Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3102/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 94 ust. 1 i 2, art. 94a ust. 1 i 2.
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk po rozpoznaniu w dniu 6 lutego 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. C.-P. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 kwietnia 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2146/16 w sprawie ze skargi B. C.-P. Spółki z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia w części postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2017 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2146/16) oddalił skargę B. C.-P. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) na decyzję z [...] sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej i umorzenia postępowania. Organ ten działając wydał przedmiotową decyzję na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej "P.f.") oraz art. 138 § 2 K.p.a., po rozpoznaniu odwołania B. C.-P. sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej spółka, skarżąca), od decyzji M. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) z [...] czerwca 2015 r., nr [...], którą stwierdzono naruszenie przez skarżąca Spółkę art. 94a ust. 1 Pf.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Wojewódzki Inspektor pismem z 24 listopada 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec spółki, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. polegającego na prowadzeniu reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa mazowieckiego poprzez: organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym pod nazwą "K. T. – 1 pkt za 5 zł" w aptekach noszących nazwę "Dr. M." oraz w aptekach partnerskich. Pismo to stanowiło jednocześnie wezwanie do dostarczenia dokumentów i podania informacji co do daty rozpoczęcia prowadzenia tego programu, przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki uczestnika tego programu, przesłania kopii umów lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki przedsiębiorców uczestniczących w tym programie, podania nazw i lokalizacji wszystkich aptek uczestniczących w tym programie, w tym aptek partnerskich, wskazania wszystkich programów lojalnościowych organizowanych i zarządzanych przez spółkę.

Pismami z 19 stycznia 2015 r. i 2 lutego 2015 r. Wojewódzki Inspektor ponownie wezwał spółkę do dostarczenia ww. dokumentów i podania wspomnianych informacji. Następnie pismami z 6 lutego 2015 r. wezwał kierowników aptek do udzielenia pisemnej informacji o treści: "czy apteka, w której Pani jest kierownikiem bierze udział w programie lojalnościowym pod nazwą: K. T. – 1 pkt za 5 zł; podania daty rozpoczęcia programu; przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki uczestnika programu; udzielenia informacji, czy w aptece rozdawane są "Karty Identyfikacyjne"/ "Karty pacjenta", "Kupony promocyjne", "Kupony punktowe", "Bony"; wskazania, jakie przywileje przysługują posiadaczowi ww. kart, czy kuponów oraz co umożliwia posiadanie ww. kart, czy kuponów. W dniu 18 lutego 2015 r. Wojewódzki Inspektor skierował wezwanie o powyższej treści do kierowników: apteki położonej w O. M., przy ul. M. [...] oraz w W. przy ul. P. [...].

Kierownicy aptek przesłali do Wojewódzkiego Inspektora pismo o jednakowej treści, zgodnie z którym stroną postępowania jest B. C.-P. sp. z o.o. z siedzibą we W. i wszelkie pytania powinny być kierowane do tej spółki.

Z kolei kierownicy aptek zlokalizowanych: w O. M., przy ul. M. [...] oraz w W. przy ul. P. [...], wskazali, że apteki te nie biorą i nigdy nie brały udziału w przedmiotowym programie lojalnościowym. W dniu 5 marca 2015 r. kierownik apteki zlokalizowanej w W., przy ul. S. [...] wskazała, że apteka ta nie bierze i nigdy nie brała udziału w tym programie lojalnościowym.

W dniu 27 marca 2015 r. Wojewódzki Inspektor ponownie wezwała spółkę do dostarczenia dokumentów i podania informacji dotyczących daty rozpoczęcia prowadzenia tego programu, przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu określającego prawa i obowiązki uczestnika tego programu, przesłania kopii umów lub innego rodzaju dokumentu określającego prawa i obowiązki przedsiębiorców uczestniczących w tym programie, podania nazw i lokalizacji wszystkich aptek uczestniczących w tym programie, w tym aptek partnerskich, wskazania wszystkich programów lojalnościowych organizowanych i zarządzanych przez spółkę.

Spółka nie przekazała zakreślonych przez organ informacji i dokumentów, wniosła natomiast ponownie o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – A. F. na okoliczność faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach sieci "Dr. M." oraz aptekach partnerskich oraz ustalenia pochodzenia oraz autentyczności regulaminów załączonych do pisma A. F., na skutek którego, jak podała spółka, zostało wszczęte niniejsze postępowania.

Wojewódzki Inspektor postanowieniem z 14 kwietnia 2015 r. włączył w poczet materiału dowodowego protokoły z przesłuchania w charakterze świadka A. F. w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy w aptekach w O..

Wojewódzki Inspektor decyzją z [...] czerwca 2015 r.:

I. stwierdził naruszenie art. 94a ust. 1 Pf., w związku z powzięciem wiadomości o możliwości prowadzenia reklamy poprzez organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym pod nazwą: "K. T. – 1 pkt za 5 zł" w aptekach noszących nazwę "Dr. M." oraz w aptekach partnerskich zlokalizowanych na terytorium województwa m., tj. reklamy 39 aptek ogólnodostępnych pod wskazanymi w decyzji adresami oraz nakazał zaprzestania jej prowadzenia na terytorium województwa m.; II. na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 39.000 złotych, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 P.f., w zakresie opisanym w punkcie I; III. na podstawie art. 105 § 1 Kpa. umorzył postępowanie w części dotyczącej prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności przez organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym pod nazwą: "K. T. – 1 pkt za 5 zł" w aptekach noszących nazwę "Dr. M." oraz w aptekach partnerskich, zlokalizowanych w O. M., przy ul. M. [...], w W., przy ul. S. [...] oraz W., przy ul. P. [...]; IV. nakazowi określonemu w punkcie I, na podstawie art. 94a ust. 4 P.f., nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji Wojewódzkiego Inspektora, zarzucając naruszenie następujących przepisów:

- art. 107 § 1 K.p.a.., poprzez brak w decyzji precyzyjnego rozstrzygnięcia w zakresie przypisanej spółce działalności, co powoduje, że decyzja jest niewykonalna;

- art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a.., poprzez brak zebrania przez M. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego materiału dowodowego w sprawie;

- art. 7 K.p.a. w związku z art. 80 K.p.a., poprzez przyjęcie, że spółka prowadziła program lojalnościowy o nazwie: "K. T. – 1 pkt za 5 zł" w 39 aptekach położonych na terenie województwa m., podczas gdy organ nie zgromadził materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie, że program ten rzeczywiście był prowadzony we wskazanych w decyzji aptekach, opierając ustalenia w tym zakresie wyłącznie na domniemaniach poczynionych na niekorzyść spółki, a przy tym sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym;

- art. 80 K.p.a. polegające na dokonaniu oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia przez przyjęcie, że lista aptek wskazana na stronie internetowej www.[...] stanowi listę aptek biorących udział w programie lojalnościowym, podczas gdy w rzeczywistości stanowi ona listę wszystkich aptek "Dr. M." działających na terenie kraju i nie dostarcza żadnych informacji co do tego, czy poszczególne apteki biorą udział w jakimkolwiek programie;

- art. 7, art. 77 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a., poprzez oparcie większości ustaleń w sprawie wyłącznie na treści regulaminu o niewiadomym pochodzeniu, który nie został podpisany, o nieustalonej mocy wiążącej, bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania autentyczności tego dokumentu;

- art. 80 K.p.a. polegające na dokonaniu oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia przez przyjęcie, że wynikający z treści regulaminu okres jego obowiązywania można utożsamić z okresem prowadzenia programów lojalnościowych we wszystkich 39 wskazanych w decyzji aptekach, podczas gdy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego założenia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał decyzję Wojewódzkiego Inspektora w mocy, podzielając jego ocenę co do zakwalifikowania uczestnictwa spółki prowadzącej ww. apteki w programach lojalnościowych, jako form reklamy zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f.

Jak wskazał GIF, przepis art. 94a ust. 1 P.f. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Podkreślił, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. GIF wyjaśnił między innymi, że "P. K. T. – 1 pkt za 5 zł" polega na nabywaniu przez uczestników punktów rabatowych w zamian za zakupy w aptekach sieci "Dr. M.", za każde 5 złotych uczestnik otrzymuje punkt o wartości 10 gr, z tym że wielokrotność kwoty 5 złotych wydanej w trakcie jednej transakcji uprawnia do otrzymania proporcjonalnej liczby punktów rabatowych. GIF, odnosząc się do poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń, uznał za bezzasadny zarzut spółki o niezebraniu w sposób wyczerpujący materiału dowodowego oraz braku zgromadzenia dowodów pozwalających na określenie reklamowego charakteru przypisanej spółce działalności. GIF wyjaśnił, że jak wynika z treści § 1 ust. 2 regulaminu ww. programu, program ten jest prowadzony w aptekach sieci "Dr. M." oraz w aptekach partnerskich, których wykaz znajduje się na stronie www.[...] Autentyczność tegoż regulaminu potwierdziła A. F. podczas przesłuchania, które miało miejsce 20 marca 2015 r., stwierdzając, że regulaminy wpłynęły do izby od jednego z pracowników apteki "Dr.M.". GIF stwierdził, że brak podpisów na tekście regulaminów jest celowym działaniem spółki nakierowanym na utrudnienie organom Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej (PIF) ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie niezgodnej z prawem reklamy aptek i ich działalności. Dodał, że kierowane przez kierowników aptek do Wojewódzkiego Inspektora pisma stanowiące wyjaśnienia w zakresie prowadzonych w aptekach programów lojalnościowych, zawierają narzuconą z góry treść i są próbą uniknięcia przekazania organom PIF informacji, które wskazywałyby na naruszenie prawa przez spółkę.

GIF nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Wskazał, że organ pierwszej instancji zawiadomił spółkę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił jej wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

W dalszej części uzasadnienia decyzji GIF przedstawił argumentację na rzecz wysokości orzeczonej kary pieniężnej. Podał, że sankcja w postaci nałożenia kary pieniężnej jest konsekwencją naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., ponadto przepisy, w tym art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., nie uzależniają możliwości nałożenia kary od prowadzenia reklamy w momencie rozstrzygania. Co więcej, jak wskazał GIF, nie można zaniechać nałożenia kary, a jedynie ją miarkować. GIF podniósł, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, jak stwierdził GIF, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, przepis art. 94a ust. 3 P.f. nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. GIF wyjaśnił, że wysokość nakładanej kary pieniężnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. W swojej decyzji Wojewódzki Inspektor nałożył karę w wysokości 39.000 złotych, a więc mieszczącą się w jej dolnych granicach, ponieważ biorąc pod uwagę skalę naruszeń (reklama dotyczyła 39 aptek), organ był upoważniony do nałożenia kary pieniężnej w wysokości 1.950.000 złotych. Zdaniem GIF, odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b P.f., należało uwzględnić następujące okoliczności, a mianowicie:

- formę zakazanej reklamy, jaką są programy lojalnościowe, które stanowią poważną zachętę do skorzystania z usług apteki,

- stronę będącą profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.),

- okres naruszenia zakazu reklamy - jak ustalono w trakcie postępowania reklama była prowadzona co najmniej od 1 listopada 2014 r., a brak jest oświadczenia spółki o zaprzestaniu prowadzenia reklamy,

- postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy 39 aptek,

- strona została już ukarana za prowadzenie zakazanej reklamy apteki,

W ocenie GIF, kara służyć ma zapobieganiu ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. na powyższą decyzję GIF, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą. Podniosła zarzuty naruszenia następujących przepisów postępowania, a mianowicie:

1. art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez zaniechanie zarówno przez organ I instancji, jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, czy program lojalnościowy rzeczywiście był prowadzony we wszystkich aptekach wskazanych w decyzji,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego okresu przypisanej skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy rzekomo prowadzony program pozostaje aktywny, a jeśli tak, to w których aptekach,

- zaniechanie ustalenia podstaw funkcjonowania w aptekach programu "K. T.– 1 pkt za 5 zł", w tym ustalenia jakie podmioty prowadziły i organizowały ww. działalność,

- zaniechanie ustalenia, czy ewentualne programy rzeczywiście są/były prowadzone na podstawie regulaminu znajdującego się w aktach sprawy, w sposób zgodny z jego postanowieniami,

co doprowadziło, w ocenie skarżącej, do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez apteki jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej działalności o charakterze reklamowym;

2. art. 107 § 1 K.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji nie zawierającej precyzyjnego rozstrzygnięcia;

3. art. 7 w związku z art. 80 K.p.a., poprzez przyjęcie, że spółka prowadziła program lojalnościowy o nazwie "K. T. – 1 pkt za 5 zł" w 39 aptekach zlokalizowanych na terenie województwa m., podczas gdy organ nie zgromadził materiału dowodowego wystarczającego do wykazania, że program ten rzeczywiście był prowadzony we wskazanych w decyzji aptekach, opierając ustalenia w tym zakresie wyłącznie na domniemaniach poczynionych na niekorzyść spółki, a przy tym sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym;

4. art. 80 K.p.a. polegające na dokonaniu przez organy oceny materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, przez przyjęcie, że lista aptek wskazana na stronie internetowej www.[...] stanowi listę aptek biorących udział w programie lojalnościowym, podczas gdy w rzeczywistości stanowi ona listę wszystkich aptek "Dr.M." działających na terenie kraju i nie dostarcza żadnych informacji co do tego, czy poszczególne apteki biorą udział w jakimkolwiek programie;

5. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a., poprzez oparcie większości ustaleń w sprawie wyłącznie na treści niepodpisanego regulaminu o niewiadomym pochodzeniu i nieustalonej mocy wiążącej, bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania autentyczności tego dokumentu;

6. art. 80 K.p.a. polegające na dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, przez przyjęcie, że wynikający z treści regulaminu okres jego obowiązywania można utożsamić z okresem prowadzenia programów lojalnościowych we wszystkich 39 wskazanych w decyzji aptekach, podczas gdy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego założenia;

Skarżąca sformułowała również zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego, a mianowicie art. 129b ust. 1 P.f., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło, w ocenie skarżącej, do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazanym na wstępie wyrokiem skargę oddalił, stwierdzając, że zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy organy, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (P.f.) i 105 § 1 k.p.a. stanowiące materialnoprawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności, zaś przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów, zaś trzeci przepis dotyczy umorzenia postępowania.

Jednocześnie Sąd I instancji podkreślił, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 P.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 P.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia uprawnia organ do nałożenia kary bez względu na to, czy w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama była prowadzona. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny (tu WIF), który sprawuje nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie zakazu reklamy apteki, obowiązany jest bowiem do nałożenia kary w każdym przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przedmiotowego zakazu. Tym samym o ile nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie decyzji nieaktualny, o tyle sankcja w postaci kary pieniężnej już nie, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie czasu.

W przedmiotowej sprawie fakt prowadzenia ww. reklamy aptek wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z treści § 1 ust. 2 Regulaminu Programu "K. T. – 1 pkt za 5 zł", wynika, że program jest prowadzony w aptekach sieci "Dr.M." oraz w aptekach partnerskich, których wykaz znajduje się na stronie: ww.[...]. Adresy wszystkich 39 aptek znajdują się na w/w stronie. Autentyczność wskazanego regulaminu potwierdziła pani A. F. podczas przesłuchania, które miało miejsce w dniu 20 marca 2015 r., stwierdzając, że: "Regulaminy wpłynęły do izby od jednego z pracowników apteki Dr.M.". Na pisma kierowane przez m. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego do kierowników aptek do złożenia wyjaśnień na temat prowadzonych w aptekach programów lojalnościowych organ otrzymał wyjaśnienia jednakowej treści, odpowiedzi wskazujące na konieczność kierowania zapytania do skarżącej spółki. Wyjaśnienia te są w ocenie Sądu I instancji niczym innym jak próbą uniknięcia przekazania organom Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, informacji, które wskazywałaby na naruszanie prawa przez skarżącą.

Tylko kierownicy trzech aptek zaprzeczyli, że w kierowanych przez nich aptekach był prowadzony ww. [...]. Ponadto należy mieć na uwadze, że w dniu 20 lutego 2016 r. kierownik apteki zlokalizowanej w W., przy ul. W. [...] wskazała, że na polecenie pracodawcy apteka brała udział w przedmiotowym programie lojalnościowym. Również kierownik apteki zlokalizowanej w W., przy ul. K. [...] oraz M. M., przy ul. P. [...] wskazał, że taki program u nich funkcjonował, co w kontekście informacji znajdujących się na stronie: www.[...]., tj.: "Rozumiemy jak ważne w prowadzeniu biznesu są wiarygodność i dyscyplina we wdrażaniu wspólnych ustaleń", pozwala uznać, że ww. program lojalnościowy obowiązywał w większości - 39 aptekach sieci "Dr.M." i aptek partnerskich.

W ocenie Sądu I instancji są to jednoznaczne i niewątpliwe dowody, które uzasadniały ustalenia wydanych w sprawie decyzji organów w I i II instancji i które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia w sprawie. Nie może być zatem mowy o tym, że jak podnosi skarżąca, organ nie podjął w sprawie czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie okresu prowadzenia w ww. aptece działalności stanowiącej przedmiot tego postępowania i ustalenia podstaw funkcjonowania ww. programów lojalnościowych. Okoliczności te bowiem wynikają tak ze wskazanych oświadczeń kierowników aptek, jak i innych korespondujących z tymi oświadczeniami dowodów, przede wszystkim z dołączonych regulaminów tegoż programu, a więc programu, w którym uczestniczyła skarżąca spółka, gdzie wymieniony jest też organizator i zarządzający programem (por. akta administracyjne sprawy).

Jak zaznaczył WSA adresatem przepisu art. 94 ust. 1 P.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator/zarządzający programem lojalnościowym, ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą - aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14).

W świetle powyższych uwag samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, który uczestniczy w programie lojalnościowym, wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w przedmiotowym programie lojalnościowych, a więc wcześniej do niego przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki, przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 P.f., w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF).

Sąd I instancji wskazał, że na tle art. 94a ust. 1 P.f. przyjmuje się w orzecznictwie (por. przykładowo wyrok NSA z 11 października 2016 r. II GSK 518/15), że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Przenosząc powyższą uwagę na grunt rozpoznawanej sprawy WSA stwierdził, że działania prowadzonej przez skarżącą ww. aptekach ogólnodostępnych "Dr.M." oraz w aptekach partnerskich wymienionych w sentencji decyzji wynikające z udziału w ww. programie "K. T. – 1 pkt za 5 zł" zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki.

Jak zaakcentował Sąd I instancji skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział/uczestnictwo w ww. programie było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność w jakiej postaci/formule organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 P.f. Ma natomiast wpływ na wysokość kary za naruszenie tego zakazu przewidzianej w art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Nałożenie kary na podstawie tego przepisu jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych leżących u podstaw stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., czy nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 P.f. W niniejszej sprawie organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę przedmiotowej kary 39.000 zł, akcentując rodzaj, formę i skalę oddziaływania działalności reklamowej, okres naruszenia "trwający przynajmniej od listopada 2014 r. do wydania zaskarżonej decyzji" fakt, że reklama jest prowadzona w 39 aptekach, fakt, że strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), fakt, że jest to kolejne naruszenie, gdyż strona została już ukarana za prowadzenie zakazanej reklamy apteki. Ponadto organ wskazał, że kara służyć ma zapobieganiu ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Z tych powodów, w ocenie Sądu, nie można przypisać karze cechy arbitralności, czy dowolności. Poza tym na tle zarzutów skargi podkreślenia wymaga, że wprawdzie stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona, jednak nie zwalnia to strony od aktywności w sprawie, w sensie wykazywania okoliczności, z których chce wywieść korzystne dla siebie skutki prawne. Bierność strony w tym zakresie może bowiem pozbawić organ możliwości uwzględnienia tych okoliczności. Jednak w tej sprawie - wbrew zarzutowi skargi, organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postawy strony w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcie to podważać.

Z tych wszystkich powodów Sąd I instancji na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.

Spółka wywiodła skargę kasacyjna od tegoż wyroku, zaskarżając go w całości i zarzucając Sądowi I instancji w oparciu o art. 174 pkt 1i 3 p.p.s.a.:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 tegoż Traktatu przez błędna wykładnie art. 94 ust. 1 i 2 P.f. polegająca na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżąca zarzutów w zakresie naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. (zarzut 1), art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. (zarzut 2 i zarzut 5). art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. (zarzut 3), art. 80 k.p.a. (zarzut 4 i zarzut 6) - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Spółka mając na uwadze powołane zarzuty, w oparciu o art. 188 p.p.s.a. wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji,

2) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a. o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji,

2) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie gdyż nie zawiera uzasadnionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji. Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów od autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżąca zarzutów w zakresie naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. (zarzut 1), art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. (zarzut 2 i zarzut 5). art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. (zarzut 3), art. 80 k.p.a. (zarzut 4 i zarzut 6) - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny go nie podzielił. Chybiony jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw aby uznać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a. Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga spółki zasługuje na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14). Zdaniem NSA nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sąd I instancji zasadnie uznał, iż organy w analizowane sprawie nie naruszyły wskazanych przepisów procesowych i prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, podkreślając jednocześnie bierność strony skarżącej w zakresie wskazywania okoliczności, z których chce ona wywieźć korzystne dla siebie skutki prawne (s. 13-14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). To, iż Sąd I instancji nie odniósł się odrębnie do każdego z tych zarzutów nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena Sądu I instancji odnośnie tychże zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia wyroku Sądu I instancji.

Wobec niepodważenia w sposób skuteczny ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej, a dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, tj.: art. 94a ust. 1 i 2 P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 tegoż Traktatu przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 P.f. polegająca na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie Spółki wykładnia art. 94 ust. 1 i 2 P.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i wynika z utrwalonego poglądu doktryny i judykatury. Wykładnię tą Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela. Przepis art. 94a ust. 1 P.f. stanowi, że: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Jak zasadnie podkreślił WSA przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Sąd I instancji wskazał, że na tle art. 94a ust. 1 P.f. przyjmuje się w orzecznictwie (np. wyrok NSA z 11 października 2016 r. II GSK 518/15; wyrok NSA z 9 lutego 2016 r., II GSK 2214/14), że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W analizowanej sprawie WSA stwierdził słusznie, że działania prowadzonej przez skarżącą w aptekach ogólnodostępnych "Dr.M." oraz w aptekach partnerskich wymienionych w sentencji zaskarżonej decyzji wynikające z udziału w programie "K. T. – 1 pkt za 5 zł" zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki. Jak podkreślił Sąd I instancji skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział (uczestnictwo) w tym programie było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność w jakiej postaci (formule) organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 P.f. Ma natomiast wpływ na wysokość kary za naruszenie tego zakazu przewidzianej w art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Nałożenie kary na podstawie tego przepisu jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych leżących u podstaw stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., czy nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 P.f. W niniejszej sprawie, jak zasadnie podkreślił Sąd I instancji, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę przedmiotowej kary 39.000 zł, akcentując rodzaj, formę i skalę oddziaływania działalności reklamowej, okres naruszenia "trwający przynajmniej od listopada 2014 r. do wydania zaskarżonej decyzji" fakt, że reklama jest prowadzona w 39 aptekach, fakt, że strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), fakt, że jest to kolejne naruszenie, gdyż strona została już ukarana za prowadzenie zakazanej reklamy apteki. Ponadto organ wskazał, że kara służyć ma zapobieganiu ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Z tych powodów, w ocenie Sądu, nie można przypisać karze cechy arbitralności, czy dowolności (s. 12-13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).

Podkreślić trzeba, że wbrew twierdzeniom skarżącej kascyjnie Spółki taka wykładnia wskazanych przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne nie narusza art. 34, art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, statuujących zasady: swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług. Jak podkreśla się w doktrynie artykuł 34 i 35 Traktatu nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: Mąsik D.: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

Mając powyższe a uwadze Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.