Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 147/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 626/16 w sprawie ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 626/16 oddalił skargę W. K. na decyzja Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] grudnia 2014r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach [...] grudnia 2013 r. przeprowadzili w punkcie pod adresem: [...], [...], kontrolę w trybie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych o nazwie Black Horse nr fab. [...] oraz Hot Spot (M.) nr fab. [...] należących do P. Sp. z o.o. w K.. Automaty te poddano eksperymentowi kontrolnemu, który wykazał, że na automacie Black Horse maksymalna stawka za udział w grze wynosiła 20 zł, a na automacie Hot Spot – 10 zł, tj. była wyższa niż 0,50 zł, stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh").

W odpowiedzi na wezwanie organu skarżąca przedłożyła oryginał umowy najmu z dnia [...] maja 2008 r., wraz z aneksem nr 1, łączącej ją ze spółka P.

Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach decyzją z dnia [...] września 2014 r. znak: [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: Black Horse i Hot Spot (Multigame). W podstawie prawnej organ wskazał art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 i art. 129 ust. 3 ugh.

Skarżąca złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., znak: [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach eksperymentu kontrolnego automat Black Horse zakredytowano banknotem 20 zł, w wyniku czego w polu Kredyt pojawiło się 200 punktów kredytowych. Następnie za pomocą opcji Turbo Race punkty z pola Kredyt przelano do pola Bank, w którym pojawiło się 204 punkty. Wybrano grę Black Horse, na której zagrano za stawkę 10 punktów (1 zł). W wyniku gry uzyskano wygraną w wysokości 32 punktów – urządzenie wypłaciło trzy monety o nominale 5 zł. Pozostałe punkty w liczbie 36 zgrano do wartości 0 na grze Magic Fruits. Automat Hot Spot zakredytowano natomiast trzema monetami po 5 zł, w wyniku czego w polu Credit pojawiło się 1500 punktów kredytowych. Następnie za pomocą opcji Hi-Lo punkty z pola Credit przelano do pola Bank, w którym pojawiło się 144 punkty. Wybrano grę Sizzling 77777 Hot, umożliwiającą gry za stawki od 1 do 100 punktów, tj. od 0,10 do 10 zł. Rozegrano szereg gier za stawkę 10 zł nie uzyskując wygranej. Następnie zmniejszono stawkę do 4 punktów i zgrano wszystkie punkty do wartości 0 (na grze Sizzling 77777 Hot).

Powyższe ustalenia potwierdził również biegły Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier w opinii z dnia [...] maja 2014 r., sporządzonej na potrzeby śledztwa w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks, nr [...]. W opinii wyjaśniono, że badane automaty umożliwiają pobieranie przez graczy punktów z licznika Bank, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł. Maksymalna wygrana dla gier prowadzonych z licznika Bank składa się natomiast z dwóch części: bezpośredniej (max 500 punktów) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowych Super Gier. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze zliczona jako suma wygranej bezpośredniej i pośredniej może przekroczyć wartość 60 zł. W konkluzji biegły stwierdził, że badane automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w art. 129 ust. 3 ugh.

Organ odwoławczy wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "[...]" w [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, bez koncesji, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh i bez zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ugh. W konsekwencji uzasadnione było nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ wyjaśnił również termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

Organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach była skarżąca, ponieważ realizowała czynności, które zapewniały należyty przebieg nielegalnych gier poza kasynem gry. Mianowicie na bieżąco obsługiwała ujawnione automaty poprzez ich włączanie i wyłączanie, w sytuacji gdy automat zablokował banknot umożliwiający grę, automat wyświetlał komunikat z błędem, zabrakło monet na wypłaty wygranych, wtedy skarżąca informowała o tym telefonicznie A. T. świadczącego usługi związane z obsługą automatów, który przyjeżdżał i usuwał awarię, uzupełniał pieniądze w automatach. Dodatkowo skarżąca instruowała graczy jak należy grać na kontrolowanych automatach, m.in. informowała o możliwości przelania punktów z pola kredyt do pola bank. Poprzez wynajęcie powierzchni w swoim lokalu zapewniła odpowiednie warunki aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. W zamian najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 30% osiągniętego na automatach zysku. W interesie strony było więc by w urządzanej grze hazardowej brało udział jak najwięcej graczy. Dodatkowo wskazano, że strona zapewniła energię elektryczną do automatów.

Organ odniósł się również szeroko do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ II instancji wyjaśnił, że Trybunał nie przesądził ostatecznie czy przepisy ugh mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Przedstawił również bogate orzecznictwo TSUE, Trybunału Konstytucyjnego.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, który wyrokiem z 17 sierpnia 2016 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej p.p.s.a.) skargę oddalił.

W uzasadnieniu Sąd I instancji, uznał, iż nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 3 ugh przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd I instancji wskazał, że w uchwale II GPS 1/16 podjętej w dniu 16 maja 2016r. Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne.

WSA wskazał, iż podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, zatem zarzut skargi nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Jednocześnie Sąd w całości podziela pogląd, zaprezentowany m.in. w wyroku NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe ugh (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego.

Sąd I instancji rozpoznając niniejszą skargę uznał, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom. Wbrew twierdzeniom skargi, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została bowiem prawidłowo umotywowana i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 ordynacji podatkowej. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Okoliczność, że skarżąca ocenę tę postrzega inaczej i – z oczywistych powodów – dokonuje jej w sposób subiektywny, nie oznacza jeszcze, że organom celnym można skutecznie zarzucić dowolną i wybiórczą oceną zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Sąd zwrócił uwagę, że ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu zawartej pomiędzy W. K. (wynajmującym), a P. Sp. z o.o. (najemcą) wynika, że przedmiotem najmu jest lokal będący własnością skarżącej. Najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 30% osiągniętego na automatach zysku (aneks nr 1 do umowy najmu). Zgodnie z par. 6 umowy wynajmujący zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami i innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

Nadto z zeznań skarżącej wynika, że instruowała ona graczy jak należy grać na kontrolowanych automatach, m.in. informowała o możliwości przelania punktów z pola kredyt do pola bank. Zdaniem Sądu, w ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Sąd rozpoznając sprawę, uznał, że samo wynajęcie powierzchni, które w efekcie doprowadziło do zainstalowania na niej automatów gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ugh. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu, o jakiej mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego.

Nadto Sąd wskazał, że skarżąca przejęła na siebie obowiązki związane z eksploatacją automatów. Polegały one na:

- stałym dostarczaniu energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów,

- zapewnieniu swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym,

- zaangażowaniu W. K., polegającym na instruowaniu graczy jak należy grać na kontrolowanych automatach, m.in. informowała o możliwości przelania punktów z pola kredyt do pola bank,

- zobowiązaniu skarżącej do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami i innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

Wszystkie te czynności pozwalają na przyjęcie za organem, że skarżącą można uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Bez znaczenia dla przyjęcia powyższego pozostaje okoliczność, iż skarżąca nie jest właścicielką urządzeń.

Zdaniem Sądu, przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

W rozpoznawanej sprawie dowiedziono, iż w przedmiotowych automatach wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,5 zł, a wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż równowartość 60 zł, tzn. wielkości te są wyższe niż określone w art. 129 ust 3 ugh. Powyższe zostało ustalone w drodze eksperymentu jak również okoliczności te potwierdził biegły sądowy w opinii, wskazując, iż badane automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami art. 129 ust 3 ugh. Dowód ten przeprowadzony został w ramach postępowania karno-skarbowego sygn. akt [....] i organ I instancji włączył go do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 Ordynacji podatkowej.

Reasumując zdaniem Sądu, kontrola zaskarżonej decyzji doprowadziła do wniosku, iż w przedmiotowej sprawie stan faktyczny został ustalony prawidłowo. Materiał dowodowy zgromadzony został z zachowaniem przepisów proceduralnych i oceniony całościowo zgodnie z zasadami logiki. Organy właściwie ustaliwszy stan faktyczny sprawy zastosowały prawidłowe przepisy prawa materialnego.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną ich wykładnię, tj.

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy, której przedmiotem jest działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy w/w przepis odnosi się do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy jednoczesnym ustaleniu przez organy podatkowe, iż gry były prowadzone na automatach o niskich wygranych;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 b u.g.h. poprzez niesłuszne przyjęcie, że możliwym jest ustalenie stanu technicznego automatu bez wymaganego badania przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą;

3. naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrekjwy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę Udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37, dalej: "Dyrektywa 98/34/ WE" lub "Dyrektywa") w zw. z S 4, S 5, S 8 i S 10 w zw. z S 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Z 2002 r. Nr 239, poz. 2039) poprzez nieuznanie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE; ;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 247 § 1 pkt 5} o.p. w zw. z art. 133 § 1 o.p w ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., zwana dalej: "u.g.h. poprzez skierowanie decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. . 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie przez organy podatkowe, że badane automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygnanych określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., w sytuacji gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje im kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż ten zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami o.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

3. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, gdyż z umowy najmu z dnia [...] maja 2008 r. w żaden sposób nie wynika jakiekolwiek prawo skarżącej do jakiegokolwiek automatu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

4.art. 151 p.p.s.a. w zw. z a art. 187 § 1 o.p., poprzez nie zebranie całego materiału dowodowego i nie rozważenie sprawy w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań i urządzeń do gier, a także poprzez nie rozważanie zarzutów dotyczących prawidłowości sporządzonej opinii biegło, w szczególności w aspekcie ustalanie kiedy ma miejsce rozpoczęcie nowej gry, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

5. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 '"e "17.) poprzez oparcie ustaleń faktycznych między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry i tym samym niesłuszne przyjęcie wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 23b u.g.h., że możliwym jest ustalenie stanu technicznego automatu bez wymaganego badania przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

1. uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 17 sierpnia 2016 r. oraz poprzedzających go decyzji Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] grudnia 2014 r. i Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia [...] września 2014 r. oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych prawem za postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie jako pozbawionej uzasadnionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych opisanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z zarzutów skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznał je łącznie wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Kielcach w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącą należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie uzasadniają twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji nie jest zgodny z prawem.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że w myśl ogólnej zasady wyrażonej w art. 180 § 1 o.p. jako dowód należało dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W rozpoznawanej sprawie jako dowód dopuszczono, zgromadzony w sprawie karnoskarbowej, materiał w postaci opinii technicznej biegłego sądowego z dnia [...] maja 2014 roku r. oraz wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na spornych automatach. Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że poddane sprawdzeniu automaty do gier nie spełniają wymogów technicznych przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnieniu, w toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej, brak podstaw prawnych by twierdzić, że organ celny - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - był zobligowany do przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej posiadającej akredytację Ministra Finansów na okoliczność ustalenia czy sporny automat jest automatem do gier hazardowych. Tego typu dowód przeprowadzany jest dla innych celów. Wymóg przeprowadzenia badania sprawdzającego przez upoważnioną do tego jednostkę ustawa o grach hazardowych przewiduje w sytuacji uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie (art. 23b u.g.h.).

Tak więc wbrew wywodom zawartym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie ma też podstaw by twierdzić, że brak rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. (zgodnie z którym Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy) stanowi o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Nadto zauważyć należy, że przepis ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny trafne jest stanowisko, że prowadząc postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do samodzielnego czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry (vide wyrok NSA z dnia 11.05.2018 r. sygn. akt II GSK 3304/17).

W związku z powyższym podkreślenia wymaga ta okoliczność, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych w tym gier na automatach. Tak więc w związku z treścią tegoż przepisu prawa za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać-po pierwsze fakt urządzania gier na automatach do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h., a po drugie fakt, że gra urządzana jest poza kasynem gry (vide wyrok NSA z dnia 21.11.2018 r. sygn. akt II GSK 3776/16).

Niewątpliwie stan prawny w rozpatrywanej sprawie kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym automacie.

W związku z powyższym wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia to, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie uznał Sąd I instancji, że organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości czynszu, ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącą a P. spółka z o.o. która dostarczyła sporne urządzenia do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. Organy celne stwierdziły, że na mocy wskazanej umowy skarżąca zobowiązała się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również- co wynika z faktu eksploatacji urządzeń- do udostępniania energii elektrycznej celem umożliwienia działania automatów, do udostępniania lokalu w którym znajdowały się automaty do gier. Ponadto z treści umowy wynika jednoznacznie, że przedmiot umowy, to jest najem części powierzchni lokalu należącego do skarżącej celem umieszczenia w nim i uruchomienia automatów do gier został powiązany z uzyskiwaniem przychodu z zainstalowanych urządzeń. Wysokość czynszu najmu została określona w umowie jako 30 % różnicy wynikającej z osiągniętego na automatach zysku rozumianego jako różnica pomiędzy wpłaconymi a wypłaconymi środkami pieniężnymi. Zauważyć także należy, że taki sposób określenia wysokości czynszu za najem części powierzchni lokalu stwarza uzasadnione podstawy do przyjęcia, że skarżąca była zainteresowany w uzyskiwaniu jak najwyższych przychodów z eksploatacji zainstalowanych w jej lokalu urządzeń. Z treści umowy najmu wynika także jednoznacznie, że skarżąca była zobowiązana do sprawowania stałej pieczy nad automatami znajdującymi się w jej lokalu. Ponadto z akt sprawy wynika, że skarżąca instruowała graczy jak prowadzić grę na automatach znajdujących się w jej lokalu.

Tym samym skarżąca stwarzała techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że biorąc pod uwagę okoliczności stanu faktycznego zasadnie Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organu wskazujące, iż zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu, a tym samym zasadnie przyjął, że zachowanie skarżącej wypełnia przesłanki uznania jej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu art. .89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za całkowicie chybiony uznać należy także zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE poprzez nieuznanie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu wskazanej dyrektywy.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty, przywołaną wyżej, uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Punkt 1 sentencji tej uchwały brzmi: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.