Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 560/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2012-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  59 pkt 4, art. 138 ust. 2, art. 24 ust. 1 b
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 52 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 130 par. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 września 2012r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], znak: [...], na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zmianami), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zmianami), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), po rozpatrzeniu odwołania Grupy A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak: [...] cofającej w części zezwolenie na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, udzielonego decyzją z dnia 28 marca 2007r., znak: PP3/460-75/06 ze zmianami, w związku z zaprzestaniem działalności objętej ww. zezwoleniem w części dotyczącej pkt II - poz. 28 załącznika nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie tej pozycji, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wskazał, że postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia w części zezwolenia udzielonego Grupie A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych poprzez wykreślenie z załącznika Nr 1 pozycji 28. W uzasadnieniu wszczęcia postępowania organ wskazał, że wymieniona pozycja nie odzwierciedla stanu faktycznego udzielonego zezwolenia. W toku dalszego postępowania organ ustalił, że spółka od stycznia 2010 roku nie wykazywała wskazanego punktu gier w informacjach o osiągniętych przychodach, a działalność w wymienionym punkcie została zawieszona z dniem 27 grudnia 2012r.

Rozpatrując odwołanie od decyzji z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż Spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w przedmiotowym punkcie oznaczonym pozycją 28, gry na automatach o niskich wygranych, dlatego prawidłowe było cofnięcie w części zezwolenia. Organ wskazał, że zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną interpretację i stwierdzenie, iż na skutek zmiany właściciela lokalu i nazwy lokalu zmianie uległo miejsce urządzenia gier na automatach o niskich wygranych organ wskazał, że nastąpiła jedynie zmiana przedsiębiorcy prowadzącego działalność w wyżej wymienionym punkcie gier, a miejsce urządzenia gier nie zmieniło się. W tym względzie organ wskazał na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 listopada 2009r. " że miejsce urządzania gier" pojmowane jest jako konkretna lokalizacja przestrzenna punktu, w jakim gra jest lub ma być prowadzona. Zmiana miejsca rozumiana była jako przeniesienie urządzenia gry do innego, w sensie przestrzennym punktu. Organ w tym zakresie zgadza się ze stanowiskiem skarżącej, że na skutek zmiany właściciela lokalu nie uległo zmianie miejsce urządzania gier. Zmianie uległ natomiast jeden z elementów decyzji udzielającej zezwolenia i to ten element winien być zmieniony celem dostosowania stanu faktycznego do udzielonego zezwolenia.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego Dyrektor Izby Celnej podał, że w trakcie prowadzonego postępowania organy podatkowe skompletowały materiały dowodowe, niezbędne do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, a z zebranego materiału dowodowego nie wynikała potrzeba przeprowadzenia dowodu z oględzin miejsca, gdyż okoliczności będące przedmiotem wnioskowanego dowodu zostały stwierdzone innymi dowodami. Również zarzut naruszenia zasady prawdy obiektywnej określonej w art. 122 Ordynacji podatkowej, zdaniem organu jest gołosłowny, albowiem organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Organ nie zgodził się z zarzutem błędnego ustalenia stanu faktycznego, poprzez ustalenie, iż zmianie uległo miejsce urządzania gier. Organ podkreślił, że nie poczynił takiego ustalenia, a wręcz przeciwnie, zarówno w odmowie przeprowadzenia dowodu z oględzin miejsca, jak również w decyzji cofającej zezwolenie w części organ nie kwestionował, że miejsce urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie zmieniło się.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 216 Ordynacji podatkowej organ wskazał, iż w art. 123 Ordynacji podatkowej została zapisana jedna z zasad postępowania podatkowego, tj. zasada czynnego udziału stron w każdym stadium postępowania. Zdaniem organu w przeprowadzonym przez organ pierwszej instancji postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów. Pisma Naczelnika Urzędu Celnego zostały pozyskane przez organ koncesyjny w trakcie prowadzonego postępowania i były to odpowiedzi na zapytania organu pierwszej instancji o fakty niezbędne do wyczerpującego i merytorycznego rozpatrzenia prowadzonego postępowania.

Organ wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] organ pierwszej instancji zapewnił skarżącej możliwość czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, a przed wydaniem decyzji wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Jak wskazał organ strona nie skorzystała z tego prawa. Odnosząc się natomiast do twierdzenia strony, że organ I instancji nie przeprowadził żadnego dowodu na poparcie tezy, że w punkcie gier mieszczącym się pod adresem: J. P. 14a, Spółka nie prowadziła działalności gospodarczej, organ odwoławczy wyjaśnił, że wystąpił do Urzędu Celnego o przekazanie informacji, czy w sklepie spożywczym mieszczącym się pod wskazanym adresem prowadzona jest przez Grupę A. Sp. z o.o. działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych oraz czy Spółka wykazywała ten punkt gier w informacjach o osiągniętych przychodach za poszczególne miesiące w 2010 r. Z uzyskanych informacji wynikało, że Spółka począwszy od stycznia 2010 r. nie wykazywała przedmiotowego punktu gier w comiesięcznych informacjach o osiągniętych przychodach, a działalność w punkcie gier została zawieszona z dniem 27 grudnia 2009 r.

Dyrektor Izby Celnej wskazał ponadto, że odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, w zakresie prawa materialnego zawierało zarzuty przede wszystkim odnoszące się do zastosowania przez organ art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i jego błędnej zdaniem skarżącej interpretacji, gdy faktycznie skarżone rozstrzygniecie zostało oparte na przepisie art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Organ wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynikało, że w przedmiotowym punkcie gier Spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Natomiast na wezwanie organu odwoławczego o przedstawienie wyjaśnień i stosownych dokumentów dotyczących zaprzestania lub niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy skarżąca Spółka nie zareagowała, a z materiału dowodowego wynikało, że zaprzestanie tej działalności nie było wynikiem działania siły wyższej.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję Grupa A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., domagając się uchylenia wydanej w sprawie decyzji , zarzuciła:

- rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego, które rozwiałoby wszelkie wątpliwości organu, a w szczególności dotyczącej kwestii czy na skutek zmiany właściciela lokalu i zmiany nazwy lokalu zmianie uległo miejsce urządzania gry zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

- rażące naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej, nakładającej na organ obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego;

- błędne ustalenie stanu faktycznego, poprzez ustalenie, iż zmianie uległo miejsce urządzania gier na automatach o niskich wygranych określone pod pozycją nr 28 załącznika do decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego;

- rażące naruszenie przepisów praw procesowego, a to art. 216 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez wskazywanie na treść dokumentu, który nigdy nie został zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie dopuszczony;

- rażące naruszenie prawa procesowego, a to art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, poprzez dopuszczenie do udziału tego samego pracownika, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji;

- rażące naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, poprzez pominięcie okoliczności, iż przed tym samym organem toczy się postępowanie o zmianę decyzji w tym samym zakresie, w jakim toczy się postępowanie w niniejszej sprawie, a cofnięcie zezwolenia powoduje bezprzedmiotowość rozpoznania sprawy w zakresie zmiany zezwolenia;

- rażące naruszenie art. 129 ust 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez zignorowanie, a w szczególności regulacji przewidującej stosowanie przepisów dotychczasowych tj. przepisów ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile przepisy ustawy obecnej nie stanowią inaczej;

- rażące naruszenie przepisu art. 59 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie w sytuacji, w której organ nie jest "organem właściwym w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia" w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z uwagi na okoliczność, iż ustawodawca nie upoważnił żadnego organu, który byłby w świetle przepisów z 19 listopada 2009 r. uprawniony do wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

- rażące naruszenie przepisów prawa europejskiego, art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczącej usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L 204, s.37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/We z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s.81).

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca wskazała, że miała prawo odnieść się do wskazanej przez organ podstawy prawnej wydanej decyzji tj. art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż z uwagi na naruszenie prawa w tym zakresie wszczęte zostało postępowanie. Ponadto skarżąca wskazała, iż w wydaniu zaskarżonej decyzji udział brała ta sama osoba, która jednocześnie brała udział w wydaniu decyzji organu pierwszej instancji. Również zdaniem skarżącej nieuzasadnione jest stosowanie przez organ regulacji określonej w art. 59 ustawy o grach hazardowych, gdyż przepis ten upoważnia do cofania zezwolenia lub koncesji wyłącznie organ, który jest jednocześnie właściwym w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia. Zdaniem skarżącej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Dyrektor Izby Celnej nie był i nie jest upoważniony do udzielania ani koncesji, ani też zezwoleń.

Ponadto skarżąca Spółka podkreśliła, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wskazał, ze przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie udzielania zezwolenia, ich zmiany, przedłużania naruszają art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L 204, s. 37 ) ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. ( Dz. U. L 363, s.81 ) zdaniem skarżącej wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych zaliczane są do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 cytowanej dyrektywy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej Dyrektor podniósł, że wyłączenie określone w tym przepisie odnosi się do osoby, która brała udział w wydawaniu zaskarżonej decyzji, a nie uczestniczyła w postępowaniu. Przepis ten podlega ścisłej wykładni, a jego rozszerzona interpretacja byłaby niezgodna z wolą ustawodawcy. Wyłączenie dotyczy osoby piastującej stanowisko organu lub innego pracownika imiennie upoważnionego do załatwienia sprawy, który brał udział

w wydaniu zaskarżonej decyzji w I instancji przez jej podpisanie. Nie dotyczy osoby, która jedynie prowadziła czynności w sprawie, jednak formalnie nie wydała w tej sprawie decyzji.

Natomiast odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 59 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że na podstawie art. 197 tej ustawy, w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dokonano zmiany organu koncesyjnego właściwego w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wskazując, że zezwolenie na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, loterii fantowej, loterii audiotekstowej, gry bingo fantowej i loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. W przepisach przejściowych i dostosowujących zawartych w rozdziale 12 ustawy

o grach hazardowych ustawodawca jednoznacznie wskazał, że właściwym jest "organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy". Zatem Dyrektor Izby Celnej jest organem właściwym

w postępowaniach dotyczących gier na automatach o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wbrew zarzutom skargi stan faktyczny w sprawie jest niesporny. Mianowicie w jednym punkcie gier wymienionym w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Spółka zaprzestała prowadzenia działalności i działalności tej nie prowadziła przez okres ponad 6 miesięcy. Powodów zaprzestania prowadzenia działalności spółka zarówno przed organem pierwszej instancji, jak również przed organem odwoławczym nie wskazała. Zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zmianami) organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Podkreślenia wymaga, że również poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała analogiczne rozwiązanie, mianowicie cofnięcia zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie miała ona, czy też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Skarżąca w toku postępowania przed organami jak i obecnie nie wskazuje w ogóle przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w lokalu położonym w miejscowości P. 14a J., a w świetle zgromadzonego materiału dowodowego okoliczność, iż spółka od 27 grudnia 2009 r. zawiesiła działalność w przedmiotowym punkcie gier, okoliczność wyczerpania dyspozycji art. 59 ust 4 ustawy o grach hazardowych nie budzi wątpliwości.

Tak więc zarzut naruszenia przez organ art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych uznać należy za bezzasadny.

W ocenie Sądu nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia przez organ przepisów prawa wspólnotowego, a mianowicie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r., zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego.

Zdaniem skarżącej, stosownie do stanowiska zawartego w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, zaliczane są do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1Dyrektywy z 22 czerwca 1998r.

Stosownie do tego przepisu, "z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych,

z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeżeli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

W przypadku, gdy projekt stara się ograniczyć obrót lub stosowanie substancji chemicznej, preparatu lub produktu w interesie zdrowia publicznego, ochrony konsumenta lub środowiska, Państwa Członkowskie przekazują streszczenie lub odniesienia wszelkich ważnych danych odnoszących się do substancji, preparatu lub produktu oraz do znanych i dostępnych środków zastępczych, gdzie taka informacja może być dostępna, i przekazują informację o przewidywanych skutkach na zdrowie publiczne, ochronę konsumenta i środowisko, wraz z analizą ryzyka, sporządzoną zgodnie z zasadami ogólnymi dotyczącymi oceny ryzyka substancji chemicznych, określonymi w art. 10 ust. 4 rozporządzenia (EWG) nr 793/93 w przypadku istniejących substancji oraz w art. 3 ust. 2 dyrektywy 67/548/EWG w przypadku nowych substancji.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka.

Jednocześnie zgodnie z ust. 2 i 3 tego artykułu "Komisja i Państwa Członkowskie mogą zgłaszać uwagi Państwu Członkowskiemu, które przesłało projekt przepisów technicznych; Państwo Członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych.

Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji ostateczny tekst przepisów technicznych."

Definicja przepisów technicznych zawarta została w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Zgodnie z nią są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012r. C-213/11 zajął stanowisko, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE

z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku

z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Jak widać zatem z powyższego, Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki:

- mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz

- wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Sądu, za taki potencjalny nawet przepis techniczny w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku ETS nie można uznać art. 59 pkt 4 ustawy, stosownie do którego organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U.2004.4.27 ze zm.) i z mocy art. 138 ust.2 ustawy znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010r.

Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie miała ona, czy też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po który organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 ustawy nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku. Takie samo stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie II SA/Ke 577/12.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej należy stwierdzić że jest on bezzasadny. Według skarżącej, zarówno postępowanie w I instancji, jak i w instancji odwoławczej prowadzone było w referacie tego samego pracownika określonego w pismach i decyzjach jako RS, co z uwagi na brzmienie art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej jest niedopuszczalne, albowiem zgodnie z tym przepisem, pracownik urzędu skarbowego, urzędu gminy (miasta), starostwa, urzędu marszałkowskiego, izby skarbowej, funkcjonariusz celny lub pracownik urzędu celnego, izby celnej, urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz członek samorządowego kolegium odwoławczego podlegają wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących zobowiązań podatkowych oraz innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego, w których brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Należy wskazać, że w aktach sprawy brak jest potwierdzenia tezy, że w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji wskutek wniesionego odwołania brał udział ten sam pracownik, który podpisał bądź też brał udział w czynnościach podejmowanych w I instancji; wydaje się, że tak daleko idący wniosek stanowiący podstawę omawianego zarzutu skarżąca czyni wyłącznie z uwagi na sposób oznaczenia sprawy celnej zawierającej litery RS.

Należy podkreślić, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym ukształtował się pogląd, który podziela Wojewódzki Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie, iż wyłączenie od udziału w postępowaniu odwoławczym dotyczy osoby piastującej stanowisko organu lub innego pracownika imiennie upoważnionego do załatwienia sprawy, która brała udział w wydaniu zaskarżonej decyzji w pierwszej instancji przez jej podpisanie. Natomiast nie dotyczy to osoby, która jedynie prowadziła czynności w sprawie, jednak formalnie nie wydała decyzji w sprawie. Przepis art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej podlega zatem ścisłej wykładni, a jego rozszerzona interpretacja, polegająca na traktowaniu osoby która brała jedynie udział w postępowaniu, jako osoby biorącej udział w wydaniu decyzji, nie znajduje podstaw prawnych (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 26 stycznia 2012r., II FSK 1357/10, z 15 października 2009 r. sygn. II FSK 786/08; Lex nr 550432, z 22 czerwca 2011r. IGSK 302/10 oraz z 30 maja 2005 r. sygn. I GSK 253/05).

Odnośnie zarzutu braku organu właściwego do wydania decyzji opartej na art. 59 przedmiotowej ustawy, również ten zarzut należy określić jako gołosłowny i nieuzasadniony.

Zarzut ten oparty został na stwierdzeniu, że Dyrektor Izby Celnej nie jest organem właściwym w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego skarżącej spółce, gdyż ustawodawca nie upoważnił żadnego organu, który byłby w świetle przepisów ustawy uprawniony do wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie jednak z treścią art. 138 ust. 2 ustawy, organem właściwym do wydawania decyzji na podstawie art. 58 i art. 59, w stosunku do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010r., jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Stosownie zaś do treści art. 24 ust.1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych obowiązującej w dniu poprzedzającym wejście w życie ustawy, tj. w dniu 31 grudnia 2009r., organem właściwym do udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, jest dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry.

Mając na uwadze to, że podniesione w skardze pozostałe zarzuty okazały się nieuzasadnione a zostały one powtórzone z odwołania do których to zarzutów odniósł się już organ wydając zaskarżoną decyzję a które to rozważania w pełni podziela sąd, a zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego, a przy jej wydawaniu nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Praw o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012r. poz. 1270).