Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1841/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
Teza: W świetle art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający musi określić w precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości - na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert.

TEZY

W świetle art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający musi określić w precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości - na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Infrastruktury i Rozwoju od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2907/14 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w N. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w N. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 8.605 (słownie: osiem tysięcy sześćset pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. sp. z o.o. z siedzibą w N. uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku i zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w dniu 10 września 2009 r. skarżąca i Instytucja Wdrażająca - Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zawarli umowę o dofinansowanie nr [...] "Gospodarka wodno-ściekowa miasta N. i gmin ościennych". Umowa ta następnie została zmieniona trzema aneksami. W ramach realizacji umowy w dniu 9 września 2009 r. skarżąca w wyniku udzielenia zamówienia publicznego zawarła z wykonawcą umowę z dnia 9 września 2009 r. nr [x] zmienioną Aneksem nr 2 z dnia 5 kwietnia 2012 r. Zmiana ta polegała na zwiększeniu wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr 1 z dnia 15 marca 2012 r. (stanowiącym załącznik nr 1 do Aneksu nr 2). Rozwiązania zamienne polegać miały na "zmianie lokalizacji przepompowni ścieków, wypłyceniu części sieci (kanał KS-1.0) oraz doprojektowaniu dodatkowej przepompowni ścieków". Dokonanie tej zmiany było przedmiotem postępowania kontrolnego, w rezultacie którego stwierdzono naruszenie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. DZ. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). W związku ze stwierdzonym naruszeniem Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. określił skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę 280.811,53 złotych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku wniesionego przez skarżącą odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W opinii organu sporna zmiana umowy miała charakter istotny, mogła mieć bowiem wpływ na krąg wykonawców i złożone oferty, gdyż każdy z wykonawców mógł w inny sposób wycenić tę zmianę i tym samym mógł przedstawić ofertę bardziej korzystną od przedstawionej w spornym postępowaniu. Odnosząc się do argumentów skarżącej wskazujących, że zastrzegła ona w umowie możliwość dokonania zmian w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (klauzula 13.9 pkt a) ppkt viii)), organ uznał, że wprowadzenie powyższego zastrzeżenia w umowie było niezgodne z treścią art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż dopuszczenie możliwości dokonania zmiany w przypadku okoliczności, których nie można przewidzieć, nie precyzuje rodzaju tych okoliczności, jak i warunków dokonania zmiany.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że zmiana (aneks nr 2) umowy [x] miała charakter istotny, ewentualnie, iż jako zmiana istotna była niedopuszczalna z uwagi na brak wskazania przez skarżącą możliwości ewentualnych modyfikacji umowy w zakresie wynagrodzenia zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nieokreślenie warunków takiej zmiany;

- art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.) w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich bez poprzedzenia jej ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej;

- art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, iż wymiar kwoty przypadającej do zwrotu w oparciu o tą podstawę prawną może mieć charakter uznaniowy oraz przyjęcie, że skutkiem zarzucanego naruszenia właściwych procedur, tj. art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest możliwość wyboru innej oferty na etapie rozstrzygania przetargu;

- art. 11 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 2 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nieudowodnionych okolicznościach w zakresie odmiennego ustalenia wartości robót zamiennych przez innych wykonawców lub wpływu robót zamiennych na ich oferty, brak postępowania dowodowego odnośnie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wynikłej z zarzucanego naruszenia, pozwalającego na przyjęcie potencjalnej szkody w budżecie UE w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji uwzględniając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej: p.p.s.a.), stwierdził na wstępie, że spór w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy dokonana w dniu 5 kwietnia 2012 r. zmiana umowy z dnia 9 września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł, za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr 01 z 15 marca 2012 r. (Załącznik nr 1 do Aneksu) była dopuszczalna w świetle art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Sąd I instancji stwierdził, że powyższy przepis uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i określenia warunków takiej zmiany, które to warunki muszą zostać spełnione łącznie. Sąd I instancji za prawidłowe uznał stanowisko organu, zgodnie z którym zwiększenie wynagrodzenia dla wykonawcy za wykonanie określonych prac zamiennych miało charakter istotnej zmiany umowy, ze względu na to, że ewentualna wiedza o jej wystąpieniu mogłaby wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienia, jeżeli taka wiedza byłaby przez nich powzięta w chwili przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zmianie bowiem uległo wynagrodzenie wykonawcy oraz zakres robót.

W zaistniałym sporze Sąd I instancji podzielił natomiast stanowisko skarżącej, jednakże tylko w tym zakresie, że przewidziała ona możliwość dokonania takiej zmiany i określiła jej warunki, co miało zasadniczy wpływ na wynik sprawy. Słusznie skarżąca w tym kontekście powołała się na Ogólne Warunki Kontraktu - FIDIK oraz Warunki Szczególne Kontraktu, które stanowiły część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ - Tom 2 Kontrakt) i w których w sposób jednolity dla wszystkich określono procedurę zmian w umowie. Skarżąca przewidziała możliwość w SIWZ wystąpienia tego rodzaju okoliczności, które będą mogły mieć wpływ na istotne warunki umowy. W takim wypadku według standardu FIDIC wykonawca może domagać się przedłużenia czasu i kosztu, jeśli napotka na warunki fizyczne uznane za nieprzewidywalne (klauzula 13.9 – Warunki Szczególne Kontraktu). Klauzula 13.9 określa również warunki formalne. Polegają one na tym, że zamawiający zastrzegł jednocześnie, że zmiany postanowień umowy mogą być przeprowadzone w razie zaistnienia warunków materialnych, jedynie po przeprowadzeniu negocjacji przez stronny, prowadzące do wypracowania obustronnego konsensusu obejmującego wprowadzone do umowy zmiany.

W ocenie Sądu I instancji, sposób opisania możliwości dokonania zmian do kontraktu spełnia wymóg art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Spółka przewidziała we wzorze umowy składającym się na specyfikację istotnych warunków zamówienia możliwość wprowadzenia zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych warunków fizycznych, która to okoliczność także została zdefiniowana w kontrakcie. W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że organy obydwu instancji prawidłowo zinterpretowały powyższy przepis, jednakże nie dokonały właściwej i co najważniejsze całościowej interpretacji materiału dowodowego, w szczególności postanowień kontraktu, co świadczy o naruszeniu art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. i dlatego wydane w sprawie decyzje organów obydwu instancji podlegały uchyleniu. Sąd zalecił, by organ I instancji ponownie rozstrzygając sprawę przyjął, że skarżąca przewidziała w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okoliczności mogące mieć wpływ na istotne warunki umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, oraz określiła warunki takiej zmiany.

W skardze kasacyjnej Minister Infrastruktury i Rozwoju zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wadliwym uznaniu, że skarżąca przewidziała możliwość istotnych zmian umowy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przez to spełniła wymogi uprawniające ją do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że nie doszło do naruszenia procedur, które uprawniałoby organ do nałożenia obowiązku zwrotu części dofinansowania;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 7 w związku z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że działanie strony, tj. wprowadzenie zmian w umowie w drodze aneksu, nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, polegającej na naruszeniu prawa, tj. art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i w konsekwencji, że nie było podstaw do nałożenia korekty przez organ;

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wystarczającego ustosunkowania się i rozważenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska organu, wskazującego na to, że klauzule FIDIC, powołane przez stronę, jako umożliwiające dokonanie wprowadzonych zmian, są zbyt ogólne, aby uznać, że ich zastosowanie jest zgodne z dyspozycją normy prawnej wyrażonej w art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych i niczym nieuzasadnione przyjęcie, że klauzule te stanowiły wystarczającą podstawę dla wprowadzonych w umowie zmian;

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2014, poz. 1647) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji uchyleniu decyzji organów administracyjnych obu instancji, pomimo, że zebrano i rozważono w trakcie postępowania administracyjnego cały materiał dowodowy w sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasada i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, iż istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem, co skutkowało uchyleniem tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zdaniem Sądu I instancji organy administracji publicznej obydwu instancji, wadliwie z punktu widzenia art. 144 ust. 1 ustawy Prawo - zamówień publicznych oceniły zaistniałą w sprawie sytuację polegającą na dokonaniu przez zamawiającego aneksem z dnia 5 kwietnia 2012 r. zmiany umowy [x] z dnia 9 września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych protokołem konieczności nr 01 z dnia 15 marca marca 2012 r. (Załącznik nr 1 do Aneksu), uznając, że nie była ona w świetle przywołanego przepisu dopuszczalna. W tym względzie Sąd I instancji wyjaśnił, że jakkolwiek organy administracji wyraziły prawidłowy pogląd odnośnie do rozumienia pojęcia "istotnej zmiany umowy", którym ustawodawca operuje na gruncie art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to jednak nie uwzględniły tego - co stanowiło konsekwencję "nieprawidłowego rozpoznania całego materiału dowodowego oraz jego właściwej i całościowej interpretacji" - że strona, zgodnie z przywołanym przepisem przewidziała jednak możliwość dokonania zmiany istotnych warunków umowy i określiła sposób dokonania tej zmiany, co wynika z Ogólnych Warunków Kontraktu - FIDIK oraz Warunków Szczególnych Kontraktu, które stanowiły część specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego (Tom 2 Kontrakt), w których w sposób jednolity dla wszystkich określono procedurę zmian w umowie.

Z przywołanego stanowiska Sądu I instancji w relacji do podważających jego prawidłowość zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że istota spornego w sprawie zagadnienia, przy braku zakwestionowania prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy odnosi się do potrzeby udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonana aneksem z dnia 5 kwietnia 2012 r. zmiana umowy [x] z dnia 9 września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych protokołem konieczności nr 01 z dnia 15 marca 2012 r., mogła być uznana za zmianę dopuszczalną, bo przewidzianą przez zamawiającego, której warunki określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym zgodną z przywołanym przepisem ustawy, czy też nie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego podejście Sądu I instancji do oceny spornej w sprawie kwestii oraz stanowiąca rezultat tej oceny propozycja jej rozstrzygnięcia nie mogą być uznane za trafne. Za usprawiedliwione uznać należy bowiem zarzuty skargi kasacyjnej, na gruncie których skarżący organ podważa prawidłowość wykładni, jaki i zastosowania w niespornych okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przepisu art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, a mianowicie zarzuty z pkt 1. oraz z pkt. 4 i pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter - zważywszy na sposób, w jaki zostały one skonstruowane oraz uzasadnione - umożliwia ich łączne rozpoznanie.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 144 ust. 1 przywołanej ustawy, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Wskazując, że w świetle przywołanego przepisu ustawy dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy uzależniona jest od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tych przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany - Sąd I instancji wadliwie jednak ocenił, że w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przesłanki te zaistniały.

Na wstępie podnieść należy - co nie jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji - że jakkolwiek na gruncie art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, ani też innych jej przepisów ustawodawca nie definiuje pojęcia "istotnej zmiany umowy", ani też nie wskazuje jakie zmiany umowy, o której mowa w tym przepisie należy traktować jako istotne, to jednak nie oznacza to, że wobec operowania przez ustawodawcę pojęciem nieostrym - mianowicie "istotnej" zmiany - dekodowana z tego przepisu norma prawna względnego zakazu zmiany umowy jest przez to niedookreślona w takim stopniu, który zawsze i w każdej sytuacji umożliwiałby dokonywanie takiej zmiany, bez potrzeby dokonywania oceny jej charakteru, jako zmiany istotnej, a tym samym podlegającej normie (względnego) zakazu ustanowionej w przywołanym powyżej przepisie ustawy. Stanowisku tego rodzaju sprzeciwia się ten argument natury ogólnej, że podejście do pojęć niedookreślonych, czy też nieostrych, najogólniej rzecz ujmując, wiąże się z potrzebą podjęcia konkretnych działań interpretacyjnych, a w ich rezultacie, z potrzebą zajęcia jednoznacznego, zindywidualizowanego okolicznościami rozpatrywanego przypadku stanowiska wobec zwrotu niedookreślonego (nieostrego), zwrotu szacunkowego (ocennego), którym na gruncie przepisu prawa operuje prawodawca, czy też wobec zawartego w stosowanym przepisie prawa odesłania pozasystemowego, a mianowicie stanowiska zawierającego uargumentowaną i wiążącą propozycję jego (ich) rozumienia na gruncie rozpatrywanego przypadku - co innymi słowy wiąże się z kwalifikowaniem lub oceną określonych faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających pod daną normę prawną oraz jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i zastosowania danej normy prawnej.

W korespondencji do powyższego, co ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia istoty spornej w sprawie kwestii, odwołać należy się do tego argumentu natury szczegółowej, który - w kontekście okoliczności odnoszących się do konkretnego stanu faktycznego, w tym rzecz jasna stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy - nakazuje uwzględniać to, że na gruncie przywołanego powyżej przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dość, że akcentowany jest warunek jednoznacznego i wyraźnego - a nie dorozumianego - uczynienia przez zamawiającego zadość wskazanym w tym przepisie wymogom, gdy chodzi o konieczną treść ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wobec jasnej treści tego przepisu prawa oznacza, że warunki zmiany umowy (klauzule) nie mogą być jednak konstruowane w sposób niedookreślony, to przede wszystkim akcentowane jest znaczenie rezultatu oceny zmiany (pierwotnych) postanowień (konkretnej) umowy w relacji do treści konkretnej oferty na podstawie, której dokonano wyboru konkretnego wykonawcy, co innymi słowy oznacza potrzebę oceny konsekwencji tych zmian z punktu widzenia oceny odnośnie do ich istotności. Prowadzi to do wniosku, że istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Ocena charakteru zmiany umowy - jak podkreśla się w przywoływanym również przez Sąd I instancji orzecznictwie europejskim oraz krajowym - ma więc charakter istotny, jeżeli charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (por. orzeczenie w sprawie C - 454/06 oraz w sprawie C - 496/99), a także, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (por. orzeczenie w sprawie C - 337/98). Za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13).

Z powyższego wynika, zwłaszcza gdy w tym kontekście uwzględnić stanowisko TSUE, że ocena zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako zmiany istotnej, nie może pomijać znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno - gospodarczego celu zobowiązania, co w tym względzie oznacza konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. również J. Jerzykowski, Komentarz do art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2014).

Uwzględniając przedstawione argumenty i konfrontując je z niespornymi w sprawie okolicznościami stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, wbrew stanowisku Sądu I instancji należy stwierdzić, że ani z ogłoszenia o zamówieniu, ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby strona skarżąca, jako zamawiający, uczyniła zadość wymogom, o których mowa w art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych i w sposób w nim przewidziany, a mianowicie, aby jednoznacznie i jasno oraz w dostatecznie określony sposób w ich treści przewidziała możliwość dokonania zmiany umowy oraz określiła, przez ich wskazanie, warunki takiej zmiany. Jak powyżej już podkreślono, wymieniony element ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może być konstruowany w sposób niedookreślony, nakazujący domniemywać - w tym, w związku z pozostawieniem szerokiego pola interpretacji, a więc interpretacji o cechach interpretacji dowolnej - rodzaj sytuacji (przypadku), której zaistnienie dopuszcza możliwość zmiany umowy oraz szczegółowych warunków, na jakich zmiana taka jest dopuszczalna. Sprzeciwia się temu bowiem treść art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w świetle którego zamawiający musi określić w miarę w precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości - na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert.

W związku z tym, za niedostateczne z punktu widzenia oceny uczynienia zadość bezwzględnie obowiązującemu wymogowi adresowanemu do zamawiającego na gruncie przywołanego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych, uznać należy odwołanie się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia do FIDIK oraz Warunków Szczególnych Kontraktu.

Zawarte w nich postanowienia charakteryzują się bowiem tak daleko idącym stopniem ogólności, który w relacji do przedstawionego powyżej rozumienia pojęcia "zmiany istotne" oraz jego znaczenia dla efektywności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwia jednoznaczne ustalenie - a więc bez potrzeby podejmowania w tej mierze (jak nota bene uczynił to również sam Sąd I instancji uzasadniając stanowisko o zawarciu w SIWZ omawianego wymogu) koniecznych zabiegów interpretacyjnych obejmujących swoim zakresem również potrzebę ustalenia sytuacji, których zaistnienie miałoby umożliwiać zmianę umowy - przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania zmiany umowy. Akcentując w tym względzie, że na gruncie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo - zamówień publicznych ustawodawca jasno i wyraźnie stanowi o zmianie umowy podnieść należy, że klauzule do których odwołał się Sąd I instancji nie uzasadniają stanowiska, iż swoim zakresem obejmują one właśnie zmianę umowy, skoro mowa jest w nich (klauzula 4.12) o nieprzewidywalnych warunkach fizycznych regulujących sposób zachowania wykonawcy w sytuacji ich zaistnienia, a więc nie o zmianie umowy, do której inżynier kontraktu nie został przecież upoważniony.

Daleko idący stopień ogólności FIDIK oraz Warunków Szczególnych Kontraktu uniemożliwia również - wobec braku jakiegokolwiek określenia ich przez zamawiającego - jednoznaczne ustalenie warunków zmiany umowy, gdy chodzi o ich rodzaj, przedmiot i zakres, które - jak powyżej już to podkreślono - powinny były być znane potencjalnym wykonawcom już na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na ich wpływ na treść i wartość składanych przez nich ofert. W tym też kontekście oraz w korespondencji do powyżej już przedstawionych argumentów, które w zakresie odnoszącym się do oceny charakteru zmiany umowy, jako zmiany istotnej, nakazują uwzględniać jej wpływ na krąg (potencjalnych) wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne wobec treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru konkretnego wykonawcy, w rozpatrywanej sprawie nie można tracić z pola widzenia tego, w jakiej relacji wynegocjowana przez strony - co już samo w sobie wymaga podkreślenia w kontekście dotychczas przedstawionych argumentów - kwota zmiany umowy dokonana aneksem nr 2 pozostawała wobec wartości ofert złożonych przez pozostałych wykonawców i czy miała wpływ na wybór wykonawcy - w tym względzie z okoliczności stanu sprawy wynika, że kwota przedmiotowego kontraktu po jego aneksowaniu stanowiła 4.657.449,70 zł i przewyższa kwotę następnej w rankingu ofert, oferty P. sp. z o.o. o wartości 4.600.882,39 zł.

Omawiane zarzuty kasacyjnej uznać należało za usprawiedliwione, albowiem w świetle przedstawionych argumentów za uzasadnione uznać należało twierdzenie, że Sąd I instancji niezasadnie zarzucił organom administracji publicznej brak wszechstronnej i kompleksowej oceny stanu faktycznego sprawy, w zakresie w jakim istotne jego elementy należało konfrontować z ustanowionym w art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych względnym zakazem zmiany umowy, a w konsekwencji, że niezasadnie zarzucił tym organom niewłaściwe zastosowanie przywołanego przepisu prawa.

W związku z tym, że wydając zaskarżony wyrok Sąd I instancji ograniczył się - jak wynika to z uzasadnienia tego wyroku - do oceny kontrolowanej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z punktu widzenia prawidłowości stosowania przez organ w okolicznościach stanu faktycznego sprawy przywołanego powyżej przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych, uznając jednocześnie - jak stwierdził - "niecelowość oceny pozostałych zarzutów skargi pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego zastosowanych przez organ", to w sytuacji gdy powyżej przedstawione zarzuty kasacyjne okazały się skuteczne, ocenę pozostałych spośród nich uznać należało za przedwczesną.

Ponownie rozpoznając sprawę ze skargi M. sp. z o.o. w N. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania, Sąd I instancji uwzględni przedstawione powyżej argumenty oraz formułowaną na ich podstawie ocenę prawną.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.