Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3585/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 28 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Po 250/17 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 28 czerwca 2017 r. (sygn. akt III SA/Po 250/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA) oddalił skargę Spółki A (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IC) z [...] stycznia 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] stycznia 2015 r. została przeprowadzona kontrola w lokalu Sklep "[...]" w [...], podczas której stwierdzono, że znajduje się tam automat służący do gier o wygrane pieniężne ([...]), umieszczony tam przez skarżącą, na wynajętej przez nią powierzchni tego lokalu. Ustalono, że na urządzeniu tym można przeprowadzać gry, które spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej: ugh), a więc są to gry na automacie, na którym istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy.

Decyzją z [...] kwietnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie (dalej: Naczelnik UC) wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji Naczelnik UC.

Decyzją z [...] stycznia 2017 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC. Stwierdził, że gry urządzane we wspomnianym lokalu podlegały przepisom ugh, ponieważ toczyły się o wygrane (zarówno rzeczowe, jak i pieniężne), były organizowane w celach komercyjnych i miały charakter losowy, a zatem spełniały kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ugh. Dyrektor IC nie uwzględnił zarzutów dotyczących zastosowania art. 89 ugh, wskazując w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, jak również art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Zdaniem skarżącej, zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które w sytuacji braku ich notyfikacji są bezskuteczne i nie mogły stanowić podstawy wymierzenia kary pieniężnej.

WSA oddalił skargę.

Powołał się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy oraz że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh. WSA podkreślił, że wspomniana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, stosownie do art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Wobec tego WSA za bezzasadne uznał zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ugh. Zdaniem WSA, przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie za niezasadny WSA uznał również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ugh przez zastosowanie tych przepisów.

Zdaniem WSA, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 56 TfUE w zw. z art. 89 ugh. Twierdzenie skarżącej o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług zostało bowiem oparte wyłącznie na założeniu, że skarżącej nie wiąże zakaz wynikający z art. 14 ugh.

WSA stwierdził, że z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika, iż za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh) w niniejszej sprawie należy uznać skarżącą jako właściciela automatu, czerpiącego z tego urządzenia korzyści majątkowe. Wobec tego skarżąca podlegała karze pieniężnej jako urządzający gry.

WSA, podzielając stanowisko wyrażone w uchwale siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), nie znalazł podstaw do wystąpienia do NSA z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby. Zdaniem WSA, w sprawie nie wystąpiły również przesłanki do przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu (dalej TK) w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z art. 2 ,art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że rezygnuje z rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie.

Skarżąca wniosła ponadto o:

1) zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. przez skład orzekający NSA o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16),

2) przedstawienie TK pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh przez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ugh, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

3) art. 56 TfUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca stwierdziła w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wyraża w swojej treści normę sankcjonującą zachowanie naruszające zakaz wyrażony w art. 14 ugh, ten zaś przepis ma charakter techniczny, i jako taki nie został przez Polskę notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE. Wobec tego art. 89 ugh nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia merytorycznego. Skoro bowiem art. 14 ugh - wyrażający w swojej treści normę sankcjonowaną - nie może być stosowany, to tym bardziej nie może być stosowany art. 89 ugh, wyrażający normę sankcjonującą. Skarżąca zaznaczyła przy tym, że jest świadoma istnienia w obrocie prawnym uchwały o sygn. akt II GPS 1/16, jednak uważa, iż zawarta w uzasadnieniu tej uchwały argumentacja pozostawia możliwość polemiki.

Zdaniem skarżącej, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest sprzeczny z wyrażoną w art. 56 TfUE swobodą świadczenia usług, która jest jedną z podstawowych i naczelnych zasad leżących u podstaw stworzenia Unii Europejskiej (dalej: UE). Wprawdzie Państwa Członkowskie UE mają możliwość dokonywania stosownych modyfikacji przez nakładanie na określone podmioty warunków, które te muszą spełnić w celu podjęcia danej działalności gospodarczej, jednakże w polskim systemie prawnym ograniczenia te nie mają zastosowania. Zakaz wynikający z art. 14 ugh - ze względu na błąd legislacyjny polskiego ustawodawcy - nie wiąże podmiotów krajowych. Zatem działalność w zakresie urządzania gier na automatach do gier o niskich wygranych nie podlega żadnym ograniczeniom, a podmiot prowadzący taką działalność nie może podlegać sankcji administracyjnej z tego tytułu.

Uzasadniając wniosek o skierowanie pytania prawnego do TK, skarżąca stwierdziła, że kara administracyjna powinna uwzględniać okoliczności w jakich doszło do naruszenia zakazu danego zachowania. Sankcja powinna brać pod rozwagę co najmniej stopień szkodliwości społecznej danego zachowania, przyczyny, dla których dany podmiot dopuścił się określonego zachowania oraz stopień wzbogacenia się tego podmiotu na skutek naruszenia danego zakazu. Natomiast sztywne określenie kary finansowej może niejednokrotnie spowodować nadmierne obciążenie danego podmiotu, niejako w oderwaniu od jego sytuacji majątkowej i przyczyn dla których zdecydował się na organizację gier na automacie. Skarżąca wskazała, że dość często zdarza się sytuacja, iż kara wymierzona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nakładana jest na podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię swojego lokalu pod najem automatu, którego nie jest właścicielem. Kara w takim przypadku nakładana jest w arbitralnej wysokości, niezależnie od tego jaki przychód z tytułu urządzania gier dany podmiot osiągnął. Ponadto, sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może być również zastosowana w stosunku do podmiotu, który w ogóle z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry nie osiągnął jakiegokolwiek przysporzenia ekonomicznego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. NSA rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, NSA rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Zauważyć na wstępie należy, że NSA jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez NSA z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednakże uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej, należy zauważyć, że m.in. wyrokami z 20 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II GSK 250/17), z 13 czerwca 2017 r. (II GSK 933/17), z 5 lipca 2017 r. (sygn. akt II GSK 634/17), z 12 lipca 2017 r. (sygn. akt II GSK 970/17), z 20 lipca 2017 r. (sygn. akt II GSK 991/17), z 12 września 2017 r. (sygn. akt II GSK 1085/17) i z 21 września 2017 r. (sygn. akt II GSK 2236/17 i II GSK 2237/17) NSA oddalił skargi kasacyjne skarżącej, w których podniesiono analogiczne zarzuty jak w sprawie niniejszej, kwestionując stanowisko wyrażone w wyrokach WSA w Poznaniu, zbieżne z tym, jakie wynika z zaskarżonego wyroku WSA. NSA w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty podniesione w uzasadnieniach wskazanych wyżej wyroków NSA, które - przeniesione na grunt niniejszej sprawy - świadczą o nietrafności zarzutów przedmiotowej skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej postawiono wyłącznie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, co wskazuje, że stan faktyczny sprawy, zwłaszcza zaś wyniki kontroli, jak i hazardowy charakter automatów, nie zostały zakwestionowane.

Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku skarżącej o przedstawienie TK pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.

Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, że argumentacja skarżącej wskazująca na niekonstytucyjność przywołanego przepisu z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty, w ogóle nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet zatem przyjmując - czego NSA w niniejszym składzie nie podziela - że w istocie mamy do czynienia z przepisem budzącym zastrzeżenia konstytucyjne, to zadanie takiego pytania prawnego na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać w tym zakresie uznane za skuteczne. Jak wskazano, w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, który jest najemcą części powierzchni lokalu przeznaczonej pod automaty a nie wynajmującym taką powierzchnię, karanym z powodu "współurządzania" gier przez udostępnienie miejsca pod automaty do gier.

Po drugie, na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości - a przez to skuteczności - sankcji z art. 89 ugh z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami, dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.

NSA wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez TK (por. wyrok z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148; Dz. U. z 2015, poz. 1742). W orzeczeniu tym TK zauważył, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12 000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

W tych okolicznościach NSA nie widzi potrzeby kierowania do TK pytania prawnego we wskazanym przez skarżącą zakresie.

Za chybione NSA uznaje zarzuty nr 1 i 2 skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu - w ocenie skarżącej - bezskutecznego. Skarżąca podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ugh.

NSA w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni jednak akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 ugh wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 ugh). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 ugh wynika, że wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 ugh, a ma znacznie szersze zastosowanie.

Idąc dalej należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

Reasumując, nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 ugh, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh wyprowadza wniosek, że jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut nr 3. Skarżąca bazuje na błędnym założeniu, że wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ugh może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą, a w konsekwencji - że nakładanie na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.

W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności "to co nie jest zabronione, jest dozwolone". Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w przedmiocie urządzania gier na automatach. Podkreślenia jeszcze raz wymaga, iż mamy tu do czynienia z działalnością reglamentowaną i to w sposób ścisły.

Ze wskazanych powodów NSA uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego oddalił ją na podstawie art. 184 p.p.s.a.