Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 115/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Sławomir Fularski, Sędzia WSA - Justyna Mazur, Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta [...] na decyzję Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy Miasta A. jest decyzja Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] października 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], którą określono kwotę nienależnie pobranej pomocy.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu 31 października 2012 r. Samorząd Województwa [...] zawarł ze Skarżącą umowę nr [...] (dalej jako "Umowa") o dofinansowanie, na mocy której Skarżąca otrzymała pomoc finansową na realizację operacji pt. "[...]", w ramach Środka 4.1. "Rozwój obszarów zależnych od rybactwa" objętego osią priorytetową 4 - Zrównoważony rozwój obszarów zależnych od rybactwa, zawartą w Programie Operacyjnym "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013". Umowa ta była dwukrotnie zmieniana aneksami z dnia 1 lutego 2013 r. oraz z dnia 29 lipca 2013 r.

Zgodnie z § 4 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie Stronie przyznano pomoc, na warunkach w niej określonych, w wysokości 641.560,54 zł. Pomoc ta została w całości wypłacona w formie zaliczki.

Realizując operację wskazaną w Umowie Skarżąca udzieliła P. Sp. z o.o. z siedzibą w A. (dalej: P. Sp. z o.o.), w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia publicznego m.in. na przeprowadzenie "[...]".

Samorząd Województwa [...] pismem z dnia 1 października 2013 r. poinformował Skarżącą o negatywnej ocenie postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego. Jako uzasadnienie tej oceny wskazano niezłożenie w wyznaczonym terminie, pomimo ponownego wezwania, wymaganych dokumentów oraz przeprowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) – dalej p.z.p. Stwierdzono bowiem naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust 4 p.z.p., polegające na tym, że Skarżąca nie wykluczyła z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy (P. Sp. z o.o.), który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie odrzuciła jego oferty. Ponadto stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych wskazujących na konkretny, jedyny możliwy produkt/rozwiązanie bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a więc w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Jednocześnie Samorząd Województwa [...] poinformował Skarżącą o pomniejszeniu kwoty kosztów kwalifikowalnych operacji o wysokość kosztów kwalifikowalnych wynikających z pozycji nr 1, 2, 3, 6 i 7 załącznika nr 1 do Umowy, tj. 633.604,48 zł, na realizację których Skarżąca zawarła umowę o roboty budowlane w wysokości 777.919,76 zł (netto).

Pismem z dnia 14 października 2013 r. Skarżąca wystąpiła do Samorządu Województwa [...] z wnioskiem o ponowną ocenę przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przed dokonaniem tej oceny, pismem z dnia 22 listopada 2013 r., Samorząd Województwa [...] wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o określenie, czy w danym postępowaniu doszło do naruszeń, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

W opinii z dnia 8 września 2014 r. Prezes UZP wskazał, że P. Sp. z o.o., na dzień składania ofert, nie spełniała warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego przez Skarżącą. Uzupełnione przez tego wykonawcę zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmę R. GmbH z siedzibą w [...] wraz z tłumaczeniem na język polski, zostało wystawione w dniu 15 maja 2013 r., a więc po terminie wyznaczonym przez zamawiającego jako dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, który przypadał na dzień 6 maja 2013 r.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał ponadto na wątpliwości związane z załączoną do zobowiązania podmiotu trzeciego listą obiektów wykonanych przez firmę R.. Zgodnie bowiem z pkt 14 lit. d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tymczasem wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłał tłumaczenie wyłącznie zobowiązania firmy R. do udostępnienia zasobów, listę wykonanych przez tę firmę obiektów pozostawiając natomiast w oryginalnym brzmieniu, tj. w języku n. W konsekwencji przedstawiona przez wykonawcę lista obiektów wykonanych przez firmę R. nie zawiera informacji wymaganych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane i dyrektywą nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Pismem z dnia 23 stycznia 2015 r. Samorząd Województwa [...] poinformował Skarżącą o dokonaniu korekty kosztów kwalifikowalnych w wysokości 633.604,48 zł. Na ogólną kwotę korekty składały się koszty przedstawione we wniosku o płatność z dnia 30 września 2013 r. (uzupełnionego w dniu 28 listopada 2014 r. oraz w dniu 12 stycznia 2015 r.) udokumentowane trzema fakturami.

W związku z powyższym pismem z dnia 23 stycznia 2015 r., działając na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240) – dalej jako u.f.p., wezwano Skarżącą do zwrotu kwoty 538.566,08 zł wraz z odsetkami za zwłokę liczonymi jak odsetki od zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 11 marca 2013 r. do dnia zwrotu (włącznie). Pismem z dnia 11 marca 2015 r. wezwanie to zostało ponowione.

W związku z niezwróceniem ww. środków Marszałek Województwa [...] wszczął wobec Skarżącej postępowanie w sprawie zwrotu części przyznanego dofinansowania, a następnie decyzją z dnia [...] maja 2015 r. określił kwotę nienależnie pobranej pomocy przypadającą do zwrotu, w wysokości 538.566,08 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżąca wniosła o jej uchylenie oraz o wystąpienie przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi na podstawie art. 165 ust. 4 p.z.p. do Prezesa UZP o wszczęcie kontroli doraźnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez Skarżącą na wykonanie robót budowlanych w ramach operacji objętej Umową.

Organowi pierwszej instancji Skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., a nadto m.in. § 44 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r. w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania, wypłaty i zwracania pomocy finansowej na realizację środków objętych osią priorytetową 4 - Zrównoważony rozwój obszarów zależnych od rybactwa, zawartą w Programie Operacyjnym Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007 - 2013 w zw. z § 17 Umowy oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p.

Decyzją z dnia [...] października 2015 r. Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ II instancji wskazał w pierwszej kolejności, że opinia Prezesa UZP z dnia 8 września 2014 r. nie stanowiła podstawy prawnej decyzji Marszałka Województwa [...]. Wspomnianą opinią organ I instancji jedynie posiłkował się w trakcie dokonywania oceny przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei Wytyczne dotyczące określania przez instytucje pośredniczące wysokości korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych ze środków Programu Operacyjnego "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013, zawierały jedynie wyjaśnienie przyjętej korekty kosztów kwalifikowalnych w związku z zastosowaniem m.in. przepisu § 44 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r.

Następnie podkreślono, że organ I instancji już na etapie dokonywania oceny przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne zwrócił się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o opinię w tym zakresie. We wniosku tym organ I instancji przytoczył, podnoszone przez zamawiającego, argumenty dotyczące trudności, jakie napotkał zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nastepnie organ odwoławczy przypomniał, że w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Skarżąca wymagała wykazania przez wykonawcę m.in., że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych.

Na potwierdzenie spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy winni byli przedłożyć dokument wskazany w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013 r. poz. 231).

P. Sp. z o.o., której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wykazała żadnego zadania polegającego na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych. Wobec tego Skarżąca działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., pismem z dnia 8 maja 2013 r. zwróciła się do ww. wykonawcy z prośbą o uzupełnienie wykazu wykonanych zamówień oraz referencji w terminie do dnia 17 maja 2013 r.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 16 maja 2013 r. wykonawca przesłał zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy R. GmbH wraz z tłumaczeniem na język polski oraz sporządzoną w języku n. listę wykonanych przez tę firmę obiektów mającą stanowić referencje (poświadczenie dobrego wykonania robót). Zobowiązanie to zostało wystawione w dniu 15 maja 2013 r.

Odnosząc się do ww. okoliczności organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 26 ust. 2a p.z.p., wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Ponadto przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. stanowi, iż złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Zdaniem organu odwoławczego nie można było w tej sytuacji uznać zobowiązania podmiotu trzeciego - firmy R., uzupełnionego przez wykonawcę P. Sp. z o.o., za wystarczające w celu potwierdzenia należytego wykonania zadania polegającego na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych. Powyższe zobowiązanie zostało wystawione w dniu 15 maja 2013 r., a zatem po terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, który został określony przez zamawiającego na dzień 6 maja 2013 r. Tym samym, na dzień składania ofert, wykonawca P. Sp. z o.o. nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.

Następnie organ II instancji podkreslił, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego stanowi warunek bezwzględny udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy. Wykonawca nie spełniający takich warunków podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zgodnie zaś z § 44 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r., pomoc podlega zwrotowi w całości albo części, jeżeli beneficjent naruszył przepisy o zamówieniach publicznych w sposób, który miał albo mógł mieć wpływ na wynik postępowania.

Organ zwrócił ponadto uwagę na treść Umowy, zgodnie z którą w przypadku każdego postępowania przeprowadzonego w ramach realizacji jednej operacji, naruszenie przepisów p.z.p., mające wpływ na wynik któregokolwiek z tych postępowań, skutkować będzie zmniejszeniem kwoty kosztów kwalifikowalnych (§ 7 ust. 12), a wysokość korekt finansowych w przypadku nieprzestrzegania przez Beneficjenta przepisów ww. ustawy określono w załączniku nr 3 do umowy (§ 7 ust. 13).

W konsekwencji koszty poniesione przez Gminę Miasto A. wynikające z podpisanej w dniu 29 maja 2013 r. umowy o roboty budowlane nr [...] z P.Sp. z o.o. nie stanowią kosztów kwalifikowalnych, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy o wspieraniu i podlegają one zwrotowi zgodnie z art. 27 ww. ustawy w zw. z § 44 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r.

Następnie organ II instancji zaznaczył, że z treści art. 165 ust. 4 p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję pośredniczącą wniosku do Prezesa UZP o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta, wykonując swoje obowiązki, ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy p.z.p.

Powołując się na powyższą argumentację organ odwoławczy uznał za bezasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania poprzez nienależytą i powierzchowną ocenę dowodów zgromadzonych w sprawie. W ocenie organu postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób wszechstronny i wnikliwy. Za niezasadny uznano w szczególności zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieodniesienie się przez organ I instancji do dowodów przedstawionych przez Stronę. W ocenie organu dowody te nie wnosiły do sprawy nowych, istotnych okoliczności.

W skardze Skarżąca zarzuciła organowi I instancji naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania poprzez:

1. Naruszenie art. 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 12 ust. 2 ustawy o wspieraniu poprzez uznanie wbrew tym przepisom, że koszty poniesione przez skarżącego na realizację operacji w postaci zapłaty wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych, tj. P. Sp. z o. o. nie są kosztami kwalifikowanymi i nie zostały potwierdzone w sposób określony w umowie o dofinansowanie.

2. Naruszenie art. 27 ust. 2 ustawy o wspieraniu poprzez uznanie wbrew temu przepisowi, że pomoc przyznana skarżącemu w ramach umowy o dofinansowanie jest pomocą przyznaną nienależnie i pomimo tego, że art. 27 ust. 2 pkt 3 ustawy o wspieraniu dotyczy wyłącznie zobowiązań związanych z przyznaniem pomocy a nie rozliczaniem tej pomocy.

3. Naruszenie § 44 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r. w zw. z § 17 Umowy poprzez zaniechanie zastosowania p.z.p. w zakresie art. 165 ust. 1 i 4 tej ustawy.

4. Naruszenie § 42 ust. 8a i 8b rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r. poprzez rozpatrzenie wniosku o płatność w terminie i w sposób sprzeczny z przywołanymi przepisami prawa materialnego, tj. z przekroczeniem 60 dniowego terminu ustalonego w ust. 8a i 14 dniowego terminu ustalonego w ust. 8b a tym samym naruszenie art. 6 k.p.a. poprzez oparcie decyzji administracyjnej na przepisie prawa wadliwie zastosowanym.

5. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez uznanie wbrew zapisom tych przepisów, że data wystawienia dokumentu na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, uzupełnionego po wezwaniu zamawiającego, musi być wcześniejsza od wyznaczonej daty składania ofert.

6. Naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez nie wskazanie w wydanej decyzji na czym konkretnie polegało naruszenie tego przepisu -jakie znaki towarowe dotyczyły jakich konkretnych, jedynych możliwych produktów/rozwiązań bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych.

Następnie Skarżąca zarzuciła organowi I instancji naruszenie przepisów postęowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

7. Naruszenie art. 6 k.p.a., tj. naruszenie zasady praworządności i legalności obowiązującej organy administracji publicznej poprzez oparcie decyzji na aktach normatywnych, które nie mogą być podstawą do działania organów administracji publicznej.

8. Naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez nie podjęcie zgodnie z tym przepisem wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy mając na względzie słuszny interes wnoszącego skargę.

9. Naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. i art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nie zebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, pominięcie części materiału dowodowego i nie uwzględnienie wniosku Gminy Miasta A. o dopuszczenie jako dowód w sprawie wyników kontroli doraźnej, o którą wnoszący skargę wystąpił do Prezesa UZP na podstawie art. 165 ust. 1 p.z.p. w celu ustalenia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę P. Sp. z o. o., doszło do naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., a jeśli tak to czy naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania oraz czy w postępowaniu tym doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez wskazanie znaków towarowych wskazujących na jedyny konkretny produkt/rozwiązanie bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych a więc w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a jeśli tak to czy naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

10. Naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie za udowodniony stanu faktycznego sprawy nie na podstawie oceny całokształtu materiału dowodowego i wszystkich dowodów a z pominięciem dowodów przedstawionych przez wnoszącego skargę.

11. Naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie odniesienie się w decyzji do wszystkich dowodów przedstawionych przez wnoszącego skargę w czasie trwania postępowania administracyjnego przed organem I instancji, tj. Marszałkiem Województwa [...].

Dalej Skarżąca przedstawiła zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego przez organ odwoławczy, tj.:

1. Naruszenie art. 165 ust. 1 i 4 p.z.p. poprzez odstąpienie od wystąpienia z wnioskiem do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej w sytuacji gdy z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

2. Naruszenie art. 165 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. poprzez uznanie, że stanowisko Prezesa UZP zawarte w piśmie z dnia 8 września 2014 r. jest równoznaczne z wynikami kontroli doraźnej, pomimo tego, że stanowisko to zostało sporządzone bez zastosowania przez Prezesa UZP art. 166 i 167 p.z.p., tj. przepisów zapewniających zamawiającemu aktywne uczestnictwo w prowadzonym postępowaniu kontrolnym, możliwość wniesienia zastrzeżeń do wyników kontroli i obowiązku uzyskania przez Prezesa UZP opinii Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do tych zastrzeżeń.

3. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b i ust. 3 p.z.p. poprzez uznanie wbrew zapisom tych przepisów, że data 15 maja 2013 r. wystawienia dokumentu - pisemnego zobowiązania innego podmiotu, tj. R. GmbH na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę P. Sp. z o. o. warunków udziału w postępowaniu, uzupełnionego po wezwaniu zamawiającego z dnia 8 maja 2013 r., musi być wcześniejsza od wyznaczonej na dzień 6 maja 2013 r. daty składania ofert aby dokument ten potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy art. 26 ust. 3 p.z.p. mówi o potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, a więc nie mówi o terminie wystawienia dokumentu.

4. Naruszenie art. 26 ust. 2a, ust, 2b i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez pominięcie dopuszczonej prawem - cytowanym przepisem rozporządzenia możliwości potwierdzania należytego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania robót budowlanych oraz ich prawidłowego ukończenia dowodami innymi niż poświadczenie w tym przypadku pismem wykonawcy P. Sp. z o. o. z dnia 16 maja 2013 r. i załączoną do tego pisma listą z zaznaczeniem w tym piśmie, że lista taka jest w rozumieniu prawa n. potwierdzeniem należytego wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończonych robót budowlanych.

Na koniec Skarżąca przedstawiła zarzuty dotyczące naruszenia przez organ odwoławczy przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynika sprawy poprzez:

5. Naruszenie art. 136 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a i w zw. z art. 78 § k.p.a. i w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez odmowę uzupełnienia postępowania dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka E. M. Prezesa Zarządu P. Sp. z o. o. z oraz świadka R. S. pracownika tej Spółki na okoliczność wykazania, że wykonawca P. Sp. z o. o., jako wykonawca zamówienia publicznego, wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. [...] - roboty budowlane w zakresie posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. w dniu, w którym upływał termin składania ofert oraz nie podlegało wykluczeniu z postępowania oraz, że złożone przez wykonawcę dokumenty uzasadniały uznanie ich za inne dokumenty w rozumieniu § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz, że istniały uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia.

6. Naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez nie odniesienie się w decyzji do wszystkich dowodów przedstawionych przez wnoszącego skargę w czasie trwania postępowania administracyjnego przed organem I instancji, dowodów wskazanych przez skarżącego w odwołaniu od decyzji Marszalka Województwa [...] oraz dowodów zawnioskowanych do przeprowadzenia przed organem II instancji.

W odpowiedzi ns skargę organ wniósł o oddalenie skargi potrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie jest zasadna.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd uznaje stan faktyczny ustalony przez organ za prawidłowy i czyni go przedmiotem własnych ustaleń.

Istotę sporu w przedmiotowej sprawie stanowi rozstrzygnięcie, czy na ostatni dzień składania ofert, określony przez Skarżącą (zamawiającego), wybrany przez nią wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Chodziło tu o spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych. Drugorzędne znacznie ma natomiast kwestia naruszenia przez Skarżącą art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych wskazujących na konkretny, jedyny możliwy produkt/rozwiązanie bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a więc w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję

Przechodząc do rozstrzygnięcia powyższej kwestii przypomnieć należy, że zgodnie § 12 ust. 1 Umowy, Samorząd Województwa żąda zwrotu pomocy zgodnie z art. 27 ustawy o wspieraniu, przepisami rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r. lub przepisami o finansach publicznych. W Umowie tej wskazano ponadto, że w sprawach nią nieuregulowanych znajdą zastosowanie m.in. przepisy ustawy o finansach publicznych, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia Rady(WE) nr 1198/2006.

W związku z powyższym Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego (Dz. U. z 2009 r. poz. 619, z późn. zm.), pomoc pobrana nienależnie lub wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem podlega zwrotowi wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Pomocą pobraną nienależnie, jest w szczególności pomoc wypłacona beneficjentowi, który nie realizuje operacji w całości lub w części, lub nie realizuje obowiązków z nią związanych lub wypłacona beneficjentowi, który nie wykonuje zobowiązań związanych z przyznaniem pomocy. Przepis § 44 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r. w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania, wypłaty i zwracania pomocy finansowej na realizację środków objętych osią priorytetową 4 - Zrównoważony rozwój obszarów zależnych od rybactwa, zawartą w programie operacyjnym "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013" (Dz. U. z 2014 r. poz. 1540, z późn. zm.), stanowi, iż pomoc podlega zwrotowi w całości albo części, jeżeli beneficjent naruszył przepisy o zamówieniach publicznych w sposób, który miał albo mógł mieć wpływ na wynik postępowania. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 19 ustawy o wspieraniu.

Dodać też należy, że zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy o wspieraniu, do pomocy pobranej nienależnie lub wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem stosuje się przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240) dotyczące zwrotu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej i innych środków pochodzących ze źródeł zagranicznych, które nie podlegają zwrotowi. Zgodnie zaś z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Należy też zaznaczyć, że zgodnie z mającym zastosowanie w niniejszej sprawie art. 3 lit. q rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 z dnia 27 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rybackiego, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu oznacza zatem naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE, które wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku.

W związku z powyższym zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację polegającą na naruszeniu ww. przepisów p.z.p. (art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 29 ust. 2 i 3) – która w ocenie Sądu została w niniejszej sprawie wykazana, o czym mowa poniżej – ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej przywoływanego art. 3 lit. q rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006. Spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia dla budżetu UE należało zaś w niniejszej sprawie dopatrywać się na dwóch płaszczyznach. Pierwsza z nich, o podstawowym znaczeniu w rozpoznawanej sprawie, dotyczy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zgodnie z tymi przepisami (w brzmieniu mającym zastosowanie w przedmiotowej sprawie) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, a z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku spowodowanie lub możliwość powodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby Skarżąca odrzuciła ofertę wykonawcy (P. Sp. z o.o.), który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, nie doszło by do podpisania z tym wykonawcą umowy i wydatkowania środków z EFR. W przypadku drugiego naruszenia stwierdzić należy, że gdyby nie wskazanie znaków towarowych wskazujących na jedyny konkretny produkt bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych a więc w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i 3), to o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Odnośnie zastosowanej kwoty korekty wskazać należy, że została ona obliczona prawidłowo.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006, to państwo członkowskie w pierwszej kolejności ponosi odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwa członkowskie dokonują też korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub w programie operacyjnym. Co warte podkreślenia – korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego dla programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez EFR (art. 96 ust. 2).

Dodać należy ponadto, że zgodnie z art. 55 ust. 4 powołanego rozporządzenia zasady dotyczące kwalifikowalności wydatków ustalane są na poziomie krajowym z zastrzeżeniem wyjątków określonych w niniejszym rozporządzeniu. Obejmują one całość wydatków zgłoszonych w ramach programu operacyjnego.

Z powołanych powyżej regulacji wynika, że przepisy rozporządzenia Rady WE nr 1198/2006 przewidują obowiązek wprowadzenia krajowych procedur korekcyjnych, które powinny zapewnić skuteczne wykrywanie i egzekwowanie nieprawidłowo ponoszonych wydatków. Na podstawie art. 23 pkt 2 ustawy o wspieraniu w zw. z art. 96 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 zostały opracowane, "Wytyczne dotyczące określania przez instytucje pośredniczące wysokości korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych ze środków programu operacyjnego "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013" w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych", zatwierdzone w październiku 2010 r. przez Instytucję Zarządzającą (Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi) Programem Operacyjnym "Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007-2013".

Z treści ww. Wytycznych, jak i opracowanego na ich podstawie załącznika nr 3 do Umowy wynika, że wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Pierwszeństwo zastosowania ma zatem metoda dyferencyjna.

Podkreślić należy, że z samej treści załącznika nr 3 do Umowy jednoznacznie wynika, że został on opracowany na podstawie Wytycznych. Wskazano tam, że przypadki opisane w tabelach przedstawiają najczęściej ujawniane przypadki naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych. Jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego naruszenia p.z.p., należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Jenocześnie jednak w załączniku tym zaznaczono, że wysokość korekty powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. W celu ustalenia istnienia oraz oceny wysokości nieprawidłowości należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by zaistniał, gdyby nie nastapiło rozpatrywane naruszenie.

W rozpoznawanej sprawie możliwe było ustalenie wartości nieprawidłowości poprzez wskazanie, że gdyby Skarżąca nie naruszyła powołanych powyżej przepisów p.z.p. udzielając zamówienia publicznego P. Sp. z o.o., to umowa z tym wykonawcą w ogóle nie zostałaby zawarta. Tym samym wartość nieprawidłowości stanowi całość kosztów przeznaczonych z EFR na realizację celu określonego w tej umowie. Chodzi tu zatem o wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie tego zamówienia, uwzględniając procent dofinansowania przysługujący beneficjentowi z EFR, tj. 85 %.

W powyższym zakresie organ prawidłowo ustalił, że na ogólną kwotę korekty składały się koszty przedstawione we wniosku o płatność z dnia 30 września 2013 r. (uzupełnionego w dniu 28 listopada 2014 r. oraz w dniu 12 stycznia 2015 r.) dokumentowane następującymi fakturami:

Faktura VAT [...] z dnia 25.07.2013 r. na kwotę 259.583,38 zł.

Faktura VAT [...] z dnia 29.08.2013 r. na kwotę 70.332,78 zł.

Faktura VAT [...] z dnia 19.09.2013 r. na kwotę 303.688,32 zł.

Łączna wartość zakwestionowanych kosztów wynosiła 633.604,48 zł. Dofinansowanie z EFR wyniosło 85% tej kwoty, a więc 538.563,80 zł. Ponadto organ I instancji nałożył korektę w wysokości 2,28 zł z powodu wydatkowania przez beneficjenta zaliczki w wysokości przekraczającej maksymalny próg dofinansowania, czyli 85%. W związku z tym łączna kwota nałożonej korekty wyniosła 538.566,08 zł.

Odnosząc się do zarzutu oparcia zaskarżonych decyzji na opinii Prezesa UZP z dnia 8 września 2014 r. wskazać należy, iż faktem jest, że zarówno organ I jak i II instancji w uzasadnieniach swoich decyzji powołują się na treść ww. opinii. W ocenie Sądu, z faktu tego nie można jednak automatycznie wnioskować, że opinia ta stanowiła zasadniczą podstawę tych decyzji, warunek sine qua non do ich wydania. Orzekające w sprawie organy opinię tę uwzględniły, tak jak uwzględniły również inne dowody zgormadzone w trakcie postępowania. Opinia ta stanowiła więc jeden z dowodów w sprawie.

Z tego względu argumentacja Skarżącej, dotycząca powyższej kwestii, która w istocie sprowadza się do stwierdzenia, że gdyby nie opinia Prezesa UZP, wówczas zapadłe w sprawie decyzje byłyby inne, nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Idąc tym tropem Skarżąca mogłaby bowiem zakwestionować każdy dowód, który świadczy na jej niekorzyść, a który organ uwzględnia wydając niekorzystną dla niej decyzję.

Za równie niezasadny należało zakwalifikować zarzut dotyczący naruszenia art. 165 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. przez uznanie, że stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w piśmie z dnia 8 września 2014 r. jest równoznaczne z wynikami kontroli doraźnej. Wbrew twierdzeniom Skarżącej w żadnej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie stwierdza, że ww. stanowisko jest równoznaczne z wynikami kontroli doraźnej. Organ II instancji powołuje się na wspomnianą opinię – jak już wskazano powyżej – jako na jeden z dowodów w sprawie.

Za niezasadny należało też uznać zarzut polegający na naruszeniu art. 165 ust. 1 i 4 p.z.p. poprzez odstąpienie od wystąpienia z wnioskiem do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, z treści art. 165 ust. 4 p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję pośredniczącą wniosku do Prezesa UZP o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy p.z.p. Co więcej, instytucja pośrednicząca, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Co warte podkreślenia na niecelowość przeprowadzenia w niniejszej sprawie kontroli doraźnej zwrócił uwagę sam Prezes UZP. Organ ten wskazał w swojej opinii z dnia 8 września 2014 r., że wobec faktu weryfikacji przedmiotowego postępowania przez Urząd Marszałkowski Województwa [...], niecelowe jest powtarzanie działań kontrolnych przez Prezesa UZP na podstawie art. 165 ust. 1 p.z.p.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów naruszenia prawa materialnego przez organ II instancji sformułowanych w pkt 3 i 4 skargi przypomnieć należy, że w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Skarżąca wymagała wykazania przez potencjalnego wykonawcę m.in., że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych.

Do wykazania tego warunku konieczne było przedstawienie przez wykonawcę dokumentu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231). Zgodnie z tym przepisem w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zgodnie zaś z § 1 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia, dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są poświadczenia. Chodzi tu zatem o dowody pochodzące od kontrahentów potencjalnego wykonawcy, na rzecz których roboty te zostały przez niego wykonane.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., o zamówienia publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Warunki, o których mowa tym przepisie, zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu). Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja.

W rozpoznawanej sprawie Skarżąca w oparciu o § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. dokonała takiej konkretyzacji poprzez ww. zobowiązanie potencjalnych wykonawców.

P. Sp. z o.o., do dnia składania ofert, nie wykazała jednak żadnego zadania polegającego na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych. Wobec tego Skarżąca pismem z dnia 8 maja 2013 r. wezwała ją do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień oraz referencji w terminie do dnia 17 maja 2013 r. W odpowiedzi wykonawca nadesłał zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy R. GmbH z siedzibą w N. (sporządzone w dniu 15 maja 2013 r.) wraz z tłumaczeniem na język polski, o następującej treści: "zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji firmie P. Sp. z o.o. następujących środków: dostawa urządzenia elektrycznego [...] z nowym komponentem sterującym częstotliwości i koniecznym kablem elektrycznym jak też z systemem dostępu "BRO ACCES", nowe liny napinające do wszystkich masztów, włącznie z montażem w zakresie koniecznym do realizacji zlecenia "[...]- prace budowlane (konstrukcyjne)". Zobowiązanie to zostało wystawione w dniu 15 maja 2013 r., a więc po upływie terminu składania ofert Oprócz niego wykonawca nadesłał również listę obiektów wykonanych przez firmę n., mającą stanowić referencje, tj. poświadczenie dobrego wykonania robót. Lista ta została sporządzona w języku n. i wykonawca nie przedstawił jej tłumaczenia na język polski, pomimo, iż zgodnie z pkt 14 lit. d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.

Skarżąca twierdzi, że ww. dokumenty wraz z mailem z dnia 12 kwietnia 2013 r. zawierającym ofertę otrzymaną przez P. Sp. z o.o. od [...] firmy R. GmbH, łącznie czynią zadość wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 13 lutego 2013 r. Skarżąca wskazuje ponadto, że dołączony do tego zobowiązania wykaz zamówień zrealizowanych przez [...] firmę stanowi inny dokument w rozumieniu § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

W ocenie Sądu argumentacja ta jest błędna.

Podkreślić należy, że to z treści samego dokumentu załączanego jako dowód do wykazu robót budowlanych (w tym przypadku z listy wykonanych obiektów), musiało wynikać, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odnośnie argumentów Skarżącej jakoby nadesłane zestawienie stanowiło referencje w rozumieniu prawa n., dodać należy, że § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 48 ust. 2 pkt a) i) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat wraz z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robót. Zaświadczenia wskazują wartość, datę i miejsce robót, oraz określają, czy roboty zostały wykonywane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Tych wymogów nadesłane zestawienie w oczywisty sposób nie spełnia.

Faktem jest natomiast, że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamiast poświadczeń, honorowane są również inne dokumenty. Dzieje się tak jednak tylko wtedy, gdy wykonawca z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Takie przyczyny nie zostały zaś przez Skarżącą wykazane. Nie można bowiem uznać za taką przyczynę opieszałości [...] kontrahenta wykonawcy. Podkreślić też należy, że mail z dnia 12 kwietnia 2013 r. pochodzący od R. GmbH, został przedstawiony przez Skarżącą dopiero przy piśmie z dnia 14 października 2013 r. Na etapie składania ofert na ogłoszone zamówienie publiczne, Skarżąca tym dokumentem więc nie dysponowała. Poza tym dokument ten stanowił jedynie ofertę rozbudowy mechanizmu sterowania istniejącego wyciągu. W związku z powyższym należało uznać, że ww. korespondencja pomiędzy P. Sp. z o.o., a firmą [...] nie spełnia wymogów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r., ani samodzielnie ani w powiązaniu ze zobowiązaniem i zestawieniem z dnia 15 maja 2016 r.

Podkreślenia wymaga dodatkowo to, że możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 p.z.p., co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty. Poza tym dla oceny, czy warunek udziału jest spełniony nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert istotny jest fakt, czy z treści dokumentu wynika spełnienie warunku na dzień składania ofert. W przypadku zatem uzupełnienia dokumentu opatrzonego datą po terminie składania ofert – tak jak w niniejszym postępowaniu – wymaga każdorazowo analizy, czy z treści tego dokumentu, z informacji w nim zawartych wynika, że okoliczności potwierdzające spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu były aktualne nie później niż na dzień składania ofert. Zobowiązanie firmy [...] do oddania do dyspozycji P. Sp. z o.o. odpowiednich środków koniecznych do realizacji umowy ze Skarżącą zostało sporządzone w dniu 15 maja 2013 r., czyli po upływie terminu na składanie ofert. Podkreślić też należy, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania (dowodu), że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca (przedsiębiorca), jako profesjonalista, winien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania.

W konsekwencji orzekające w sprawie organy musiały uznać, że na dzień składania ofert, tj. 6 maja 2013 r., jedyny wykonawca, który taką ofertę złożył, nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego. A tym samym na podstawie art. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. podlegał wykluczeniu z tego postępowania. Niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwia bowiem udzielenie zamówienia takiemu wykonawcy. Oferta tego wykonawcy nie została jednak odrzucona i Skarżąca zawarła z nim umowę, naruszając przy tym ww. przepisy p.z.p., wobec czego konieczne było nałożenie korekty.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 136 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. i w zw. z art. 78 i 80 k.p.a. poprzez odmowę uzupełnienia postępowania dowodowego wskazać należy, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Stosownie zaś do treści art. 78 § 1 k.p.a. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Z powołanych przepisów wynika zatem, że to, co nie może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, nie jest dopuszczane jako dowód. Należy też mieć na względzie, że chodzi o okoliczności mające znaczenie dla sprawy. W sytuacji, gdy dowód dotyczy okoliczności nie mających znaczenia dla sprawy lub gdy zgłoszony jest na okoliczność, która została już stwierdzona innym dowodem, nie istnieje nakaz jego przeprowadzenia. Konieczne jest to jedynie wówczas, gdy ocena zgromadzonych dowodów uniemożliwia jednoznaczne i prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w konkretnej sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, że taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanym przypadku. Na gruncie przedmiotowej sprawy organ ustalił bowiem, że Skarżąca naruszyła powołane w decyzji przepisy p.z.p. Ustalenia te zostały poczynione w oparciu o dokumenty pochodzące od samej Skarżącej – w szczególności na podstawie korespondencji pomiędzy Skarżącą, a P. Sp. z o.o. Skoro więc z tych dowodów jednoznacznie wynikało, że ww. wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Skarżącą, to zeznania świadków (prezesa zarządu i pracownika tego wykonawcy), stało się bezprzedmiotowe.

Za równie niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. Organ w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem Sądu działanie organu nie stanowi w tym zakresie naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

Za niezasadne w końcu należało uznać zarzuty odnoszące się do decyzji organu I instancji. Jak wskazano powyżej, Sąd uznał, że decyzja wydana w II instancji nie narusza prawa i zarzuty dotyczące tej decyzji nie zasługują na uwzględnienie. Oprócz oceny tej decyzji pod kątem sformułowanych przez Skarżącą zarzutów przeciwko Ministrowi Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Sąd miał również na uwadze treść art. 134 § 1 p.p.s.a. Zgodnie zaś z tym przepisem sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skoro zatem Sąd mając na uwadze zarzuty Skarżącej i nakaz sformułowany w art. 134 § 1 p.p.s.a., nie dopatrzył się naruszenia przepisów mających świadczyć o nieprawidłowości decyzji odwoławczej, w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, to nie mógł również podzielić tych argumentów które miały by świadczyć o nieprawidłowości decyzji organu I instancji. Inaczej mówiąc decyzja organu odwoławczego nie mogłaby zostać uznana za decyzję zgodną z prawem, gdyby utrzymano nią w mocy niezgodną z prawem decyzję organu instancji. Jedyne uchybienie organu I instancji polegało na braku wyraźnego wskazania, na czym polegało naruszenie przez Skarżącą art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p. Wskazać jednak należy, że uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyż podstawą nałożenia korekty było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.