Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 251/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2012-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 66 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Wiesław Czerwiński Sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant Katarzyna Korycka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi M. S., W. S. na decyzję K. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu zamontowania zadaszenia konstrukcji ogrodu zimowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od K. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. solidarnie na rzecz skarżących kwotę 774 (siedemset siedemdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 251/12

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] sygn. [...] K. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., po rozpatrzeniu odwołania D. K., uchylił na mocy art. 138 § 2 kpa decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. z dnia [...] nr [...] nakazującą wyżej wymienionemu na podstawie art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.) zamontowanie zadaszenia konstrukcji ogrodu zimowego do będącej częścią wspólną pionowej ściany zewnętrznej pod płytą balkonową budynku przy ul. [...] w B. i obligującą do wykonania nałożonego obowiązku po uprawomocnieniu się decyzji oraz przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

W związku z pismem M. S. - współwłaścicielki lokalu nr [...] usytuowanego na I piętrze budynku przy ul. [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. po przeprowadzeniu postępowania wydał w dniu [...], powołując się na przepisy art. 66 ust. 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego, decyzję, którą nakazał D. K. - właścicielowi lokalu nr [...] na parterze, doprowadzenie obiektu ogrodu zimowego do stanu poprzedniego i zamontowanie mocowania zadaszenia konstrukcji ogrodu zimowego poza obręb płyty balkonowej, będącej w tej części balkonu własnością M. S. i W. S.

Z uzasadnienia decyzji wynikało, że D. K. otrzymaną w dniu [...] zgodę organu administracji architektoniczno - budowlanej na wymianę okien ogrodu zimowego samowolnie rozszerzył o zakotwiczenie konstrukcji ogrodu zimowego w miejscu niedopuszczalnym - na płycie balkonu sąsiada i to bez jego zgody. Nadto wskazano, że w świetle pisma projektanta z dnia [...] obecny stan konstrukcji zabudowy ogrodu zimowego nie stwarza zagrożenia, jednakże ogólnikowe stwierdzenia w tym piśmie i brak skonsultowania zakotwienia zadaszenia z wymienionymi sąsiadami powoduje, iż stwierdzenie projektanta jest mało wiarygodne i niewystarczające do umorzenia postępowania w sprawie.

W następstwie odwołania D. K., według którego wskutek dokonanych prac remontowych mocowanie konstrukcji zadaszenia ogrodu zimowego pozostało w tym samym miejscu, jak przed wymianą okien i demontażem starej, zardzewiałej ramy, K. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia wskazując, że w aktach sprawy brak jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby jednoznacznie, że obecne zamocowanie konstrukcji ogrodu zimowego jest inne niż było przed wykonaniem prac remontowych, że w decyzji z dnia [...] ograniczono się do powołania art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego bez wymieniania jego konkretnego punktu, że sentencja tej decyzji jest wadliwa (nie nadaje się do wykonania), gdyż nie sprecyzowano w niej jakie nieprawidłowości i w jaki sposób mają być usunięte, a nadto, iż brak jest w aktach odpisu księgi wieczystej nieruchomości.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy dokonano kolejnych oględzin zamocowania konstrukcji ogrodu zimowego, podczas których strony złożyły sprzeczne z sobą oświadczenia co do sposobu tego zamocowania oraz uzyskano odpisy ksiąg wieczystych, z których wynika, że w budynku przy ul. [...] znajdują się trzy wyodrębnione lokale mieszkalne, przy czym lokal nr [...] na piętrze należy do M. S. i W. S., których udział w częściach wspólnych nieruchomości wynosi 46/100, a lokale nr [...] na parterze i w sutenerze należące do D. K. dają mu udział 54/100 we własności części wspólnych nieruchomości.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy PINB dla Miasta B., podobnie jak poprzednio, powołując się na art. 66 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] nakazał D. K. zamontowanie zadaszenia konstrukcji ogrodu zimowego do pionowej ściany budynku pod płytą balkonu przynależnego do mieszkania nr [...].

Jak wynika z uzasadnienia rozstrzygnięcia motywy jego wydania były podobne do zawartych we wcześniejszej decyzji organu z dnia [...].

Organ I instancji uznał, że pismo Urzędu Miasta B. znak [...] z dnia [...] wyrażało zgodę tylko na wymianę okien ogrodu zimowego i to z zastrzeżeniem prowadzenia prac w zgodzie z przepisami budowlanymi i z zachowaniem bezpieczeństwa ludzi i mienia, gdy tymczasem inwestor samowolnie rozszerzył tę zgodę o zakotwienie konstrukcji ogrodu zimowego na płycie balkonu sąsiada, bez uzyskania jego zgody, zaś wadliwość zamocowania potwierdza przedłożona przez właścicieli lokalu nr [...] opinia rzeczoznawcy budowlanego z dnia [...]. Natomiast pismo projektanta z dnia [...] w sprawie bezpieczeństwa konstrukcji ogrodu zimowego nie ma znaczenia dla sprawy wobec braku skonsultowania sposobu zamocowania konstrukcji ogrodu na części wspólnej budynku z współwłaścicielami nieruchomości.

Odwołując się od decyzji organu I instancji D. K. podniósł, że Urząd Miejski wyraził zgodę na wymianę przez niego okien ogrodu zimowego, a pod pojęciem okna należy rozumieć również wymianę ram, które są częścią składową okna, a w przypadku ogrodu zimowego tworzyły one także jego konstrukcję. Nowa konstrukcja aluminiowa, nawiązująca wyglądem do poprzedniej została zaś zamontowana identycznie, a zatem nie wykroczył poza uzyskaną zgodę organu. Nie występował natomiast o zgodę do współwłaścicieli, gdyż uważał zgodę organu za wystarczającą.

Odwołujący się wniósł jednocześnie o dopuszczenie dowodu z dokumentacji fotograficznej znajdującej się w aktach na okoliczność, że już w chwili nabycia przez niego udziału we własności nieruchomości mocowanie konstrukcji ogrodu zimowego znajdowało się na płycie balkonu sąsiada, a także dowodów z zeznań projektanta i jego pisma z dnia [...] na okoliczność odtworzenia konstrukcji ogrodu zimowego a nie jej samowolnej rozbudowy.

W wymienionej na wstępie decyzji kasacyjnej z dnia [...] wydanej w następstwie rozpatrzenia powyższego odwołania K. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, iż:

- decyzja wydawana w oparciu o art. 66 ust. 1 prawa budowlanego winna dotyczyć przede wszystkim utrzymania obiektu budowlanego w należytym stanie technicznym, a nie braku zgody współwłaściciela, jak podano w uzasadnieniu decyzji I instancji, a w postępowaniu nie zostało udowodnione, że wykonane zadaszenie ogrodu zimowego powoduje zły stan techniczny budynku lub stwarza zagrożenie dla życia, zdrowia lub mienia,

- organ I instancji nie zastosował się do uwag, że powołując się na art. 66 ust. 1 ustawy należało wymienić konkretną przesłankę w nim określoną, której dotyczyło prowadzone postępowanie,

- jakkolwiek balkony przynależne do lokali, w świetle ustawy o własności lokali, nie wchodzą w skład nieruchomości wspólnej, to częścią wspólną jest elewacja budynku, która obejmuje ścianę budynku wraz z występującymi na niej elementami architektonicznymi oraz wystrojem, co oznacza, że balustrada balkonu stanowi elewację budynku i jest częścią wspólną budynku mieszkalnego, a w konsekwencji w sentencji decyzji I instancji błędnie zaznaczono, że zamocowanie zadaszenia ma nastąpić na ścianie będącej częścią wspólną skoro aktualnie też jest zamocowane na części wspólnej,

- zgłoszenie robót budowlanych polegających na wymontowaniu istniejących okien i zamontowaniu nowej ramy wykonanej z aluminium, a także stwierdzające, iż wszystkie elementy zostaną odtworzone w identyczny sposób, zostało skutecznie przyjęte pismem z dnia [...] podpisanym przez Architekta Miasta B., w związku z czym brak jest podstaw do zakwalifikowania przeprowadzonych robót jako wykonanych w warunkach samowoli budowlanej, przy czym z porównania dopuszczonych w charakterze dowodu kserokopii fotografii z dnia [...] z kserokopiami fotografii wykonanych podczas oględzin w dniu [...] wynika, że sporne zadaszenie zamocowane jest na tej samej ścianie elewacyjnej, jak przed rokiem 2001 r.,

- opinia rzeczoznawcy budowlanego z marca 2011 r. nie spełnia wymogów zawartych w piśmie organu z dnia [...] gdyż określając sposób zamocowania konstrukcji werandy nie zawiera jednoznacznego stwierdzenia, czy obecna zabudowa stwarza stan zagrożenia katastrofą budowlaną oraz stan zagrożenia życia i mienia.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że w jego ocenie brak jest przesłanek do wydania decyzji w oparciu o art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, wobec czego PINB winien rozważyć umorzenie postępowania w sprawie.

M. S. i W. S. zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy decyzję K. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wnosząc o jej uchylenie.

Skarżący podnieśli zarzuty:

1) naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i 80 kpa polegającego na niewyjaśnieniu istotnych okoliczności sprawy poprzez nieprzeprowadzenie dowodów:

a) z pisma D. K. z dnia [...] zawierającego zgłoszenie robót remontowych ogrodu zimowego, z którego wynika, że nie obejmowało ono zakotwienia konstrukcji dachu ogrodu zimowego w płycie ich balkonu, a w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, że zakotwienie wykonano identycznie jak przed rokiem 2001 oraz że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie ze zgłoszeniem (odmiennych ustaleń w tym zakresie organ II instancji dokonał wyłącznie na podstawie kserokopii fotografii z [...] przedłożonej przez D. K.),

b) z załączonego do akt pisma skarżących z dnia [...] do PINB dla Miasta B., z którego wynika, że zamocowanie do balkonu skarżących konstrukcji przedmiotowego ogrodu nastąpiło w 2001 r., a więc dopiero po dokonaniu zgłoszenia, a w konsekwencji błędne ustalenie, iż sporne zakotwienie konstrukcji wykonano tak jak przed 2001 r.

c) z przedłożonej przez nich opinii mgr inż. A. O. dotyczącej sposobu zamocowania konstrukcji werandy oraz zgodności tego zamocowania z przepisami prawa budowlanego, z której wynika wadliwość zakotwienia konstrukcji w ściankę balustrady balkonu oraz możliwość spowodowania tymże zakotwieniem uszkodzenia konstrukcji ściany bocznej podtrzymującej płytę balkonu,

2) naruszenia art. 76a § 2 kpa poprzez jego niezastosowanie w związku z przeprowadzeniem dowodu z kserokopii fotografii (przepis ten zobowiązuje do gromadzenia materiału dowodowego w określonej w nim formie), a konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że zakotwienie konstrukcji ogrodu zimowego dokonane zostało w taki sam sposób jak przed remontem,

3) naruszenia art. 7, art. 77 § 1 80 kpa w związku z art. 84 § 1 i art. 85 § 1 kpa poprzez niezweryfikowanie sposobu zakotwienia konstrukcji przedmiotowego ogrodu i stanu technicznego budynku w drodze dowodu z oględzin oraz opinii biegłego z zakresu budownictwa mając na względzie, że w sprawie są wymagane wiadomości specjalne,

4) naruszenia art. 49 b ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez niewydanie decyzji nakazującej rozbiórkę zakotwienia ogrodu zimowego wykonanego bez wymaganego zgłoszenia.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów skarżących wskazali, że poprzednia konstrukcja ogrodu zimowego opierała się na stalowych szynach znajdujących się w posadzce balkonu przynależnego do ich mieszkania i zostały one przy wykonywaniu w 2001 r. robót prawdopodobnie odcięte, a zakotwienie konstrukcji w balustradzie balkonu jest, jak wynika z opinii z [...], niezgodne ze sztuką budowlaną. Poza tym zamocowanie konstrukcji do balustrady balkonu wymagało ich zgody niezależnie od tego czy uznać ją za odrębną własność czy część wspólną nieruchomości, a zgody takiej nie udzielili.

Odnosząc się do stwierdzenia organu odwoławczego, że opinia A. O. nie zawiera jednoznacznego wypowiedzenia się w kwestii zakresu i rodzaju zagrożeń wynikających ze sposobu zamocowania zadaszenia ogrodu zimowego skarżący podnieśli, że opinię tę sporządzoną na ich zlecenie przedłożyli z własnej inicjatywy, a żądanie organu I instancji zawarte w piśmie z dnia [...] skierowane było do D. K. i to już po opracowaniu wspomnianej opinii, w związku z czym to on nie wywiązał się z nałożonego obowiązku.

W odpowiedzi na skargę K. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie. Organ wyjaśnił, że decyzja kasacyjna nie przesądza o sposobie załatwienia sprawy przez organ I instancji a uzupełnienie przezeń postępowania w zakresie przesłanek określonych w art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego naruszałoby zasadę dwuinstancyjności. Nadto organ nie zgodził się z zarzutem, że nie poddał ocenie treści dokonanego przez D. K. zgłoszenia robót budowlanych oraz dostarczonej przez skarżących opinii z dnia [....] oraz wskazał, że art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego nie ma zastosowania do przebudowy, montażu i remontu. Nadto, według niego zaliczenie do dowodów kserokopii fotografii było w świetle art. 75 § 1 kpa uprawnione, zaś art. 76 a § 2 kpa dotyczący tylko dokumentów urzędowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Sprawując, stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, Sąd w trakcie rozpoznawania skargi ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego lub przepisów postępowania administracyjnego oraz, czy stwierdzone naruszenie prawa mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W przypadku będącej przedmiotem zaskarżenia decyzji kasacyjnej, ze względu na brak merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, ocena jej legalności sprowadza się przede wszystkim do oceny przestrzegania przez organ odwoławczy przepisów procesowych regulujących dopuszczalność wydawania tego rodzaju decyzji, a następnej kolejności ocenie Sądu podlega prawidłowość w świetle przepisów prawa udzielonych w tej decyzji wytycznych co do dalszych czynności organu I instancji w sprawie.

Powołany jako podstawa prawna decyzji K. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [..] art. 138 § 2 kpa stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przytoczone unormowanie stanowi wyjątek od zasady wydawania przez organ odwoławczy wymienionych w art. 138 § 1 kpa rozstrzygnięć kończących postępowanie, załatwiających sprawę merytorycznie.

Na wyjątkowy charakter decyzji kasacyjnej wskazuje ograniczenie możliwości wydania jej jedynie do sytuacji, w których dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest uprzednie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie wpływającym istotnie na sposób jej załatwienia. Nadmienić przy tym trzeba, że w razie wydania decyzji kasacyjnej organ odwoławczy winien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 kpa oraz udzielić wytycznych co do dalszego postępowania.

W świetle zatem treści art. 138 § 2 kpa żadne inne wady postępowania ani też wadliwości przyjętej w I instancji decyzji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu.

Przepis § 2 art. 138 jako wprowadzający wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ II instancji, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Jeżeli więc organ nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i nie stwierdzi potrzeby dodatkowego przeprowadzenia postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, to ma obowiązek zastosować instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy, w sposób przewidziany w art. 138 § 1 kpa.

Analizując uzasadnienie zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że nie wynika z niego konieczność dokonania przez organ I instancji jakichkolwiek czynności przed wydaniem rozstrzygnięcia. Wręcz przeciwnie - organ odwoławczy uznał, iż zebrany materiał dowodowy nie wykazał przesłanek do wydania decyzji merytorycznej w oparciu o art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, wobec czego PINB - winien rozważyć umorzenie postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu poza tym organ odwoławczy ograniczył się do wytknięcia organowi I instancji niewskazania w wydanej decyzji, jaka przesłanka spośród wymienionych w ust. 1 pkt 1-4 art. 66 była przedmiotem postępowania, błędnego powołania się na brak zgody współwłaściciela na gruncie wskazanego artykułu oraz niepotrzebnego wyeksponowania w sentencji decyzji, iż zamocowanie konstrukcji ogrodu winno nastąpić na części wspólnej elewacji, skoro aktualnie też znajduje się na takiej części tej elewacji. Nadto odnosząc się do zarzutów odwołania zajął stanowisko w kwestii skuteczności zgłoszenia i zgodności z nim wykonanych robót, jak również, że żadna z przedłożonych przez strony opinii nie zawiera jednoznacznego stwierdzenia co do zagrożenia sposobu zamocowania konstrukcji dla życia, mienia lub katastrofą budowlaną.

Wobec powyższego, skoro w istocie decyzja kasacyjna z dnia [...] miała skutkować wyłącznie podjęciem przez organ I instancji nowej decyzji odmiennej od wydanej w dniu [...], nie zachodziły jakiekolwiek podstawy do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa i winien on wydać orzeczenie reformatoryjnie kończące postępowanie w sprawie. Nadto podnieść należy, że ze względu na to, iż przekazując sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania organ odwoławczy przesądza, iż prawidłowe rozstrzygnięcie merytoryczne będzie mogło zapaść po ponownym przeprowadzeniu postępowania, nie może on zamieszczać w decyzji wskazań sugerujących treść ponownej decyzji podległego organu, a takowe zaskarżona decyzja zawiera.

Upoważnienia organu orzekającego kasacyjnie sprowadzają się do udzielenia zaleceń w zakresie wyjaśnienia okoliczności sprawy, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności oraz ocena uzyskanych dowodów rzutująca na treść rozstrzygnięcia należy do wyłącznej kompetencji organu I instancji.

Według Sądu stanowisko organu odwoławczego, że sprawa "dojrzała" do wydania kończącej je decyzji, gdyż w toku postępowania nie ustalono jednoznacznie istnienia zagrożenia dla życia lub mienia w związku ze sposobem zamocowania konstrukcji zadaszenia ogrodu zimowego do ściany (elewacji) budynku, jest nietrafne, gdyż zostało ono sformułowane mimo niewykorzystania w toku postępowania wszystkich możliwości dowodowych, inaczej mówiąc - w oparciu o zebrany w sposób niewyczerpujący, a więc niekompletny materiał dowodowy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta B., wychodząc z założenia, że D. K. dokonał w trybie art. 30 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w dniu [...] zgłoszenia przystąpienia do robót remontowych polegających na wymianie okien ogrodu zimowego, a Architekt Miasta B. pismem z dnia [...] zgłoszenie to skutecznie przyjął, postępowanie prowadzone, w związku z pismem skarżących z dnia [...], w którym kwestionowali zamocowanie konstrukcji dachu tegoż ogrodu (werandy) do ich balkonu, zakończył decyzją wydaną na podstawie art. 66 ust. 1 wymienionej ustawy.

Powyższy przepis obliguje organ nadzoru budowlanego do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w razie zaistnienia jednej z wymienionych w tym przepisie przesłanek i nakazania w drodze decyzji usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości wraz z określeniem terminu wykonania tego obowiązku.

Rację ma organ odwoławczy wskazując, że w decyzji pierwszoinstancyjnej winna być wymieniona konkretna spośród wyszczególnionych w nim przesłanek, pod której kątem prowadzone było postępowanie. Jakkolwiek także organ II instancji w decyzji swej nie konwalidował powyższego uchybienia, to z uzasadnienia decyzji obydwu organów należy wnieść, iż postępowanie administracyjne w rozpatrywanej sprawie zmierzało do wykazania okoliczności określonej w art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, to jest, iż sposób zamocowania do elewacji domu konstrukcji ogrodu zimowego może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, względnie bezpieczeństwu mienia.

W toku postępowania ukierunkowanego na wydanie rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy jedynym wymogiem jest ustalenie, czy przy istniejącym stanie faktycznym występuje zagrożenie, o którym mowa w tym przepisie.

Nie ma więc znaczenia przesądzenie, w jakich okolicznościach i z jakich przyczyn doszło do zakotwienia konstrukcji ogrodu zimowego w balustradzie balkonu skarżących, czy nastąpiło to w poprzednim miejscu, czy też kto ponosi odpowiedzialność za ten stan rzeczy (inwestor czy organ, który przyjął zgłoszenie remontu), jak również nie jest istotny brak zgody skarżących na zamocowanie konstrukcji we wskazanym miejscu (vide wyroki NSA z dnia 16 listopada 2000 r. IV SA 1393/98 i z dnia 3 października 2006 r. II OSK 1163/05).

W jedynej istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii zagrożenia stwarzanego umiejscowieniu zamocowania konstrukcji ogrodu zimowego wypowiedzieli się odmiennie w postępowaniu pierwszoinstancyjnym na zlecenie każdej ze stron inżynier z uprawnieniami konstrukcyjno - budowlanymi oraz mgr inż. rzeczoznawca budowlany. Pierwszy z nich z ramienia inwestora - D. K. zajął stanowisko, że aktualny stan techniczny konstrukcji zabudowy ogrodu zimowego nie stwarza zagrożenia katastrofą budowlaną, zagrożeniem życia i mienia użytkowników, zaś drugi w opinii sporządzonej z inicjatywy skarżących stwierdził iż "wykonany sposób zamocowania zadaszenia werandy wskazuje, iż mogło dojść do uszkodzenia konstrukcji - patrz zdjęcie ze spękaniem bocznej ścianki podtrzymującej płytę balkonu" (str. 6 opinii) oraz we wnioskach końcowych, że "na zdjęciu widoczne są spękania ściany, na której oparta jest płyta balkonu" i że "spękanie to - uszkodzenie ściany nośnej może być spowodowane wykonanym montażem konstrukcji werandy."

W tej sytuacji niezbędne było sporządzenie przez niezależnego rzeczoznawcę z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi, powołanego w charakterze biegłego przez organ - po zweryfikowaniu sposobu zamocowania przedmiotowej konstrukcji i oględzinach budynku - ekspertyzy technicznej co do istnienia z racji tegoż zamocowania zagrożeń wymienionych w art. 66 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego oraz sposobu i warunków ich wyeliminowania.

Wobec nieskorzystania z tego środka dowodowego w prowadzonym postępowaniu, stanowisko organu odwoławczego o braku podstaw do wydania na gruncie art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy odpowiedniego nakazu było przedwczesne i równoznaczne z naruszeniem przez organ odwoławczy art. 80 kpa w związku z art. 75 § 1 kpa i 84 kpa.

Odnosząc się do zarzutu skarżących, że wykonanie nowego zamocowania konstrukcji werandy stanowiło samowolę budowlaną, która winna być zakwalifikowana z art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane stwierdzić należy, że jeśli inwestor dokonał zgłoszenia robót i organ w ustawowym terminie nie wniósł od niego sprzeciwu a wykonane roboty wykraczały poza zgłoszenie, nie można owego wykroczenia zgodnie z zajmowanym w judykaturze sądowej stanowiskiem, traktować jako samowolę określoną we wskazanym przepisie. Poza tym, jak słusznie zauważył organ odwoławczy, przepis ten dotyczy budowy a nie remontu obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia.

Niemniej, nie przesądzając, czy aktualne umiejscowienie zamocowania konstrukcji ogrodu zimowego było objęte zgłoszeniem (karta 86 akt - załącznik do odwołania), czy też nie oraz czy organ prawidłowo, w świetle obowiązków określonych w art. 30 ust. 1a ustawy Prawo budowlane w jego brzmieniu obowiązującym w dniu 29 grudnia 2000 r. przyjął zgłoszenie (zagadnienia te nie są objęte granicami niniejszej sprawy) wskazać trzeba, że jeżeli doszłoby do umorzenia postępowania administracyjnego w rozpatrywanej sprawie z powodu niestwierdzenia przesłanki z art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., nie będzie wyłączona możliwość wystąpienia przez skarżących z żądaniem przeprowadzenia przez organ nadzoru budowlanego odrębnego postępowania na podstawie art. 51 ust. 7 w związku z ust. 1 pkt 1, 2 - w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 wskazanej ustawy, w trakcie którego to postępowania będą dokonywane ustalenia w wymienionym interesującym skarżących zakresie, łącznie z kwestią zgody współwłaścicieli domu na dysponowanie na cele budowlane częścią nieruchomości wspólnej. Organ nadzoru budowlanego będzie zobowiązany w tym postępowaniu dodatkowo ocenić, czy wobec rozebrania całej starej konstrukcji ogrodu zimowego i w jej miejsce postawienia nowej, nie istniał przed przystąpieniem do robót budowlanych w świetle ówczesnych przepisów obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (dot. części obiektu budowlanego) zamiast tylko ich zgłoszenia.

Dokonanie przez biegłego - rzeczoznawcę oględzin budynku, a następnie sporządzenie ekspertyzy budowlanej to wprawdzie w sumie tylko jedna czynność procesowa, lecz zważywszy, że - jak wspomniano wcześniej - ma ona prowadzić do jedynego wymaganego w sprawie ustalenia co do zaistnienia przesłanki z art. 61 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, uznać należy że stanowić ona będzie uzupełnienie dotychczasowego postępowania w znacznej części w stopniu rzutującym na jego zakończenie co uzasadnia wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej przewidzianej w art. 138 § 2 kpa.

Jednak wobec zamieszczenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji błędnych, przedwczesnych wskazówek co do sposobu zakończenia postępowania udzielonych organowi I instancji w następstwie nierozważenia przez organ odwoławczy wszystkich okoliczności sprawy, mogących przesądzić o treści przyszłej decyzji tego organu, istnieje podstawa do wyeliminowania z obrotu prawnego tejże decyzji.

Z powyższych względów na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) orzeczono jak w sentencji.

Wskazania co do dalszego postępowania w sprawie wynikają wprost z uzasadnienia wyroku.