Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 381/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 145, art. 151, art. 188, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 3, art. 27 par. 1, art. 24 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 12
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: ar. 31 ust. 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 28 października 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 890/14 w sprawie ze skargi S. w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od S. w N. na rzecz Zarządu Województwa [...] 220 (dwieście dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 28 października 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 890/14 po rozpoznaniu sprawy ze skargi S. w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana i zasądził od Zarządu Województwa [...] na rzecz S. w N. kwotę 357 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa [...] (dalej: dalej: organ, ZWM, Instytucja Zarządzająca) decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.), art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.; dalej: ustawa o samorządzie województwa) oraz § 6a ust. 1 umowy nr [....] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "..." (dalej: Projekt) zobowiązał S. z siedzibą przy ul. M. w N. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 822,01 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą [...] Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (MRPO) nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez skarżącego ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013 w następujących kwotach: 242,43 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, to jest od dnia 24 stycznia 2012 r. oraz 579,58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, to jest od dnia 25 kwietnia 2012 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 10 grudnia 2009 r. zawarta została między Instytucją Zarządzającą [...] Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ MRPO) a S. w N. umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "...", zmieniona następnie aneksami z 3 marca 2010 r., 7 stycznia 2011 r., 10 stycznia 2013 r. i 27 marca 2013 r. (dalej: umowa). Na podstawie ww. umowy Skarżący otrzymał środki europejskie zgodnie z wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 25 kwietnia 2007 r., a zakończyła 31 stycznia 2013 r.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, realizowanych w ramach projektu [...], w zakresie zadania 2: pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania – Budowa Ośrodka [...] Szpitala w N., stwierdzono między innymi, że w części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: jako SIWZ), znajduje się zapis: "Nie dopuszcza się podwykonawstwa w zakresie zadania nr 2", co oznaczało, że każdy potencjalny wykonawca chcący przystąpić do postępowania przetargowego musiał wykazać, że przy realizacji zamówienia nie będzie korzystać z pomocy podwykonawców. Tak postawiony wymóg, w ocenie organu, skutecznie ograniczył możliwość uczestniczenia w postępowaniu przez mniejsze podmioty gospodarcze, które nie były w stanie same wykonać przedmiotu zamówienia, zatem zapis ten jest sprzeczny z art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz., 907, ze zm.; dalej: p.z.p.). Zarząd Województwa [..] wskazał, że z powyższych regulacji wynika, iż zasadą jest dopuszczalność podwykonawstwa, natomiast odstępstwo od tej zasady musi być odpowiednio umotywowane. W zakresie zadania nr 2 przedmiotem zamówienia było pełnienie nadzoru inwestorskiego w zakresie: branży budowlanej (roboty w zakresie konstrukcyjno-budowlanym), branży instalacji elektrycznych (roboty w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych), pozostałe branże instalacyjne wynikające z projektu (m.in. roboty w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych). W ocenie IZ MRPO zakres prac w żaden sposób nie uzasadniał konieczności ograniczenia podwykonawstwa. Przedmiotu zamówienia nie cechowała jakakolwiek specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do uzasadnienia żądania wykonania zamówienia osobiście przez wykonawcę. Wręcz przeciwnie, za dopuszczeniem podwykonawstwa przemawia właśnie charakter i zróżnicowanie robót, które były przedmiotem zamówienia, które wskazywały, że nie każdy wykonawca musi mieć doświadczenie (narzędzia) i pracowników zdolnych wykonać wszystkie elementy zamówienia własnymi siłami.

Podsumowując Zarząd Województwa [...] wyjaśnił, że stwierdzone naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p. skutkowało powstaniem po stronie organu obowiązku odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) oraz § 5a ust. 30 i 31 umowy o dofinansowanie Projektu. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Dlatego też nałożono korektę finansową w wysokości 5%, posługując się wskaźnikiem z Tabeli 1 pkt 15 za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] maja 2014 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz § 6 ust. 1 umowy, utrzymał w mocy decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa [...] w uzasadnieniu decyzji wyjaśnił m. in. że korekta finansowa jest ustalana i nakładana w ramach procedury kontroli, do której nie mają zastosowania przepisy k.p.a., a z u.z.p.p.r. nie wynika, że nałożenie korekty powinno mieć formę decyzji administracyjnej. Stwierdził również, że w jego ocenie ograniczenie podwykonawstwa musi wynikać ze specyfiki zamówienia, a w stanie faktycznym sprawy brak jest argumentów, które przemawiałyby za uznaniem, że przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, aby można było ograniczyć podwykonawstwo przy jego realizacji.

Skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa [...] wniósł S. w N., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu wydanej w pierwszej instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania.

Strona skarżąca wniosła również o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, a wniosek ten został rozpoznany przez organ postanowieniem z dnia [...] czerwca 2014 r. o odmowie wstrzymania wykonania decyzji z dnia [...] marca 2014 r., znak [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r., znak [...] w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich.

Strona skarżąca zarzuciła naruszenie: art. 36 ust. 5 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłaszania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie; § 2 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mogą żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a w związku z art. 25 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ustalenie i nałożenie korekt finansowych bez merytorycznego rozstrzygnięcia w formie decyzji.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w k. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i lit. c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2012 r., poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą.

WSA odnosząc się do zagadnienia czy wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań musi być poprzedzone wydaniem decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której Sąd stwierdził, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz.U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej" i stwierdził, że przyjęcie, iż nakładanie korekt finansowych ma formę decyzji administracyjnej, prowadziłoby do wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w tożsamej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, druga wydana na podstawie ustawy finansach publicznych stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie.

Odwołując się do przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stwierdził, że organem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich był Zarząd Województwa [...].

Sąd I instancji stwierdził, że w postępowaniu administracyjnym miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które wobec zasady niezwiązania sądu granicami skargi należało wziąć pod uwagę z urzędu. WSA wyjaśnił, że organem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu ww. środków jest instytucja zarządzająca, czyli Zarząd Województwa. Od takiej decyzji wydanej w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego samego organu, a do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 4, ust. 5 u.f.p.). Ponieważ zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, stosuje się wprost przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.), to przyjąć należy, że postępowanie przed organami reguluje Kodeks postępowania administracyjnego, gdyż wskazane przepisy Ordynacji podatkowej dotyczą kwestii o charakterze materialnoprawnym, a nie postępowania w ścisłym znaczeniu tego słowa. Z kolei jeśli idzie o postępowanie sądowoadministracyjne, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w ustawie o finansach publicznych, należy stosować w nim w pełnym zakresie przepisy p.p.s.a.

WSA wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r. wydał – jako organ działający w pierwszej instancji - Zarząd Województwa [...] w składzie: W.K. (wicemarszałek), R.C. (wicemarszałek), S. (członek zarządu), a decyzja ta podpisana została przez wicemarszałka W.K.. Zaś w wydaniu decyzji z dnia 25 marca 2014 r. brali udział: R.C. (wicemarszałek), S.S. (członek zarządu) i J.K. (członek zarządu), podpisał ją natomiast członek zarządu S.S.. W wydawaniu obu decyzji brali więc udział R.C. i S.S.

Sąd I instancji podkreślił, że z art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) wynika, iż skład zarządu województwa wynosi pięć osób. Art. 31 ust. 4 ww. ustawy określa, że zarząd jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Z uwagi na sztywno określony pięcioosobowy skład zarządu, quorum tworzy trzech członków, zwykłą większość głosów dają – w zależności od liczby osób biorących udział w głosowaniu – dwa (przy trzech głosujących) lub trzy (przy większej liczbie głosujących) głosy.

Ponadto, jak wskazał WSA, zgodnie z art. 207 ust. 12 u.f.p. od decyzji zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, przysługuje stronie prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W takiej sytuacji znajdą zastosowanie przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członka organu kolegialnego. I tak, zgodnie z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 k.p.a. Natomiast z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. wynika, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. WSA stwierdził, że osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, do których z mocy art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie regulacja art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Ze względu na powyższe Sąd I instancji uznał, że z mocy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. – Wicemarszałek Województwa R.C. i Członek Zarządu Województwa S.S. zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż brali oni udział w wydaniu decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. dlatego też zaskarżona decyzja z dnia 25 marca 2014 r. została wydana z naruszeniem przepisów procesowych, dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego.

WSA w K. zaznaczył też, że art. 27 § 2 k.p.a. wskazuje, że jeżeli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego organ ten stałby się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego kworum, to miałby odpowiednio zastosowanie przepis art. 26 § 2 k.p.a., zgodnie z którym w przypadku wyłączenia organu sprawę załatwia: 1) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 1 - organ wyższego stopnia nad organem załatwiającym sprawę; 2) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 2 - organ wyższego stopnia nad organem, w którym osoba wymieniona w tym przepisie zajmuje stanowisko kierownicze. Organ wyższego stopnia może do załatwienia sprawy wyznaczyć inny podległy sobie organ. W razie gdy osobą wymienioną w art. 25 § 1 pkt 2 jest minister albo prezes samorządowego kolegium odwoławczego, organ właściwy do załatwienia sprawy wyznacza Prezes Rady Ministrów.

WSA stwierdził, że zakładając racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw powierzył wyznaczonemu organowi, czyli Zarządowi Województwa, wprowadzając przy tym uprawnienie i obowiązek tego organu do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie należy przyjąć, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu – i przy podpisaniu tych decyzji przez różne osoby – jest dopuszczalne. Mając na uwadze skład liczbowy Zarządu Województwa dopuszczalnymi składami są składy trzyosobowe, co zapewnia z jednej strony "kolegialność orzekania", a z drugiej strony maksymalną możliwą odmienność personalną składów organów orzekających w pierwszej instancji i w postępowaniu wywołanym złożeniem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy

Ponadto WSA w K. stwierdził, że podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji stanowiło również naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłaszania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie.

Sąd I instancji przypomniał, że powyższy przepis stanowi, iż wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zatem regułą jest dopuszczalność realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców, jednakże zamawiający ma prawo zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż część lub całość zamówienia nie podlega powyższej regule. Sąd zaznaczył też, że ustawodawca nie wskazał na czym ma polegać istota "specyfiki przedmiotu zamówienia", nie opisał ani przykładowo, ani enumeratywnie sytuacji odpowiadających temu pojęciu. W ocenie Sądu I instancji nie sposób wykluczyć, iż specyfika ta może opierać się na istnieniu - jako warunku koniecznego wykonania zamówienia – stosunku zaufania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Przede wszystkim WSA w K. zwrócił uwagę, że postawiony przez organ zarzut braku podstaw do wprowadzenia zakazu podwykonawstwa może być uznany za zasadny tylko wówczas, gdyby wymogi określone w SIWZ ograniczały – w sposób nieuzasadniony - dostęp do zamówienia publicznego.

Sąd I instancji wskazał, iż organ winien jeszcze raz szczegółowo rozważyć, czy wprowadzone przez beneficjenta wymogi dotyczyły etapu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też dopiero postępowania po jego zakończeniu, po zawarciu umowy oraz ustalić czy powołane przez skarżącego okoliczności pozwalają na przyjęcie, że istniała podstawa do zawarcia przez skarżącego w SIWZ zastrzeżenia wyłączającego możliwość podwykonawstwa. WSA w K. podkreślił przy tym, że dotychczasowe rozważania organu określają, iż taka podstawa nie istniała, podczas gdy skarżący powoływał w toku postępowania kontrolnego, jak również we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, konkretne argumenty wskazujące na specyfikę podmiotu zamawiającego oraz zakres prac, w odniesieniu do których zastrzeżono niedopuszczalność podwykonawstwa.

Ponadto Sąd I instancji wskazał, że z doświadczenia życiowego wynika, iż dla prawidłowego wykonywania nadzoru w wyżej wskazanym zakresie niezbędne jest istnienie zaufania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i nie można przyjąć autorytatywnie - jak to uczynił organ – iż zastrzeżenie wyłączenia podwykonawstwa stanowi zawsze naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taka interpretacja zdaniem Sądu sprawiałaby, że przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. w czasie jego obowiązywania byłby częściowo (w zakresie wyłączającym regułę dopuszczalności podwykonawstwa) przepisem niemożliwym do zastosowania, co kłóci się z zasadami racjonalnej wykładni.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Zarząd Województwa [...] wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt. 3 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a w zw. z art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. poprzez przyjęcie, że zaskarżona decyzja została wydana przez członka organu kolegialnego, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a., co stanowi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym postanowienie art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. nie znajduje zastosowania,

naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że organ nie odniósł się w sposób wystarczający w uzasadnieniu żadnej z wydanych decyzji do argumentów strony, ocenianych przez Sąd jako "konkretne", podczas gdy organ odniósł się do nich w takim stopniu w jakim było to możliwe z uwagi na ogólnikowość tych argumentów,

naruszenie prawa materialnego, tj. art. 36 ust. 5 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia (tj. na dzień 2.02.2010 r.), poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis ten może nie odnosić się do etapu udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Taka wykładania doprowadziła sąd do wniosku, że "organ winien jeszcze raz szczegółowo rozważyć, czy wprowadzone przez beneficjenta wymogi dotyczyły etapu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też dopiero postępowania po jego zakończeniu, po zawarciu umowy", co w oczywisty sposób przeczy literalnemu brzmieniu tego przepisu, który odnosi się do SIWZ. Idące za taką wykładnią wskazanie sądu co do przeprowadzenia ponownego postępowania jest niewykonalne,

4. naruszenie prawa materialnego tj. art. 36 ust. 5 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia (tj. na dzień 2.02.2010r.), poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że wyłączenie możliwości podwykonawstwa jest możliwe również ze względu na specyfikę podmiotu zamawiającego, podczas gdy przepis ten stanowi tylko o "specyfice przedmiotu zamówienia".

Tym samym organ, kierując się wskazaniem sądu co do ponownego rozpatrzenia argumentów Beneficjenta wskazujących na specyfikę podmiotu zamawiającego, nie jest w stanie wykonać tego wskazania sądu,

5. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez błąd w ustaleniu faktycznym, skutkujący nieprawidłowym wskazaniem co do dalszego postępowania, o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. W ocenie Sądu organ nie rozważył argumentu, że ograniczenie podwykonawstwa dotyczyło tylko części umowy związanej ze sprawowaniem nadzoru, podczas gdy ze stanu faktycznego ustalonego na podstawie akt sprawy wynika, że zakaz podwykonawstwa dotyczył całego nadzoru nad budową szpitala onkologicznego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną S. w N. wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

Przede wszystkim uzasadniony jest zarzut sformułowany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej, to jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt. 3 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a w zw. z art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. poprzez przyjęcie, że zaskarżona decyzja została wydana przez członka organu kolegialnego, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a., co stanowi, w ocenie Sądu I instancji, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym postanowienia art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. nie znajdują zastosowania.

Kwestia ta była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, w uzasadnieniach wyroków z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1945/12 oraz z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W sprawach tych NSA uznał, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (w brzmieniu obowiązującym do 13 września 2014 r.).

Sąd w składzie orzekającym w obecnie rozpoznanej sprawie w pełni podziela ten pogląd oraz argumentację przedstawioną na jego poparcie. Oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w przypadku rozpoznawania przez Instytucję Zarządzającą – Zarząd Województwa sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596).

Z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wynika, że polityka rozwoju prowadzona jest między innymi przez samorząd województwa (art. 3 pkt 2), co znajduje swoje odzwierciedlenie chociażby w szczegółowej treści regulacji zawartej w art. 15 - 20 tej ustawy.

Na podstawie art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. w przypadku regionalnego programu operacyjnego instytucją zarządzającą jest zarząd województwa, który jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację programu operacyjnego.

Do zadań instytucji zarządzającej należy zgodnie z art. 26 u.z.p.p.r. nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale i także (m.in.) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Ponadto, w myśl art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami.

Nie może budzić wątpliwości, że instytucja zarządzająca musi być wyposażona w efektywne instrumenty i środki do realizacji powierzonych jej zadań, w tym takich, które zostały sformułowane w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.

Zgodnie z art. 207 ust. 12 u.f.p. w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez Instytucję Zarządzającą beneficjent może się zwrócić do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uregulowanie to wprost nawiązuje do normy zawartej w art. 127 § 3 k.p.a., przewidującej (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia.

W analizowanym zakresie, w sytuacji, gdy funkcję instytucji zarządzającej pełni zarząd województwa, należało wziąć pod uwagę jego status ustrojowy, jako organu samorządu województwa, a w tym zakresie, skład liczebny tego organu wykonawczego województwa wynoszący zgodnie z art. 31 ust. 2 u.s.w. 5 osób oraz określonego ustawą trybu podejmowania uchwał. Uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej (art. 31 ust. 4 u.s.w.) co w konsekwencji oznacza, że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przedstawione rozwiązania ustawy o samorządzie województwa uniemożliwiają więc, odmiennie niż ma to miejsce w przypadku samorządowych kolegiów odwoławczych, wyznaczenie, jako kolejnego, innego składu orzekającego, niż ten który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie.

Przede wszystkim należy jednak wziąć pod uwagę przedstawione powyżej konsekwencje wypływające z rozwiązań przyjętych na gruncie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji instytucji zarządzającej – w tym zarządu województwa działającego w tej roli – w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie. Uwzględniając szczegółowe rozwiązania, które przyjęte zostały w tym względzie, w tym również potrzebę zapewnienia ich efektywności, co wiązać należy w szczególności ze źródłem pochodzenia środków dystrybuowanych przez instytucję zarządzającą, nie sposób zasadnie założyć, że mogłaby być ona pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym w wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub (i) 27 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych, i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada.

Wyłączenie instytucji zarządzającej w rozpatrywanej sytuacji jest niemożliwe również dlatego, że zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami europejskimi i krajowymi, w stosunku do instytucji zarządzającej nie istnieje organ wyższego stopnia, co wyłącza możliwość stosowania art. 27 § 2 k.p.a.

W tym kontekście przypomnieć należy, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07). Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpoznanej sprawie, przedstawione argumenty przekonują o braku możliwości stosowania wymienionego przepisu do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (czy art. 211 ust. 4b ustawy z roku 2005).

Nie do zaakceptowania jest przedstawiona w uzasadnieniu wyroku WSA koncepcja, zgodnie z którą Zarząd Województwa działając jako Instytucja Zarządzająca, w sprawach w których rozpoznaje sprawy "w dwóch instancjach", powinien podejmować decyzje w składach odmiennych w takim stopniu, w jakim to jest możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu. Koncepcja ta jest wprost sprzeczna z przepisami art. 31 ust. 2 i 4 ustawy o samorządzie województwa, w myśl których zarząd województwa liczy 5 osób, a uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej. Przede wszystkim, przyjęta przez WSA koncepcja prowadziłaby do wyłączenia możliwości orzekania w określonych kategoriach spraw przez Zarząd Województwa w pełnym składzie.

Uzasadnione są również sformułowane w punkcie 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 36 ust. 5 p.z.p. ( w brzmieniu obowiązującym 2 lutego 2010 r.), który stanowił, że "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom."

Z brzmienia przepisu wprost wynika, czego zdaje się nie dostrzegać WSA, że już w SIWZ musi być zawarte zastrzeżenie braku możliwości powierzenia wykonania określonej części (lub całości) zamówienia podwykonawcom, natomiast realizacja zastrzeżenia ma miejsce na etapie wykonywania zamówienia (tu: podczas wykonywania nadzoru inwestorskiego), czyli po podpisaniu przez zamawiającego umowy z wykonawcą. Potencjalny wykonawca przed przystąpieniem do przetargu musiałby ocenić czy będzie mógł zrealizować zamówienie nie korzystając z podwykonawców, a więc powyższe zastrzeżenie umieszczone w SIZW może ograniczać dostęp do zamówienia publicznego.

Błędnie również WSA wywodzi z treści cyt. wyżej przepisu możliwość wyłączenia korzystania z podwykonawców ze względu na specyfikę zamawiającego, możliwość taka istniała tylko ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Trafnie również zauważył skarżący kasacyjnie, że w zamówieniach publicznych "zaufanie" zapewnia się przez właściwe opisanie przedmiotu zamówienia i obowiązków dotyczących wykonawców, a niczym nie poparte kryterium zaufania mogłoby prowadzić do naruszenia konkurencyjności.

NSA podziela również stanowisko Instytucji Zarządzającej, iż zakres prac przewidzianych w ramach zadania 2, to jest pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji objętej zadaniem 1 nie uzasadniał konieczności ograniczenia podwykonawstwa, ponieważ nie cechowała go specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do żądania wykonania zamówienia przez wykonawcę, z wyłączeniem podwykonawców.

Nie jest natomiast trafny zarzut dotyczący błędu w ustaleniach faktycznych. Zarówno z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy (SIWZ) jak i ze stanowiska strony wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenia wyłączenia możliwości korzystania z podwykonawców dotyczy tylko wykonywania nadzoru inwestorskiego (zadanie 2) nad realizacją inwestycji objętej zadaniem 1., to jest Budową Ośrodka Onkologicznego skarżącego Szpitala. W ocenie NSA, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdzenie, że "ograniczenie podwykonawstwa dotyczyło tylko części umowy związanej ze sprawowaniem nadzoru w zakresie prac budowlanych i instalacyjnych " należy odczytać w ten sposób, że dotyczyło ono ww. zadania 2., nie dotyczy natomiast realizacji zadania 1., ani też innych zadań wykonywanych w ramach Projektu.

Z wyżej przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną za uzasadnioną uchylił zaskarżony wyrok.

Wobec uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, NSA rozpoznał również skargę i stwierdzając, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca odpowiadają prawu, oddalił skargę.

Wobec podniesienia w skardze zarzutu naruszenia przez Zarząd Województwa [...] art. 26 ust. 1 pkt 15a w związku z art. 25 u.z.p.p.r., poprzez ustalenie i nałożenie korekt finansowych bez merytorycznego rozstrzygnięcia w formie decyzji Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że zarzut ten jest nieusprawiedliwiony, a prawidłowe jest w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji, który powołując się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, zgodnie z którą "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej", stwierdził, że przyjęcie, iż nakładanie korekt finansowych ma formę decyzji administracyjnej, prowadziłoby do wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w tożsamej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, druga wydana na podstawie ustawy o finansach publicznych stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.