Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1914/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 15 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1355/16 w sprawie ze skargi M. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 2 700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) we Wrocławiu, wyrokiem z dnia 25 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1355/16, oddalił skargę M. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) we W. z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w należącym do skarżącego (wydzierżawiający) lokalu o nazwie "[...]" zlokalizowanym przy ul. W. [...] w C. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w w/w lokalu znajdują się cztery urządzenia do gier: HOT FUN nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT FUN nr [...] oraz SUPER BANK nr [...]. Były one podłączone do sieci elektrycznej, przygotowane do gry i dostępne dla klientów. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na powyższych urządzeniach wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), określanej w dalszej części jako "u.g.h.". Ustalono, że wynik gry na urządzeniach uzyskiwany jest przypadkowo. Automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem ich uruchomienia jest ich zakredytowanie przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Gry są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości. Lokal, w którym gry były urządzane nie jest natomiast kasynem gry. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej (nr [...]) zawartej pomiędzy skarżącym a "A." sp. z o.o. z siedzibą we W. oraz umowy współpracy (nr [...]) zwartej pomiędzy "B." sp. z o.o. z siedzibą w G. a skarżącym organ uznał, że zakres odpowiedzialności strony związany z eksploatacją spornych urządzeń znacząco wykracza poza zwyczajowe odpłatne oddanie w użytkowanie lub też najem części powierzchni lokalu. Dlatego też Naczelnik Urzędu Celnego (NUC) w L., uznał skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry i z tego tytułu, decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...], wymierzył mu karę pieniężną w łącznej wysokości 48 000 zł.

W związku z odwołaniem M. N. od powyższego rozstrzygnięcia, DIC we W., decyzją z dnia [...] września 2016 r. utrzymał je w mocy. Stwierdził, że zebrane w sprawie dowody wskazują, że gra prowadzona na każdym z urządzeń, którego dotyczy sprawa spełnia kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Są to bowiem urządzenia elektroniczne, a urządzana na nich gra zawiera element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Umożliwiają one osiąganie wygranych pieniężnych. Nadto, dają możliwość uzyskiwania premii punktowych przedłużających czas gry, co przesądza o spełnieniu przesłanki z art. 2 ust. 4 u.g.h. Dodatkowo, zrealizowany jest wymóg wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., bo gra organizowana była w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane było koniecznością wniesienia opłaty. Za urządzającego gry DIC we W. uznał M. N. Zapewnił on bowiem w swoim lokalu pobór energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat. W godzinach otwarcia lokalu zapewnił właścicielowi automatów i serwisantom swobodny dostęp do nich. Posiadał on klucze do automatów umożliwiające ich otwarcie, jak też miał prawo używania opcji serwisowych. Pobierał stałe, miesięczne opłaty za najem powierzchni. Posiadał informację o przychodach, które przynosiły urządzenia, zobowiązał się ich nie ujawniać i nie przekazywać osobom trzecim. Zobowiązany był ponadto do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. DIC we W. wskazał także w odniesieniu do zarzutów strony, że będący materialnoprawną podstawą wydanych w sprawie decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i może mieć w sprawie zastosowanie.

WSA we Wrocławiu, wskazanym na wstępie wyrokiem, oddalił w całości skargę M. N. na decyzję DIC we W. z dnia [...] września 2016 r. Sąd ocenił jako prawidłowy wniosek DIC, że sporne w sprawie automaty czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje bowiem oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatów i wyniki eksperymentu procesowego). Ustalenia kontroli ugruntowała nadto opinia biegłego sądowego. Z powyższego wynika jednoznacznie, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h.). Nadto, z uwagi na fakt, że zainstalowane na w/w urządzeniach gry dają graczowi możliwość uzyskiwania premii punktowych, przedłużających czas gry, spełniona jest także przesłanka z art. 2 ust. 4 u.g.h. Lokal nie był zaś kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 6 u.g.h. Sąd stwierdził ponadto, że słusznie jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry uznany został M. N., o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy zawarte przez wymienionego umowy. Wynikające z nich bowiem uprawnienia i obowiązki związane z przedmiotowymi urządzeniami dowodzą, że skarżący umożliwił dwóm spółkom prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach. Sąd dodatkowo zauważył, że sama nazwa skontrolowanego i będącego w dyspozycji strony lokalu ("[...]"), jak i nazwa, pod którą strona prowadziła działalność gospodarczą ("[...]"), nawiązują wprost do miejsca, w którym prowadzone są gry hazardowe. Powyższe dodatkowo pokazuje, że zasadniczym celem prowadzonej przez stronę działalności (aktywności) było urządzanie gier hazardowych. Sąd stwierdził, że opisane działania i czynności strony - w ich całokształcie i powiązaniu ze sobą - należy traktować jako "urządzanie gier" w rozumieniu u.g.h. Według Sądu, wymienione aktywności strony trzeba bowiem zakwalifikować jako wykraczające poza zakres przedmiotowy "zwykłej" umowy najmu. Zapisy w/w umów stanowią, że określona nimi aktywność strony znacznie przekraczała aktywność typowego wynajmującego powierzchnię lokalu. W przedstawionych okolicznościach, które zostały ustalone przez organy celne, organy te obowiązane były uznać stronę - co najmniej - za podmiot współurządzający gry hazardowe poza kasynem gry. Sąd podniósł także, iż wbrew twierdzeniom strony, brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), która ma pośrednio wiążący charakter, a Sąd podzielił zawarte w niej poglądy.

W złożonej od powyższego wyroku skardze kasacyjnej, kwestionującej go w całości, M. N. wniósł o jego uchylenie i rozpoznanie sprawy co do istoty na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.". Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania. Na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. zarzucił naruszenie prawa materialnego:

- przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również jego, którego istotne czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, a tym samym niezasadne objęcie go zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- również art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 1 pkt 11 tej dyrektywy w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem niego, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na niego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 12 września 2019 r. Prokurator Regionalny we W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, podzielając dokonane przez Sąd ustalenia i przyjętą ocenę prawną sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W skardze kasacyjnej podniesiono jedynie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu opartego na założeniu o bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, należy stwierdzić, że nie jest on trafny.

Z treści art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku

z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe, jako sądy unijne, zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach

o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Kwestia ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, została wyjaśniona w uchwale II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 P.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy

w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14), a Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Jak już wspomniano wyżej kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W istocie uzasadnienie zarzutów skargi kasacyjnej stanowi polemikę z treścią tej uchwały.

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi

w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się

w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony

w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Odwoływanie się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej do stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie "technicznego" charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. jest nietrafne. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie, niestosowanie norm u.g.h., w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku

z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem skarżący, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z 10 października 2017 r. o sygn. akt II GSK 1555/17).

Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że omawiany zarzut skargi kasacyjnej nie zasługuje na uwzględnienie.

Do uchylenia zaskarżonego wyroku nie mógł doprowadzić postawiony przez Skarżącego zarzut zaakceptowania przez WSA błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 .u.g.h. Należy zauważyć, że u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności : zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Takiej wykładni pojęcia "urządzający gry" dokonał również Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (vide s. 6 - 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), nie ograniczając rozumienia tego pojęcia - wbrew zarzutowi Skarżącego - do podmiotu, który jedynie wynajął powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.

O prawidłowości stanowiska Sądu I instancji w zakresie zaaprobowania stanowiska organów, że Kasator był podmiotem "urządzającym gry" przesądzają, niekwestionowane w skardze kasacyjnej, ustalenia organów. Wprawdzie umowa zawarta pomiędzy skarżącym, a Spółką została nazwana umową najmu, jednak poszczególne elementy tej umowy zdają się wskazywać, że nie jest to umowa najmu w rozumieniu art. 659 k.c. Mianowicie oprócz roszczenia o zapłatę czynszu wynajmujący posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier : zapewnia w lokalu pobór energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat; w godzinach otwarcia zapewnia Spółce oraz serwisantom swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń; posiada klucze do automatów do gier losowych umożliwiające otwarcie urządzenia oraz ma prawo używania opcji serwisowych; pobiera stałe miesięczne opłaty za najem powierzchni; posiada informacje o przychodach Spółki z urządzeń, które jest zobowiązany na podstawie umowy nie przekazywać i nie ujawniać osobom trzecim; zobowiązany jest do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Wniosek Sądu I instancji, że uznanie przez organy, iż rzeczywistym celem umowy jest podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.), zasługuje na akceptację, wobec zebranego materiału dowodowego, niekwestionowanego nawet w skardze kasacyjnej.

W przedstawionych, niekwestionowanych okolicznościach skarżący prawidłowo został uznany za podmiot współurządzający gry.

Mając na uwadze takie okoliczności uznać należało, że zarzut sformułowany

w punkcie 1 petitum skargi nie zasługiwał również na uwzględnienie.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak

w punkcie 1. sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a)

w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).