Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 60/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 68 § 1, art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 i art. 248 § 3
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Joanna Zdrzałka /spr./ Sędziowie WSA Piotr Godlewski WSA Paweł Zaborniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. sprawy ze skargi K. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 60/19

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył KW karę pieniężną w wysokości 48 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] o nr 24, 29, 30 i 330 w lokalu [...] tj. poza kasynem gry.

W piśmie z dnia 28 sierpnia 2017 r. skarżący zwrócił się do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej o stwierdzenie nieważności opisanej wyżej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...]. Jako przesłankę nieważności wskazał art. 247 § 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 900 z późn. zm.) – O.p., tj. wydanie decyzji bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem prawa, oraz skierowanie jej do osoby niebędącej stroną w sprawie. Skarżący podniósł, że nie jest osobą, która prowadziła działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, a jednie wydzierżawiła część swojego lokalu, wobec czego nie jest podmiotem, do którego winna zostać skierowana decyzja o nałożeniu kary pieniężnej. Ponadto, urządzenia umieszczone na wydzierżawionej powierzchni nie stanowią automatów do gier, wobec czego uznanie je za takowe stanowiło wydanie decyzji bez podstawy prawnej, zaś rażące naruszenie prawa polegać miało według skarżącego na zaniechaniu podjęcia wszelkich czynności zmierzających do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz uniemożliwieniu skutecznego działania pełnomocnikowi strony.

Decyzją z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...].

W uzasadnieniu organ podał, że w realiach opisywanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności, wymieniona enumeratywnie w art. 247 § 1 pkt 1 – 8 Ordynacji podatkowej. Skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania, nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji, a jak ustalono ponad wszelką wątpliwości w toku postępowania, zatrzymane urządzenia [...] stanowiły urządzenia do prowadzenia gier hazardowych. Słusznie zatem skarżący został uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 847) – dalej: "u.g.h.", a tym samym brak jest podstaw do uznania, że decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej został skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie. Z tych też przyczyn nie można mówić o wydaniu spornej decyzji bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, skoro wobec zasadnego uznania wnioskodawcy za urządzającego gry organ miał umocowanie do nałożenia na niego kary pieniężnej w drodze decyzji wydanej na podstawie wskazanej regulacji. Zdaniem DIAS, nie sposób mówić o rażącym naruszeniu prawa również w zakresie sposobu działania Naczelnika Urzędu Celnego w [...] oraz wysyłania przez niego korespondencji na adres pełnomocnika skarżącego. Z uwagi zaś na fakt, że postępowanie nadzwyczajne prowadzone w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej nie jest postępowaniem o charakterze merytorycznym, ogólnikowe zarzuty skarżącego związane z błędnym ustaleniem tanu faktycznego sprawy, nie mogły zostać uwzględnione. Skarżący doszukuje się bowiem podstaw nieważności nie w samej treści decyzji, lecz w wadliwie przeprowadzonym – w jego ocenie – postępowaniu wyjaśniającym.

KW wniósł odwołanie od tej decyzji, powtarzając argumentację sformułowaną we wniosku o stwierdzenie nieważności. W ocenie odwołującego organ błędnie przyjął, że sporna decyzja Naczelnika Urzędu Celnego nie jest obarczona wadami skutkującymi jej nieważnością. Odwołujący nie podejmował jakiejkolwiek aktywności, która mogłaby stanowić podstawę do uznania go za podmiot urządzający gry w rozumieniu u.g.h., wobec czego decyzja o nałożeniu na niego kary pieniężnej została skierowana do osoby, która nie powinna być stroną w sprawie, zaś mając na uwadze sposób procedowania organu oraz metodykę przyjętą do ustalenia stanu faktycznego uznać należało, że została również wydana bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem prawa.

Decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...].

Powtarzając i podzielając dotychczas sformułowaną argumentację organ podniósł dodatkowo, że wprawdzie pełnomocnik skarżącego potwierdził swój udział w postępowaniu w dniu 12 grudnia 2016 r., niemniej zasygnalizował swój udział już 2 listopada 2016 r., wnosząc pismo bez dołączonego dokumentu pełnomocnictwa. W tej sytuacja organ uznał, że pominięcie pełnomocnika, reprezentującego skarżącego również w innych, analogicznych postępowaniach, uniemożliwi skarżącemu skuteczną obronę jego praw i interesów, w związku z czym przesłał sporną decyzję na adres pełnomocnika. Organ podkreślił przy tym, że wskazane uchybienie jest uchybieniem formalnym, natomiast nie stanowi uchybienia rażącego, które jest warunkiem koniecznym do ewentualnego stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji i umorzenie postępowania, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił rażące naruszenie:

1. art. 68 § 1 O.p., polegające na wydaniu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej po upływie 3 lat, liczonych od końca roku kalendarzowego, w którym mógł powstać obowiązek podatkowy w związku z wymierzeniem kary pieniężnej. Skoro w dniu 19 czerwca 2013 r. ujawniono urządzenie i jednocześnie zatrzymano je, to najpóźniej do dnia 19 czerwca 2013 r. urządzano na tym urządzeniu gry. W konsekwencji oznacza to, że do dnia 31 grudnia 2016 r. organ był uprawniony do wydania decyzji, a postępowanie prowadzone po tej dacie jest bezprzedmiotowe;

2. wydanie zaskarżonej decyzji przy braku materialnoparwnej podstawy, tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., który to przepis przestał obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2017 r., i co w konsekwencji oznacza, że została wydana decyzja wymierzająca kare pieniężną nie znana porządkowi prawnemu obowiązującemu w chwili wydania zaskarżonej decyzji;

3. art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, poprzez jego zignorowanie i pominięcie, że ustawodawca wprowadzając nowelizację art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. uchylił wskazany przepis w dotychczas obowiązującym brzmieniu, jak również w przepisach przejściowych nie przewidział możliwości prowadzenia w tym zakresie postępowań wedle dotychczas obowiązujących przepisów, natomiast art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu, z uwagi na zasadę lex retro non agit, nie może działać wstecz i tym samym odnosić się do spraw wszczętych przed dniem 1 kwietni 2017 r.

4. art. 89 u.g.h. poprzez nałożenie kary nie na urządzającego gry, lecz na właściciela lokalu oraz wynajmującemu lokal podmiotowi trzeciemu, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, iż skarżący urządzał gry;

5. art. 210 § 4 O.p., poprzez brak wskazania jakie dowody zostały przeprowadzone w sprawie, którym dowodom organ dał wiarę, na których oparł rozstrzygnięcie i poprzestanie na stwierdzeniu, że skarżący udostępnił automat do publicznego korzystania, podczas gdy jednocześnie ustalono, że lokal został wynajęty celem prowadzenia działalności przez inny podmiot gospodarczy.

6. art. 659 i następnych Kodeksu cywilnego - poprzez brak zrozumienia instytucji umowy najmu.

Niezależnie od powyższego skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszanie:

1. art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., w zw. z § § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji;

2. art. 2 ust. 3 i 4 oraz art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez przyjęcie, że gry na spornym urządzeniu stanowiły gry na automatach o wygrane rzeczowe, w rozumieniu wskazanych regulacji;

3. art. 127, art. 123 § 1 w zw. z art. 180 i art. 200 § 1, art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122, art. 190 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122, art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 O.p., poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, na skutek nieprzeprowadzania dowodów wnioskowanych przez stronę skarżącą, nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego, w tym wyjaśnienia zasad funkcjonowania urządzeń, uniemożliwienie stronie czynnego udziału w czynności sporządzania opinii biegłego, jak również nie odniesienie się w uzasadnieniu decyzji do zarzutów skarżącego;

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) – zwanej dalej w skrócie: P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uwzględnienie skargi skutkujące wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji lub postanowienia z obrotu prawnego w ramach sądowej kontroli może nastąpić wyłącznie przy spełnieniu warunków określonych w art. 145 § 1 P.p.s.a. Przepis ten obliguje Sąd do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub gdy zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności wymienione w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach.

Dokonując takiej kontroli w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja nie zawiera wad ani uchybień, które w myśl przytoczonych wyżej regulacji obligowałyby Sąd do jej uchylenia, a zatem skarga podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że postępowanie, w którym zapadła ta decyzja toczyło się w jednym z nadzwyczajnych trybów postępowania administracyjnego - stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej. Jest to postępowanie odrębne od tego, w którym podjęto źródłową decyzję o wymierzeniu KW kary pieniężnej w wysokości 48 000 zł za urządzanie gier na automatach [...] poza kasynem gry.

Jego celem nie jest ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej takim rozstrzygnięciem, lecz ustalenie czy nie jest ono dotknięte jedną z wad enumeratywnie określonych w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej.

Składając wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r. skarżący wskazał na przesłankę z art. 247 § 1 pkt 5 O.p., tj. skierowanie decyzji do osoby niebędącej stroną w sprawie jak również na przesłanki z art. 247 § 1 pkt 2 i 3 O.p., czyli wydanie decyzji bez podstawy prawnej i z rażącym naruszeniem prawa. Wskazując na pierwszą z wymienionych okoliczności zakwestionował fakt uznania skarżącego za osobę urządzającą gry, podczas gdy był on tylko wydzierżawiającym powierzchnię w lokalu [...] podmiotowi ([...] A. G.), który prowadził w jej obrębie własną działalność.

Wydanie decyzji bez podstawy prawnej skarżący wywodzi z naruszenia art. 2 ust. 1 u.g.h. i niezastosowania art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, co w konsekwencji nie spowodowało przyjęcia, że zatrzymane terminale internetowe wyświetlają stronę internetową brokera, który udostępnia opcje walutowe- kontrakty, stanowiące terminowe operacje finansowe wyłączone spod przepisów ustawy o grach hazardowych, zgodnie z art. 7a ustawy Prawo bankowe.

Zaistnienie przesłanki z art. 247 § 1 pkt 2 O.p. skarżący argumentuje również bezpodstawnym zastosowaniem przepisów u.g.h. – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 u.g.h., skutkującym nałożeniem kary pieniężnej, pomimo że ww. przepisy nie mają zastosowania do osób fizycznych.

Rażące naruszenie prawa dotyczyć natomiast miało art. 120 O.p. i art. 187 O.p. poprzez zaniechanie czynności zmierzających do dokonania prawidłowych ustaleń stanu faktycznego, w szczególności do ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń.

W ocenie Sądu Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] prawidłowo uznał, że decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r. o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej nie zawiera wad wyliczonych enumeratywnie w art. 247 § 1 O.p. Jeśli chodzi o podnoszone przesłanki wymienione w tym przepisie w pkt 3 i 5 – argumentacja skarżącego w tym zakresie zmierza w istocie do zakwestionowania ustaleń faktycznych poczynionych przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w postępowaniu źródłowym oraz zebranego w nim materiału dowodowego i jego oceny. Słusznie naprowadza organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że uchybienia przepisom postępowania mogą skutkować sankcją nieważności decyzji w absolutnie wyjątkowych wypadkach stanowiących jawne, oczywiste pogwałcenie zasad postępowania. W rozpoznawanej sprawie takie wypadki nie miały miejsca.

Nie można mówić o "skierowaniu decyzji do osoby niebędącej stroną w sprawie" w sytuacji, kiedy wymierzenie kary skarżącemu było wynikiem oceny zgromadzonego materiału dowodowego przeprowadzonej w postępowaniu zwykłym. Podważenie tej oceny mogło nastąpić wyłącznie w toku postępowania instancyjnego, tymczasem od decyzji źródłowej nie zostało złożono odwołanie. Stawianie zarzutów błędnego ustalenia stanu faktycznego i wadliwej oceny materiału dowodowego na etapie postępowania o stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji nie mogło zatem odnieść zamierzonego przez skarżącego rezultatu, bowiem ewentualne wady postępowania wyjaśniającego nie stanowią przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji określonej w art. 247 § 1 O.p.

Niemniej jednak organ orzekający w postępowaniu źródłowym zasadnie uznał, że gry prowadzone na urządzeniu w systemie [...] zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jak bowiem wykazano w trakcie przeprowadzonego na urządzeniu eksperymentu procesowego w postaci rozegrania gry kontrolnej, gra na urządzeniu [...] odbywa się w sposób losowy, bez możliwości zatrzymania gry w dowolnym momencie, podobnie jak na innych automatach hazardowych. prowadzącego grę ogranicza się jedynie do wyboru wysokości stawki i uruchomienia gry.

Zgodzić też należy się ze stanowiskiem, że twierdzenia skarżącego lub świadków o narzędziach rynku finansowego miały na celu jedynie kamuflowanie hazardowego charakteru świadczonych usług. Jak bowiem wynika z ustaleń organu, przy pomocy badanego urządzenia nie dokonywano żadnych przelewów bankowych, jego wygląd – pola i przyciski były typowe dla automatów do gier hazardowych, a ich opis nie miał nic wspólnego z funkcjami umożliwiającymi inwestowanie na rynkach finansowych.

W pełni zasadnie organ przyjął zatem, że gry rozgrywane na opisanym wyżej urządzeniu odpowiadają definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 tej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Sporny automat stanowi bowiem urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza, gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i pieniężnej, a urządzenie eksploatowane było w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry. Zauważyć należy, że z akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń stanu faktycznego w wynika, iż przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 14 listopada 2018 r. II SA/Rz 794/18 (dostępny na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl), zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, koniecznym jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. Trudno, z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu, mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z urządzenia, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię. W ocenie Sądu, w opisywanej sprawie zarówno ww. warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącego spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika bowiem, aby sporne urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżący nie przedstawił żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności, za pośrednictwem spornego urządzenia, zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.

Zdaniem Sądu, podzielić należy również stanowisko organów o zakwalifikowaniu skarżącego do kręgu podmiotów urządzających gry hazardowe, a w konsekwencji nałożenia na niego kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie składu orzekającego, zachowanie skarżącego w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że włączył się on aktywnie w proces zorganizowania przedsięwzięcia polegającego na umożliwieniu osobom postronnym rozgrywania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, co stanowi warunek przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego Sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organ, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 r., II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15 i z dnia 8 marca 2016 r., III SA/Kr 1011/15; dostępne na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl), trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W rozpoznawanej sprawie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w proces urządzania gier na spornych urządzeniach zaangażowanych było kilka podmiotów, które na podstawie zawieranych między sobą umów współpracy stworzyły strukturę, w której każdy z nich miał określony udział i czerpał dochód z automatu. Efektem tej współpracy było zainstalowanie przedmiotowych automatów w lokalu Karczma 24 i udostępnienie ich osobom grającym. Skarżący w dniu 14 lutego 2013 r. zawarł umowę dzierżawy powierzchni swojego lokalu z Kancelarią Prawa Finansowego Forum, celem zainstalowania urządzeń do gry. Z tytułu zawartej umowy dzierżawca zobowiązał się wypłacać wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 40% przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzenia. a wydzierżawiający zobowiązał się zapewnić dostęp energii elektrycznej i Internetu do urządzeń.

Słusznie zatem DIAS w [...] przyjął, ze nie zaistniały przesłanki "wydania decyzji bez podstawy prawnej" lub "z rażącym naruszeniem prawa". skutkujące stwierdzeniem jej nieważności.

Niezasadne są również zarzuty podnoszone w skardze – rażącego naruszenia art. 68 § 1 O.p. związane z wydaniem decyzji po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym ujawniono i zatrzymano urządzenia do gry.

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 26 października 2016 r., II GSK 1482/16, decyzja nakładająca karę administracyjną, w przeciwieństwie do decyzji podatkowej nie konkretyzuje obowiązku wcześniej istniejącego (nieskonkretyzowanej powinności), ale go od podstaw kształtuje - w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Użyte w art. 89 u.g.h. określenie "karze podlega" (zbieżne zresztą z tym, jakim posługuje się prawo karne) oznacza dopiero obowiązek wymierzenia danemu podmiotowi kary przez właściwy do tego organ, nie zaś że ciąży na tym podmiocie obowiązek zapłaty kary w związku z samym faktem urządzenia gier wbrew przepisom ustawy. Tym samym nie można przyjąć, że moment kontroli w spółce może być uznany za moment powstania obowiązku, o jakim mowa wart. 68 § 1 O.p.

Regulacja zawarta w art. 68 § 1 O.p. nie stwarza możliwości jej zastosowania ani wprost, ani z uwzględnieniem modyfikacji, w sprawach dotyczących kar pieniężnych nakładanych przez organ celny za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, o jakich mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (wyrok NSA z dnia 26 października 2016 r., II GSK 1479/16, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na marginesie jedynie dodać wypada, że w kontrolowanej przez Sąd sprawie nie doszło do wymierzenia kary pieniężnej, a jedynie do odmowy stwierdzenia nieważności wydanej uprzednio decyzji nakładającej taką karę w postępowaniu o stwierdzenie jej nieważności, zaś decyzja o nałożeniu kary została wydana 18 listopada 2016 r., a więc przed upływem 3 lat od daty ujawnienia i zatrzymania urządzeń – 19 czerwca 2013 r.).

Jeśli chodzi o zastosowanie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. - zastosowano je prawidłowo w decyzji nakładającej karę wysokość nałożonej kary pieniężnej (decyzji źródłowej) – jako że obowiązywały one zarówno w dacie zdarzenia, tj. 19.06.2013 r. , jak i w dacie wydania decyzji nakładającej karę, będącej przedmiotem badania organu w postępowaniu o stwierdzenie jej nieważności. Należy przy tym przypomnieć, że w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji dochodzi jedynie do weryfikacji ostatecznej decyzji pod kątem ewentualnego zaistnienia ściśle określonych przesłanek nieważności, nie zaś do ponownego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a wydane w sprawie – zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca nie zostały oparte na ww. przepisach ustawy o grach hazardowych, lecz odpowiednio na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 221 O.p. i art. 248 § 3 O.p.

Z wszystkich tych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odmawiająca stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...]. spełnia kryterium legalności, a w związku z tym na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.