Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 223/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6361 Rejestr  zabytków
Hasła tematyczne: Zabytki
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 par. 2 art 77 par 1 I art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 pkt 1 i 4
journal: Dz.U. 2017 poz 2187
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosława Kowalska, , Sędzia WSA Andrzej Siwek, Sędzia WSA Jadwiga Smołucha (spr.), Protokolant specjalista Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2019 r. sprawy ze skarg J.T. i T. T. oraz Polskiego Związku [...] na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] listopada 2018 r. znak [...] w przedmiocie wpisu do rejestru zabytków I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz J. T. i T.T. solidarnie kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego oraz na rzecz Polskiego Związku [...] kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem dwóch skarg wniesionych przez J. T. i T.T. oraz przez Polski Związek [...] (dalej: "skarżący") jest decyzja Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego (dalej: "organ odwoławczy", "Minister") z [...] listopada 2018 r., znak: [...], utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z [...] czerwca 2018 r., znak: [...], wpisującą do rejestru zabytków archeologicznych województwa [...] część dawnego cmentarza żydowskiego w [...], zlokalizowaną na działkach o nr ewidencyjnych: [...] przy ul. [...] w [...].

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

[...] Wojewódzki Konserwator Zabytków pismem z [...] grudnia 2017 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wpisania do rejestru zabytków części dawnego cmentarza żydowskiego w [...] (przy ul. [...]) - działki nr ewid. [...] przy ul. [...].

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków decyzją z [...] czerwca 2018 r., wpisał do rejestru zabytków archeologicznych województwa [...] o część dawnego cmentarza żydowskiego w [...], zlokalizowaną na działkach o nr ewidencyjnych: [...] przy ul. [...] w [...].

Odwołania od tej decyzji, przy zachowaniu ustawowego terminu wnieśli: pismem z [...] czerwca 2018 r. Polski Związek [...], pismem z [...] lipca 2018 r. J. T. i T. T. oraz pismem z [...] lipca 2018 r. Z. P. .

Po rozpoznaniu ww. odwołań Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego decyzją z [...] listopada 2018 r., znak: [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z [...] czerwca 2018 r., znak: [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przytoczył zawartą w art. 3 pkt. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami definicję legalną zabytku oraz zabytku archeologicznego. Organ odwoławczy wskazał na treść art. 6 ust. 1 pkt 3 lit "b" i art. 7 ww. ustawy oraz wyjaśnił, iż w obowiązującym orzecznictwie sądowoadministracyjnym oraz piśmiennictwie przyjmuje się, że decyzja o wpisie do rejestru zabytków jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, przy czym ma ona cechy decyzji konstytutywnej, dlatego że to na jej podstawie dochodzi do wpisu zabytku do rejestru, a tym samym do objęcia konkretnego obiektu prawną formą ochrony konserwatorskiej, co przekłada się na prawa i obowiązki dysponenta takiego obiektu. Objęcie taką prawną ochroną, ze wszystkimi jej konsekwencjami, nie wynika zatem z mocy samego prawa, ale każdorazowo wymaga konkretyzacji w formie decyzji administracyjnej, która potwierdza, że dany obiekt spełnia przesłanki art. 3 pkt 1 i 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zaskarżona decyzja [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z [...] czerwca 2018 r. została wydana na podstawie materiału dowodowego, na który składają się m.in.: karta ewidencyjna zabytku archeologicznego z [...] grudnia 2017 r., opinia Narodowego Instytutu Dziedzictwa z [...] kwietnia 2018 r., postanowienie Sądu Powiatowego z 11 czerwca 1964 r. (sygn. akt Ns I 43/64) oraz dokumenty, pozwalające na ustalenie kręgu stron postępowania. Pismem z [...] maja 2018 r. organ pierwszej instancji zawiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Zawiadomienie to zostało skutecznie doręczone stronom. W ocenie organu odwoławczego, [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków nie uchybił art. 10 § 1 k.p.a., z którego wynika obowiązek umożliwienia stronom czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym z jego etapów. Organ odwoławczy wskazał, że analiza zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliła [...] Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków na ocenę wartości zabytkowych terenu stanowiącego część dawnego cmentarza żydowskiego, położonego w [...] na terenie działek ewid. nr [...], które przesądziły o wpisaniu tego obiektu do rejestru zabytków tj. jego wartości historycznej i naukowej. Organ odwoławczy wskazał, że przesłanki wpisania tego zabytku do rejestru zabytków archeologicznych województwa [...] zostały wyjaśnione w treści uzasadnienia decyzji z [...] czerwca 2018 r. Organ pierwszej instancji scharakteryzował zabytek podkreślając, że na terenie objętym postępowaniem nie zachowały się in situ żadne materialne pozostałości cmentarza, a jednocześnie odniósł się do potrzeby ochrony omawianego obszaru jako zabytku archeologicznego, stwierdzając, że "poniżej poziomu gruntu znajdują się nawarstwienia antropogeniczne związane z funkcjonowaniem kirkutu". W prowadzonym postępowaniu oceniono zatem wartość zabytku archeologicznego. Jednocześnie organ odwoławczy wyjaśnił, że organy ochrony zabytków są władne do dokonywania oceny zabytku pod względem posiadanych przez niego wartości artystycznych, historycznych lub naukowych. Właściwość do wpisania obiektu do rejestru zabytków posiada wyłącznie wojewódzki konserwator zabytków, który dysponując kadrą pracowników wykształconą w zakresie historii sztuki i architektury jest w stanie obiektywnie ocenić - w oparciu o zebrany materiał dowodowy - czy dany obiekt posiada wartości czyniące go zabytkiem (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 14.03.2008 r. sygn. akt I SA/Wa 19/08; z 9.07.2010 r. sygn. akt I SA/Wa 640/10; z 26.10.2012 r. sygn. akt I SA/Wa 1077/12). Organ odwoławczy wskazał także, że w postępowaniu odwoławczym włączono dokumentację zgromadzoną przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, dotyczącą odnalezienia na działce [...]) szczątków ludzkich w 2013 i 2017 r. wraz z wynikami badań geofizycznych metodą georadarową terenu z 2015 i 2017 r., a także przedstawioną przez Polski Związek [...] opinię dotyczącą zasięgu dawnego cmentarza żydowskiego - potencjalnego istnienia pochówków (cmentarzyska) w [...] na działkach ewidencyjnych: [...], sporządzoną przez dr. hab. S.K. w czerwcu 2018 r. Powołując się na analizę akt sprawy, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z [...] czerwca 2018 r. jest zasadna pod względem merytorycznym i nie narusza prawa. Podzielając stanowisko organu pierwszej instancji, organ odwoławczy stwierdził, że działki ewid. nr [...] stanowiły część dawnego cmentarza żydowskiego w [...]. Potwierdzają to zarówno mapy załączone do opinii Narodowego Instytutu Dziedzictwa, jak i postanowienie Sądu Powiatowego z [...] czerwca 1964 r. (sygn. akt [...] ), stwierdzające, że nieruchomość - plac były cmentarz [...], położony w [...] przy ul. [...] o powierzchni [...] ha w granicach: od północy ulica bez nazwy, od południa i wschodu ul. [...] i od zachodu ul. [...] stanowi własność Skarbu Państwa. Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że łączna powierzchnia działek [...] oraz [...] (wpisanej odrębną decyzją do rejestru zabytków) wynosi około [...]ha, co wskazuje na przybliżoną powierzchnię obszaru do terenu objętego ww. postanowieniem, powiększoną o powierzchnię działki [...]. Teren ten został zatem potwierdzony jednoznacznie jako teren cmentarza żydowskiego. Organ odwoławczy podkreślił, że [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków objął omawiany teren cmentarza żydowskiego prawną ochroną konserwatorską, bowiem jest to uzasadnione przez konieczność zachowania wartości historycznych i naukowych, których utrzymanie leży w interesie społecznym, rozumianym szerzej niż jako interes właścicieli nieruchomości, znajdujących się na jego obszarze. Organ odwoławczy wskazał, że w przypadku rozpoznawanej sprawy bardziej istotny jest interes społeczny, przejawiający się w zachowaniu dla przyszłych pokoleń świadectwa istnienia w [...] licznej społeczności żydowskiej. Organ odwoławczy podkreślił ponadto, że omawiany cmentarz jest ważnym dokumentem historii rozwoju miejscowości, bowiem powstał w wyniku przekształceń układu przestrzennego [...], spowodowanych wytyczeniem szerokiej alei prowadzącej do starej siedziby rodu [...]. Słuszny interes stron, wynikający z prawa do dysponowania własnością, zdaniem organu odwoławczego nie może mieć decydującego wpływu na rozstrzygnięcie w rozpoznawanej sprawie. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że organy konserwatorskie kierują się przede wszystkim interesem społecznym, który polega na zachowaniu dla przyszłych pokoleń obiektów cennych, będących świadectwami historii kultury i rozwoju danej miejscowości, regionu, czy kraju. W związku z tym wojewódzki konserwator zabytków, wydając decyzję o wpisie nieruchomości do rejestru zabytków, przedkłada opisany wyżej interes społeczny nad interes stron wynikający z realizowania prawa własności. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniach, dotyczących braku potwierdzenia przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków występowania na omawianych nieruchomościach pozostałości pocmentarnych, organ odwoławczy wskazał, że omawiany obiekt został wpisany do rejestru zabytków jako zabytek archeologiczny – cmentarzysko. Organ wyjaśnił, że zabytki archeologiczne stanowią szczególną grupę obiektów zabytkowych z uwagi na to, że zlokalizowane są pod powierzchnią ziemi. Organ odwoławczy uznał, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z obszarem, na którym w oryginalnym kontekście występują relikty działalności człowieka w przeszłości. Miejsce pochówku ma zatem archeologiczny charakter, w sytuacji, gdy nie zachowały się żadne nadziemne relikty obecności cmentarza. Organ odwoławczy podkreślił, że cmentarzysko jest obiektem mającym szczególny wpływ na pamięć i tożsamość społeczną. W omawianej sprawie istotny także pozostaje fakt, że z zebranej dokumentacji i spisanych zeznań ludności, sporządzonych po 1945 r., wynika, że w miejscu będącym przedmiotem postępowania w masowym grobie dokonano pochówku ludności żydowskiej, rozstrzelanej na terenie getta w [...]. Odnosząc się do uwag zawartych w odwołaniu [...] Związku [...], zgodnie z którymi na terenie d. działki ewid. nr [...] nie występują pozostałości po cmentarzu, organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzone w 2015 r. badania geofizyczne nie wskazywały na występowanie na badanym terenie szczątków ludzkich. Niemniej jednak, podczas prac prowadzonych w grudniu 2017 r. ujawniono znajdujące się pod powierzchnią terenu kości ludzkie. Z tego powodu organy nie podzieliły przekonania, by przeprowadzone badania georadarowe wykluczyły istnienie strefy grzebalnej cmentarza żydowskiego na omawianym obszarze. Organ odwoławczy uznał, że ustalenia, z których wynika, że na terenie działek ewid. nr [...] położonych w [...] istniał cmentarz żydowski, upoważniają organy ochrony zabytków do stwierdzenia, iż przedmiotowy obiekt posiada wartości zabytkowe - historyczne i naukowe, przemawiające za objęciem go indywidualną ochroną prawną. W ocenie organu drugiej instancji nie ulega wątpliwości, że omawiany obiekt odpowiada definicjom legalnym zabytku art. 3 pkt 1 i 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, literalnie je wypełniając, co powoduje, że podlega on ochronie i opiece bez względu na stan zachowania, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy, jako zabytek archeologiczny - cmentarzysko. Organ odwoławczy podkreślił także, iż organy ochrony zabytków zobowiązane są strzec dziedzictwa narodowego, wypełniając tym samym konstytucyjny obowiązek, zawarty w preambule oraz przepisie art. 5 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r.

J. T. i T. T. w skardze na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z [...] listopada 2018 r. zarzucili naruszenie następujących przepisów:

- art 3 pkt 4, art 6 ust 1 pkt 3 lit b w zw. z art. 9 ust 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wydanie decyzji o wpisaniu do rejestru zabytków powierzchni stanowiącej nieruchomości skarżących o nr ewidencyjnych: [...], w sytuacji gdy szczegółowa analiza całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wydania takiej decyzji w żadnej mierze nie uzasadniania;

- art. 2 w zw. z art. 21 ust 1 Konstytucji RP oraz art 31 ust. 3 i art. 64 ust 3 Konstytucji RP poprzez rażące naruszenie zasady ochrony praw nabytych, tj. prawa własności przysługującego skarżącym przez bezzasadne, nieudowodnione ograniczenie ich praw, wskutek wpisana terenu wchodzącego w należące do nich działki do rejestru zabytków archeologicznych, w sytuacji gdy takie ograniczenie może nastąpić wyłącznie na podstawie jednoznacznych ocen, że zostały spełnione przesłanki uzasadniające ograniczenie praw;

- art. 7, 77 i 80 k.p.a. polegające na niepodjęciu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego ustalenia stanu faktycznego zgodnego z rzeczywistym stanem sprawy, a w tym w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów w odniesieniu do całego obszaru objętego ochroną i dokładnego ustalenia, czy pod działkami należącymi do skarżących rzeczywiście znajdują się nawarstwienia antropogeniczne, w szczególności, iż badania georadarowe nie zostały przeprowadzone na działkach należących do skarżących;

- art. 77, 80, 81 i art 107 § 3 k.p.a. w zw. z art 11 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organ uzasadnienia swojej decyzji w sposób przekonywujący i odnoszący się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w szczególności poprzez zaniechanie ustosunkowania się do materiału dowodowego w postaci wydruku fotografii domu znajdującego się na działce o nr ewidencyjnym [...] w 1943 r., tłumaczenia z języka rosyjskiego dla aktów opłacanych opłatą najwyższej wysokości na sumę nie większą niż 300 rubli i dla aktów, opłacanych opłatą najniższej wysokości, na sumę nie większą niż 300 rubli z dnia [...] czerwca 1909 r. oraz zezwolenia Zarządu Miejskiego m. [...] z dnia [...] czerwca 1938 r.;

- bezpodstawne przyznanie prymatu interesowi publicznemu polegającemu na jednostronnym uwzględnieniu interesów związanych z ochroną zabytków i pominięciu uzasadnionych interesów skarżących, podczas gdy prawidłowe stosowanie art. 7 k.p.a. w przypadku konfliktu pomiędzy interesem publicznym a interesem prywatnym wymaga udowodnienia, że interes publiczny jest na tyle ważny, iż nie jest możliwym ochrona interesu prywatnego, czego na podstawie lakonicznego uzasadnienia w tym zakresie trudno uznać za spełnioną.

Skarżący J. T. i T. T. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, rozważenie uchylenia w całości decyzji organu I instancji oraz zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego i opłaty od pełnomocnictwa według norm przepisanych.

Polski Związek [...] w skardze na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z [...] listopada 2018 r. zarzucił naruszenie następujących przepisów:

- art. 7, 77 i 80 k.p.a. polegające na zaniechaniu podjęcia jakichkolwiek czynności niezbędnych do ustalenia prawidłowego stanu faktycznego w sprawie, w tym zwłaszcza do wykazania, że na przedmiotowych nieruchomościach funkcjonował cmentarz żydowski, którego pozostałości w postaci "jam grobowych" są nadal – jak twierdzi organ – zlokalizowane pod powierzchnią ziemi;

- art. 77, 80, 81 i art 107 § 3 k.p.a. polegające na zaniechaniu prawidłowego uzasadnienia decyzji w oparciu o zgromadzone w sprawie dowody, które zdaniem skarżącego nie dawały żadnych podstaw do zawartych w decyzji wywodów mających na celu uzasadnienie własnej decyzji w przedmiocie wpisania nieruchomości do rejestru zabytków archeologicznych, oraz niewskazanie w decyzji żadnych podstaw faktycznych na poparcie twierdzeń i posługiwanie się w niej wyłącznie domysłami w zakresie istnienia jakichś bliżej nieokreślonych śladów cmentarza – zamiast podania konkretnych ustaleń faktycznych i dowodów na ich istnienie;

- art. 77, 80, 81 i art 107 § 3 k.p.a. polegające na podaniu w uzasadnieniu decyzji nieprawdziwych informacji co do zawartości zeznań osób w sprawie miejsca dokonywanych pochówków osób narodowości żydowskiej rozstrzelanych w trakcie likwidacji getta – podczas gdy dokumentów źródłowych znajdujących się w IPN w Warszawie wynika, że osoby te nie zostały pochowane na terenie przedmiotowych nieruchomości;

- art. 20, 21, 64 i 31 Konstytucji RP oraz art. 1 Protokołu Nr 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez całkowite wyłączenie wydaną decyzją prawa dysponowania nieruchomością przez podmioty posiadające do tego prawo, w tym ograniczenia w zakresie własności nieruchomości równoznacznej z jej wywłaszczeniem, bez jakiegokolwiek odszkodowania;

- art. 6 k.p.a. poprzez oparcie się przez organy wydające w tej sprawie decyzje na wytycznych Głównego Konserwatora Zabytków działającego w imieniu Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, będącego jednocześnie autorem pisma z [...] lipca 2017 r.;

- art. 7b k.p.a. poprzez nieuprawnione przyznanie prymatu interesowi publicznemu nad interesem jednostki, skutkującemu naruszeniem prawa własności i brak rozważenia jakiegokolwiek innego rozwiązania w tej sprawie, polegającego na możliwości pogodzenia tych interesów;

- art. 8 k.p.a. poprzez całkowity brak współdziałania organu ze stronami w trakcie prowadzonego postępowania, ignorowanie i ukrywanie dostarczanych przez strony dowodów i ich pomijanie w treści decyzji, brak zachowania bezstronności przez osobę wydającą decyzję w procesie odwoławczym, która była wcześniej zaangażowana w wydanie zobowiązania do określonego zachowania się przez konserwatorów wojewódzkich w sprawach cmentarzy żydowskich.

Skarżący Polski Związek [...] wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego w odpowiedzi na obie skargi wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 poz. 1369), dalej: "p.p.s.a.", wynika, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone tylko wtedy, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego lub procesowego, jeżeli naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Oceniając zaskarżoną decyzję według powyższych kryteriów sąd uznał, że narusza ona prawo w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jako że została ona wydana została z naruszeniem art. 7, art. 8 § 2 oraz art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Przepisy te zobowiązują organy administracji publicznej do podejmowania z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, i ocenienia na jego podstawie czy dana okoliczność została udowodniona. Organ powinien kierować się przy tym zasadami logicznego rozumowania, wiedzą oraz doświadczeniem życiowym. Uzasadnienie decyzji kontrolowanej w trybie skargi winno realizować zasadę przekonywania (art. 11 k.p.a.), która łączy się ściśle z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 k.p.a.).

W myśl art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków do rejestru zabytków wpisuje się zabytek nieruchomy na podstawie decyzji wydanej przez wojewódzkiego konserwatora zabytków z urzędu bądź na wniosek właściciela zabytku. W postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji o wpisie do rejestru zabytków organ administracji musi ustalić czy obiekt, który ma być wpisany do rejestru zabytków spełnia wymogi ustawowe. Definicję legalną zabytku zawiera art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków, który stanowi, że zabytkiem jest nieruchomość lub rzecz ruchoma, ich części lub zespoły będące dziełem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Kwalifikowaną formę zabytku stanowi zabytek archeologiczny. Zgodnie z art. 3 pkt 4 ustawy o ochronie zabytków jest to zabytek nieruchomy, będący powierzchniową, podziemną lub podwodną pozostałością egzystencji i działalności człowieka, złożoną z nawarstwień kulturowych i znajdujących się w nich wytworów bądź ich śladów albo zabytek ruchomy, będący tym wytworem. Aby uznać rzecz za zabytek archeologiczny musi ona wypełniać przede wszystkim kryteria właściwe dla zabytku określone w art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków, czyli musi ona reprezentować określoną wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Wartość historyczna obiektu jest oceniania przez pryzmat jego walorów dokumentacyjnych dla określonych zdarzeń historycznych – im ważniejsza jest kwestia, którą dokumentuje dany przedmiot, tym większa jest jego wartość historyczna. Wartość artystyczna obiektu oceniana poprzez ustalenie czy obiekt stanowi dzieło sztuki, czyli czy oprócz funkcji użytkowych zawiera w sobie element piękna postrzegalny przez odbiorcę. Wartość naukowa jest kryterium aktualnej naukowej oceny danego obiektu. Charakter klauzuli generalnej ma kategoria interesu społecznego, która podkreśla społeczny wymiar chronionej wartości. Interes społeczny stanowi korzyść, jaką może przynieść społeczeństwu zachowanie zabytku nieruchomego. Wskazane kryteria oceny zabytku są pojęciami niedookreślonymi, w związku z czym organ administracji przy ocenie czy dany obiekt jest zabytkiem dokonuje jego wartościowania w ramach tych kryteriów, mając przy tym pewien zakres swobodnej oceny stanu faktycznego z punktu widzenia badanych wartości. Decyzja wydawana w oparciu o uznanie administracyjne podlega ocenie sądu administracyjnego jedynie od strony formalnoprawnej, tj. czy decyzja została wydana z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego. Kontroli sądu administracyjnego poddana jest zatem spójność argumentacji przytoczonej w rozstrzygnięciu opartym na uznaniu administracyjnym.

W rozpoznawanej sprawie dokonane przez organ ustalenia faktyczne nie znajdują w pełni potwierdzenia w znajdującym się w aktach sprawy materiale dowodowym, a dokonana ocena materiału dowodowego oraz ocena prawna są powierzchowne i nielogiczne.

W sposób niebudzący wątpliwości sprzeczne ze zgromadzonym materiałem dowodowym są ustalenia organu co do obszaru, na którym znajdował się cmentarz żydowski, albowiem ze znajdującej się w aktach sprawy kopi mapy sytuacyjnej nr [...], według stanu na [...] r., poświadczonej za zgodność z treścią materiału państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego przez Starostę [...], poza granicami cmentarza znajdowały się działki o obecnych numerach [...], które zostały objęte wpisem do rejestru zabytków archeologicznych. Mapa ta jest bardziej wiarygodnym materiałem dowodowym niż postanowienie Sądu Powiatowego w [...] z [...] czerwca 1964 r. sygn. akt [...], na którym oparł się organ ustalając granice dawnego cmentarza żydowskiego, ponieważ we wskazanym postanowieniu granice nieruchomości – "plac były cmentarz gminy żydowskiej" zostały określone bardzo nieprecyzyjnie - tylko poprzez wskazanie ulic pomiędzy którymi znajduje się ten obszar. Okoliczność, że działki nr [...] znajdowały się poza granicami cmentarza potwierdza też załączona do odwołania J. T. i T. T. fotografia nieruchomości stanowiącej działkę o nr [...], z której wynika, że w [...] r., że na działce tej znajdował się budynek mieszkalny. Organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się do tego dokumentu, który znajdował się w aktach sprawy.

Co do pozostałych działek objętych wpisem do rejestru zabytków archeologicznych (działki o nr. [...] ) ustalenia faktyczne organów są dowolne, gdyż są one w większym stopniu oparte na domniemaniach niż okolicznościach stwierdzonych zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Przede wszystkim z tego materiału dowodowego w żaden sposób nie wynikają dokonane przez organy ustalenia, że na omawianych działkach znajdują się nawarstwienia antropogeniczne związane z funkcjonowaniem kirkutu (jak to ustalił organ I instancji), czy też (jak to ustalił organ odwoławczy) że w masowym grobie dokonano pochówku ludności żydowskiej, rozstrzelanej na terenie getta w [...]. Z akt sprawy wynika natomiast, że dwukrotnie ujawniono na omawianym terenie szczątki ludzkie w postaci kawałków kości, co miało miejsce w trakcie prac budowlanych prowadzonych na tym terenie w 2013 r. i 2017 r. Z akt sprawy nie wynika natomiast jaka była skala tych znalezisk. Przeprowadzone w 2015 r. i 2017 r., przez dwa różne podmioty, badania georadarowe na działkach nr [...] i [...], nie potwierdziły, by na tym terenie znajdowały się miejsca pochówków. Z dokumentów Instytutu Pamięci Narodowej znajdujących się w aktach sprawy nie wynika też, by na omawianym terenie znajdowała się mogiła zbiorowa. Taka mogiła znajduje się natomiast na części dawnego cmentarza żydowskiego w granicach działki o nr ew. [...], wpisanej do rejestru zabytków decyzją [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w [...] z [...] listopada 1999 r. Ze sporządzonej w sprawie opinii Narodowego Instytutu Dziedzictwa wynika że swoje ustalenia - iż na omawianych działkach poniżej poziomu gruntu znajdują się nawarstwienia antropogeniczne związane z funkcjonowaniem kirkutu i że są to przede wszystkim jamy grobowe kryjące szczątki ludzkie i zapewne różne przedmioty wkładane zmarłym do grobu – Instytut opiera na podstawie map przedstawiających dawną lokalizację cmentarza. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił w przekonujący sposób dlaczego uznał za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy wyniki przeprowadzonych badań georadarowych. Stanowisko organu, że sam fakt znalezienia pojedynczych kości ludzkich dyskwalifikuje przeprowadzone badania nieinwazyjne gruntu, które wykluczyły istnienie na omawianym terenie miejsc regularnego pochówku a nie pojedyńczych elementów szczątków ludzkich, jest sprzeczne z zasadami logicznego myślenia i niekonsekwentne, skoro organ przyjął, że przesłanka ustawowa definicji zabytku archeologicznego – cmentarzyska została spełniona wobec stwierdzenia istnienia nawarstwień antropogenicznych związanych z funkcjonowaniem kirkutu, a nie w związku ze znalezieniem ułomków szczątków ludzkich. Organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się do przedstawionej przez strony w toku postępowania, sporządzonej przez dr hab. S. K. "Opinii dotyczącej zasięgu dawnego cmentarza żydowskiego – potencjalnego istnienia pochowków (cmentarzyska) w [...] na działkach ewidencyjnych: [...], która to opinia podważa ustalenia zawarte w opinii Narodowego Instytutu Dziedzictwa, stwierdzając, że na podstawie dotychczas zgromadzonych materiałów nie da się jednoznacznie rozstrzygnąć czy na działkach ewidencyjnych [...] i [...] w [...] znajdują się miejsca pochówków. Opinia ta wskazuje też na potrzebę przeprowadzenia dokładniejszych badań terenu.

Ponownie rozpatrując sprawę organ uwzględni wyrażone powyżej wskazania i dokona ponownej oceny całego zebranego w sprawie materiału dowodowego pod kątem spełnienia przez objęte wpisem do rejestru zabytków działki ustawowej definicji zabytku archeologicznego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł jak w pkt. I sentencji. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składają się uiszczone wpisy od skarg – 2 x 200 zł; wynagrodzenia adwokatów – 2 x 480 zł i opłaty od pełnomocnictw 2 x 17 zł.