo rodzinne i opiekuńcze w zarysie, Warszawa 2011, s. 192 i n.). Podobnie pojęcie władzy rodzicielskiej definiuje orzecznictwo. Zgodnie z postanowieniem SN z dnia 5 maja 2000 r., II CKN 761/00 (LEX nr 51982): "Władza rodzicielska, jak to wynika z całokształtu przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a zwłaszcza art. 95 § 1, art. 96 i art. 98 § 1, stanowi ogół obowiązków i praw względem dziecka mających na celu zapewnienie mu należytej pieczy i strzeżenie jego interesów".(zob. G. Jędrejek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Pokrewieństwo i powinowactwo. Komentarz do art. 92, Lex 2014).

Ponadto przytaczany powyżej art. 58 § 1 k.r.o. używa jeszcze jednego sformułowania "utrzymywanie kontaktów z dzieckiem", które zostało rozwinięte w art. 113 - 1136 k.r.o. , wchodzących w skład ogółu czynności, składających się na wykonywanie władzy rodzicielskiej. Podkreślić należy, "...że kontakty z dzieckiem są elementem władzy rodzicielskiej, gdyż trudno sobie wyobrazić wykonywanie władzy rodzicielskiej bez kontaktów z dzieckiem". Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z 8 marca 2006 r., III CZP 98/2005 (OSNC 2006, nr 10, poz. 158) stwierdził, że: " władza rodzicielska, ze względu na swój charakter, wykazuje jako prawo podmiotowe szczególne cechy. Jej zasadniczą właściwość stanowi to, że jej atrybuty są zarazem obowiązkiem rodziców, podstawowym zaś celem jest funkcja ochronna względem dziecka. Zaspokajanie naturalnej i podstawowej potrzeby dziecka styczności z rodzicami stanowi element starań rodziców o sprawy dziecka (pieczy)...Utrzymywanie osobistej styczności z dzieckiem, warunkujące prawidłowość działań wychowawczych jest więc niezbędne dla właściwego wykonywania władzy rodzicielskiej" (tak J. Ignaczewski, Komentarz do spraw o kontakty z dzieckiem, LexisNexis 2011).

W takim razie Samorządowe Kolegium Odwoławcze, jak organ I instancji powinny odnieść się w tym zakresie do wskazanych przez skarżącego okoliczności sprawowania przez niego i biologiczną matkę syna O. tzw. opieki naprzemiennej oraz podjąć się ich wyjaśnienia. Trafnie stwierdza WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt I SA/Wa 1964/16, że: "Istotne jest bowiem, że aby dokonać prawidłowej oceny, czy w danej sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną organy powinny podjąć działania mające na celu ustalenie faktycznego zakresu opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z nich. Nie można bowiem zakładać, że opieka naprzemienna ma miejsce jedynie wówczas, gdy czas sprawowania opieki przez matkę i ojca jest porównywalny, bez jednoznacznego wyjaśnienia jaki jest jej rzeczywisty zakres..."

Wreszcie, w kontekście przedłożonego przez skarżącego wyroku sądu powszechnego o zasądzeniu alimentów, stwierdzić należy, że obowiązek alimentacyjny rodziców wobec dziecka stanowi uszczegółowienie ogólnego obowiązku "troszczenia się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka..."(wyrok SN z dnia 14 listopada 1997 r., sygn. akt III CKN 217/97; Lex nr 33667). Nie dowodzi to jednak już sprawowania opieki nad dzieckiem.

Powtórzyć zatem należy tezę, która wykształciła się w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1304/16, WSA w Krakowie z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1460/16, WSA we Wrocławiu z dnia 16 lutego 2016 r., sygn. akt IV SA/Wr 438/16), że czynienie automatycznego założenia, iż z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Skoro określenie "naprzemiennej opieki" pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, która weszła w życie 1 kwietnia 2016 r., to trudno też wymagać od rodziców, by dysponowali oni bezwzględnie orzeczeniem o "naprzemiennej opiece" nie tylko przed tą datą, jak i w okresie obowiązywania ustawy.

Nie znajduje też ani racjonalnego, ani tym bardziej prawnego uzasadnienia pogląd, że w tej kwestii orzekające organy w przedmiocie przyznania świadczenia wychowawczego nie mają obowiązku ustalania stanu faktycznego w zakresie istnienia bądź nie istnienia opieki naprzemiennej. Taka wykładnia przepisu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci jest wykładnią contra legem. Obowiązek ten wynika bowiem wprost z treści art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, który stanowi, że jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, w tym również w przypadku, o którym mowa w art. 22, wydatkowania świadczenia wychowawczego niezgodnie z celem lub marnotrawienia świadczenia wychowawczego, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163, ze zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości.

Dodać także należy, że również i inne przepisy ustaw, które regulują kwestie związane z ustaleniem relacji pomiędzy rodzicami w zakresie opieki nad dzieckiem także co do zasady stanowią, że sąd rodzinny winien wkroczyć w te relacje dopiero wtedy, gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki. Art. 582 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 1822), stanowi, że rozstrzygnięcie o istotnych sprawach dziecka, co do których brak porozumienia pomiędzy rodzicami, może nastąpić dopiero po umożliwieniu rodzicom złożenia oświadczeń, chyba że wysłuchanie ich byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami.

Argumentacja na poparcie poglądu o decydującym znaczeniu orzeczenia sądu powszechnego w przedmiocie opieki naprzemiennej w postępowaniu o przyznanie świadczenia wychowawczego, że nie można uznać, iż jeden z rodziców sprawuje opiekę naprzemienną nad dzieckiem, tylko dlatego, że ma ono miejsce stałego zamieszkania z drugim z rodziców, także nie jest przekonywująca. Wywodzenie, że wskazane miejsce zamieszkania upoważnia już do automatycznego, bez wyjaśnienia tej kwestii, stwierdzenia, iż to ten z rodziców z którym dziecko ma wspólne stałe miejsce zamieszkania sprawuje nad nim opiekę, jest nieuprawnione. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 459, zwanej dalej w skrócie - k.c.), możliwe jest tylko jedno miejsce zamieszkania. Wyklucza to więc wskazanie w wyroku rozwodowym dwóch miejsc zamieszkania. Nie można bowiem pomijać postanowień art. 26 § 2 k.c., w myśl którego, jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy. Tak więc samo określenie tożsamego miejsca zamieszkania z jednym z rodziców nie determinuje samo przez się stwierdzenia, że to ten z rodziców z pewnością sprawuje nad dzieckiem pieczę.

Mimo, że w tym przypadku, jak wynika z treści złożonego przez rodziców O. oświadczenia, nie zachodzi niebezpieczeństwo zbiegu świadczeń, bo biologiczna matka oświadczyła, że w 2016 r. nie będzie występować o przyznanie świadczenia na syna O., to jednak w sytuacji, gdy organy miały wątpliwości co do sprawowania przez obojga rodziców naprzemiennej opieki nad synem O. powinny tę kwestię jednoznacznie ustalić przeprowadzając rodzinny wywiad środowiskowy, o którym mowa w ustawie. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem, na co trafnie zwrócił uwagę skarżący. Ustalenia w tym względzie, jak i prawidłowa wykładnia w szczególności przepisu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci mają również znaczenie dla prawidłowości przyznania żądanego świadczenia na pozostałe dzieci. Wiąże się to bowiem z uznaniem, czy wszystkie z nich wymienione we wniosku skarżącego rzeczywiście należy zaliczyć do obecnej rodziny skarżącego w świetle postanowień ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, a co za tym idzie, które z nich jest pierwszym, a które drugim dzieckiem w rodzinie w rozumieniu ustawy. Z tych też względów, Sąd uznał, że w całości decyzje organów obu instancji są nieprawidłowe wskutek naruszenia nie tylko wskazanych powyżej przepisów postępowania, ale i przepisów prawa materialnego w stopniu skutkującym koniecznością ich uchylenia, przez ich błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie. Konieczne było to też do doprowadzenia do sytuacji, by kwestię przyznania świadczenia wychowawczego konkretyzował władczy objaw organu zgodny z prawem i nie budzący żadnych wątpliwości.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.