Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 51/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 19 marca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 12 września 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 1248/12 w sprawie ze skargi Gminy S. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Ministra Rozwoju Regionalnego na rzecz Gminy S. 2478 (dwa tysiące czterysta siedemdziesiąt osiem) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 12 września 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 1248/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę Gminy S. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych.

W dniu [...] grudnia 2009 r., pomiędzy Gminą S. i Województwem Ł. jako Instytucją Pośredniczącą, w imieniu której działał Zarząd Województwa Ł., zawarta została w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki umowa o dofinansowanie projektu: "Dużo wiem – więcej mogę – świadomy wybór drogi edukacyjno-zdrowotnej". Na podstawie ww. umowy, zmienionej aneksem z dnia [...] marca 2010 r. skarżąca otrzymała dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 1 373 080,00 zł.

W ramach realizacji projektu, skarżąca zaplanowała zatrudnienie, m.in. dwóch asystentów koordynatorów szkolnych oraz dwóch osób do obsługi księgowej projektu. Łączna wartość wynagrodzenia dla asystentów została określona na kwotę 96 000 zł (po 48 000 zł/os) natomiast łączna kwota wynagrodzeń dla osób do obsługi księgowej to 72 000 zł (po 36 000 zł/os).

W wyniku kontroli projektu Urząd Marszałkowski w Ł. stwierdził, że skarżąca nie zastosowała procedur przetargowych przy zatrudnianiu asystentów koordynatorów szkolnych oraz osób do obsługi księgowej projektu, czym naruszyła art. 32 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: "p.z.p.").

W związku z powyższym Marszałek Województwa Ł. decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] określił kwotę środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, która wobec wykorzystania jej z naruszeniem procedur winna zostać zwrócona. Kwota ta została określona przy zastosowaniu korekty finansowej w wysokości 25% wydatków uznanych za niekwalifikowalne tj. na kwotę 38 498,31 zł.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Marszałka Województwa Ł. Organ wskazał, że zgodnie z art. 4 pkt 8 p.z.p. ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Wyrażona w złotych równowartości kwoty 14.000 euro wynosiła 54 279,4 zł, gdyż zgodnie z obowiązującym w 2009 r. rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych, średni kurs złotego w stosunku do euro, stanowiący podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych, wynosił 3,8771 zł. Wobec powyższego wartość umów, zarówno tych jakie miały zostać zawarte z asystentami koordynatorów jak i z osobami do obsługi księgowej projektu, przekroczyła kwotę 14.000 euro, a skoro tak, to skarżąca zobowiązana była do zastosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto Minister zwrócił uwagę, że w przedmiotowej sprawie nie zaszła żadna przesłanka dla dokonania podziału zamówienia, ponieważ zawarte umowy były tożsame pod względem przedmiotowym jak i czasowym.

Organ odwoławczy nie stwierdził naruszenia przez Marszałka Województwa Ł. art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.) w związku z zarzucanym mu brakiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

W ocenie organu odwoławczego przedmiotowe wydatki wypełniły przesłankę określoną w definicji nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 31 lipca 2006 r. L 210, s. 25) , tj. spowodowały szkodę w budżecie ogólnym UE (zostały poniesione w sposób niezgodny z procedurami, rozliczone we wnioskach o płatność, a następnie zrefundowane ze środków publicznych).

Za niezasadny organ drugiej instancji uznał również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: "u.f.p. z 2009 r.") oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej: "u.f.p. z 2005 r.") w związku z art. 113 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. oraz zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: "u.z.p.p.r."). Zdaniem organu zaszły przesłanki do wydania, przez upoważnioną do tego Instytucję Pośredniczącą, decyzji o zwrocie środków przez skarżącą.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. złożyła Gmina S. wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę uznając, że działanie skarżącej polegające na błędnym oszacowaniu wartości zamówienia doprowadziło do naruszenia art. 32 ustawy prawo zamówień publicznych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji nie można przyjąć argumentacji strony skarżącej, która wskazuje, że wartość zamówienia była niższa niż 14 000 euro, gdyż obowiązki asystentów powierzono dwóm osobom, z którymi zawarto odrębne umowy, a wynagrodzenie każdej z nich wyniosło 48 000 zł. Sąd uznał, że nie było przesłanek do podziału zamówienia. Osoby zatrudnione na ww. stanowiskach wykonywały praktycznie takie same (wspólne, tożsame) zadania. Ilość osób, którą skarżąca zatrudniła do wykonania zadania nie może decydować o wyborze innego trybu postępowania niż ten, który uzasadniony jest wartością zamówienia. Taki podział wartości zamówienia ze względu na ilość zatrudnionych pracowników prowadzi do zaniżenia jego wartości. Podobnie w przypadku osób zatrudnionych do obsługi księgowej projektu, które również miały jeden zakres obowiązków, to nie ich liczba winna decydować o wyborze właściwego trybu procedowania ale suma wynagrodzeń tych osób, która to wartość stanowiła jedno zamówienie.

Ponadto z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę Sąd pierwszej instancji nie mógł przyjąć, że podzielenie zadań pomiędzy dwie osoby oznacza, że nie jest to już jedno zamówienie skoro każda z tych osób mogła zamiennie wykonać zadania drugiej, tj. wykonywać cały zakres obsługi księgowej projektu lub zadań asystenta.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, choć w zaskarżonej decyzji istotnie nie wykazano, że celem błędnego oszacowania wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia przez skarżącą stosowania przepisów ustawy, to bezsprzecznie skarżąca poprzez niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia dopuściła się naruszenia procedury zamówień publicznych, tj. art. 32 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił również stanowiska skarżącej dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Szkoda w budżecie UE nie musi być konkretną stratą finansową gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

Zdaniem Sądu nie można również zgodzić się z zarzutem dowolnego ustalenia przez organ korekty finansowej. Zgodnie z załącznikiem do wytycznych w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, wysokość korekty – jak zostało wyjaśnione – przyjęta została na 25% w oparciu o tabelę 4 pkt 2 załącznika, w związku z ustaloną kategorią nieprawidłowości, tj. bezprawnym udzieleniem zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę.

W ocenie Sądu, wobec naruszenia przez stronę prawa zamówień publicznych, a tym samym niezgodnego z prawem wydatkowania środków pomocowych, działanie orzekających w sprawie organów było prawidłowe, a okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że niezasadne są argumenty skarżącej zarzucające organom tym niewłaściwe i dowolne ustalenia. Fakt naruszenia przez skarżącą przepisów zamówień publicznych bezsprzecznie wynika bowiem z dokumentów zgromadzonych w sprawie.

Sąd pierwszej instancji za bezzasadne uznał zarzuty naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r. Organ pierwszej instancji prawidłowo wydał decyzję i zażądał zwrotu przekazanych środków z powodu wykorzystania tych środków niezgodnego z procedurami, o których mowa w art. 208 ust 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz art. 184 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. Następnie, wobec braku ich zwrotu wydał decyzję w trybie art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. oraz 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r. Sąd wskazał, że w sprawie znajduje zastosowanie ustawa o finansach publicznych z 2005 r.

Za niezasadne Sąd pierwszej instancji uznał są również argumenty skarżącej dotyczące naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a.

Skargę kasacyjną złożyła Gmina S.

Wyrok zaskarżyła w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 32 ust. 2 p.z.p., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy istniał obowiązek zastosowania przepisów p.z.p. na udzielanie zamówień na usługi asystentów koordynatorów szkolnych oraz osób do obsługi księgowej projektu a w konsekwencji uznanie, że Gmina S. udzielając ww. zamówień nieprawidłowo oszacowała wartość zamówienia i dopuściła się naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p., podczas gdy w niniejszej sprawie warunkiem uznania, że doszło do naruszenia przepisu art. 32 ust. 2 jest dodatkowo wykazanie że Gmina S. jako zamawiający działała w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy p.z.p.;

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że nie zsumowanie wartości zamówień przy zatrudnieniu asystentów koordynatorów szkolnych oraz osób do obsługi księgowej projektu stanowi naruszenie przepisów p.z.p., a w konsekwencji odpowiada to definicji "nieprawidłowości" zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, podczas gdy z tej definicji "nieprawidłowości" wynika, że warunkiem nałożenia korekty finansowej jest wystąpienie, oprócz naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, realnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, będącej następstwem ujawnionych naruszeń.

2. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm. Dalej: "p.u.s.a.") oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 7, 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. z 2009 r. oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez oddalenie skargi oraz nieuchylenie decyzji organów obu instancji, polegające na nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji poprzez niedostrzeżenie naruszeń prawa przez Ministra rozwoju Regionalnego, a w konsekwencji przyjęcie, że:

organ podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych, a w konsekwencji istniała podstawa do wydania decyzji i żądania zwrotu środków i w następstwie tego uznanie części wydatków za niekwalifikowane co spowodowało powstanie szkody w budżecie ogólnym UE, podczas gdy okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że brak jest dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie umożliwiającym rozstrzygniecie, co do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, w tym w szczególności art. 32 ust 1 i 2 p.z.p., charakteru i wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście pojęcia "nieprawidłowości", w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r.;

b) Gmina S. zawierając umowy z asystentami koordynatorów oraz z osobami do obsługi księgowej projektu nie dochowała należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówień publicznych objętych ww. umowami, czym dopuściła się niedozwolonego podziału zamówienia na części w rozumieniu art. 32 ust. 2 p.z.p., w sytuacji gdy okoliczności dotyczące ilości osób zatrudnionych na stanowisko asystentów koordynatorów oraz osób do obsługi księgowej projektu, ich różny zakres obowiązków, miejsce wykonania oraz to, że w dacie składania wniosku o dofinansowanie wskazano różne osoby do wykonywania tych czynności pozwalały Gminie S. uznać, że ma do czynienia z odrębnymi zamówieniami, a w konsekwencji była uprawniona do zawierania umów z asystentami koordynatorów oraz z osobami do obsługi księgowej projektu z pominięciem przepisów p.z.p., gdyż wartość każdej z tych umów nie przekraczała kwoty 14 000 euro (art. 4 pkt 8 p.z.p.);

pomimo braku wykazania przez organ zamiaru działania Gminy S. w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p., Gmina S. poprzez niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia dopuściła się naruszenia procedury zamówień publicznych tj. art. 32 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., podczas gdy aby doszło do niezgodnego z prawem podziału zamówienia na części, w rozumieniu przepisu art. 32 ust. 2 p.z.p., Gmina S. musiałaby mieć zamiar jego podziału na części w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p.;

samo naruszenie przepisów p.z.p. stanowi nieprawidłowość, niezależnie od tego, czy naruszenie to spowodowało szkodę w budżecie Unii Europejskiej, czy tylko mogło spowodować, w sytuacji gdy naruszenie przepisów p.z.p. nie stanowi wystarczającej podstawy do nałożenia korekty finansowej, gdyż z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że warunkiem nałożenia korekty jest wystąpienie ponadto realnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, będące następstwem ujawnionych naruszeń;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a oraz art. 141 § 4 p.p.s.a oraz art. 3 § 1 p.p.s.a w zw. z art. 15 k.p.a w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. i art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że organ dokonał rzetelnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i nie ograniczył swojego postępowania tylko, co do kwestii analizy naruszenia dotyczącego przepisów ustawy p.z.p., ale odniósł się również do ustaleń dotyczących naruszenia przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w kontekście pojęcia "nieprawidłowości" zawartego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, podczas gdy organ w ogóle nie uzasadnił dlaczego zastosowano wskaźnik procentowy w wysokości 25 % wydatków uznanych za niekwalifikowane, co pozwala uznać, że organ dopuścił się naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i w konsekwencji nieprawidłowo wydał decyzje i zażądał zwrotu przekazanych środków.

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a także w zw. z art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że Skarżąca udzieliła zamówień na usługi asystentów koordynatorów oraz osób do obsługi księgowej projektu z pominięciem przepisów p.z.p., w sytuacji gdy okoliczności dotyczące udzielania tych zamówień uprawniały Skarżącą do ich udzielenia z pominięciem przepisów p.z.p., co doprowadziło do niezasadnego przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji błędów w zakresie ustalenia stanu faktycznego przez organ administracji, a w konsekwencji do błędnego uznania, że organ był uprawniony do wydania decyzji i zwrotu przekazanych środków gdyż w sprawie doszło do naruszenia procedur dotyczących zamówień publicznych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, jak i prawa materialnego. W orzecznictwie i piśmiennictwie zgodnie przyjmuje się, że w sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące przepisów postępowania. Jednak warunek ten trzeba zmodyfikować w przypadku postawienia zarzutu naruszenia prawa materialnego, polegającego na błędnej wykładni przepisów prawa. W rozpoznawanej sprawie zarzucono błędną wykładnię art. 32 ust.2 p.z.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przy takim zarzucie w pierwszej kolejności należy ustalić treść przepisu prawa materialnego, gdyż warunkuje ona zakres i granice postępowania wyjaśniającego, a więc sposób stosowania przepisów procesowych.

Zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Treść tej normy prawnej wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielenie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w stanie faktycznym. W tym zakresie ustawodawca pozostawił zamawiającemu margines swobody. Ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie może nie być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. W orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczących kwestii podziału zamówienia, wyraźnie się podkreśla, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia przepisów ustawy, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

W piśmiennictwie zauważa się, iż przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w zaskarżonej decyzji istotnie nie wykazano, że celem błędnego oszacowania wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia przez stronę skarżącą stosowania przepisów ustawy, to bezsprzecznie skarżąca poprzez niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia dopuściła się naruszenia procedury zamówień publicznych, tj. art. 32 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

Jak wyżej wskazano, zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawowy zakaz. Tymczasem przesłanka czy skarżąca działała w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy tj. z bezpośrednim zamiarem uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, nie była przedmiotem oceny zarówno organów orzekających w sprawie, jak i Sądu pierwszej instancji. Kwestia ta powinna być oceniona na tle konkretnego stanu faktycznego. Bowiem przy ocenie czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.

Należy przy tym wskazać, że realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.), przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.).

Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzając, że w sprawie doszło do naruszenia p.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust. 1 i 2, z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, nie badał okoliczności, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Poprzestał na ustaleniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. Należy jeszcze raz podkreślić, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte zamiarem zamawiającego.

Tymczasem z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że we wniosku o dofinansowanie w zakresie kosztu wynagrodzenia dla asystenta koordynatora szkolnego, skarżący wskazał, że łączna kwota wynagrodzenia dotyczyć będzie zatrudnienia na podstawie umowy zlecenia dwóch osób na tym stanowisku. Na etapie planowania budżetu zróżnicowano wynagrodzenie dla asystentów koordynatorów szkolnych w Gimnazjum w L. i w Gimnazjum w S. Taka sama sytuacja miała miejsce w przypadku zatrudnienia osób do obsługi księgowej projektu. We wniosku o dofinansowanie w zakresie ustalenia w szczegółowym budżecie projektów kosztów pośrednich zaplanowano zawarcie dwóch osobnych umów zlecenia, gdyż zakres tych zadań winno wykonywać dwóch pracowników. Nadto skarżący podnosił, że w przypadku obsługi księgowej niemożliwe było powierzenie wykonywania znacznej części zakresów czynności obsługi księgowej projektu osobom niezwiązanym z pracą w Referacie Finansowym Urzędu Gminy w S. Zdaniem beneficjenta m.in. te względy techniczne i organizacyjne spowodowały konieczność rozdzielenia zamówień na obsługę księgową projektu.

Nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów z asystentami koordynatorów szkolnych oraz osób do obsługi księgowej projektu miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy, jest fakt, że beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, w tym jeden przetarg na usługi edukacyjne składający się z 35 części oraz 36 postępowań z wolnej ręki na usługi edukacyjne- niepriorytetowe.

Natomiast nie jest zasadny zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z postanowieniami tego przepisu pojecie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Prawidłowe odkodowanie tego pojęcia ma istotne znaczenie, ponieważ zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 ww. aktu prawnego państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko Sądu wyrażone w zaskarżonym wyroku, że wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, iż z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody. Tak rozumiane pojęcie nieprawidłowości znalazło wyraz w § 21 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z jego treścią "Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych może dokonywać korekt finansowych. Korekty finansowe, o których mowa w ust. 1, ustala się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zamieszczonych na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej".

Wobec braku ustaleń, co do bezpośredniego zamiaru uniknięcia przez beneficjenta stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które mają istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 §1 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.