Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 401/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 147, art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 148, art. 146 ust. 1, art. 154 ust. 3, art. 102 ust. 5, art. 149, art. 134, art. 155, art. 132 ust. 1, ust. 2, art. 139 ust. 1 i 4, art. 151 ust. 1, art. 102 ust. 5 pkt 24
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 8, art. 107 par. 3, art. 11
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 93
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: 72
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
Teza: Wymienione w art. 148 ustawy kryteria, przy użyciu sformułowania „w szczególności”, nie mają charakteru zestawienia zupełnego i kompletnego. W przypadku niektórych rodzajów świadczeń, jak choćby stanowiących przedmiot niniejszej sprawy, Prezes NFZ może odstąpić od stosowania niektórych kryteriów – o czym jednak jest zobowiązany zawiadomić świadczeniodawców w odpowiednim zarządzeniu, czy wręcz w ogłoszeniu o konkursie. Natomiast dodatkowe kryteria, w razie ich wprowadzenia przez Fundusz, będą miały charakter pozaustawowy.

Zarządzenia Prezesa NFZ w przedmiocie określone w kryteriów oceny ofert wymienionych w art. 148 ustawy o świadczeniach nie mają charakteru aktów generalnych, a w szczególności nie stanowią źródła prawa w konstytucyjnym znaczeniu. Są to akty indywidualne – stosowania (realizacji) prawa, dostosowane do określonego konkursu, obejmującego zawsze odmienny rodzaj i zakres świadczeń opieki zdrowotnej. Potwierdza to m.in. redakcja art. 148 ustawy o świadczeniach, gdzie przez użycie określenia „w szczególności” zapewniono Prezesowi Funduszu możliwość wymaganej elastyczności w kształtowaniu wymagań (kryteriów) konkursowych.

Ustawa o świadczeniach nie zajmuje się szczegółowym sposobem oceniania ofert (zasadami punktacji, algorytmami, rankingami itp.). Rozwiązanie takie należy uznać za trafne, gdyż są to kwestie o charakterze technicznym, nie wymagające regulacji ustawowej. Nie oznacza to jednak, że w uzasadnieniu decyzji informacje tego rodzaju mogą być pomijane i nie udostępniane choćby samym zainteresowanym.

Reasumując, Sąd akceptuje ocenę organu odwoławczego, że kryteria ustawowe mogą się zmieniać w zależności od zakresu świadczeń, na który prowadzony jest konkurs, i że szczegółowo tę kwestię regulują przepisy zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, które jednak powinny być rozpatrywane  w ścisłym związku z zarządzeniami dotyczącymi poszczególnych rodzajów i zakresów świadczeń. Nie jest przy tym, w ocenie Sądu, niezgodne z prawem ustanawianie zasad oceny ofert w sposób „kombinowany”, gdy jedno z zarządzeń określa wymagania (kryteria) obowiązujące w danym konkursie, odpowiednio do rodzaju i zakresu objętych nim świadczeń, a drugie reguluje punktację związaną z tymi wymaganiami.

TEZY

Wymienione w art. 148 ustawy kryteria, przy użyciu sformułowania „w szczególności”, nie mają charakteru zestawienia zupełnego i kompletnego. W przypadku niektórych rodzajów świadczeń, jak choćby stanowiących przedmiot niniejszej sprawy, Prezes NFZ może odstąpić od stosowania niektórych kryteriów – o czym jednak jest zobowiązany zawiadomić świadczeniodawców w odpowiednim zarządzeniu, czy wręcz w ogłoszeniu o konkursie. Natomiast dodatkowe kryteria, w razie ich wprowadzenia przez Fundusz, będą miały charakter pozaustawowy.

Zarządzenia Prezesa NFZ w przedmiocie określone w kryteriów oceny ofert wymienionych w art. 148 ustawy o świadczeniach nie mają charakteru aktów generalnych, a w szczególności nie stanowią źródła prawa w konstytucyjnym znaczeniu. Są to akty indywidualne – stosowania (realizacji) prawa, dostosowane do określonego konkursu, obejmującego zawsze odmienny rodzaj i zakres świadczeń opieki zdrowotnej. Potwierdza to m.in. redakcja art. 148 ustawy o świadczeniach, gdzie przez użycie określenia „w szczególności” zapewniono Prezesowi Funduszu możliwość wymaganej elastyczności w kształtowaniu wymagań (kryteriów) konkursowych.

Ustawa o świadczeniach nie zajmuje się szczegółowym sposobem oceniania ofert (zasadami punktacji, algorytmami, rankingami itp.). Rozwiązanie takie należy uznać za trafne, gdyż są to kwestie o charakterze technicznym, nie wymagające regulacji ustawowej. Nie oznacza to jednak, że w uzasadnieniu decyzji informacje tego rodzaju mogą być pomijane i nie udostępniane choćby samym zainteresowanym.

Reasumując, Sąd akceptuje ocenę organu odwoławczego, że kryteria ustawowe mogą się zmieniać w zależności od zakresu świadczeń, na który prowadzony jest konkurs, i że szczegółowo tę kwestię regulują przepisy zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, które jednak powinny być rozpatrywane  w ścisłym związku z zarządzeniami dotyczącymi poszczególnych rodzajów i zakresów świadczeń. Nie jest przy tym, w ocenie Sądu, niezgodne z prawem ustanawianie zasad oceny ofert w sposób „kombinowany”, gdy jedno z zarządzeń określa wymagania (kryteria) obowiązujące w danym konkursie, odpowiednio do rodzaju i zakresu objętych nim świadczeń, a drugie reguluje punktację związaną z tymi wymaganiami.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi J. Z. i G. Z. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (NFZ, Fundusz) z dnia [...] grudnia 2012 r., wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027, z późn. zm.) zwanej dalej ustawą o świadczeniach, oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.; dalej: K.p.a.), po rozpoznaniu odwołania, wniesionego przez p. J. Z., N. s.c. ul. (...) O., zwanego dalej odwołującym, reprezentowanego przez adwokata (...) od decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze powiatu [...] o kodzie postępowania nr [...], utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu przypomniano, że Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, zwany dalej Dyrektorem [...]OW NFZ, ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od [...] stycznia 2012 r. do [...] grudnia 2016 r. w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna.

Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć w terminie do dnia [...] listopada 2011 r. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wskazano wartość zamówienia nie większą niż 2 183 219,80 PLN na okres rozliczeniowy od [...] stycznia 2012 r. do [...] grudnia 2012 r. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu [...] listopada 2011 r.

W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 11 ofert. Oferta odwołującego została zarejestrowana w systemie informatycznym [...]OW NFZ pod numerem pierwotnym oferty [...].

W części jawnej Komisja konkursowa zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu, a następnie dokonała oceny formalnoprawnej ofert.

Protokołem z posiedzenia Komisji konkursowej w części jawnej, w dniu [...] listopada 2011 r. przyjęto ofertę odwołującego do dalszego postępowania.

Następnie, Komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone.

W dniu [...] grudnia 2011 r. Komisja konkursowa przeprowadziła z odwołującym negocjacje, w wyniku których ustalono cenę jednostkową oraz ilość świadczeń - 1,15 zł. w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej oraz ilość świadczeń w wymiarze 496 028,0000 punktów jednostkowych.

Strony podpisały protokół końcowy z negocjacji w dniu [...] grudnia 2011 r., który zawiera ostateczne (zbieżne) stanowiska stron w procesie negocjacji, co do ilości i ceny.

Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, został sporządzony ranking końcowy, zawierający wszystkie oferty.

W wyniku uszeregowania ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny i przy uwzględnieniu wyników negocjacji, Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

W rankingu końcowym oferta odwołującego uzyskała łączną liczbę 20,000 punktów, w tym za:

- ofertę cenową - 10,000 pkt;

- kompleksowość - 0,000 pkt.;

- jakość - 10,000 pkt;

- dostępność - 0,000 pkt.

Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert celem zawarcia umów i uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania oferty zajmujące w rankingu końcowym w kolejności największą liczbę punktów. Oferta, która uzyskała 24,34 punkty zamknęła listę oferentów wyczerpując kwotę przeznaczoną przez [...]OW NFZ na przedmiotowe postępowanie.

Na podstawie art. 151 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w dniu [...] grudnia 2011 r., nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania.

Oferta odwołującego nie została wybrana ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania.

Pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. odwołujący złożył w terminie odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w przedmiotowym konkursie ofert.

W dniu [...] stycznia 2012 r. Dyrektor [...]OW NFZ wydał decyzję nr [...] oddalającą w całości odwołanie oferenta, powołując się na fakt, iż w odwołaniu nie wykazano, że [...]OW NFZ w P. naruszył zasady prowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna. Ocena ta skutkuje uznaniem przez Dyrektora [...]OW NFZ, iż nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, tym samym wykazując brak podstaw do uwzględnienia odwołania.

Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu w ustawowym terminie (data wpływu [...] lutego 2012 r.), do Prezesa NFZ. w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna.

Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. § 1 ust. 1 pkt 3 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r., poprzez nie przyznanie ofercie odwołującego jakichkolwiek punktów w zakresie kryterium dostępności,

2. art. 148 i 147 ustawy oraz § 1 zarządzenia nr 54/2011IDSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r. poprzez odstąpienie od dokonania oceny ofert oferentów, w tym oferty odwołującego, w zakresie kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń,

3. art. 155 ustawy oraz art. 72 K.c., poprzez nieuwzględnienie przy rozstrzygnięciu postępowania skutku określonego w art. 72 K.c., tj. faktu zawarcia umowy,

4. art. 134 ustawy, poprzez nie zapewnienie w postępowaniu równego traktowania wszystkich oferentów, oraz wydanie rozstrzygnięcia naruszającego zasady uczciwej konkurencji,

5. art. 8, art. 11 i art. 107 § 1 i 3 K.p.a., poprzez nieustosunkowanie się przez Dyrektora Oddziału w uzasadnieniu wydanej decyzji, do podnoszonych przez odwołującego argumentów, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i ponowne przeprowadzenie postępowania stanowiącego przedmiot odwołania.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Prezes NFZ przede wszystkim podkreślił, że ustawodawca, na podstawie delegacji zawartej w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, w sposób nie budzący wątpliwości dał Prezesowi Funduszu prawo do określenia warunków wymaganych od świadczeniodawców.

Zgodnie z powyższym, oferenci przystępujący do konkursu ofert w przedmiotowym postępowaniu, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. Nr 140. poz. 1145 z późn. zm.), powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach w:

1. zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 53/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r.;

2. zarządzeniu Nr 53/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza; zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 6/2011/DSOZ z dnia 11 lutego 2011 r., zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 30/2011/DSOZ z dnia 29 czerwca 2011 r., zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 40/2011/DSOZ z dnia 25 sierpnia 2011 r., zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 52/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r.

3. zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 października 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; zmienionym zarządzeniem nr 70/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 20 października 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 77/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 26 października 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 80/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 3 listopada 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 82/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 84/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 listopada 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 91/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 grudnia 2011 r.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych przez odwołującego Prezes NFZ wskazał, że zarówno kryteria oceny ofert, jak i przedmiot zamówienia, zostały w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisane odpowiednio do wytycznych w tym zakresie określonych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego oraz w zarządzeniach Prezesa Funduszu dotyczących postępowania konkursowego w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna.

Zgodnie z art. 146 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określił przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania, o czym stanowi art. 147 ustawy o świadczeniach. Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Aby zrealizować te wymogi, Fundusz został zobowiązany do udostępnienia na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wszelkich wymagań, wyjaśnień i informacji, a także dokumentów związanych z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie przed Funduszem w sprawach o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej kończy się z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia konkursu ofert, o czym informuje się w miejscu i terminie określonych w ogłoszeniu o konkursie ofert zgodnie z art. 151 ust. 2 ustawy o świadczeniach.

W postępowaniu konkursowym w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna oferta, z uwagi na treść pytań ankietowych (opracowanych zgodnie z treścią załącznika nr 3 "Warunki realizacji świadczeń w poszczególnych zakresach świadczeń kontraktowanych" do zarządzenia nr 53/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza (ze zmianami) oraz załącznika nr 1. "

Wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej" do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2009 r., nr 140, poz. 1145 ze zm.), nie była w ogóle oceniana według kryteriów ciągłości i kompleksowości.

Organ wskazał, że w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r., w związku z udzielonymi odpowiedziami na pytania ankietowe w rozdziałach 1-5 części VIII formularza ofertowego, oferta uzyskać mogła:

- w zakresie kryterium jakości:

1) personel - 35 punktów (wobec nieudzielania świadczeń przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii - w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu przeliczeniowego, oferta odwołującego nie uzyskała punktów w zakresie personelu),

2) sprzęt i aparatura medyczna – maksymalnie 15 punktów (wobec zapewniania w miejscu wanien do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych oraz zestawu do kriostymulacji parami azotu a także niezapewniania w miejscu urządzenia wytwarzającego pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości, przy punktach jednostkowych po 1 pkt za każdy z ww. sprzętów oferta odwołującego uzyskała 2/3 maksymalnej do uzyskania w zakresie sprzętu i aparatury medycznej liczby punktów, tj. 10 punktów),

3) zewnętrzna ocena jakości - maksymalnie 5 punktów (wobec nieposiadania certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych ani certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości, oferta odwołującego nie uzyskała punktów w zakresie zewnętrznej oceny jakości),

4) wyniki kontroli prowadzonych przez NFZ - maksymalnie 0 punktów (wobec braku negatywnych wyników kontroli oferta odwołującego nie uzyskała żadnych punktów ujemnych w zakresie wyników kontroli);

- w zakresie kryterium dostępności:

1) harmonogram pracy komórki organizacyjnej - 10 punktów (wobec czasu pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii nie wynoszącego przynajmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie, oferta odwołującego nie uzyskała punktów w zakresie harmonogramu pracy komórki organizacyjnej);

- w kryterium cena:

1) maksymalnie 20 punktów (oferta odwołującego uzyskała 10 punktów wobec zadeklarowania ceny oczekiwanej przez Fundusz - 1,15 zł).

Reasumując, oferta odwołującego uzyskała wszystkie należne jej punkty, natomiast podawane przez odwołującego w odwołaniu okoliczności nie miały wpływu na ocenę punktową jego oferty; nie stanowiły bowiem same w sobie przedmiotu żadnego warunku dodatkowo ocenianego. Samo występowanie danego warunku w treści załącznika nr 1 do zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. nie oznacza, że stanowi on warunek dodatkowo oceniany w postępowaniu prowadzonym w określonym zakresie. Warunki postępowania konkursowego wskazane zostały szczegółowo w ogłoszeniu Dyrektora [...]OW NFZ w P. o ww. postępowaniu z dnia [...] października 2011 r. Oferta uzyskiwała zaś punkty zgodnie z udzielonymi odpowiedziami na pytanie ankietowe w rozdziałach 1-5 części VIII Formularza ofertowego opracowanymi zgodnie z treścią załącznika nr 3 "Warunki realizacji świadczeń w poszczególnych zakresach świadczeń kontraktowanych" do zarządzenia nr 53/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza (ze zmianami). Odwołujący, składając w postępowaniu konkursowym ofertę złożył również pisemne oświadczenie według wzoru określonego w załączniku nr 2 do zarządzenia Nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r. (ze zmianami), w którym to oświadczył, że zapoznał się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów (tj. warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach oraz w zarządzeniach Prezesa NFZ w sprawie warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dla danego rodzaju lub zakresu świadczeń) i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania.

Oferta odwołującego nie została wybrana, pomimo że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne oraz konieczne wymogi merytoryczne. Na przedmiotowy konkurs ofert złożono bowiem oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktował jako najkorzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy. Postępowania konkursowe prowadzi się w celu zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zatem na każdym jego etapie komisja konkursowa podejmuje działania zmierzające do wyboru ofert i zawarcia umów w takiej liczbie, która zapewni świadczeniobiorcom dostęp do świadczeń zdrowotnych określonego rodzaju. Działania komisji konkursowej nie mają jednak prowadzić do zawarcia umów ze wszystkimi oferentami, biorącymi udział w postępowaniu. Zgodnie z ideą konkursu, zadaniem komisji jest wybór najkorzystniejszych ofert, w ramach kwoty zamówienia. Z tego też względu w protokole końcowym z negocjacji znajduje się zastrzeżenie, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy.

W zakresie kryterium kompleksowości, podobnie jak w zakresie kryterium ciągłości, oferta odwołującego, tak jak wszystkie oferty oferentów biorących udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, nie mogła uzyskać żadnych punktów, albowiem żaden z warunków dodatkowo ocenianych nie dotyczył ww. kryteriów. Warunki te były wskazane oferentom w ogłoszeniu postępowania poprzez określenie przepisów, na podstawie których prowadzone jest postępowanie, a odwołujący składając ofertę podpisał oświadczenie o zapoznaniu się z ww. przepisami i ich akceptacji. Wobec powyższego kwestionowanie na obecnym etapie postępowania warunków dodatkowo ocenianych uznać należy za pozbawione podstaw.

W odniesieniu do kryterium dostępności podnieść należy, że dostęp dla osób niepełnosprawnych stanowił treść warunków wymaganych, nie zaś rankingujących. Co zaś się tyczy punktów za harmonogram pracy komórki organizacyjnej, należy nadmienić, że z uwagi na treść warunku dodatkowo ocenianego, obejmującego łączne zapewnianie czasu pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii wynoszącego przynajmniej 5 dni w tygodniu oraz ww. czasu pracy nie krótszego niż 10 godzin dziennie, oferta odwołującego nie mogła uzyskać części punktów przypisanej nawet w treści załącznika nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. do innego warunku odpowiadającego w swej treści części warunku określonego w pytaniu nr 1 w rozdziale 2.1 "Harmonogram pracy komórki organizacyjnej" części VIII formularza ofertowego.

W odniesieniu do argumentu, iż podpisanie protokołu końcowego z negocjacji miałoby skutkować zawarciem umowy, zauważyć należy, że podpisanie protokołu końcowego z negocjacji nie oznacza jednakże per se ani zawarcia, ani przyrzeczenia zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie bowiem z treścią podpisanego przez strony w dniu [...] grudnia 2011 r. protokołu końcowego z negocjacji "zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy". Pamiętać należy, iż przedmiotem prowadzonych negocjacji jest wyłącznie liczba świadczeń opieki zdrowotnej oraz cena za jednostkę rozliczeniową świadczenia. Te zaś pozostają jedynie jednym z kilku kryteriów oceny oferty składanej przez oferenta.

Nie można również pomijać, że Dyrektor [...]OW NFZ w P. nie brał udziału w przedmiotowym postępowaniu konkursowym. Postępowanie powyższe prowadziła komisja konkursowa. Wobec powyższego czynienie Dyrektorowi [...]OW NFZ zarzutów w zakresie negocjacji uznać należy za nieuzasadnione. Pomimo tego zaprzeczyć należy jakimkolwiek twierdzeniom, jakoby Fundusz "z góry nie był (...) zainteresowany podpisaniem umowy z oferentem". Ponadto w negocjacjach prowadzonych w części niejawnej postępowania konkursowego inicjatywa negocjacyjna nie należy wyłącznie do komisji. Zadeklarowanie przez odwołującego ceny oczekiwanej przez Fundusz skutkowało uznaniem przez komisję konkursową prowadzącą przedmiotowe postępowania, iż za cenę tę Fundusz jest gotów kupić świadczenia stanowiące przedmiot postępowania w ustalonej ilości. To od rachunku ekonomicznego oferentów zależało, czy pozostaną oni przy warunkach cenowo-ilościowych zadeklarowanych w ofercie, czy też - chcąc zwiększyć swoje szanse na wybór - zmienią je w trakcie negocjacji.

W odniesieniu do zastrzeżeń odwołującego w zakresie uzyskania przez poszczególnych oferentów punktów w zakresie kryterium ceny Prezes NFZ wskazał, że każdy z oferentów uzyskały należną im ilość punktów zgodnie z przedstawionymi zasadami oceny oferty

W odniesieniu do zarzutu nie ustosunkowania się Dyrektora [...]OW NFZ w P. do podnoszonych przez odwołującego zarzutów organ wskazał, że w uzasadnieniu decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. przedstawione zostało stanowisko także w zakresie nader ogólnego sformułowania, iż odwołujący podnosi "wątpliwość czy zamieszczony w protokole końcowym zapis jest zgodny z art. 72 Kodeksu Cywilnego". Było to jedyne twierdzenie odwołującego dotyczące ww. przepisu i wątpliwość powyższą Dyrektor [...]OW NFZ w P. wyjaśnił. Brak precyzji w sformułowaniu zarzutów odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania obciążać może zatem jedynie odwołującego.

W tym stanie rzeczy Prezes NFZ uznał wszystkie podnoszone przez odwołującego zarzuty za bezpodstawne.

W świetle przedstawionych okoliczności Prezes Funduszu stwierdził, że [...] Oddział Wojewódzki Funduszu nie naruszył w toku postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna zasad określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu administracyjnego w Warszawie pełnomocnik skarżących, zarzucając skarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 148 i 147 ustawy o świadczeniach oraz § 1 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r., poprzez odstąpienie od dokonania oceny oferty skarżących, oraz oferty innych oferentów, w zakresie kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń;

2) § 1 ust 1 pkt 3 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r., poprzez nie przyznanie ofercie skarżących jakichkolwiek punktów w zakresie kryterium dostępności, mimo spełnienia warunków określonych w w/w zarządzeniu;

3) art. 134 w/w ustawy o świadczeniach poprzez nie zapewnienie w postępowaniu równego traktowania wszystkich oferentów, oraz wydanie rozstrzygnięcia naruszającego zasady uczciwej konkurencji;

4) art. 155 ustawy o świadczeniach oraz art. 72 K.c., poprzez nieuwzględnienie przy rozstrzygnięciu postępowania skutku określonego w art. 72 K.c., tj. faktu zawarcia umowy;

5) art. 8, art. 6 i art. 107 § 3 oraz art. 11 K.p.a., poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania jego uczestników do organów władzy publicznej, nie działanie na podstawie przepisów prawa, oraz nie odniesienie się w uzasadnieniu decyzji do argumentów podnoszonych przez stronę, co miało wpływ na wynik sprawy.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w całości, oraz zasądzenie od Prezesa NFZ, na rzecz skarżących, kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Skarżąca stwierdziła, że Decyzja Prezesa NFZ, jak i poprzedzająca ją decyzja Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w P., w ocenie skarżących, wydane zostały z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, a zwłaszcza art. 148 i 147 ustawy o świadczeniach oraz § 1 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r., jak i stosownych przepisów procedury administracyjnej, szczegółowo wskazanych we wstępie niniejszej skargi.

W ocenie skarżącej, ustawa o świadczeniach określa kryteria, które winny być stosowane przy ocenie ofert oferentów i nie postawia w tym zakresie swobody dla organu prowadzącego postępowanie. Nie może więc on dowolnie dokonywać wyboru kryteriów i stosować tylko niektóre spośród przedstawionych w ustawie. Przepis ustawy jest jasny i nie pozostawia w tym zakresie możliwości odmiennej interpretacji. Dyrektor [...] Oddziału NFZ, jak i Prezes NFZ, dokonując oceny oferty skarżących, zastosowali tylko niektóre spośród kryteriów wskazanych przez ustawę. Nie dokonali oceny oferty skarżącego w zakresie kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń. Tym samym Prezes NFZ naruszył treść w/w przepisu art. 148 ustawy. Mimo zobowiązania do zastosowania wskazanych w nich kryteriów oceny, nie dokonał oceny oferty skarżących z uwzględnieniem wskazanych w nich kryteriów i nie przyznał ofercie skarżących punktów w zakresie kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń. Dowolnie więc pominął określone kryteria oceny, mimo że obowiązek ich stosowania wynika wprost z przepisów prawa.

Powyższe naruszenie jest niezależne od tego, iż również innych oferentów nie oceniono w zakresie wskazanych powyżej kryteriów. Trzeba bowiem wskazać, że przy dokonaniu oceny ofert w tym zakresie, różny mógłby być przydział punktów dla poszczególnych oferentów. Każda bowiem oferta prezentowała różne warunki i oferta skarżących mogłaby wówczas uzyskać punkty niezbędne dla uwzględnienia jej w rankingu końcowym, w wymiarze dającym prawo do realizacji kontraktu.

Organy obu instancji, odstępując od uwzględnienia w toku postępowania niektórych spośród określonych w ustawie kryteriów oceny ofert, naruszyły również treść § 1 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r. We wskazanym zarządzeniu, stanowiącym podstawę do oceny ofert, w § 1 powtórzono treść kryteriów określonych w ustawie. Zgodnie z brzmieniem wskazanego zarządzenia, oferta winna być oceniona z uwzględnieniem m.in. kryteriów ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń. Zarządzenie to, dodatkowo wskazuje na szczegółowe elementy, które winny być brane pod uwagę, celem dokonania oceny ofert w zakresie kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń. Organy obu instancji całkowicie zignorowały podczas prowadzenia postępowania, treść zarówno art. 148 ustawy, jak i treść § 1 wskazanego powyżej zarządzenia. Mimo obowiązku ocenienia ofert w zakresie wskazanych w w/w przepisach kryteriów, bezpodstawnie odstąpiły od powyższej oceny. Działanie to miało wpływ na treść wydanej decyzji. Tym samym zarzut naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego, jest uzasadniony.

Powyższe naruszenie stanowi w istocie również o naruszeniu treści art. 147 ustawy o świadczeniach. Zgodnie ze wskazanym przepisem, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Organ na wstępie postępowania przedstawił uczestnikom kryteria oceny oferty, które będą stosowane w postępowaniu, powołując się właśnie na treść art. 148 ustawy, jak i na treść zarządzenia nr 54/2011/DSOZ. W toku postępowania, mimo wyraźnego brzmienia przepisu, zmienił jednak stosowane kryteria oceny ofert. Odstąpił od oceny ofert w zakresie niektórych kryteriów określonych w zarządzeniu i ustawie. Powyższe świadczy o naruszeniu treści art. 147 ustawy oświadczeniach.

Jednocześnie bezpodstawne pozostają argumenty Prezesa NFZ zawarte w zaskarżonej decyzji, jakoby podstawę do odmowy stosowania wyraźnych przepisów ustawy i i zarządzenia Prezesa NFZ nr 54/2011/DSOZ, stanowić miał sposób sformułowania pytań i ankietowych skierowanych do uczestników postępowania, jak i treść załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej. Rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych określa jedynie warunki udzielania świadczeń gwarantowanych, nie zaś kryteria oceny ofert. Tym samym nie może być ono w tym zakresie stosowane. Ponadto, nawet w przypadku niezgodności między warunkami określonymi we wskazanym rozporządzeniu, a przepisami ustawy, organ zobowiązany był stosować ustawę. Rozporządzenie jako akt niższego rzędu nie może zmieniać regulacji powszechnie obowiązującego prawa. Skoro więc ustawa określała wymóg ocenienia ofert również pod kątem ciągłości oraz dostępności udzielania świadczeń, organ zobowiązany był wskazane kryteria zastosować. Z kolei sposób sformułowania pytań ankietowych skierowanych do uczestników postępowania również nie może podważać regulacji ustawowych. Ich treść nie może stanowić podstawy do odmowy stosowania przez organ jednoznacznych przepisów ustawy.

Prezes NFZ jak i Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, w wydanych decyzjach dokonali również naruszenia § 1 ust 1 pkt 3 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r., poprzez nie przyznanie ofercie skarżących jakichkolwiek punktów w zakresie kryterium dostępności. Zgodnie z przedmiotowym zarządzeniem (§ 1 ust 1 pkt 3 zarządzenia), dostępność winna być oceniana biorąc pod uwagę następujące parametry:

a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy,

b) organizację przyjęć świadczeniobiorców,

c) brak barier dla osób niepełnosprawnych

Organ, wbrew przepisom zarządzenia, nie dokonał oceny oferty pod katem kryterium organizacji przyjęć świadczeniobiorców, oraz braku barier dla osób niepełnosprawnych.

Ponadto, nie przyznał ofercie skarżących punktów, w oparciu o ocenę spełniania przesłanki liczby dni i godzin pracy w harmonogramie pracy. Zgodnie z przedmiotowym zarządzeniem (tabela 1.2, L.p. 44-45), w przypadku otwarcia przychodni przez minimum pięć dni w tygodniu, ofercie winno być przyznane 5 punktów (l.p. 45). Z kolei przy spełnieniu bardziej rygorystycznego warunku - tj. przy otwarciu przychodni przez minimum 5 dni w tygodniu, przez co najmniej 10 godzin dziennie, zarządzenie nakazywało przyznać ofercie 10 punktów, w odniesieniu do wskazanego kryterium oceny. Oferta skarżących spełniała warunek opisany w l.p. 45 zarządzenia - tj. warunek otwarcia przychodni przez minimum 5 dni w tygodniu. W złożonej ofercie skarżący wskazywali na otwarcie przychodni w następujących terminach: poniedziałek (10.00 -18.00), wtorek (09.00 - 17.00), środę (10.00 - 18.00), w czwartek (09.00 - 17.00), piątek (09.00 - 17.00). W toku postępowania kontrolnego, organ prowadzący postępowanie nie dokonał odmiennych ustaleń. Nie zakwestionował wskazanych godzin otwarcia przychodni. Tym samym uwzględniając fakt spełnienia przesłanki określonej w zarządzeniu, tj. otwarcia przychodni przez 5 dni w tygodniu, ofercie winno być przyznane 5 punktów, za ten element oceny. Ofertę oceniono jednak w zakresie kryterium dostępności na 0 punktów. Tym samym naruszono treść wskazanych przepisów zarządzenia.

Nie przyznanie jakichkolwiek punktów w zakresie kryterium dostępności jest kluczowe w niniejszej sprawie. Gdyby bowiem ofercie przyznano zgodnie z zarządzeniem należne jej 5 punktów w tym kryterium oceny, oferta w końcowej klasyfikacji miałaby 25 punktów, a zatem byłaby wyższa od najniższej zaakceptowanej oferty, która oceniono na 24,34 pkt. Tym samym byłaby przyjęta.

Bezpodstawne jest twierdzenie organu, zawarte w zaskarżonej decyzji, iż oferta mogła otrzymać punkty jedynie przy spełnieniu przesłanki otwarcia przychodni przez 5 dni w tygodniu, po minimum 10 godzin dziennie (l.p. 44). Z kolei spełnienie warunku otwarcia przychodni przez 5 dni w tygodniu, bez dodatkowego zapewnienia godzin otwarcia przez min 10 godzin dziennie (l.p. 45) nie uzasadniało przyznania punktów. W opinii organu, mimo że zarządzenie taki warunek określało i przewidywało określoną ilość punktów za jego spełnienie, nie należy brać go pod uwagę.

W ocenie skarżących, wskazane stanowisko organu jest całkowicie dowolne i stoi w oczywistej sprzeczności z treścią wskazanego zarządzenia. Skoro zarządzenie określa dwa szczegółowo opisane w nim warunki i za spełnienie któregokolwiek z nich przewiduje określone punkty, brak jest podstaw do przyjęcia, że ocenie może podlegać tylko jeden z w/w warunków. Stanowisko organu pozostaje całkowicie dowolne. Organ nie może bowiem samodzielnie decydować, wg tylko własnego wyboru, które warunki będzie oceniał, za które zaś nie zdecyduje się przyznać punktów. Bez znaczenia pozostaje tu ponadto przywołany przez organ argument, co do tego jakie pytania ankietowe zadawał oferentom. Organ winien był zgromadzić dane pozwalające na ocenę ofert w zakresie umożliwiającym podjęcie decyzji co do przyznania, lub nie przyznania punktów określonych niniejszym zarządzeniem. Braki wynikłe z ewentualnego nieprawidłowego sformułowania pytań ofertowych przez organ, nie mogą obciążać skarżących. Ponadto, w oparciu o udzielone odpowiedzi na pytania ofertowe była możliwość stwierdzenia, że oferta skarżących spełniała warunki uzasadniające przyznanie jej 5 punktów. Była bowiem przedstawiona informacja, iż przychodnia skarżących jest otwarta przez minimum 5 dni w tygodniu. Bezzasadne jest tym samym twierdzenie, że oferta mogła uzyskać wyłącznie 10 punktów, lub nie uzyskać punktów w ogóle w tym kryterium oceny.

Bezpodstawne i niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, jest twierdzenie organu, iż oferta skarżących uzyskała punkty zgodnie z udzielonymi odpowiedziami na pytania ankietowe, oraz zgodnie z przepisami zarządzenia. Jak wskazano powyżej, ofercie skarżących nie przyznano punktów mimo spełnienia warunków opisanych w zarządzeniu.

Bezzasadne jest również stanowisko, że możliwość niestosowania przez organ przepisów zarządzenia wynika z oświadczenia, w którym skarżący potwierdzili, iż zapoznali się przepisami zarządzenia oraz iż nie wnoszą do niego zastrzeżeń. Skarżący rzeczywiście zapoznali się z w/w przepisami. Domagają się przyznanie należnych ich ofercie punktów właśnie w oparciu o wskazane przepisy zarządzenia. Skoro organ przedstawił oferentom treść m.in. zarządzenia nr 54/2011/DSOZ i zapewnił ich na wstępie postępowania, że kryteria w nich określone będzie stosował w postępowaniu, winien ich następie przestrzegać. Naruszeniem przepisów postępowania oraz reguł prowadzenia postępowania administracyjnego jest z kolei postępowanie sprowadzające się w takiej sytuacji, do ignorowania w/w przepisów i dowolnego wyboru tych lub innych kryteriów oceny, mimo wcześniejszego przedstawienia oferentom innych warunków oceny.

Tym samym zarzut naruszenia przez organ § 1 ust 1 pkt 3 w/w zarządzenia, jest uzasadniony.

Zarzut naruszenia art. 155 ustawy o świadczeniach oraz art. 72 K.c. wynika z uchylenia się przez Fundusz od zawarcia umowy, mimo że w toku negocjacji strony ustaliły warunki udzielania świadczeń, dochodząc do uzgodnienia wszystkich warunków umowy -zarówno ilości jak i ceny udzielania świadczeń. Zgodne z art. 72 K.c. jeżeli strony prowadza negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu, w związku z treścią art. 155 powołanej ustawy. Zgodnie więc z przywołanym przepisem, z chwilą dokonania uzgodnienia warunków umowy, uzgodnienia co do liczby i ceny świadczeń, umowa między funduszem i oferentem została zawarta. Nie może przeczyć temu treść określona w uwagach do protokołu, narzucona przez Komisję, nie może ona bowiem modyfikować i treści regulacji ustawowej. Powyższemu odpowiada treść ustawy o świadczeniach opieki i zdrowotnej, zgodnie bowiem z treścią art. 142 w/w ustawy, efektem negocjacji jest albo uzgodnienie warunków umowy, albo też nie dokonanie wyboru oferentów. Zgodnie więc z przedmiotowym przepisem, albo dochodzi do zawarcia umowy - co następuje poprzez uzgodnienie warunków, albo umowa nie zostaje zawarta. Skoro więc w efekcie uzgodnienia stanowisk stron i podpisania zgodnego protokołu z negocjacji doszło do uzgodnienia warunków umowy, rozstrzygnięcie konkursu winno uwzględniać treść owego uzgodnienia. Rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie dokonano jednak z naruszeniem treści art. 155 ustawy o świadczeniach i art. 72 K.c. Również w uzasadnieniu decyzji Dyrektor Oddziału NFZ powołuje się na treść art. 72 K.c. i potwierdza, że uzgodnienie w toku negocjacji wszystkich warunków umowy, powoduje jej zawarcie. Tym samym niezrozumiałe pozostaje nie uwzględnienie w/w skutku przez Dyrektora Oddziału w sentencji swego orzeczenia, oraz nie uwzględnienie tego skutku przy wydaniu zaskarżonej decyzji. Nie zawarcie umowy z oferentem, mimo uzgodnienia w toku negocjacji wszystkich warunków umowy, pozostaje w sprzeczności z przywołanymi wyżej przepisami - tj. art. 155 ustawy o świadczeniach oraz art. 72 K.c.

Organ naruszył również treść art. 134 ustawy o świadczeniach Zgodnie ze wskazanym przepisem, Fundusz obowiązany jest zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Obowiązek równego traktowania świadczeniobiorców, wbrew twierdzeniu organu, nie ogranicza się li tylko do wykonania obowiązków określonych w ust 2 art. 134 ustawy. Obowiązek równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie świadczeń, odnosi się do wszystkich czynności organu i powinien mieć zastosowanie w całym postępowaniu, na wszystkich jego etapach. Każde więc działanie organu stanowiące przejaw nierównego traktowania oferentów, będzie wskazywał na naruszenie normy określonej w/w przepisem.

Odnosząc się do przedmiotowego postępowania przyjąć trzeba, że organ nie traktował w równy sposób wszystkich oferentów, podczas prowadzenia negocjacji w sprawie warunków udzielania świadczeń. W toku negocjacji poszczególnym oferentom proponował różne warunki udzielania świadczeń. Jednym oferentom składał propozycję przyjęcia mniejszej ilości usług, innym dawał propozycję większej ich ilości (podobnie w odniesieniu do ceny, proponował oferentom różne warunki cenowe udzielania świadczeń). Co istotne, oferenci nie mieli jakiejkolwiek możliwości negocjacji wskazanych warunków, albowiem organ zastrzegł, że nieprzyjęcie propozycji funduszu, powodować będzie, że oferta danego oferenta nie zostanie wybrana. Zastrzeżenie takie zostało wpisane przez organ do treści protokołu z negocjacji i było stosowane przez organ w postępowaniu. Oferenci byli więc zmuszeni do akceptacji propozycji funduszu, brak bowiem zgody oferenta na proponowane przez Fundusz warunki, powodował nie uzgodnienie stanowisk, wtedy zaś oferta nie brała udziału w końcowej ocenie ofert.

Uwzględniając działanie Funduszu oferent postawiony był w sytuacji przymusowej, mógł jedynie zgodzić się na dane warunki albo odpaść z postępowania. Działanie takie jest niezgodne z warunkami prowadzenia postępowania, w tym z zasadą równego traktowania oferentów. Nie ma bowiem uzasadnienia dla proponowania poszczególnym oferentom różnej ilości świadczeń. Skarżący którym proponowano mniejszą ilość świadczeń, byli postawieni w gorszej sytuacji w stosunku do innych oferentów, którym proponowano ich większą ilość. Oferenci ci postawieni byli w sytuacji przymusowej. Musieli zgodzić się na propozycję Funduszu, albowiem brak akceptacji dla tej ilości świadczeń powodowałby ich wykluczenie z postępowania. Działanie takie narusza również zasady uczciwej konkurencji. Trudno mówić o zachowaniu wskazanej zasady, skoro organ dawał poszczególnym oferentom propozycje uzyskania diametralnie różnych ilości świadczeń. Działanie takie miało miejsce również w stosunku do skarżących. Tym samym zarzut naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach jest uzasadniony.

Dodatkowo organ sformułował względem skarżących takie propozycje udzielenia świadczeń, które z góry powodowały odrzucenie jego oferty. W przedłożonej skarżącym propozycji, zaproponował cenę za jednostkę na poziomie 1,15, podczas gdy niektórym innym oferentom złożył propozycję ceny na poziomie 1,1. Działanie to świadczy o prowadzeniu negocjacji w złej wierze, przy powziętym z góry zamiarze niewybrania oferty skarżących. Organ bowiem wiedział, w oparciu o ranking początkowy, jakie są propozycje cenowe udzielania świadczeń. Mimo to w toku negocjacji nie zaproponował skarżącym niższych warunków cenowych, ale zaproponował je na takim poziomie, który powodował nie wybranie oferty. Jednocześnie proponował je z zastrzeżeniem, że brak zgody oferenta na ich akceptacje, skutkować będzie nie wybraniem oferty. Takie bowiem zastrzeżenie zostało wpisane przez Dyrektora do protokołu z negocjacji. Działanie takie stanowi przejaw rażąco nierównego traktowania oferentów. Stanowi również przejaw prowadzenia negocjacji z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji. Oferent został pozbawiony możliwości uczciwego konkurowania z innymi oferentami, skoro fundusz prezentował różnym oferentom różne warunki udzielania świadczeń. Niektórym proponując warunki które pozwalały lepiej ocenić ich ofertę, skarżącemu zaproponował zaś warunki które eliminowały jego ofertę , zmuszając go jednocześnie do ich akceptacji pod rygorem nie wybrania oferty. Organ podpisując uzgodnienie stanowisk z oferentem, w zakresie ceny udzielania świadczeń, wyraził wolę zawarcia umowy na wskazanych warunkach. Wprowadził oferenta w błąd co do tego, że na proponowanych przez Fundusz warunkach zawrze umowę z oferentem. Tym samym zarzut naruszenia art. 134 jest uzasadniony.

Zarzut naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach. jest ponadto uzasadniony w związku dokonaniem nierównej oceny wszystkich zgłoszonych ofert. W kategorii cena, ilość przyznanych oferentom punktów, pozostaje w dysproporcji względem różnic w wysokości ceny poszczególnych ofert. Oferenci którzy złożyli ofertę o 5% tańszą względem innych oferentów, otrzymywali w tej kategorii 43% więcej punktów (np. oferta z ceną 1,1 za jednostkę otrzymała 14,34 punktów, a oferta jedynie o 5% gorsza cenowo - 1,15 otrzymała zaledwie 10 punktów - tj. o 43% mniej). W sytuacji takiej nierównej oceny znalazła się oferta skarżącego. Powyższy zarzut pozostaje aktualny również w przypadku zgodności sposobu oceniania ofert w zakresie kategorii cena, z wytycznymi Prezesa NFZ. Zarządzenie może wprowadzić wytyczne co do oceny ofert, muszą być jednak one zgodne z przepisami ustawy. Ustawa nakłada natomiast obowiązek równego traktowania wszystkich oferentów. Przyznanie nieproporcjonalnej liczby punktów, w stosunku do wielkości zaproponowanych cen, tego warunku nie spełnia.

Naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach uzasadnia ponadto przedstawienie oferentowi przez komisję nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd informacji, co do tego, że w razie nie uzgodnienia stanowiska oferenta z komisją, jego oferta nie zostanie wybrana. Informację taką zawiera opracowany przez komisję druk protokołu końcowego z negocjacji. Przedstawione przez komisję stanowisko nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z ustawą o świadczeniach, Fundusz przeprowadza postępowanie konkursowe składające się z części jawnej i niejawnej. W części niejawnej ma możliwość dokonania negocjacji. Brak jest jednak przepisu, zakładającego skutek w postaci nie dokonania wyboru oferty, na wypadek nie uzgodnienia warunków oferty z Funduszem. Oferent w toku postępowania ma prawo do przedstawienia własnej propozycji co do ceny i ilości świadczeń, jedyną zaś przesłanką do nie wybrania oferty, jest jej ocena z punktu widzenia kryteriów określonych w art. 148 ustawy i jej porównanie z ofertami innych oferentów. Samo twierdzenie komisji o obligatoryjnym nie wybraniu oferty nie skorygowanej do oczekiwań Funduszu, jest złamaniem zasad postępowania oraz naruszeniem zasad równego traktowania oferentów, oraz zasad uczciwej konkurencji, do zachowania której obliguje Fundusz treść art. 134 w/w ustawy. Przedstawienie takich warunków oferentowi stawia go niejako w sytuacji przymusowej, zmuszając do modyfikacji treści przedłożonej oferty, mimo że oferent winien mieć swobodę w ustalaniu warunków własnej oferty. Fundusz ma możliwość negocjacji warunków umowy z oferentem, negocjacje te muszą jednak odbyć się z poszanowaniem przepisów prawa, nie zaś po rygorem nie wybrania oferty, a więc skutku nie określonego w przepisach prawa. Działaniem takim Fundusz wprowadził oferenta w błąd, wyzyskując swoją dominującą pozycję w postępowaniu. Twierdzenie o automatycznym nie wybraniu oferty nie skorygowanej do oczekiwań Funduszu jest nieprawdziwe. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że mimo nie poddania oferty korekcie zgodnie z oczekiwaniami Funduszu, będzie ona po ostatecznej ocenie i tak najlepsza względem ofert innych oferentów. A tym samym musiałaby zostać wybrana.

Działanie takie narusza zasady uczciwego prowadzenia postępowania, w tym zasady uczciwej konkurencji. Naruszenie to jest tym bardziej oczywiste, jeśli wziąć pod uwagę to, że warunki na których Fundusz oferował zawarcie umów z poszczególnymi oferentami były różne. Tym samym przedstawiony zarzut jest uzasadniony.

W uzupełnieniu wskazanych argumentów strona skarżąca stwierdziła, że całkowicie chybione są twierdzenia organu, jakoby Dyrektor [...]OW NFZ w P., nie brał udziału w przedmiotowym postępowaniu konkursowym. Zgodnie z 1 art. 107 ustawy o świadczeniach postępowanie w sprawie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzi Dyrektor Oddziału NFZ, nie zaś komisja. Komisję, celem realizacji przypisanych 1 mu zadań, powołuje Dyrektor Oddziału (art. 139 ust 4 ustawy). Komisja działa w postępowaniu w imieniu Dyrektora Oddziału NFZ, nie zaś w imieniu własnym. Komisja nie jest odrębnym bytem prawnym. Tym samym twierdzenie jakoby Dyrektor Oddziału nie brał udziału w postępowaniu, ale wszelką odpowiedzialność za ewentualne uchybienia w postępowaniu ponosić miała wyłącznie komisja, jest bezpodstawne. O bezzasadności wskazanych argumentów świadczy również okoliczność, że Prezes NFZ i wydając zaskarżoną decyzję dokonywał oceny naruszenia lub też jego braku, stosownych przepisów prawa w toku postępowania na wcześniejszych etapach. Skoro wadliwość postępowania wynikałaby z działania komisji, również winien był uchylić wydaną na skutek takich uchybień decyzję Dyrektora Oddziału NFZ. Braki w powyższym zakresie również obciążają organ wydający decyzję będącą przedmiotem niniejszej skargi.

Zarzut naruszenia art. 8, oraz art. 6 K.p.a. pozostaje aktualny w związku z prowadzeniem przez organy obu instancji, postępowania w sposób nie budzący zaufania jego uczestników do organów władzy publicznej, oraz w związku z niestosowaniem obowiązujących przepisów prawa.

Zarzut naruszenia art. 107 § 3 i art. 11 K.p.a. jest aktualny w związku z nie ustosunkowaniem się przez Dyrektora Oddziału, w uzasadnieniu wydanej decyzji, do podnoszonych przez i skarżącego argumentów, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ całkowicie pominął argumenty skarżących, dotyczące nie zastosowania przepisów ustawy określających kryteria oceny ofert. Nie wskazał, dlaczego wskazanych przepisów nie zastosował i nie odniósł się do szczegółowych argumentów prawnych strony w tym zakresie. Nie wyjaśnił również dlaczego nie uwzględnił zapisu załącznika do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ obligującego organ do przyznania ofercie skarżącego punktów w zakresie kryterium dostępności. Organ wyjaśnił jedynie, iż w jego ocenie prawidłowo ocenił ofertę skarżących w odniesieniu do tych elementów oceny, nie odniósł się jednak do przedstawionych przez stronę argumentów w tym zakresie. Z kolei w uzasadnieniu wydanej decyzji, winien był szczegółowo odnieść się do argumentów skarżących.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o oddalenie skargi.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych przez skarżącego organ wskazał, że zarówno kryteria oceny ofert, jak i przedmiot zamówienia, zostały w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisane odpowiednio do wytycznych w tym zakresie określonych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego oraz w zarządzeniach Prezesa Funduszu dotyczących postępowania konkursowego w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna.

W postępowaniu konkursowym w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna oferta, z uwagi na treść pytań ankietowych (opracowanych zgodnie z treścią załącznika nr 3 "Warunki realizacji świadczeń w poszczególnych zakresach świadczeń kontraktowanych" do zarządzenia nr 53/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza (ze zmianami) oraz załącznika nr 1 "Wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej" do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej - (Dz. U. z 2009 r., nr 140, poz. 1145 ze zm.), nie była w ogóle oceniana według kryteriów ciągłości i kompleksowości.

W zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r., w związku z udzielonymi odpowiedziami na pytania ankietowe w rozdziałach 1 -5 części VIII formularza ofertowego, oferta uzyskać mogła:

- w kryterium kompleksowości:

- nie oceniane;

- w kryterium jakości:

- za personel - maksymalnie 35 punktów;

- za sprzęt i aparaturę medyczną - maksymalnie 15 punktów;

- za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 5 punktów;

- za wyniki kontroli prowadzonych przez NFZ - maksymalnie 0 punktów (minimalnie -5 punktów);

- w kryterium dostępności:

- harmonogram pracy komórki organizacyjnej - 10 punktów;

- w kryterium ciągłości:

- nie oceniane;

- w kryterium ceny:

- maksymalnie 20 punktów.

Powyższe oznacza, że w toku przedmiotowego postępowania każda z ofert mogła uzyskać maksymalnie za kryteria niecenowe 65 punktów oceny oraz maksymalnie 20 punktów za kryterium ceny, co daje łączną liczbę punktów oceny możliwą maksymalnie do uzyskania - 85 punktów.

Analiza oferty złożonej przez skarżącego do przedmiotowego postępowania wykazuje, że nie uzyskała ona maksymalnej możliwej do zdobycia ilości punktów, ponieważ:

w kryterium jakości:

- skarżący nie zapewniał udzielania świadczeń przez specjalistę w dziedzinie fizjoterapii w wymiarze czasu pracy odpowiadającym równoważnikowi co najmniej jednego etatu przeliczeniowego, w związku z powyższym oferta nie uzyskała możliwych do uzyskania w powyższym zakresie maksymalnej wysokości punktów;

- skarżący nie posiadał certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości, ważnego w dniu zawarcia umowy, nie posiadał też certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych, ważny w dniu zawarcia umowy, w związku z powyższym oferta nie uzyskała możliwych do uzyskania w powyższym zakresie maksymalnej wysokości punktów;

- skarżący nie posiadał urządzenia wytwarzającego pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości, w związku z powyższym oferta nie uzyskała możliwych do uzyskania w powyższym zakresie maksymalnej wysokości punktów;

- kontrole prowadzone przez NFZ u skarżącego dały negatywne wyniki, w związku z tym oferta nie uzyskała żadnych punktów ujemnych możliwych do uzyskania w tym zakresie;

w kryterium dostępności:

- skarżący nie otrzymał za harmonogram pracy możliwych do uzyskania w powyższym zakresie 10 punktów, jakie otrzymałby udzielając odpowiedzi dotyczącej dostępności przynajmniej przez 5 dni w tygodniu nie krócej niż 10 godz. dziennie dostępu do gabinetu / zakładu rehabilitacji / fizjoterapii;

w kryterium ceny

- oferta skarżącego została oceniona przyznaniem 10 z 20 możliwych do uzyskania punktów, ponieważ zaoferowana przez skarżącego cena nie była niższa, niż cena określona w załączniku nr 2 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.) jako cena oczekiwana przez NFZ, wynikająca z planu zakupu świadczeń NFZ. Dopiero obniżając zaoferowaną cenę do poziomu minimalnego skarżący mógł w ramach kryterium ceny uzyskać maksymalną liczbę 20 punktów, co jasno wynika z treści załącznika nr 2 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki I zdrowotnej (z późn. zm.).

W tym stanie rzeczy organ zaznaczył, że oferta skarżącego uzyskała punktację wynikającą bezpośrednio z udzielanych odpowiedzi w formularzu ofertowym, natomiast podawane przez skarżącego w odwołaniu okoliczności nie miały wpływu na ocenę punktową jego oferty, nie stanowiły bowiem same w sobie przedmiotu żadnego warunku dodatkowo ocenianego.

Warunki przedmiotowego postępowania konkursowego wskazane zostały szczegółowo w ogłoszeniu Dyrektora [...]OW NFZ w P. o ww. postępowaniu z dnia [...] października 2011 r.

Biorąc pod uwagę punktację za udzielone odpowiedzi oferta skarżącego, pomimo spełniania wymagań formalnoprawnych, nie uzyskała punktacji za kryteria dodatkowe, która umożliwiłaby zajęcie wyższej pozycji w rankingu. Na przedmiotowy konkurs ofert złożono bowiem oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i jako korzystniejsze zostały wybrane do zawarcia umowy.

To, czy oferta danego oferenta będzie konkurencyjna w stosunku do innych uczestników postępowania, zależy wyłącznie od jej treści. Konkurs zawsze niesie za sobą element ryzyka i niewiadomej jego rozstrzygnięcia. Na podstawie ustawy o świadczeniach rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Jeśli oferta uzyskuje większą ilość punktów w zakresie danych kryteriów to nie można wyprowadzić wniosku, iż oferta taka nie zapewnia właściwego udzielania świadczeń zdrowotnych.

W zakresie kryterium kompleksowości, podobnie jak w zakresie kryterium ciągłości, oferta skarżącego, tak jak wszystkie oferty oferentów biorących udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, nie mogła uzyskać żadnych punktów, albowiem żaden z warunków dodatkowo ocenianych nie dotyczył ww. kryteriów. W odniesieniu do kryterium dostępności podnieść należy, że dostęp dla osób niepełnosprawnych stanowił treść warunków wymaganych, nie zaś rankingujących.

W odniesieniu do argumentu, iż podpisanie protokołu końcowego z negocjacji miałoby skutkować zawarciem umowy, zauważyć należy, że podpisanie protokołu końcowego z negocjacji nie oznacza jednakże per se ani zawarcia, ani przyrzeczenia zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie bowiem z treścią podpisanego przez strony w dniu [...] grudnia 2011 r. protokołu końcowego z negocjacji "zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy". Pamiętać należy, iż przedmiotem prowadzonych negocjacji jest wyłącznie liczba świadczeń opieki zdrowotnej oraz cena za jednostkę rozliczeniową tego świadczenia. Sama zaś cena pozostaje jedynie jednym z kilku kryteriów oceny oferty składanej przez oferenta.

Nie można również pomijać faktu, że Dyrektor [...]OW NFZ w P. nie brał udziału w postępowaniu konkursowym. Postępowanie powyższe prowadziła komisja konkursowa. Pomimo tego zaprzeczyć należy jakimkolwiek twierdzeniom, jakoby Fundusz "(...) z góry nie był zainteresowany podpisaniem umowy z oferentem". Ponadto w negocjacjach prowadzonych w części niejawnej postępowania konkursowego inicjatywa negocjacyjna nie należy wyłącznie do komisji. Zadeklarowanie ceny oczekiwanej przez Fundusz skutkowało uznaniem przez komisję konkursową prowadzącą przedmiotowe postępowanie, iż za cenę tę Fundusz jest gotów kupić świadczenia stanowiące przedmiot postępowania w ustalonej ilości. To od rachunku ekonomicznego oferentów zależało, czy pozostaną oni , przy warunkach cenowo - ilościowych zadeklarowanych w ofercie, czy też - chcąc zwiększyć swoje szansę na wybór - zmienią je w trakcie negocjacji.

W odniesieniu do argumentu skarżącego o nie ustosunkowaniu się Dyrektora [...]OW NFZ w P. do podnoszonych przez skarżącego zarzutów wskazać należy, że w uzasadnieniu decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. przedstawione zostało stanowisko także w zakresie nader ogólnego sformułowania, iż skarżący podnosi "(...) wątpliwość czy zamieszczony w protokole końcowym zapis jest zgodny z art. 72 Kodeksu Cywilnego'". Było to jedynie twierdzenie dotyczące ww. przepisu i wątpliwość powyższą Dyrektor [...]OW NFZ w P. wyjaśnił. Brak precyzji w sformułowaniu zarzutów odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania nr obciążać może zatem jedynie skarżącego..

W tym stanie rzeczy, w ocenie Prezesa NFZ, wszystkie podnoszone przez skarżącego zarzuty są bezpodstawne.

Skarżący dnia [...] kwietnia 2013 r. skierowali do tut. Sądu pismo procesowe, w uzupełnieniu skargi wniesionej na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2012 r, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z wymienionych dokumentów.

W uzasadnieniu wskazali, że w roku 2008 skarżący uczestniczył w postępowaniu dotyczącym udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, w zakresie rehabilitacja lecznicza, na rok 2009. W postępowaniu tym obowiązywały takie same zasady punktacji ofert, jak w postępowaniu, którego rozstrzygnięcie jest przedmiotem skargi. W złożonym wówczas formularzu ofertowym, skarżący wykazał otwarcie placówki w takich samych godzinach, jak w rozpoznawanej sprawie. Skarżący deklarował wówczas otwarcie gabinetu przez pięć dni w tygodniu: w poniedziałek: 10:00-18:00, wtorek: 09:00-17:00, środa 10:00-18:00, czwartek 09:00-17:00, piątek 09:00-17:00.

W zakresie kryterium dostępności, zgłoszona wówczas oferta skarżącego, przy takich samych regułach ocen, otrzymała 5 punktów.

Wskazana okoliczność potwierdza błąd organu w zakresie oceny oferty skarżącego w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Przy tożsamych jak uprzednio zasadach przyznawania punktów w zakresie kryterium dostępności, skarżącemu nie przyznano punktów, mimo iż w poprzednim postępowaniu, przy takich samych warunkach, oferta otrzymała 5 punktów.

W odpowiedzi na powyższy wniosek Prezes NFZ powtórzył w zasadzie argumentację odnoszącą się tak co do samych zasad punktacji przyjętych w przedmiotowy konkursie, jak i punktacji oferty skarżącego – uzasadniając m.in. ilość przyznanych w odniesieniu do poszczególnych kryteriów punktów.

Podniósł, że punktacja przyznana ofercie skarżącego nie była wystarczająca, aby została ona wybrana w toku przedmiotowego postępowania, którego dotyczyła zaskarżona decyzja.

Nadto organ wskazał, iż postępowanie konkursowe, na które powoływał się w piśmie procesowym skarżący, przeprowadzono w oparciu o inne kryteria oceny ofert, określone w zarządzeniu nr 86/2008/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 października 2008 r., zmienione zarządzeniem nr 99/2008/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 26 października 2008 r., i zarządzeniem nr 108/2008/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie określania kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Postępowanie konkursowe z 2008 r. nie może być więc porównywane z postępowaniem z 2012 r., którego dotyczyła zaskarżona decyzja, ponieważ uległy zmianie kryteria oceny ofert, z którymi skarżący się zapoznał i podpisał stosowne oświadczenie załączone do oferty. Z tych też względów zarzut strony skarżącej dotyczący błędu organu w zakresie oceny oferty uznać należy za chybiony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2012 r., którą utrzymano w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, oddalającej odwołanie strony - p. J. Z., N. s.c., O., od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze powiatu [...].

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie szeregu przepisów prawa materialnego, tj. art. 148 i 147 ustawy o świadczeniach w zw. z § 1 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z 30 września 2011 r., § 1 ust 1 pkt 3 powyższego zarządzenia, art. 134 oraz art. 155 ustawy o świadczeniach i art. 72 K.c., a także przepisów postępowania, a w szczególności art. 8, art. 6 i art. 107 § 3 oraz art. 11 K.p.a.

Podstawowe zarzuty skargi sprowadzają się do odstąpienia od dokonania oceny oferty skarżących, oraz oferty innych oferentów, w zakresie kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń, czego nie przewidują przepisy ustawy o świadczeniach oraz wspomnianego zarządzenia, a także nie przyznania ofercie skarżących jakichkolwiek punktów w zakresie kryterium dostępności, mimo spełnienia warunków określonych w w/w zarządzeniu;

Art. 147. ustawy o świadczeniach stanowi, że kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Zgodnie zaś z art. 148. powołanej ustawy porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że wspomniany bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie stanowi odrębnego kryterium, lecz odnosi się do sposobu oceny kryteriów cenowych.

Natomiast zgodnie z § 1 ust. 1 powołanego zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 października 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego szeregiem kolejnych zarządzeń, oceny ofert dokonuje się według następujących kryteriów:

1) jakość - oceniana w szczególności poprzez:

a) kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie,

b) wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną,

c) zewnętrzną ocenę jakości,

d) wyniki kontroli prowadzonej przez Narodowy Fundusz Zdrowia;

2) kompleksowość - oceniana w szczególności poprzez:

a) możliwość kompleksowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne),

b) planowaną strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie lub planowany profil leczonych przypadków,

c) wymagania formalne;

3) dostępność - oceniana w szczególności poprzez:

a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy,

b) organizację przyjęć świadczeniobiorców,

c) brak barier dla osób niepełnosprawnych;

4) ciągłość - oceniana w szczególności poprzez:

a) ofertę udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w innych rodzajach lub zakresach, zapewniającą łącznie ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego,

b) organizację świadczeń/ turnusów zapewniającą systematyczny rozkład świadczeń w okresie obowiązywania umowy;

5) cena - oceniana poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez Narodowy Fundusz Zdrowia w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy.

W ocenie skarżącej, ustawa o świadczeniach określa kryteria, które winny być stosowane przy ocenie ofert oferentów i nie postawia w tym zakresie swobody dla organu prowadzącego postępowanie. Nie może więc on dowolnie dokonywać wyboru kryteriów i stosować tylko niektóre spośród przedstawionych w ustawie. Przepis ustawy jest jasny i nie pozostawia w tym zakresie możliwości odmiennej interpretacji. Dyrektor [...] Oddziału NFZ, jak i Prezes NFZ, dokonując oceny oferty skarżących, zastosowali tylko niektóre spośród kryteriów wskazanych przez ustawę. Nie dokonali oceny oferty skarżącego w zakresie kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń. Tym samym Prezes NFZ naruszył treść w/w przepisu art. 148 ustawy. Mimo zobowiązania do zastosowania wskazanych w nich kryteriów oceny, nie dokonał oceny oferty skarżących z uwzględnieniem wskazanych w nich kryteriów i nie przyznał ofercie skarżących punktów w zakresie kryterium ciągłości i kompleksowości udzielania świadczeń. Dowolnie więc pominął określone kryteria oceny, mimo że obowiązek ich stosowania wynika wprost z przepisów prawa.

Tak więc- na tle przedstawionego zarzutu strony skarżącej - na gruncie ustawy o świadczeniach powstaje pytanie, czy – i w jakim zakresie – Prezes Funduszu, korzystając z delegacji zawartej w art. 146 ust. 1 ustawy, może kształtować ustawowe kryteria oceny ofert, wymienione w art. 148 ustawy.

Przypomnieć tu wypada, że zgodnie z art. 146 ust. 1 Prezes Funduszu określa: 1) przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, 2) kryteria oceny ofert, oraz 3) warunki wymagane od świadczeniodawców. Przed określeniem przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców, Prezes Funduszu zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych.

Jak wskazano na wstępie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, oferenci przystępujący do konkursu ofert w przedmiotowym postępowaniu, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, mieli obowiązek spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, wskazane m.in. w:

1. zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 53/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r.;

2. zarządzeniu Nr 53/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza; zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 6/2011/DSOZ z dnia 11 lutego 2011 r., zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 30/2011/DSOZ z dnia 29 czerwca 2011 r., zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 40/2011/DSOZ z dnia 25 sierpnia 2011 r., zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 52/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r.

3. zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 października 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; zmienionym zarządzeniem nr 70/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 20 października 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 77/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 26 października 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 80/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 3 listopada 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 82/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 84/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 listopada 2011 r., zmienionym zarządzeniem nr 91/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 grudnia 2011 r.

To ostatnie zarządzenie (Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 października 2011 r.) nie tylko powtarza, ale i precyzuje kryteria określone w art. 148. powołanej ustawy.

Jednakże zarządzenie Nr 53/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza (z odp. zm.) wyraźnie moderuje wymagania i kryteria określone w zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 października 2011 r. Stwierdza ono, w załączniku nr 3, określającym warunki realizacji świadczeń w poszczególnych zakresach świadczeń kontraktowanych, w odniesieniu do lekarskiej ambulatoryjnej opieki rehabilitacyjnej – w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej, że przedmiotem oceny powinny być: kwalifikacje personelu, warunki lokalowe, warunki dotyczące pomieszczeń, czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji fizjoterapii, zakres wykonywanych zabiegów oraz wyposażenie.

Zarządzenie Nr 53/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r., określając warunki (wymagania, kryteria) zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, nie ustala zarazem związanej z tym punktacji. Jak można sądzić, w tym zakresie ma zastosowanie zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 października 2011 r., które taką punktację zawiera.

To właśnie na podstawie tych dwóch zarządzeń prezesa NFZ stwierdzono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że złożona w przedmiotowym konkursie oferta mogła uzyskać:

1. w kryterium jakości:

- za personel - maksymalnie 35 punktów;

- za sprzęt i aparaturę medyczną - maksymalnie 15 punktów;

- za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 5 punktów;

- za wyniki kontroli przeprowadzonych przez NFZ - maksymalnie 0 punktów (minimalnie - 5 punktów);

2. w kryterium dostępności, za harmonogram pracy komórki organizacyjnej -maksymalnie 10 punktów;

3. w kryterium ceny - maksymalnie 20 punktów.

Oznacza to, że w toku przedmiotowego postępowania każda z ofert mogła uzyskać maksymalnie 85 punktów.

Na tym tle przedstawiona przez organy NFZ ocena oferty złożonej przez skarżących (w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji) do przedmiotowego postępowania została wnikliwie dokonana i nie budzi wątpliwości Sądu.

W konsekwencji Prezes NFZ zasadnie – w ocenie Sądu – stwierdził, że warunki i kryteria wymagane od świadczeniodawców zostały wskazane oferentom w ogłoszeniu postępowania (konkursu ofert) poprzez określenie przepisów, na podstawie których prowadzone było postępowanie. Przystępujący do konkursu byli zobowiązani podpisać oświadczenie o zapoznaniu się z tymi przepisami ich akceptacji. Należy tu podkreślić, że wymagania określone w ogłoszeniu o konkursie spełniło 8 oferentów.

Ten sam sposób rozumowania przedstawił Prezes NFZ odpowiadając na zarzut pominięcia w ocenie ofert kryteriów kompleksowości i ciągłości. Nadto Prezes NFZ podkreślił, że w tych zakresach oferta odwołującego, jak i oferty pozostałych oferentów biorących udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, nie mogły uzyskać – i nie uzyskały – żadnych punktów, gdyż żaden z ocenianych warunków nie dotyczył wymienionych kryteriów.

Przypomnieć tu trzeba, że zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 27 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1854/11, LEX nr 1146202, "Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych określonych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej."

Stanowisko Prezesa NFZ w rozpatrywanej sprawie spełnia ten warunek.

W ocenie Sądu, zarzuty skarżącej odnoszące się do zarządzeń Prezesa NFZ oparte są na nieporozumieniu, związanym przede wszystkim z samą nazwą i charakterem tych aktów.

Ustawa o świadczeniach w art. 146 ust. 1 pkt 1 - 3, w sposób nie budzący wątpliwości daje Prezesowi Funduszu prawo do określenia przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców.

Tak więc oferenci przystępujący do konkursu ofert w przedmiotowym postępowaniu, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, wskazane w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r.

Zarzutów takich, jak podniosła skarżąca, dotyczy już szereg orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyjaśniających m.in. charakter prawny zarządzeń Prezesa NFZ i ich rolę w systemie prawa.

Odnosząc się do tych kwestii trzeba na wstępie podnieść – za postanowieniem NSA z dnia 11 października 2007 r., sygn. akt II GSK 368/07 - że zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, otwierającym Dział VI ustawy: Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jest to zasada, która wskazuje na przewagę czynności o charakterze cywilnoprawnym w procesie poprzedzającym ustanowienie świadczeniodawcy. Umowa zawierana jest przez NFZ jako osobę prawną reprezentowaną przez składającego w imieniu NFZ oświadczenie woli dyrektora oddziału wojewódzkiego (art. 97 ust. 3 pkt 2 i art. 132 ust. 1 ustawy). Zawarcie umowy następuje po wyborze świadczeniodawcy dokonywanym, znów co do zasady, w drodze konkursu ofert albo rokowań. W tym celu dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ powołuje komisję (art. 132 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 4). Jeżeli nie nastąpiło unieważnienie postępowania, komisja ogłasza wynik konkursu, wskazując najkorzystniejszą ofertę lub oferty albo ustala, że wszystkie oferty zostają odrzucone (art. 151 ust. 1 ustawy o świadczeniach i § 7 ust. 6 rozporządzenia wykonawczego z dnia 25 marca 2003 r. [Dz. U. Nr 55, poz. 493]).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wszystkie przedstawione etapy postępowania, prowadzonego w ramach wewnętrznych struktur osoby prawnej i poprzedzającego zawarcie umowy ze świadczeniodawcą, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego. Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych dla prawa cywilnego pojęć, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania. Przy zastosowaniu zasad prawa cywilnego zmierza się do złożenia w imieniu osoby prawnej cywilnoprawnego oświadczenia woli będącego elementem umowy ze świadczeniodawcą. Zdaniem NSA, wzorzec zaczerpnięty z prawa cywilnego obowiązuje również po złożeniu odwołania do chwili wyczerpania przez dyrektora oddziału NFZ możliwości uwzględnienia odwołania (por. postanowienie NSA z dnia 29 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 37/07, niepubl.). Ewentualne uwzględnienie odwołania przez dyrektora oddziału NFZ i zawiadomienie na piśmie świadczeniodawcy nie ma żadnych cech aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej. Stanowi dodatkowy element postępowania konkursowego. Ustawodawca, w przeciwieństwie do regulacji dotyczącej decyzji Prezesa NFZ rozpatrującego przekazane odwołanie, nie powołuje się na jakiekolwiek pojęcia z zakresu postępowania administracyjnego, w szczególności nie przewiduje możliwości wydania decyzji. W art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach mowa jedynie o powiadomieniu na piśmie świadczeniodawcy o tym, że uwzględniono odwołanie. Takie działanie w istocie stanowi jedynie etap toczącego się wewnątrz osoby prawnej postępowania poprzedzającego złożenie oświadczenie woli.

Po przekazaniu odwołania Prezesowi NFZ, tj. po zakończeniu postępowania toczącego się wewnątrz osoby prawnej według wzorców prawa cywilnego, rozpoczyna się postępowanie przed tym organem, do którego stosować należy przepisy K.p.a. Ustawodawca przyznaje wyraźnie Prezesowi NFZ kompetencję do wydawania decyzji administracyjnej. Wykonując tę kompetencję Prezes NFZ nie działa więc jako organ osoby prawnej, lecz jako organ administracji publicznej.

Na tym tle NSA w wyroku z dnia 24 lutego 2011, sygn. akt II GSK 262/10, stwierdził, że "Upoważniając Prezesa Funduszu do określenia m.in. warunków wymaganych od świadczeniodawców ustawodawca nie przesądził nazwy dokumentu zawierającego elementy wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przepis art. 102 ust. 5 ustawy o świadczeniach, zawierający otwarty katalog zakresu działań Prezesa Funduszu, w pkt 24 stanowi o podejmowaniu decyzji w sprawach określonych w ustawie. W przepisach ustawy o świadczeniach wymienione są zarówno decyzje (art. 163 ust. 2, art. 102 ust. 5 pkt 24), jak i decyzje administracyjne (art. 154 ust. 6 i art. 181 ust. 2), co pozwala na przyjęcie, iż pojęcie decyzji użyte w art.102 ust. 5 pkt 24 obejmuje zarówno decyzje administracyjne, jak i decyzje (nie będące decyzjami w rozumieniu K.p.a.) z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, podlegające kontroli ministra w ramach określonego ustawą nadzoru, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje w tym drugim znaczeniu, były określane, jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa Funduszu. Nie są to jednak zarządzenia, o których mowa 93 Konstytucji RP. Tej różnicy nie dostrzega strona skarżąca błędnie utożsamiając nazwę dokumentu wydanego przez Prezesa NFZ z zarządzeniami Prezesa Rady Ministrów i ministrów, do których odnosi się art. 93 Konstytucji."

W konsekwencji "Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił (...), że nie można utożsamiać "zarządzenia" Prezesa NFZ wydanego w oparciu o art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach z zarządzeniami w znaczeniu użytym w art. 93 Konstytucji. Brak też jest jakichkolwiek argumentów dla przyjęcia tezy, iż dokument określający warunki wymagane od świadczeniodawców biorących udział w określonym konkursie ofert (niezależnie od przyjętej jego nazwy) określa prawa lub obowiązki uczestników tego konkursu. Określenie warunków wymaganych od uczestników konkursu nie kreuje praw, czy też obowiązków potencjalnych uczestników tego konkursu, lecz wskazuje (poprzez określenie wymagań) adresatów, którzy mogą wziąć udział w konkursie. Spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, jest nakazem ustawowym wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy o świadczeniach."

W innym wyroku NSA- z dnia 25 maja 2011, sygn. akt II GSK 519/10, oddalającym skargę kasacyjną, w której podniesiono zarzuty w zasadzie identyczne jak w niniejszej skardze, Naczelny Sąd Administracyjny nie sprzeciwił się stwierdzeniom Sądu pierwszej instancji (WSA w Warszawie), według którego określone przez Prezesa NFZ w zarządzeniu wymagania mogą wiązać świadczeniodawców. W sprawach dotyczących zawierania umów o świadczenia Prezes określa bowiem, na podstawie upoważnienia ustawowego, warunki stawiane podmiotom biorącym udział w konkursie i warunki te obowiązują w danym postępowaniu świadczeniodawców składających ofertę. Sąd podkreślił, że zarówno ustawa, jak i wydane na jej podstawie rozporządzenia, przyznają Prezesowi NFZ kompetencje związane z określeniem warunków konkursu o zawieranie umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Delegacja ta daje Prezesowi NFZ swobodę w ich kreowaniu i nie stawia wyraźnych ograniczeń w tym zakresie (w powołanym wyroku szło o lokalizację miejsca udzielania świadczeń).

Ponadto, według Sądu, określenie konkretnych wymogów nie stanowi naruszenia prawa skarżącej i nie jest ograniczeniem konstytucyjnych gwarancji wolności jej działalności gospodarczej. Fundusz, realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki w omawianym zakresie, udostępnił na takich samych zasadach świadczeniodawcom wszystkie wymagania i informacje oraz dokumenty związane z przedmiotowym postępowaniem. Warunki wymagane od świadczeniodawców oraz kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Komisja dokonała oceny wszystkich ofert z zastosowaniem tych samych kryteriów dla wszystkich świadczeniodawców.

W tym kontekście zarzut naruszenia art. 148 oraz zarządzenia nr 54/2011/DSOZ § 1 z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej sprowadza się w istocie do nie zastosowania ustawowych kryteriów oceny świadczeń.

Wymienione w art. 148 ustawy kryteria, przy użyciu sformułowania "w szczególności", nie mają charakteru zestawienia zupełnego i kompletnego. W przypadku niektórych rodzajów świadczeń, jak choćby stanowiących przedmiot niniejszej sprawy, Prezes NFZ może odstąpić od stosowania niektórych kryteriów – o czym jednak jest zobowiązany zawiadomić świadczeniodawców w odpowiednim zarządzeniu, czy wręcz w ogłoszeniu o konkursie. Natomiast dodatkowe kryteria, w razie ich wprowadzenia przez Fundusz, będą miały charakter pozaustawowy. W ocenie komentatorów (K. Baka, G. Michaluk, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sikorko. "Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotne finansowanych ze środków publicznych. Komentarz", ABC Walter Kluwer Polska, stan prawny na 1 stycznia 2010 r.), Fundusz może natomiast wprowadzić dodatkowe kryteria oceny ofert, ale muszą one pozostać niezmienne w toku postępowania.

Inaczej mówiąc, zarządzenia Prezesa NFZ w przedmiocie określone w kryteriów oceny ofert wymienionych w art. 148 ustawy o świadczeniach nie mają charakteru aktów generalnych, a w szczególności nie stanowią źródła prawa w konstytucyjnym znaczeniu. Są to akty indywidualne – stosowania (realizacji) prawa, dostosowane do określonego konkursu, obejmującego zawsze odmienny rodzaj i zakres świadczeń opieki zdrowotnej. Potwierdza to m.in. redakcja art. 148 ustawy o świadczeniach, gdzie przez użycie określenia "w szczególności" zapewniono Prezesowi Funduszu możliwość wymaganej elastyczności w kształtowaniu wymagań (kryteriów) konkursowych.

Aktualnie obowiązujące zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. stwarza podstawy do rezygnacji – w przypadku niektórych rodzajów świadczeń – z niektórych, wybranych kryteriów. Zupełnie odrębny charakter ma kryterium ciągłości, ze stosowania którego NFZ, generalnie biorc, zrezygnował w następstwie decyzji Prezesa UOKiK oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Jednocześnie wspomniane rozporządzenie Prezesa NFZ określa sposób stosowania kryteriów ustawowych. Przykładowo, jeśli idzie o kryterium dostępności (§ 1 ust. 1 pkt 3 zarządzenia), to zgodnie z powołanym przepisem powinna być ona oceniana w szczególności poprzez: a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy, b) organizację przyjęć świadczeniobiorców, c) brak barier dla osób niepełnosprawnych.

Ustawa o świadczeniach nie zajmuje się szczegółowym sposobem oceniania ofert (zasadami punktacji, algorytmami, rankingami itp.). Rozwiązanie takie należy uznać za trafne, gdyż są to kwestie o charakterze technicznym, nie wymagające regulacji ustawowej. Nie oznacza to jednak, że w uzasadnieniu decyzji informacje tego rodzaju mogą być pomijane i nie udostępniane choćby samym zainteresowanym.

W praktyce ustawowe kryteria oceny ofert dzieli się na cenowe i pozacenowe. Trzeba zauważyć, że przepis art. 149, regulujący przyczyny odrzucenia oferty, stwierdza w ust. 1 pkt 4, że odrzuca się ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przepis związany, bezwzględnie obowiązujący komisję konkursową; oznacza to, że w przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia komisja musi odrzucić ofertę

Reasumując, Sąd akceptuje ocenę organu odwoławczego, że kryteria ustawowe mogą się zmieniać w zależności od zakresu świadczeń, na który prowadzony jest konkurs, i że szczegółowo tę kwestię regulują przepisy zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, które jednak powinny być rozpatrywane w ścisłym związku z zarządzeniami dotyczącymi poszczególnych rodzajów i zakresów świadczeń. Nie jest przy tym, w ocenie Sądu, niezgodne z prawem ustanawianie zasad oceny ofert w sposób "kombinowany", gdy jedno z zarządzeń określa wymagania (kryteria) obowiązujące w danym konkursie, odpowiednio do rodzaju i zakresu objętych nim świadczeń, a drugie reguluje punktację związaną z tymi wymaganiami. Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie.

Jak wyjaśnił organ, w § 1 ust 2 zarządzenia Nr 54 wskazano bowiem, iż " Szczegółowe parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4, oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej określa załącznik nr 1 do zarządzenia".

Zgodnie z § 1 ust 4 tego zarządzenia oceny ofert, według kryteriów określonych w ust. 1-3 tegoż zarządzenia, dokonuje się odrębnie dla każdego oferowanego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej w ramach danego postępowania.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nie przyznania stronie skarżącej punktów z tytułu spełnienia kryterium dostępności stwierdzić należy, że zarzut ten opiera się na oczywistym nieporozumieniu. Strona skarżąca odwołała się bowiem do swoich wcześniejszych doświadczeń, z poprzedniego konkursu. Postępowanie konkursowe, na które powoływał się w piśmie procesowym skarżący, przeprowadzono w oparciu o inne kryteria oceny ofert, określone w poprzednio obowiązującym zarządzeniu (nr 86/2008/DSOZ) Prezesa NFZ. Postępowanie konkursowe z roku 2008 nie może być więc porównywane z postępowaniem z roku 2012, którego dotyczyła zaskarżona decyzja, ponieważ uległy zmianie kryteria oceny ofert, z którymi skarżący się zapoznał i podpisał stosowne oświadczenie załączone do oferty. Z tych też względów zarzut strony skarżącej dotyczący błędu organu w zakresie oceny oferty uznać należy za chybiony.

W konsekwencji Sąd uznał zarzut naruszenia art. 147, 148 oraz § 1 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. za bezpodstawny. W ocenie Sądu nie zostały również naruszone – co wyżej wyjaśniono – zasada równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasada uczciwej konkurencji, określone w art. 134 ustawy o świadczeniach.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 72 K.c. Sąd przyznał rację – mimo podkreślanego wyżej cywilnego charakteru postępowania poprzedzającego zawarcie umowy o świadczenia – Prezesowi NFZ, który podkreślił wagę podpisanego przez strony protokołu końcowego z negocjacji, w którym jednoznacznie stwierdzono, że: "zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy". Przedmiotem prowadzonych negocjacji była zresztą wyłącznie liczba świadczeń opieki zdrowotnej oraz cena za jednostkę rozliczeniową tego świadczenia, a sama cena stanowiła jedynie jedno z kilku kryteriów oceny oferty składanej przez oferenta.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia w sprawie przepisów postępowania, a w szczególności art. 8, art. 6 i art. 107 § 3 oraz art. 11 K.p.a.. Przeciwnie, w ocenie Sądu, postępowanie było prowadzone w sposób, który nie powinien ograniczać zaufania jego uczestników do organów władzy publicznej, a w uzasadnieniu decyzji organ odniósł się obszernie i w sposób wyczerpujący do argumentów podnoszonych przez stronę. W konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania nie miały, według Sądu, wpływu na wynik sprawy.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.