Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 9/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4, 5, 6, 7, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 121 par. 1, art. 122, art. 187 par. 1 w zw. z art. 235, art. 229, art. 200a par. 1-3, art. 180 par. 1, art. 181, art. 188, art. 197 par. 1, art. 198 par. 1, art. 199 w zw. z art. 235,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska – Grakowicz, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA, Bogumiła Kalinowska, Magdalena Jankowska – Szostak, (sprawozdawca), , Protokolant Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2012 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L., o nałożeniu na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach losowych poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "[...]" w B., należącym do L. B., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w lokalu dwóch automatów do gier, w tym automat [...] bez wymaganego zezwolenia. Zgodnie z przedstawioną umową najmu, strona skarżąca wynajęła powierzchnię lokalu w celu wstawienia automatu i urządzania gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. Umowa zawarta była na czas nieokreślony. Według postanowień umowy, wyłączne prawo do rozporządzania automatem oraz urządzania gier, miała Spółka.

W toku prowadzonego postępowania, organy celne włączyły w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego, z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, sporządzoną do sprawy [...] (o przestępstwo skarbowe). Strona przedstawiła prywatną ocenę techniczną oraz wniosła o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków – autorów opinii oraz oceny, przesłuchania spółki oraz oględzin automatu, połączonych z przeprowadzeniem eksperymentu. Organ celny prowadzący postępowanie uwzględnił wniosek strony w zakresie przedstawionej oceny technicznej, odmówił natomiast przeprowadzenia pozostałych wnioskowanych dowodów, z uwagi na ich zbędność dla prowadzonego postępowania.

Organ celny pierwszej instancji ustalił, że urządzane na automacie gry były grami w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. tzn. miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych, nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie.

Na podstawie tak ustalonych okoliczności, organ celny pierwszej instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt w zw. z art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, wymierzył stronie skarżącej – jako właścicielowi automatu i podmiotowi czerpiącemu z tytułu jego eksploatacji zyski, a zatem organizatorowi gry – karę pieniężną w wysokości 12 000 zł.

Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając rażące naruszenie przepisów, art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, że gra na urządzeniu wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie spółka zarzuciła rażące naruszenie art. 122, 123, 180 i 187 ordynacji podatkowej, poprzez odmowe przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów. Strona zarzuciła również naruszenie art. 120 ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie powiadomienia strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i ewentualnego wnioskowania o ich uzupełnienie.

Jednocześnie strona powtórnie zawnioskowała o przeprowadzenie wymienionych w odwołaniu dowodów w postępowaniu odwoławczym.

Dyrektor Izby Celnej odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, natomiast utrzymując pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy wyjaśnił, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do przywołanej powyżej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Ponadto, jak wyjaśnił, zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Dodatkowo przywołała treść art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy, stosownie do których urządzający gry hazardowe poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12 000 złotych od każdego automatu.

Ponadto, jak wyjaśnił, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ II Instancji podniósł, że ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że gra urządzana na automacie strony skarżącej, zatrzymanym i kontrolowanym w rozpoznawanej sprawie, miała charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego spełniona została przesłanka z cytowanego przepisu. Wniosek taki wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym oględzin opinii biegłego sądowego.

Jak zauważono, nie podlega wątpliwości, że gra na urządzeniu była odpłatna (1 zł=1 minuta gry), co potwierdza jej komercyjny charakter, jednak nade wszystko gry te posiadały element losowości. Na podstawie materiału dowodowego ustalono bowiem, ze automat oferuje róże gry, z których część ma charakter zręcznościowy i gdzie wprawienie gry przyciskiem przez gracza, powoduje ustawienie bębnów w losowej kolejności, na którą zręczność ani doświadczenie gracza nie mają wpływu. Organ zaznaczył przy tym, że losowemu charakterowi gier nie przeczy wcale przedłożona przez stronę ocena techniczna, jest bowiem ona wewnętrznie sprzeczna. Jak wskazał organ, według dowodu przedstawionego przez stronę, gra nie ma charakteru losowego, jednak występują opcje gry o "mniejszym prawdopodobieństwie uzyskania układu punktowego". W ocenie organów celnych, takie określenie )"prawdopodobieństwo), nawet z punktu widzenia zasad języka polskiego) oznacza losowy charakter urządzanej gry.

Organ odwoławczy podniósł przy tym, że - wbrew twierdzeniom strony - wnikliwie zapoznał się z dowodami przedstawionymi przez samą stronę, w szczególności oceną techniczną i opinią biegłego, jednak w ocenie Dyrektora IC nie miały one wpływu na wynik sprawy, ponieważ, jak wskazano wcześniej, płynęły z nich sprzeczne wnioski.

Wyjaśniona również, że wbrew zarzuto, strony, postępowanie prowadzone było prawidłowo na każdym jego etapie, a strona informowana była o przysługujących jej uprawnieniach, w tym o możliwości zapoznawania się z aktami sprawy oraz możliwości wnoszenia zastrzeżeń.

Dyrektor IC odniósł się również do podnoszonej przez stronę konieczności wystąpienia do Ministra Finansów, o rozstrzygnięcie, w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Organ stanowczo podkreślił, że instytucja przewidziana w tym przepisie znajduje zastosowanie w sytuacji gdy podmiot planujący lub rozpoczynający realizację przedsięwzięcia, które wprost nie odpowiada definicji gier hazardowych, nie ma wystarczających dowodów wskazujących na charakter prowadzonej działalności. W rozpoznawanej sprawie, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie przysługujących uprawnień, organy celne nie mają wątpliwości, że badany automat służył do urządzania gier losowych. Dlatego w sprawie nie występowania konieczność występowania ze stosownym wnioskiem do organu centralnego.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięcie, spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jego uchylenie. Decyzji zarzucono rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p., w zw. z art. 91 g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy i w efekcie doprowadziło do niewyjaśnienia kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, tj. oceny czy urządzenie o nazwie [...]umożliwia grę o charakterze losowym, czy jedynie zawierającą element losowości, czy czas gry na tym urządzeniu jest stały, czyli zakresu jego funkcjonalności.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organy celne pominęły twierdzenia strony, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności w postaci opinii sporządzonej przez mgr inż. M. S., potwierdzającej wskazane zasady działania przedmiotowego urządzenia. Nadto, poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, a także doprowadzenie do pozbawienia strony ustawowego prawa do udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym.

Strona zarzuciła także organowi wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów.

Strona wskazała również na rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §2 i 3 w zw. z art. 235 o.p., w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., w lokalu w B., gdy przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych.

Ponadto spółka zarzuciła rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Nadto podkreśliła, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Uprawnienia te zostały zastrzeżone wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa.

Wreszcie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, strona podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię przepisu art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 u.g.h. poprzez przyjęcie, że gra na automacie zatrzymanym w sprawie spełnia warunki gry na automatach oraz w ogóle zastosowanie przepisów ustawy, podczas gdy ustawa ta jako zawierająca przepisy techniczna winna była zostać notyfikowana przez wejściem w życie, czego strona polska zaniechała (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem skargi jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Stan faktyczny sprawy w zasadzie jest niesporny. Strona skarżąca nie kwestionuje, że w czasie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. w B. zatrzymany został należący do spółki automat, służący go gier, uruchamianych na skutek wrzucenia do automatu środków pieniężnych (co najmniej 5 złotych), oferujący jako pewnego rodzaju wygraną możliwość przedłużenia czasu gry, bez uiszczania kolejnych kwot.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji.

Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej w skrócie "u.g.h.), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 ustawy, są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W ocenie skarżącej spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej – bez uzyskania stosownej decyzji ministra – przedwczesne.

W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Za trafne uznać należy stanowisko organów celnych, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizacje przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie zagadnienia wstępnego, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Tymczasem, jak już wyjaśniono, to strona posiadająca wątpliwości co do charakteru urządzanego przedsięwzięcia, powinna zwrócić się w opisanym trybie do organu centralnego. W rozpoznawanej sprawie stroną zgłaszającą konieczność takiego rozstrzygnięcia jest skarżąca Spółka, to ona winna była zatem wystąpić ze stosownym wnioskiem. Organy celne prowadzące postępowanie miały prawo i podstawy do uznania, że urządzana na zatrzymanym automacie gra, jest grą w rozumieniu przepisów ustawy, na podstawie zgromadzonego przez swoich funkcjonariuszy materiałów dowodowych.

Dodatkowego podkreślenia wymaga fakt, że nawet historycznie, w skali nie tylko europejskiej ale i światowej, działalność hazardowa była działalnością regulowaną i kontrolowaną (w różnych formach i środkami o różnym natężeniu) przez państwa i jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Jest to wiedza powszechna, dlatego, to strona skarżąca, planując rozpoczęcia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, powinna dołożyć szczególne staranności w ustaleniu obowiązujących w tym zakresie regulacji prawnych i koniecznych do spełnienia wymogów.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzona była gra zawierająca element losowości, a więc spełniająca przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze, organy celne prawidłowo prowadziły postępowanie i na żadnym jego etapie nie zaistniały uchybienia, mogące ograniczać prawa strony w tym postępowaniu. Przede wszystkim, organy informowały stronę o wszelkich podjętych działaniach, pouczały o przysługujących na każdym etapie uprawnieniach (możliwość wniesienia zastrzeżeń do protokołu, zapoznania się zebranym materiałem i wypowiedzeniem co do niego). Prawidłowo stosowano również powołane w skardze przepisy postępowania podatkowego, tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. W odniesieniu do zarzutu nieprzeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, wyjaśnić należy, ż zgodnie z treścią art. 188 o.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie, z dowodów wnioskowanych przez stronę oraz dopuścił dowód z oceny technicznej zatrzymanego automatu, pozostałe zaś wnioski strony, w szczególności z przesłuchania świadków i przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, oddalił wydając stosowne postanowienia w tym przedmiocie. Sąd, oceniając w tym przedmiocie postępowanie nie dopatrzył się zarzucanych w skardze uchybień. Okoliczności, których ustalenia domagała się strona składając wnioski dowodowe (m.in. losowy charakter urządzanych gier, sposób działania automatu, wygląd wyświetlacza i licznika punktów) były już udowodnione w sposób dostateczny i nie były wcale sporne. Szczegółowy opis tych elementów znajdował się zarówno w protokole oględzin, opinii biegłego jak i nawet w ocenie technicznej przedstawionej przez stronę. Postępowanie organów celnych uznać należy zatem za prawidłowe, bowiem uwzględnienie wniosków strony prowadziłoby jedynie do niepotrzebnego wydłużenia postępowania.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 o.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, organy włączyły w poczet materiału dowodowego dowody przedstawione przez stronę i szczegółowo odniosły się do nich w wydanych rozstrzygnięciach. W zaskarżonej decyzji w sposób przekonujący Dyrektor Izby Celnej przedstawił ocenę i opinię techniczną złożoną przez stronę i wyjaśnił dlaczego odmówił jej mocy dowodowej. W ocenie Sądu ocena tego dowodu dokonana przez organ jest prawidłowa. Opinia ta sporządzona została znacznie wcześniej niż opinia wykonana na zlecenie organów celnych, w innym celu i nie rozstrzyga o charakterze gry. Niemniej jednak, jak słusznie podniósł organ odwoławczy, w opinii tej autor posługuje się pojęciem "niskiego prawdopodobieństwa" uzyskania pożądanego wyniku gry, co w istocie jest jednoznaczne z występowaniem w czasie gry elementu losowości.

Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego; zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem karę w takiej wysokości organy celne nałożyły na stronę skarżącą. Wbrew bowiem stanowisku strony skarżącej, do niniejszej sprawy nie znajdują zastosowania ustalenia Trybunału Sprawiedliwości UE, przedstawione w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wyrok Trybunału odnosi się bowiem jedynie do zakwestionowanych w skardze do Trybunały przepisów technicznych, tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Natomiast przepis art. 89 ustawy, będący podstawą wymierzenia kary w niniejszej sprawie nie jest przepisem przejściowym i na pewno nie ma charakteru technicznego. Stanowi odrębną, zamkniętą całość, stanowiącą wystarczającą i samodzielną podstawę do wymierzenia kary.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny e Wrocławiu, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.