Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 268/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 32 ust. 2, art. 38
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 25, art. 26
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 14 maja 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), , Protokolant Specjalista Agnieszka Kowalik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2015 roku sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] po rozpoznaniu wniosku Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 922 515,57 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" , orzekł o:

o uchyleniu w całości decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...]

z dnia [...];

określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 911 661,56 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj.:

- dla kwoty 937 019,83 zł od dnia 13 lipca 2010 r.,

- dla kwoty 498 482,12 zł od dnia 19 października 2010 r.,

- dla kwoty 109 270,91 zł od dnia 17 grudnia 2010 r.,

- dla kwoty 366 888,70 zł od dnia 29 marca 2011 r.,

do dnia zwrotu środków,

3) zobowiązał Gminę [...] do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia

ostatecznej decyzji kwoty określonej w pkt 2, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 138 § 1 ust. 2 k.p.a. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm.) oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r, póz. 1649) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.).

Jak wynika z akt sprawy, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...], zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 przyznała Beneficjentowi - Gminie [...] - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 24 465 513,60 zł na realizację projektu pn. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska".

W trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], w dniach 22-30 maja 2012 r. oraz 2-3 lipca 2012 r., dokonano sprawdzenia m.in. postępowań o udzielenie zamówień publicznych pn.:

"Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz

z zamknięciem i rekultywacją składowiska", przeprowadzonego na podstawie

art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

"Wykonywanie czynności inwestora zastępczego związanej z realizacją

zadania inwestycyjnego Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów

w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją środowiska",

przeprowadzonego na podstawie art. 39 p.z.p., a także postępowania przeprowadzonego jako zamówienie o wartości poniżej 14000,00 euro pn.: "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym".

Ostateczne ustalenia kontroli zawarte zostały w Informacji pokontrolnej

z dnia 6 listopada 2012 r.:

1. W postępowaniu pod nazwą "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania

Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" beneficjant nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych (zwanego dalej BZP), czym naruszył art. 40 ust. 2 pzp, co mogło prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postępowania. Ww. naruszenie skutkować miało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% kosztów kwalifikowanych zamówienia ("taryfikator" z dnia 9 października 2008 r. -tabela nr 4, pozycja 1), jednakże zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej Instytucja Audytowa wskazała Instytucjom Zarządzającym możliwość zastosowania korekty finansowej w wysokości 10%. W związku z powyższym, kwota przypadająca do zwrotu dla przedmiotowego zamówienia wyniosła 1 895 392,66 zł.

W postępowaniu pod nazwą "Wykonywanie czynności inwestora

zastępczego związanej z realizacją zadania inwestycyjnego Budowa

Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem

i rekultywacją składowiska" beneficjent nieprawidłowo określił warunek

udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem

w realizacji projektu polegającego na budowie obiektu budowlanego

współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, czym naruszył art. 7 ust. 1

w związku z art. 22 ustawy Pzp. W ten sposób doszło do naruszenia zasady

uczciwej konkurencji oraz nie zapewniono równego traktowania wykonawców.

Ww. naruszenie skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%

wartości zamówienia. Kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 12 650,90 zł.

W postępowaniu pod nazwą "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym" beneficjent nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia, a następnie nie zastosował się do treści art. 32 ust. 2 ustawy pzp i podzielił zamówienie w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Wydatek poniesiony na wykonanie studium wykonalności dla projektu w kwocie 18 000,00 zł uznano za niekwalifikowalny. Kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 14 472,00 zł.

Zalecenia pokontrolne wydane zostały w dniu 21 lutego 2013 r., a następnie w dniu 1 marca 2013 r., po kolejnym przeanalizowaniu dokumentacji projektowej, wydana została korekta zaleceń pokontrolnych.

W świetle powyższego, Gmina [...], skorygowaną wersją zaleceń pokontrolnych z dnia 1 marca 2013 r. zobowiązana została do zwrotu kwoty w wysokości 1 895 392,66 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych z tytułu naruszenia art. 40 ust. 2 ustawy Pzp przy realizacji zamówienia publicznego pn. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska", kwoty 12650,90 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp przy realizacji zamówienia pn. "Wykonywanie czynności inwestora zastępczego związanej z realizacją zadania inwestycyjnego Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" oraz kwoty 14472,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych z tytułu naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, w efekcie uznania za niekwalifikowane wydatków poniesionych na "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym".

Pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. wezwano Gminę [...] do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności. W nawiązaniu do wezwania do zapłaty, Gmina [...] pismem z dnia [...] poinformowała o odmowie zwrotu wymienionych w wezwaniu do zapłaty środków.

Z uwagi na fakt, że Gmina [...] nie zastosowała się do wezwania, w dniu 4 czerwca 2013 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami.

W dniu [...] Zarząd Województwa [...] wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu w wysokości 1 922515,57 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 20 września 2013 r. do Instytucji Zarządzającej RPO W[...] wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony przez Gminę [...]. Zdaniem strony skarżącej uzasadnienie decyzji nie przekonuje, że naruszenie prawa miało miejsce, ani że miało lub mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie UE". Tym samym zarzuca naruszenie art. 8, art. 11 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewystarczająco wyczerpujące i niejasne uzasadnienie faktyczne decyzji.

W odniesieniu do nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska", beneficjent wskazał, że niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, jakiego dopuszczono się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiło mało istotne naruszenie art. 38 ust. 4 a ustawy Pzp, które powinno zostać potraktowane jako naruszenie o charakterze formalnym, które nie wywołuje skutków finansowych w postaci uszczerbku w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji, nie rodzi obowiązku nałożenia korekty finansowej. Zdaniem Beneficjenta naruszenie to w żaden sposób nie ograniczało dostępu do zamówienia zainteresowanym wykonawcom. Informacja o przedłużeniu terminu na składanie ofert została bowiem umieszczona na stronie internetowej Gminy [...], a z racji obszerności i wysokiego stopnia skomplikowania dokumentacji przetargowej, jak i licznych zapytań wykonawców i wyjaśnień Zamawiającego, istniała konieczność jej bieżącego śledzenia przez zainteresowanych wykonawców. Gmina [...] wskazał, że w dniu 26 października 2008 r. Zamawiający zamieścił w BZP ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, w którym dokonał zmiany w opisie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zatem, zdaniem strony, każdy potencjalny wykonawca zapoznając się z informacją zamieszczoną w BZP, w celu pozyskania pełnej informacji o przetargu musiał wejść na stronę internetową Zamawiającego i zapoznać się z treścią zamieszczonej tam informacji o zmianie terminu składania ofert. Ponadto, Beneficjent zaznacza, że wszystkie oferty, które wpłynęły w przetargu, zostały złożone w dniu 12 listopada 2008 r., a więc po omawianym przedłużeniu terminu na składanie ofert, co oznacza, że upublicznienie informacji o nowym terminie na składanie ofert na stronie internetowej Beneficjenta było skuteczną formą informowania wykonawców, a naruszenie obowiązku umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP nie wpłynęło na ograniczenie konkurencji, a tym samym na powstanie szkody.

Beneficjent nie zgadza się z kwalifikacją kategorii omawianego naruszenia ustawy Pzp w oparciu o pozycję 1 w tabeli nr 4 "Taryfikatora" (wersja z dnia 9.10.2008 r.). Wskazana pozycja dotyczy bowiem niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego

Beneficjent podniósł, że jego zdaniem postawiony zarzut w zakresie wymogu polegającego na wykazaniu się doświadczeniem w nadzorowaniu inwestycji ze środków Unii Europejskiej nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Beneficjenta, czynności związane z rozliczaniem inwestycji w ramach umowy o dofinansowanie wymagają specjalistycznej wiedzy i są na tyle złożone, że zasadne było postawienie wymogu udokumentowania doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej.

Z kolei co do nieprawidłowości w postępowaniu pod nazwą "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym" Beneficjent podkreślił, że z jego strony niezamierzone było jakiekolwiek naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jego zdaniem nieuzasadnione jest twierdzenie, że wyłączenie części zadań nieprzekraczających wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro stanowić może dzielenie zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z argumentacją Beneficjenta, celem wyodrębnienia 6 umów na wykonanie studium wykonalności, był wybór zadań o wartości do 14 000,00 euro, które Gmina [...] chciała zrealizować w pierwszej kolejności, ze względu na ograniczone możliwości finansowe. Na wszystkie 16 zadań zapisanych w Wieloletnim Programie Inwestycyjnym z udziałem środków Unii Europejskiej przewidziano zawarcie odrębnych umów, każde ze studium wykonalności stanowiło bowiem, zdaniem Beneficjenta, odrębne zamówienie, ponieważ dotyczyło zadań z różnych branż budowlanych, konstrukcyjnych lub infrastrukturalnych. W związku z powyższym, zdaniem Beneficjenta, wydatek w wysokości 18 000,00 zł powinien zostać uznany za kwalifikowany.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] orzekł o uchyleniu własnej decyzji z dnia [...]. W uzasadnieniu wskazał, że podstawę uchylenia decyzji stanowi:

1. Nieprawidłowe wskazanie podstawy do nałożenia korekty finansowej wskazując naruszenie orzez Gminę [...]art. 40 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 pkt 10 pzp;

2. Błąd rachunkowy przy wyliczaniu wysokości korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp;

3. Brak miarkowania korekty finansowej ze względu na rodzaj, stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia za naruszenie art. 32 ust. 2 pzp poprzez podział zamówienia ;

4. Zmiana brzmienia art. 207 ust. 1 ustawy finansach publicznych. Organ wyjaśnił, że ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 września 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, że od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014 r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji a rozpatrzeniem środka odwoławczego zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zakwestionowanej przez Gminę [...] decyzji.

Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa [...] wskazał, ze zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Organ wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu Gminy [...], szkoda związana jest z wydatkowaniem przez Beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Organ wyjaśnił, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator".

Organ wskazał, że "Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. W oparciu o taryfikator, korekty finansowe wymierzane są w wysokości od 1% do 100%. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową - wskaźnik. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty w powyższym wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Zarząd Województwa [...] wyjaśnił, że naruszenie przy realizacji projektu przepisów art. 38 ust. 4a pkt 1, art. 32 ust. 2 ustawy pzp, a także naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ustawy Pzp skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Gminą [...] umowa o dofinansowanie projektu w § 19 pkt 2 i pkt 3 a obliguje do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych.

Organ uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 8 oraz art. 11 w zw. z art. 107 § 1 i § 2 k.p.a., bowiem organ w sposób wystarczający i precyzyjny wyjaśnił wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, dając jednocześnie stronie na każdym etapie postępowania możliwość zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego.

Odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa [...] uznał je bezzasadne.

1. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją środowiska"

Zarząd Województwa [...] wskazał, że zgodnie z art. 38 ust. 4 a pkt 1pzp jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" zostało wszczęte dnia 24.09.2008 r., z pierwotnym terminem składania ofert do dnia 16.10.2008 r. Termin ten był trzykrotnie przedłużany. Dnia 13.10.2008 r. Zamawiający zmienił termin składania ofert z dnia 16.10.2008 r. na dzień 23.10.2008 r., następnie w dniu 21.10.2008 r. termin ten został zmieniony na dzień 30.10.2008 r. Kolejnej, trzeciej zmiany dokonano dnia 27.10.2008 r., kiedy termin zmieniono z dnia 30.10.2008 r. na dzień 12.11.2008 r. Dokonanie dwóch pierwszych zmian ogłoszenia o zamówieniu nie wiązało się z zamieszczeniem ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, bowiem na gruncie ówcześnie obowiązującej ustawy Pzp wymóg taki nie występował.

Organ wyjaśnił, że art. 38 ust. 4 a pkt 1 pzp, wprowadzający obowiązek zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, został wprowadzony nowelizacją ustawy Pzp z dnia 23.09.2008 r., która weszła w życie dnia 24.10.2008 r. Zdaniem organu oznacza to, że trzecie, czyli ostatnie w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedłużenie terminu, nastąpiło w momencie obowiązywania znowelizowanej ustawy Pzp. Na Zamawiającym spoczywał więc obowiązek umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, dotyczącego przedłużenia terminu na składanie ofert w BZP. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171, poz. 1058): "Do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą". W związku z powyższym Beneficjent zobligowany był do zastosowania się do wprowadzonego znowelizowaną ustawą Pzp art. 38 ust. 4a pkt 1.

Zarząd Województwa [...] wyjaśnił, że w dniu 26.10.2008 r. zamawiający zamieścił w BZP ogłoszenie o zmianie ogłoszenia dotyczące zmiany treści warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, co było w pełni zgodne ze znowelizowanymi przepisami ustawy Pzp. Wynika z tego, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z obowiązków nałożonych na niego przepisami znowelizowanej ustawy Pzp. Opublikowane ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu nie zawierało jednak informacji o zmianie terminu na składanie ofert. Zmiana terminu składania i otwarcia ofert jest zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Art. 36 ust. 1 ustawy Pzp określa minimalny zakres, jaki powinna zawierać Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. W pkt 11 przywołanego artykułu ustawodawca wskazuje, iż jednym z nich jest "miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert". Natomiast art. 41 Pzp określa elementy ogłoszenia o zamówieniu, tj. w pkt. 10 przywołanego artykułu ustawodawca określił, iż jednym z nich jest miejsce i termin składania ofert.

Brzmienie przepisu artykułu 38 ust. 4a jest kategoryczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (w szczególności zmiana terminu składania ofert) aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji (w analizowanym przypadku) do BZP. Natomiast przyjęcie, że termin na składanie ofert nie jest istotnym elementem ogłoszenia, a zmiana terminu w SIWZ nie pociąga za sobą zmiany treści ogłoszenia, prowadziłoby do braku zgodności w dokumentacji przetargowej, która poprzez brak ujednolicenia mogłaby wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców i naruszyć tym samym zasadę przejrzystości i równego traktowania. Brak sprostowania w BZP treści ogłoszenia o zamówieniu wprowadziło rozbieżność treści SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu, co zagrażało równemu traktowaniu wykonawców, którzy potencjalnie mogli wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Instytucja Zarządzająca RPO W[...] nie zgodziła się ze stanowiskiem Gminy [...], że opisywane naruszenie ma charakter jedynie formalny, nieograniczający dostępu do zamówienia zainteresowanym wykonawcom i niewywołujący skutków finansowych, również potencjalnych, dla środków z funduszy Unii Europejskiej. Powyższe naruszenie nie ma jedynie charakteru formalnego, bowiem stoi w sprzeczności z fundamentalną zasadą transparentności, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gmina [...] nie publikując ogłoszenia, o którym wyżej mowa, nie miała możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w trybie w pełni konkurencyjnym. Oznacza to powstanie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, aniżeli wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w trybie w pełni konkurencyjnym, z zastosowaniem się do obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu na składanie ofert w BZP. Wytyczne IZ RPO W[...] oraz zawarta umowa o dofinansowanie nakładały na Beneficjenta obowiązek dokonywania wydatków z zachowaniem równości szans potencjalnych wykonawców, jednakże Zamawiający, dopuszczając do wskazanego naruszenia, wymogu tego nie dochował. Pomimo, że wszystkie oferty, które wpłynęły w przetargu, zostały złożone w dniu 12.11.2008 r., tj. w ramach przedłużonego terminu na składanie ofert, nie można wykluczyć sytuacji, w której niedokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP spowodowało, że nie wszyscy zainteresowani wykonawcy wzięli w nim udział. Potencjalni wykonawcy, którzy mogli zapoznać się z ogłoszeniem o zamówieniu w BZP, mogli nie posiadać wiedzy o tym, że termin na składanie ofert został przedłużony. Organ zaznaczył, że wykonawcy mogli zdawać sobie sprawę z obowiązków nałożonych na Zamawiających, wynikających z nowelizacji ustawy Pzp. Umieszczenie w dniu 26.10.2008 r. ogłoszenia o zmianie ogłoszenia dotyczące zmiany w opisie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków nie ma wpływu na fakt, że zamieszczone w BZP ogłoszenie o zamówieniu nie zostało sprostowane w zakresie terminu na składanie ofert. Brak jasnej i precyzyjnej informacji dotyczącej przedłużenia terminu na składanie ofert w BZP mógł zniechęcić potencjalnych wykonawców do przygotowania i złożenia oferty w ramach omawianego postępowania. W związku z powyższym, nie można uznać za słuszne stanowiska Gminy [...], iż opisywane naruszenie jest naruszeniem o charakterze wyłącznie formalnym, które nie rodzi obowiązku nałożenia korekty finansowej.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Beneficjent podnosi, że przy ustalaniu wysokości korekty finansowej, nieprawidłowo zakwalifikowano naruszenie w oparciu o pozycję nr 1 w tabeli nr 4 "Taryfikatora", która odnosi się do naruszenia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego, na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnodostępnym. W odpowiedzi, IZ RPO W[...] wskazuje, iż zgodnie z zapisami "Taryfikatora", gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową, co uczyniono w przedmiotowej sprawie. W tym samym dokumencie czytamy, iż: "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli." Stąd też naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp przyporządkowano do kategorii nieprawidłowości opisanej w tabeli nr 4, pozycja 1, która dotyczy niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP i na stronie internetowej, obniżając jednocześnie poziom korekty do 10%. W taryfikatorze w pkt 4 b) wskazano bowiem, iż, cyt.: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające." W tym samym punkcie przywołanego Taryfikatora wskazano również, iż do okoliczności uzasadniającej obniżenie wskaźnika zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in.: "poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej." Stanowisko w zakresie nałożenia korekty w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia potwierdziła Instytucja Audytowa - Urząd Kontroli Skarbowej w [...] -w dokumencie pn. Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "Budowa zakładu unieszkodliwiana odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" w ramach przeprowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], znak: [...] z czerwca 2012 r. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyliby oferty na skutek umieszczenia sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP dotyczącego przedłużenia terminu na składanie ofert, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 1 tabeli nr 4 "Taryfikatora" (wersja z dnia 09.10.2008 r.), który określa stopień korekty finansowej na poziomie 25%. Ponieważ w przypadku przedmiotowego naruszenia ustawy Pzp nie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania 25% wskaźnika korekty wymienione w poz. 1 tabeli nr 4 Taryfikatora, gdyż informacja o zmianie terminu składania ofert została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę wyniki audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w [...], wskaźnik korekty obniżono do 10% wydatków kwalifikowalnych, co jest tożsame ze wskazaniem Instytucji Audytowej. Należy zaznaczyć, iż wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie, zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

2. "Wykonywanie czynności inwestora zastępczego związanej z realizacją zadania inwestycyjnego Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska"

Zarząd Województwa wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp: "Zamawiający nie może określać warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję".

W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. III.2, a także w pkt. 9.3.1 SIWZ Zamawiający wskazał w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, obowiązek przedstawienia wykazu usług realizowanych jako inwestor zastępczy w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zawierającego co najmniej dwie inwestycje, z których:

Jedna dotyczyła budowy budynku użyteczności publicznej lub zakładu

przemysłowego o wartości minimum 10 milionów złotych,

Druga dotyczyła budowy obiektu budowlanego, o wartości minimum

10 milionów złotych, a współfinansowana była ze środków Unii Europejskiej.

Zdaniem organu określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia dotyczącego budowy obiektu budowlanego współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej narusza art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 pzp. Powyższy warunek narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ponieważ źródła finansowania inwestycji nie mają wpływu na ocenę doświadczenia osób mających pełnić czynności inwestora zastępczego. Organ powołał się w tym zakresie na uchwałę KIO z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 20/11, w której wskazane zostało, że: "brak jest jakichkolwiek podstaw do różnicowania pozycji wykonawców w zależności od doświadczenia osób mających zajmować odpowiednie stanowiska, zdobytego przy realizacji projektów finansowanych ze środków UE". Także stanowisko Komisji Europejskiej, wynikające z audytów projektów unijnych, jednoznacznie wskazuje, iż określenie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków UE nie jest zasadne, nawet w przypadku udzielenia zamówień współfinansowanych z ww. środków. Pomimo bowiem istnienia niekiedy specyficznych wymogów w tym zakresie, nadal zastosowanie mają tu ogólne reguły np. dotyczące rachunkowości etc. Zatem Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W omawianym przypadku stwierdzić należy, iż Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Poprzez postawienie niezgodnego z prawem wymogu wykazania się doświadczeniem przy realizacji projektów współfinansowanych z środków unijnych, Beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych Wykonawców, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody.

W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 5 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z dnia 09.10.2008 r), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 5%. Stosownie do przedstawionych powyżej argumentów wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów, biorąc pod uwagę stopień naruszenia.

3. "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym"

W dniu 09.10.2007 r. dokonano oszacowania wartości zamówienia na kwotę 10000,00 zł jako koszt wykonania studium wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym dla jednego zadania. Tego samego dnia Beneficjent skierował zapytanie ofertowe do 10 wykonawców, w którym poprosił o oszacowanie kosztów wykonania studiów wykonalności oraz wniosków aplikacyjnych z określeniem terminu ich wykonania dla wszystkich 16 zadań zapisanych do realizacji w Wieloletnim Planie Inwestycyjnym dla Gminy [...]. Następnie, Zamawiający powierzył wyłonionemu wykonawcy wykonanie studium wykonalności i wniosku aplikacyjnego dla 6 wybranych spośród 16 zadań, na kwotę 73 600,00 zł brutto. Zgodnie z informacją przekazaną wnioskodawcom, którzy złożyli swoje oferty, na pozostałe projekty przewidziano ogłoszenie "przetargu w trybie zapytania o cenę". Dnia [...] zawarto umowę o nr [...] z wybranym wykonawcą, na "Opracowanie Studium Wykonalności dla projektu "Budowa zakładu unieszkodliwiania odpadów oraz zamknięcie i rekultywacja składowiska w [...]" opiewającą na 18 000,00 zł

Uwzględniając powyższe organ stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości". Zamawiający nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia i podzielił zamówienie w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Konsekwencją nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia był nieprawidłowy wybór podstawy prawnej do zawarcia umowy dotyczącej opracowania studium wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym. Zamawiający powinien był oszacować wartość zamówienia na wszystkie 16 opracowań łącznie. Wówczas szacunkowa wartość zamówienia wynosiłaby 160 000,00 zł (16 x 10 000,00 zł = 160 000,00 zł), co wskazywałoby wyraźnie na koniczność zastosowania jednego z podstawowych trybów udzielania zamówienia publicznego, dopuszczając, w razie konieczności składanie ofert częściowych lub też udzielenie zamówienia w częściach.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskazuje, iż cyt.: "Celem był wybór zadań o wartości do 14 000,00 euro, które w pierwszej kolejności chcemy realizować, mając opracowaną bądź zleconą do wykonania dokumentację techniczną. Jednoczesna realizacja wszystkich wykazanych zadań przerastała możliwości finansowe gminy". Zgodnie z powyższym, należy przyjąć, że Zamawiający przewidywał wykonanie kolejnych zadań, co więcej, wyodrębnił 6 wskazanych zadań, ze względu na ich wartość poniżej 14 000,00 euro.

Zgodnie z protokołem z rozpatrzenia ofert z 07.12.2007 r., Zamawiający odrzucił dwie spośród czterech złożonych ofert ze względu na ich niekompletność, tj. brak wyceny dla wszystkich 16 zadań. Wskazuje to na fakt, iż Zamawiającemu zależało na uzyskaniu ofert na wykonanie studiów wykonalności dla wszystkich 16 zadań. Wybór do realizacji studiów wykonalności dla 6 projektów i poinformowanie zainteresowanych wykonawców, że cyt: "na pozostałe projekty zostanie ogłoszony przetarg w trybie zapytania o cenę" jest, w opinii Instytucji Zarządzającej RPO W[...], podzieleniem zamówienia, w celu obejścia przepisów ustawy.

Organ wskazał, że zgodnie z zasadą obowiązującą w Pzp, Zamawiający powinien potraktować jako jedno takie zamówienie, które mogło być wykonane przez tego samego wykonawcę i gdy zamówienia posiadają podobne przeznaczenia, tj. gdy usługi mają zasadniczo takie same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze. Konieczne jest również istnienie związku czasowego, który zachodzi, gdy zamówienia są udzielane w określonej, dającej się z góry przewidzieć perspektywie czasowej.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO W[...], wszystkie 16 zadań zapisanych w Wieloletnim Programie Inwestycyjnym dla Gminy [...], powinno być potraktowane jako jedno zamówienie, ponieważ:

miały takie same lub podobne przeznaczenie,

były nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia,

mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę,

przewidywano ich udzielenie w określonej, dającej się przewidzieć

perspektywie czasowej.

Zamawiający nie tylko nie może dzielić zamówienia na części, ale także zaniżać wartości zamówienia, gdyby miało to służyć udzieleniu zamówienia z pominięciem przepisów ustawy bądź w celu zastosowania w miejsce procedur przetargowych procedur mniej konkurencyjnych. Przepisy nie zabraniają natomiast podziału zamówienia, jeżeli jest to uzasadnione względami gospodarczymi bądź organizacyjnymi. Jak stanowi art. 32 ust. 4 Zamawiający może dopuścić możliwość składania ofert częściowych albo udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. Wówczas wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Dopuszczalne jest zatem dokonywanie podziału zamówienia na części w taki sposób, że w stosunku do każdej części zamówienia będą miały zastosowanie przepisy ustawy, a podział nie będzie miał wpływu na wybór trybu, w jakim musiałoby być udzielone zamówienie, gdyby Zamawiający nie dokonał jego podziału. Innymi słowy nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia, ale zakazany jest taki podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej. W związku z powyższym, w opinii Instytucji Zarządzającej RPO W[...], Zamawiający winien oszacować wartość zamówienia łącznie i udzielić zamówienia w jednym z podstawowych trybów przewidzianych ustawą Pzp, udzielając zamówienia w częściach lub dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.

Biorąc pod uwagę art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, wartość zamówień udzielonych przez Gminę [...] na wykonanie studiów wykonalności dla projektów zawartych w Wieloletnim Programie Inwestycyjnym powinna być zsumowana. Wartość zamówienia określonego łącznie na wykonanie studiów wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym dla wszystkich 16 zadań (160000,00 zł) przekroczyłaby więc równowartość 14 000,00 euro, a wobec tego Zamawiający zobowiązany był do zastosowania jednego z podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych.

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyliby oferty w przypadku przeprowadzenia postępowania w jednym z podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Zgodnie z "Taryfikatorem", cyt.: "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli."

Ze względu na brak w "Taryfikatorze" (wersja z dnia 09.10.2008 r.) kategorii odpowiadającej naruszeniu dokonanemu przez Beneficjenta, organ przyjął jako najbliższą rodzajowo kategorię nr 2 tabeli nr 4, która przewiduje korektę finansową w wysokości 25% za bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Tak jak do zastosowania jednego z tych trybów, zwanych niekonkurencyjnymi, wymagane jest istnienie właściwych dla nich przesłanek, tak do zastosowania trybu poza ustawowego wymagane jest istnienie przesłanki wartości zamówienia poniżej określonego progu. Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO W[...] Gmina [...] dokonała bezprawnego udzielenia zamówienia publicznego bez zastosowania właściwego trybu określonego w ustawie Pzp, co jest rodzajowo najbliższe naruszeniu określonemu w kategorii nr 2 tabeli 4 "Taryfikatora". W tym przypadku zastosować należy stawkę maksymalną, gdyż w sprawie nie zaistniały okoliczności przemawiające za jej zmniejszeniem W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 2 tabeli nr 4 "Taryfikatora" (wersja z dnia 09.10.2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 25%. Stosownie do przedstawionych powyżej argumentów wysokość zastosowanej korekty na poziomie 25% wydatków kwalifikowanych uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów biorąc pod uwagę stopień naruszenia. Należy zaznaczyć, iż wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie, zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

W świetle powyższego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] uznał za zasadne zobowiązanie Gminy [...] do zwrotu kwoty 1 911 661,56 zł wraz z odsetkami z tytułu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w BZP, naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz naruszenia art. 32 ust. 2 poprzez nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia i podzielenie zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

W skardze z dnia 13 lutego 2015 r. Gmina [...] wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. polegające na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Gminy [...]naruszono również przepisy prawa materialnego tj. art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych polegające na nieprawidłowym zastosowaniu przepisu i uznaniu, że skarżąca wykorzystała z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że strona skarżąca naruszyła zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zdaniem Gminy [...] naruszono również art. 32 ust. 2 pzp przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca podzieliła zamówienie na części w celu uniknięcia stosowania przepisów pzp oraz art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że Gmina miała obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ocenie skarżącej naruszono również art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nierozważeniu wystąpienia wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek, które uprawniają do ustalenia przez organ stwierdzenia naruszenia oraz art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia polegające na nierozważeniu wystąpienia wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek uprawniających organ do nałożenia korekty.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Gminy [...] jest niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy).

Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 t.j. ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W myśl natomiast przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże tylko w granicach sprawy, w której skarga została wniesiona.

Analizując skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów należy stwierdzić, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja z dnia [...] określająca kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 911 661,56,- zł wraz z odsetkami jest zgodna z prawem. Zaskarżoną decyzją Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] zobowiązała Gminę [...] do zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

Na wstępie podkreślić należy, że Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z dnia [...] orzekł o uchyleniu własnej decyzji z dnia [...] i ponownie określił stronie skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz zobowiązał stronę do zwrotu tej kwoty w terminie 14 dnia od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił m.in. przepis art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, który od dnia 13 września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1146 ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020) zmienił brzmienie. Stosownie do obecnie obowiązującego art. 207 ust. 1 u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Podstawę uchylenia stanowiło również nieprawidłowe wyliczenie korekty za naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. oraz niezastosowanie względniejszej korekty za naruszenie przez stronę skarżącą art. 32 ust. 2 p.z.p.

Oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji należy przede wszystkim odnieść się do trzech kwestii:

Po pierwsze, czy Zarząd Województwa [...] prawidłowo uznał, że Gmina [...] prowadząc postępowanie przetargowe nie dopełniła obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych, czym naruszyła art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p., co mogło doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości prowadzenia postępowania.

Po drugie, czy strona skarżąca nieprawidłowo określiła warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem

w realizacji projektu polegającego na budowie obiektu budowlanego

współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, czym naruszyła art. 7 ust. 1

w związku z art. 22 p.z.p., czym naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców.

Oraz po trzecie, czy w postępowaniu pod nazwą "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym" strona skarżąca nieprawidłowo oszacowała wartość zamówienia, a następnie nie zastosowała się do treści art. 32 ust. 2 ustawy p.z.p. i podzieliła zamówienie w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Zdaniem Zarządu Województwa [...] powyższe naruszenia stanowią kategorię nieprawidłowości wskazanych w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator).

Wobec powyższego przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia ( Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom , państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Wskazać należy, że powołane rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zawarta została legalna definicja "nieprawidłowości", zgodnie z którą za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Jak wynika z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, jak wskazano wyżej, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody ( por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r. sygn. II GSK 51/13, z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. II GSK 173/13, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. II GSK 919/13, publ. www.cbois.nsa.gov.pl) .

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.)

Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa.

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa.

Należy także podkreślić, że w świetle przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju instytucja zarządzająca realizując zadania, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy.).

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu [...] , pomiędzy Gminą [...] a Zarządem Województwa [...] umowa o dofinansowanie projektu "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" (umowa zmieniona aneksem z dnia [...]). W § 12 umowy postanowiono m.in., że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie realizacji projektu. W § 16a pkt 1 strony ustaliły, że naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa). Określono też zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania i tak, w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy korekty przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl , a taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, stosuje się korektę o największej wartości procentowej ( § 16a pkt 2-5). W świetle postanowień umowy, stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia prawa zamówień publicznych, wywołującego skutki finansowe daje podstawę do obniżenia przyznanego dofinansowania (korekta finansowa).

Zwrócić również należy uwagę, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej sytuacji należy odwołać się do art. 207 ustawy o finansach publicznych, który w brzmieniu obowiązującym od dnia 13.09. 2014 r stanowi w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (zd. 1 ust. 2).

Odsetki, o których mowa w ust. 1 , nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dni wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona ( art. 207 ust. 2a ustawy o finansach publicznych).

W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez zespół kontrolny Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] i stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska". Ustalenia faktyczne stanowiące podstawę wydanego rozstrzygnięcia, w ocenie Sądu, nie budzą w sprawie wątpliwości i w zasadzie nie są sporne. Skarżący nie kwestionuje bowiem faktu, że przy trzecim przedłużeniu terminu składania ofert jaki miał miejsce w dniu 27.10. 2008 r. nie zmieścił ogłoszenia o tej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych, niewątpliwa jest także treść ogłoszenia w postępowaniu pod nazwą "Wykonywanie czynności inwestora zastępczego" i przebieg postępowania pod nazwą "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym". Rozbieżności pojawiają dopiero na etapie oceny , czy doszło w sprawie do naruszenia wskazanych przez organ przepisów ustawy p.z.p. Skarżąca Gmina podnosi także, że organ nie wykazał, że doszło do wystąpienia szkody. Odnosząc się w powyższym zakresie do zarzutu naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. stwierdzić należy, że nie jest on uzasadniony . Stan faktyczny w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia został prawidłowo ustalony. Zatem nie zostały naruszone wskazane wyżej przepisy postępowania.

Odnosząc się w kontekście powyższych ustaleń faktycznych do postawionych Gminie [...] przez organ zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego należało ocenić je jako zasadne.

Uzasadniony jest zarzut naruszenia:

1/ art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykonanie przez zamawiającego obowiązku umieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, w zakresie przedłużenia terminu składania ofert;

2/ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu pod nazwą "Wykonywanie czynności inwestora zastępczego" w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,

3/ art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia i jego podzielenie w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

W zakresie pierwszego i powodującego największą dolegliwość finansową zarzutu wskazać należy, że zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p., jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Z akt sprawy wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [...] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" wszczęto w dniu 24 września 2008 r. Termin składania ofert w ogłoszeniu o zamówieniu określono na 16 października 2008 r. Termin ten był trzykrotnie przedłużany – w dniu 13 października 2008 r. termin składania ofert przedłużono do 23 października 2008 r., w dniu 21 października 2008 r. przedłużono termin do dnia 30 października 2008 r. oraz w dniu 27 października 2008r. termin składania ofert określono na dzień 12 listopada 2008 r.

Należy wskazać, że dokonanie dwóch pierwszych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu nie wiązało się z koniecznością zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, bowiem obowiązująca w tej dacie ustawa Prawo zamówień publicznych takiego obowiązku nie przewidywała.

Art. 38 ust. 4 ustawy p.z.p. w brzmieniu obowiązującym do 23.10.2008r. ( tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655 ) stanowił, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną w ten sposób modyfikację zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie . Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.. W ust. 7 art. 38 ustawodawca odrębnie uregulował kwestię przedłużenia terminu składania ofert stanowiąc, że o przedłużeniu terminu składania ofert zamawiający niezwłocznie zawiadamia wszystkich wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej zamieszcza tę informację na tej stronie.

Obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP do treści art. 38 został wprowadzony ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171 poz. 1058). Stosownie do art. 4 ustawy zmieniającej z 4 września 2008 r. do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. W art. 5 ustawy zmieniającej wskazano, że ustawa wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia, Ustawa opublikowana została w Dzienniku Ustaw z dnia 23 września 2008 , a zatem weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. Zgodnie z obowiązującym od 24 października 2008 r. art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy p.z.p., jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 . Zamówienie będące przedmiotem oceny w rozpoznawanej sprawie spełnia niewątpliwie powyższe kryterium wartości zamówienia, a zatem uwzględniając kategorycznie sformułowanie zawarte w przepisie "zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP" uznać należało, że od dnia 24.10.2008 r. zamawiający miał obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia dotyczącej zmiany terminu składania ofert. Ostatnie przedłużenie terminu składania ofert nastąpiło w dniu 27 .10.2008 r. , a więc już po wejściu w życie powyższej zmiany. W tej sytuacji należy przyznać rację Zarządowi Województwa [...], że strona skarżąca przy dokonywaniu trzeciej zmiany terminu składania ofert powinna zastosować wprost przepis art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Termin na złożenie ofert jest bowiem niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 p.z.p.) jak i koniecznym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.). W ocenie Sądu zmiana każdego z koniecznych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymienionych w art.. 36 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. powodowała od dnia 24.10. 2008 r. konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Każda bowiem zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu powoduje konieczność przekazania tych informacji do publikacji w BZP. W wyroku z dnia 28 maja 2014 r. sygn. II GSK 422/13 Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że każda zmiana SIWZ, również ta niestanowiąca zmiany treści ogłoszenia, ale prowadząca ostatecznie do takiej zmiany, powinna być, w przypadku przetargu nieograniczonego adresowanego wszak do wszystkich potencjalnych wykonawców, poddana reżimowi art. 38 ust. 4a p.z.p. (Lex nr 1585910). Nie ulega wątpliwości i strona skarżąca temu nie zaprzecza, że obowiązek ten nie został przez nią wykonany.

Podnoszony przez skarżącą Gminę argument, że w dniu 26 października 2008 zamieściła ona w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, w którym dokonano zmiany w opisie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a w dniu następnym tj. 27 października 2008 r. na swojej stronie internetowej zamieściła informację o zmianie terminu otwarcia ofert, a zatem każdy potencjalny wykonawca zapoznając się z ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia 26 października 2008 r. w celu pozyskania pełnej i informacji o przebiegu przetargu musiał wejść na stronę internetową gminy [...], nie jest przekonujący. Nie ulega bowiem wątpliwości, że brak ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych powodował, że potencjalny wykonawca – inny niż wykonawcy dotychczas biorący udział w postępowaniu miał w BZP informację, że termin składania ofert upływa 30 października 2008 r., a nie 12 listopada 2008 r. Fakt, że wykonawca z uwagi na stopień skomplikowania zamówienia oraz wyjaśnienia SIWZ nie mógł złożyć prawidłowej oferty bez zapoznania się z informacjami i dokumentami zamieszczonymi na stronie internetowej Urzędu Gminy [...], na której znajdowała się informacja o zmianie terminu składania ofert nie oznacza, że nie mogły zdarzyć się sytuacje, w których potencjalni wykonawcy, którzy mogli złożyć korzystniejszą ofertę mając informację, że termin składania ofert upływa 30 października rezygnowali z zapoznawania się ze szczegółami zamówienia , a gdyby wiedzieli , że termin upływa 12 listopada zdążyliby złożyć swoją ofertę.

W związku z tym nie można przyjąć, o co wnosiła skarżąca Gmina, że omawiane naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. miało jedynie charakter formalny w związku z czym nie mogło stanowić podstawy do wymierzenia korekty, gdyż nie spowodowało żadnej szkody. W tym zakresie należy powołać się na 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132), który nakłada na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminujacego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Powyższa dyspozycja wskazanej dyrektywy znalazła swoje miejsce w prawie krajowym. Zgodnie z art. 7 p.z.p. przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie. Zdaniem NSA wymownym przykładem nierespektowania powyższej zasady jest stan, w którym w sytuacji zmiany SIWZ w części dotyczącej terminu składania ofert i stanowiącej równocześnie element ogłoszenia o zamówieniu, nie przestrzega się obowiązku ogłoszenia tej zmiany w sposób właściwy dla danego zamówienia (sygn. II GSK 422/13). W ocenie Sądu brak publikacji spowodował naruszenie zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców, którzy wiadomość o postępowaniu powzięli z ogłoszenia. Należy dopuścić sytuację, że potencjalny wykonawca z treści ogłoszenia przyjął, że termin składania ofert już minął, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Więc mogło dojść do potencjalnej szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006., choć oczywiście ustalenie jej wysokości nie jest możliwe. W takiej sytuacji uzasadnione było zastosowanie przez metody wskaźnikowej

Fakt, że w Taryfikatorze z dnia 9.10. 2008 r nie było przewidzianego dokładnie takiego naruszenia , jakie miało miejsce w niniejszej sprawie nie oznaczał niemożności jego zastosowania. Wyjaśnienia do Taryfikatora wskazują, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typy naruszenia. Zawarte w załączniku tabela zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są , na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo uznał, że stwierdzonemu naruszeniu – niedopełnieniu obowiązku zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia dotyczącego terminu składania ofert , najbardziej odpowiada nieprawidłowość ujęta w tabeli 4 Lp 1 "niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej" To naruszenie przewiduje 25% wskaźnik procentowy do obliczania wartości korekty finansowej. Zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą korekty w wysokości 10 % uwzględnia, w ocenie Sądu, mniejszy zakres nieprawidłowości tj. fakt, że zmiana terminu zgłaszania ofert została podana na stronie internetowej Zamawiającego, i że zaniechanie publikacji dotyczyło tylko zmiany terminu, a nie całego ogłoszenia. Instytucja Zarządzająca ustalając wysokość korekty powinna także uwzględniać poziomy korekt zaproponowane po audytach Komisji Europejskiej. Podkreślić należy, że możliwość nałożenia korekty w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia potwierdziło znajdujące się w aktach sprawy pismo Urzędu Kontroli Skarbowej – Instytucji Audytowej z czerwca 2012 r., na które trafnie powołuje się organ. W ocenie Sądu, w odniesieniu do tego naruszenia organ zasadnie określił wysokość korekty finansowej i w sposób należyty ją uzasadnił. Korekta prawidłowo wyliczona została na kwotę 1 895 392,66 zł ( wskaźnik procentowy 10% x wydatki kwalifikowane dla danego zamówienia tj. 23 574 535,53 zł x procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE tj. 80,4 %)

Gdy chodzi o drugi zarzut również należy zgodzić się z oceną zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Norma zawarta w tym przepisie nakazuje jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, a jej rozwinięcie następuje w kolejnych przepisach ustawy

Z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. w wersji mającej zastosowanie w niniejszej sprawie wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1/ posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień ;

2/ posiadają niezbędną wiedze i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

3/ znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia ;

4/ nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Z kolei, w myśl art. 22 ust. 2 zamawiający nie może określać warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Powyższy przepis sformułowany został bardzo ogólnie, a organ oceniający czy nie doszło do naruszenia tych przepisów musi uwzględniać wszystkie okoliczności związane z zamówieniem. Z treści przepisu można wnosić, że zamawiający może domagać się od wykonawcy gwarancji , ze jest on w stanie rzetelnie wykonać prace objęte zamówieniem . Z jednej strony należy więc uwzględniać interes potencjalnych wykonawców i zapewniać im równe traktowanie, a z drugiej interes zamawiającego i jego prawo do otrzymania prawidłowo wykonanego przedmiotu zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie gdy chodzi o postępowanie pod nazwą "Wykonywanie czynności inwestora zastępczego związanej z realizacją zadania inwestycyjnego – "budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Różannie wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2 a także w SIWZ z dnia 30 marca 2009 r. Zamawiający określając warunki jakie muszą spełniać wykonawcy aby wziąć udział w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego a także dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia zażądał do potwierdzenia m.in. wykazu wykonanych usług jako inwestor zastępczy w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zawierający przynajmniej 2 zakończone inwestycje z których jedna dotyczyła budowy budynku użyteczności publicznej lub zakładu przemysłowego o wartości minimum 10 mln zł, jedna dotyczyła budowy obiektu budowlanego o wartości min 10 mln. zł współfinansowana była ze środków UE . Zażądał też wykazu osób, w tym nie mniej niż jednej posiadającej doświadczenie w koordynowaniu/ zarządzaniu./ nadzorowaniu inwestycją współfinansowaną ze środków UE o wartości nie mniejszej niż 10 mln zł. Organ uznał, że postawienie powyższego warunku, wykazania się doświadczeniem w budowie obiektu współfinansowanego ze środków UE, naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i spowodowało nierówne traktowanie wykonawców, którzy mogli wziąć udział w postępowaniu, a z uwagi na tak sformułowany warunek tego nie zrobili.

Skarżąca podnosi natomiast, że Zamawiający powierzył przyszłemu Inwestorowi zstępczemu zakres czynności związany z rozliczeniem inwestycji , który to proces jest złożony i wymaga specjalistycznej wiedzy, co uprawniało do takiego określenia wymagań, jak to zostało uczynione.

W ocenie Sądu, oczywiste jest, że stosowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia nie oznacza, że w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia mają zapewniony udział wszyscy chętni przedsiębiorcy. Zamawiający chcąc uzyskać usługę o określonej jakości może oczywiście postawić odpowiednie warunki. Muszą być one jednak adekwatne do przedmiotu zamówienia, a ich szczegółowość nie może prowadzić do bezzasadnego wykluczenia potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia dotyczącego budowy obiektu o wartości nie mniejszej niż 10 mln zł i współfinansowanego ze środków UE mogło zostać uznane za naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż źródła finansowania inwestycji nie powinny mieć wpływu na ocenę doświadczenia osób, które będą pełnić rolę inwestora zastępczego. Ani w przepisach ustawy Prawo budowlane, ani w Kodeksie cywilnym nie ma definicji "inwestora zastępczego". Przyjmuje się, że działa on przy realizacji inwestycji budowlanej w imieniu inwestora i odpowiada przed nim za organizację i koordynację działań wszystkich stron uczestniczących w procesie inwestycyjnym , a więc jego zakres obowiązków, w zależności od umowy, może odpowiadać wszystkim obowiązkom inwestora, w tym także obejmować rozliczenie końcowe inwestycji . Do dokonywania czynności związanych z rozliczeniem inwestycji zarówno finansowanych ze środków krajowych jak i współfinansowanych ze środków UE mają jednak zastosowanie te same zasady określone w przepisach prawa. To czy dane zamówienie jest, czy nie jest finansowane ze środków UE nie powinno wpływać na ocenę doświadczenia w prawidłowym dokonywaniu rozliczeń. Skarżący nie wyjaśnił na czym miałyby polegać różnice w rozliczaniu takich inwestycji i dlaczego spełnienie tego warunku gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Dlatego, zdaniem Sądu, Instytucja Zarządzająca RPO W[...] dodatkowo powołując się na opinię Prezesa UZP i uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.03.2011 r. KIO/KD 20/11 , słusznie uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. tj art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 . Tak określony warunek mógł spowodować , że nie zostały złożone inne oferty , być może korzystniejsze, co mogło spowodować szkodę w budżecie UE, choć oczywiście jej dokładne ustalenie nie jest możliwe. Zatem uzasadnione było nałożenie korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia tj 5%x 314699 zł x 80,40 % = 12 650, 90 zł.

Za uzasadniony należało uznać także trzeci zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 2 ustawy p.z.p.

Przepis ten stanowi, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością dla przesądzenia o konieczności stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dla prawidłowego wyboru procedury uproszczonej, pełnej lub zaostrzonej. Ustawa zakazuje dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, która wielokrotnie zajmowała się problemem podziału zamówienia, wyraźnie się podkreśla, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza więc ustawowy zakaz. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy, i inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Nie ulega wątpliwości w świetle znajdujących się dokumentów, że na wstępie oszacowano wartość zamówienia jako koszt wykonania studium wykonalności ( wraz z wnioskiem aplikacyjnym ) dla każdego z 16 zadań zapisanych do realizacji w Wieloletnim Planie Inwestycyjnym dla Gminy [...] na 10 000 zł. W zapytaniu ofertowym skierowanym do 10 wykonawców poproszono o oszacowanie kosztów wykonania studium dla wszystkich 16 zadań ,a następnie wyłonionemu wykonawcy powierzono wykonanie 6 spośród 16 zadań, o wartości 73 600 zł. Organ miał zatem podstawy przyjąć, że skarżący wyodrębnił te zadania ze względu na ich wartość poniżej 14 000 euro, gdy powinien oszacować wartość zamówienia na wszystkie 16 opracowań łącznie. Fakt, że skarżący odrzucił dwie oferty ze względu na ich niekompletność tzn. brak wyceny wszystkich 16 zadań świadczy, tak jak wskazuje organ, że Zamawiający chciał uzyskać oferty na wykonanie studiów wykonalności dla wszystkich 16 zadań. Wybór do realizacji studiów wykonalności dla 6 projektów stanowił podzielenie zamówienia, w celu obejścia przepisów ustawy. Wszystkie te zamówienia ujęte są bowiem w jednym Wieloletnim Planie Inwestycyjnym dla Gminy [...]i są realizowane w ramach tego samego projektu.. Argumenty Strony skarżącej, że opracowania te dotyczyły różnych branż budowlanych, konstrukcyjnych i inżynieryjnych nie są przekonujące. Plan Inwestycyjny dla danego terenu stanowi bowiem jedną całość, na którą składają się poszczególne zadania. Tymczasem zamówienie zostało podzielone na części, a wybór 6 z 16 zadań był podyktowany, co wynika z treści pism strony skarżącej, wysokością kosztów wykonania studium wykonalności i miał nie przekraczać równowartości 14 000 euro . Zdaniem Sądu nastąpił w tym wypadku podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, gdy wartość zamówień powinna być zsumowana, a wówczas zamawiający był zobowiązany do zastosowania jednego z podstawowych trybów udzielania zamówień . Sąd podziela pogląd, że wszystkie 16 zadań zapisanych w Wieloletnim Programie powinno być potraktowane jako jedno zamówienie ponieważ miały takie same lub podobne przeznaczenie, były nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia, mogły być wykonane przez jednego wykonawcę a przewidziano ich udzielenie w określonej przewidywalnej perspektywie czasowej.

Kwota do zwrotu z tego tytułu wynika z przyjętego wskaźnika korekty -25% i została prawidłowo wyliczona na 3 618 zł . Sposób wyliczenia został szczegółowo przedstawiony w decyzji.

Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stwierdzić należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie, gdyż wykazane w przedmiotowej sprawie naruszenia mogły mieć wpływ na wysokość wydatkowanych środków . Jak już wskazano na wstępie nieprawidłowością, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ( Dz. U. UE L 2006, 210. 25.) jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE , a więc także naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych , co w niniejszej sprawie miało miejsce.

Z powyższych względów na podstawie art. 151p.p.s.a. Sąd oddalił skargę Gminy [...].

b.a.