Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2063/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 23, art. 24, art. 29
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2020 r. sprawy ze skargi U. w L. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Uniwersytetu (...) (dalej jako: "skarżący", "strona" lub "Uniwersytet") jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej jako: "Minister", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji"), z (...) września 2015 r. nr (...)utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej jako: "PARP" lub "organ I instancji") z (...) czerwca 2015 r. nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

PARP zawarła w dniu (...) grudnia 2008 r. ze skarżącą umowę nr (...) (dalej jako: "Umowa") o dofinansowanie realizacji projektu pn. "(...)" (dalej jako: "Projekt") w kwocie nieprzekraczającej 25.488.976,00 PLN.

Strona zobowiązała się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej jako: "u.z.p.p.r.").

Realizacja projektu była dwukrotnie kontrolowana przez zewnętrzny podmiot, w terminach 5-9 sierpnia 2013 r. oraz od 30 września do 4 października 2013 r. Ponadto Urząd Kontroli Skarbowej w L. przeprowadzał czynności audytowe w kwietniu 2010 r., w okresie styczeń-luty 2011 r. oraz w okresie kwiecień-maj 2013 oraz w sierpniu 2013 r.

Wyniki wskazanych kontroli stanowiły dla organu I instancji podstawę do stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm., dalej jako: "p.z.p.") w ramach następujących postępowań przetargowych:

1. Przetarg nieograniczony pn. (...) (nr. (...)); postępowanie zakończone zawarciem umowy nr (...) z dnia (...) maja 2007 r.

W toku kontroli ustalono, że w stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") opisie technicznym do projektu wykonawczego budynku użyto sformułowań wskazujących na zastrzeżone znaki towarowe oraz nazwy konkretnych producentów. Zdaniem zarówno kontrolujących, jak i organów, przedmiot zamówienia został określony w sposób wskazujący na konkretny produkt, bez dopuszczenia ofert równoważnych.

2. Przetarg nieograniczony pn. (...)w ramach projektu nr (...) "(...)" (nr (...)) - z podziałem na 2 części.

Kontrola wykazała, że w pkt V.2 SIWZ zawarty został zapis, zgodnie z którym "W przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, powyższe warunki powinien spełnić co najmniej jeden wykonawca. W przypadku warunku posiadania uprawnień muszą go spełnić wszyscy wykonawcy". Kontrolujący uznali ww. zapis za nieprecyzyjny, gdyż można go odczytać w sposób nakazujący wykonawcom składającym ofertę wspólnie, by wszystkie warunki udziału w postępowaniu spełnił co najmniej jeden z nich. Pomimo tłumaczeń strony dotyczących natury zawiązywania konsorcjum, a także wskazujących, że podmioty startujące w przetargu nie miały wątpliwości dotyczących tego punktu SIWZ, organ I instancji podtrzymał swoją ocenę, iż zapis pkt V.2 SIWZ został sformułowany w sposób sugerujący konieczność wykazania spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez co najmniej jednego uczestnika konsorcjum. PARP nie zanegowała, że intencja beneficjenta była inna i zgodna z prawem, jednak wskazała, że nie została ona odpowiednio wyrażona w zapisach SIWZ. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż ofertę złożoną w postępowaniu PN/1-2011/DZP przez konsorcjum beneficjent potraktował w duchu tej intencji, skoro nie można wykluczyć, że inni potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie złożyli ofert wskutek odczytania spornego zapisu tak jak został on napisany - tj. nakazując wykazanie spełniania warunków (liczba mnoga, co należy odczytywać - jako wszystkich warunków) przez co najmniej jednego wykonawcę.

3.Przetarg nieograniczony pn. (...) w ramach projektu nr (...) "(...)" (nr (...)) - z podziałem na 21 części.

W toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono uchybienie o charakterze podobnym jak wymienione przy przetargu z pkt 2. W pkt V.2 SIWZ zawarty został zapis, zgodnie z którym "W przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, powyższe warunki powinien spełnić co najmniej jeden wykonawca. W przypadku warunku posiadania uprawnień muszą go spełnić wszyscy wykonawcy". Powyższe dotyczy następujących warunków:

– posiadania wiedzy i doświadczenia - potwierdzeniem spełnienia warunku było wykazanie, że należycie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, dostawę lub dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia na kwotę lub łączną kwotę określoną stosownie do wartości danej części zamówienia,

– sytuacji ekonomicznej i finansowej - potwierdzeniem spełnienia warunku było wykazanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości dostosowanej do wartości danej części zamówienia.

W ocenie organów takie sformułowanie warunków zamówienia i wymogi konieczne do spełnienia w całości przez co najmniej jednego wykonawcę jest sprzeczne z samym celem wspólnego ubiegania się o zamówienie, tj. połączenia zasobów poszczególnych wykonawców w celu łącznego spełnienia warunków uczestnictwa w przetargu. Określenie powyższych warunków w stosunku do wykonawców jest zdaniem PARP niezgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów.

4. Przetarg nieograniczony pn. (...) w ramach projektu nr (...) "(...)" (nr (...)) z podziałem na 7 części.

5. Przetarg nieograniczony pn. (...) w ramach projektu nr (...) "(...) (nr (...)).

W przypadku powyższych dwóch przetargów stwierdzono analogiczne naruszenia dotyczące zawarcia w SIWZ zapisu, zgodnie z którym "W przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, powyższe warunki powinien spełnić co najmniej jeden wykonawca. W przypadku warunku posiadania uprawnień muszą go spełnić wszyscy wykonawcy". Ponownie zostało to ocenione jako niesłusznie ograniczające potencjalna pulę wykonawców mogących zgłosić się do udziału w przetargu, co jest niezgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Ponadto w przypadku przetargu nr 4 zaznaczono, że ponownie opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ określa szczegółowo programy, jakie zamierza zakupić Zamawiający w ramach objętych badaniem części zamówienia (wraz ze wskazaniem znaków towarowych), nie wskazując jednocześnie, że dopuszcza się zastosowanie rozwiązań równoważnych.

Opierając się na ustaleniach z dokonanych kontroli PARP stwierdziła naruszenie zasad udzielania zamówień określonych w Umowie. W związku z tym pismem z dnia (...) listopada 2014 r. wezwała stronę do zwrotu środków w wysokości 799.313,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek projektu.

W piśmie z dnia (...) grudnia 2014 r. Uniwersytet przedstawił swoje stanowisko odnośnie do stwierdzonych nieprawidłowości i nałożonej korekty, zaś 5 grudnia 2014 r. zwrócił na rachunek PARP kwotę 78.622,56 zł. Jako że ww. środki nie pozwoliły na pełne pokrycie wymagalnego zobowiązania zostały one zaliczone proporcjonalnie na poczet kwoty zaległości podatkowej oraz kwoty odsetek za zwłokę. Mając na uwadze powyższe PARP, pismem z (...) lutego 2015 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu wykorzystanych z naruszeniem procedur środków pochodzących z dofinansowania udzielonego przez PARP w ramach ww. Umowy z dnia (...) grudnia 2008 r.

PARP decyzją nr (...) z dnia (...) czerwca 2015 r. wydaną na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 1, art. 67, art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 4a, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.; dalej jako: "u.f.p.") oraz na podstawie art. 211 ust.. 1 pkt.2, ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz. U. nr. 249, poz. 2104 z późn. zm., dalej " u.f.p. z 2005 r." ) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.) oraz § 5 ust. 1 lit. k) i 1) Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 z dnia 6 czerwca 2007 r., zawartego pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego a Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, zmienionego aneksami: nr (...) z dnia (...) grudnia 2009 r., nr (...) z dnia (...) stycznia 2010 r., i nr (...) z dnia (...) czerwca 2010 r. oraz nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r., a także art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. i zm.; dalej jako: "k.p.a."), art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210,str. 25, z późn. zm.; dalej jako: "Rozporządzenie 1083/2006") w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące I Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu" Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L. Nr 347, str. 320; dalej jako: "Rozporządzenie 1303/2013"), określiła stronie kwotę środków przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu oraz zobowiązała do dokonania jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Od powyższej decyzji strona, w piśmie z (...) lipca 2015 r. złożyła odwołanie, zaskarżając ją w całości, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia i zarzucając jej naruszenie:

– art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 poprzez nałożenie na stronę korekt w wypadku, gdy nie zaistniały "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia;

– art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2020 r. poz. 256 j.t., dalej "k.p.a.") w zw. z § 11 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 27 kwietnia 2007 r. w sprawie trybu kontroli realizacji projektów i programów współfinansowanych ze środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (dalej jako: "Rozporządzenie z 2007 r.") poprzez nałożenie korekty rok po wydaniu informacji pokontrolnej, co naraziło UMCS na szkodę w postaci obowiązku zapłaty nienależnych odsetek;

– art. 22, art. 26 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że w rozpatrywanym przypadku zaszły okoliczności utrudniające uczciwą konkurencję.

Decyzją nr (...) z (...) września 2015 r., wydaną na podstawie m. in. art. 104 § 1 oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 2 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 i art. 61 ust. 3 pkt 2 u.f.p. Minister utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PARP.

W uzasadnieniu w pierwszej kolejności podkreślono, że strona zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy zobowiązała się do zrealizowania Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 u.z.p.p.r.

Zgodnie zaś z § 14 ww. umowy beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów p.z.p. w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i Projektu.

Organ II instancji zaznaczył, że wbrew temu co twierdzi strona, nie można uznać, że zawarte w SIWZ sformułowania dotyczące wymogu spełnienia przez co najmniej jednego wykonawcę wszystkich warunków udziału w postępowaniu są prawidłowe i czyniące zadość obowiązkowi zachowania zasad uczciwej konkurencji. W jego ocenie z istoty i celu zawiązywania konsorcjum wynika, że w kontekście ubiegania się o udzielenie zamówienia konsorcjum tworzy się m.in. w sytuacji kiedy wykonawcy nie mogą samodzielnie ubiegać się o jego udzielenie. Suma zaś potencjałów wchodzących w skład konsorcjum podmiotów sprawia, że wszystkie wymagania jakie zamawiający stawia potencjalnym wykonawcom są spełnione. Niezasadnym i jednocześnie naruszającym zasadę konkurencyjności jest zatem stawianie wymogu spełniania warunków wskazanych w SIWZ jako umożliwiających udział w postępowaniu przez co najmniej jednego wykonawcę z uwagi na możliwość wyeliminowania z udziału w postępowaniu niektórych podmiotów. Dokonując bowiem literalnej wykładni zapisów SIWZ należy jednoznacznie stwierdzić, że z udziału w przetargu wyłączone są np. konsorcja, w których żaden pojedynczy podmiot weń wchodzący nie spełnia wszystkich warunków opisanych w SIWZ. Innymi słowy, nałożenie przez zamawiającego na grupy wykonawców wymogu spełniania warunków analogicznych do tych, jakie zobowiązani są spełniać wykonawcy samodzielnie biorący udział przeczy istocie zawiązywania konsorcjum. Jednocześnie organ nie neguje twierdzenia, zgodnie z którym "uprawnienia podmiotów do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne powstaje z mocy prawa". Jednak istotą naruszenia było zawarcie w SIWZ warunków ograniczających możliwości grup wykonawców, prowadzące do potencjalnego wykluczenia niektórych podmiotów z udziału w przetargu. To z kolei mogłoby powodować powstanie zagrożenia sfinansowania nieuzasadnionego wydatku, poprzez np. wydanie wyższej kwoty na realizację zamówienia. Zaś nałożone na Stronę w Umowie obowiązki przestrzegania przepisów prawa krajowego oraz europejskiego miały przeciwdziałać sytuacji ponoszenia nieuzasadnionych nadmiernych kosztów.

Kolejnym spornym elementem w niniejszej sprawie jest kwestia niedopuszczenia możliwości złożenia ofert równoważnych dla zastrzeżonych znaków towarowych konkretnych producentów w przetargu pn. "(...)", a także przetargu wskazanego w pkt 5 pn. (...)".

W ocenie organów zabrało w treści SIWZ dla tego przetargu zaznaczenia, że mogą zostać zastosowane inne, podobne materiały dla wskazanych. Jako że takie odwołanie dopuszczalne jest w drodze wyjątku i co podkreśla się w literaturze, w sytuacjach uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, obligatoryjnym jest by z opisu przedmiotu (dokumentacji) jasno wynikała taka możliwość. Nawet zatem pomijając kwestię, że Strona nie uzasadniła w toku postępowania, że konieczne było odwołanie się do konkretnych znaków towarowych, za niedopuszczalne uznać należy pominięcie wyraźnego dopuszczenia ofert równoważnych.

Również argumentacja strony wskazująca na użycie w specyfikacji określeń: "np.", "typu", "równoważne", "równorzędne", "o takich samych właściwościach" nie świadczy że zamawiający w należycie wywiązał się z omawianego obowiązku. Co prawda w opisie technicznym zostały użyte przytoczone przez stronę ww. określenia jednak nie odnoszą się one do wszystkich materiałów w nim wymienionych.

Organ II instancji podkreślił, że w stosunku do obu rodzajów stwierdzonych naruszeń strona nie może mieć pewności, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty zrozumieli prawidłowo intencje zamawiającego. Zaś potencjalni wykonawcy, analizując zapisy dokumentacji konkursowej mogli wywnioskować, że brak jest możliwości stosowania innych aniżeli opisane produktów do realizacji zamówienia i mogli zrezygnować z przedłożenia oferty. Co ważne, należy dodać, że taki wniosek, jak najbardziej uprawniony wynikałby z typowej i zwyczajnej interpretacji znaczenia tych zapisów. Nie można zatem wykluczyć, że część ofert nie została złożona przez potencjalnych wykonawców właśnie z powodu nie dopuszczenia przez zamawiającego możliwości stosowania rozwiązań równorzędnych, co mogło wpłynąć na naruszenie konkurencji i wybór oferty mniej atrakcyjnej. W konsekwencji nie można wykluczyć, że wydatek został sfinansowany w wysokości wyższej od możliwej. Analogiczny wniosek dotyczył możliwości spełnienia warunków dopuszczenia do udziału w przetargu.

Stwierdzone naruszenia zdaniem Ministra musiały skutkować nałożeniem korekt wynikających z treści Rozporządzeń, a tym samym stwierdzenia wydatkowania środków z naruszeniem procedur i zobowiązaniem do ich zwrotu. Jednocześnie za bezzasadne uznano zarzuty Strony dotyczące sposobu gromadzenia i ujawnienia przez organy materiału dowodowego służącego dokonaniu rozstrzygnięcia. Ponadto strona miała możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem, z której skorzystała w toku postępowania. Odnosząc się do zarzutu opieszałości postępowania mającej na celu wydłużenie okresu odsetkowego, Organ II instancji w zaznaczył, że to Strona w pierwszej kolejności przyczynia się do jego wydłużenia, nie respektując wezwania do zwrotu środków wystosowanego jeszcze przed wszczęciem postępowania.

Powyższa decyzja Ministra stałą się przedmiotem skargi Uniwersytetu wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniesiono o jej uwzględnienie i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji z dnia (...) czerwca 2015 r., znak: (...), wydanej przez PARP.

W skardze zarzucono naruszenie:

– art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez nałożenie na stronę korekt w wypadku, gdy nie zaistniały "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia;

– art. 12 ust. 1 k.p.a. w zw. z § 11 Rozporządzenia z 2007 r. poprzez nałożenie korekty rok po wydaniu informacji pokontrolnej, co naraziło UMCS na szkodę w postaci obowiązku zapłaty nienależnych odsetek;

– art. 22, art. 26 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że w rozpatrywanym przypadku zaszły okoliczności utrudniające uczciwą konkurencję.

Uzasadniając skargę, skarżąca zaznaczyła, że w sprawie nie zachodzą w jej ocenie podstawy do stwierdzenia naruszenia przepisów skutkującego zobowiązaniem do zwrotu. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 lutego 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2110/13 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13, podkreśla, że konieczne jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE, a zatem zaprezentowanie logicznego następstwa zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Kolejnym zarzutem było przeciągnięcie przez organ wszczęcia i przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, co skutkowało wydłużeniem okresu odsetkowego.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Po rozpoznaniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 listopada 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4582/15 uchylił zaskarżoną decyzję organu odwoławczego.

Odnosząc się do twierdzeń strony zawartych w skardze, sąd wskazał, że w aktach administracyjnych brak szeregu wskazywanych przez skarżącą dokumentów postępowań o zamówienie publiczne, w tym pełnej SIWZ oraz wyciągów z tych specyfikacji zawierających sporne fragmenty. Dokumenty źródłowe nie zostały również wyodrębnione i wskazane w szczegółowym spisie akt sprawy znajdującym się w aktach administracyjnych.

Zdaniem WSA, jedynym dowodem (dokumentem) dotyczącym spornych kwestii jest znajdująca się w aktach sprawy (w kilku egzemplarzach), przesłana przez skarżącego Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych. Poza tym dokumentem nie ma w aktach sprawy żadnych innych dowodów w postaci dokumentacji postępowania o zmówienia publiczne, które w ocenie organów obu instancji stanowiły podstawę do określenia stronie kwoty środków przypadających do zwrotu.

Dalej wskazano, że PARP oparł się na wynikach i ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez L.sp. z o.o. oraz przez U., przyjmując je za własne, co oczywiście mógł uczynić, jednakże oprócz dokumentów wytworzonych przez podmioty kontrolujące powinien był się odwołać i przeanalizować dowody w sprawie wskazywane przez stronę, w tym zapisy SIWZ przytaczane przez nią w szeregu pism i wyjaśnień składanych w toku postępowania.

Sąd zauważył, że z akt sprawy wynika, że organ I instancji dopiero w dniu (...) listopada 2014 r., tj. 7 dni przed wezwaniem do zwrotu środków w piśmie z dnia (...) listopada 2014 r., zwrócił się o przesłanie SIWZ z postępowania pn. "(...).Tego samego dnia pracownik PARP otrzymał mailem od kierownika projektu skan SIWZ wykonany z oryginału, z adnotacją, iż wszystkie pozostałe dokumenty stanowiące opis przedmiotu zamówienia zostały przesłane we wcześniejszych mailach. Tymczasem w przesłanych do sądu aktach administracyjnych nie było wskazanej SIWZ w formie wydruku, bądź na płycie CD. Nie było również adnotacji, iż organ odwoławczy zapoznał się z tym dokumentem w formie elektronicznej, bądź w innej formie.

Zdaniem sądu, skoro SIWZ z ww. postępowania przetargowego nie została włączona do akt niniejszej sprawy przez pracownika organu pierwszej instancji i tym samym nie została przesłana wraz z aktami sprawy do organu odwoławczego, to organ drugiej instancji zobowiązany był wyjaśnić tę kwestię przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Podobnie należało postąpić w sytuacji, kiedy PARP nie włączyła również do akt sprawy pozostałych SIWZ dotyczących innych kontrolowanych postępowań.

Dodano, iż Minister powinien ponadto ustalić, czy organ I instancji w ogóle dysponował przesłanymi przez skarżącego lub podmioty kontrolujące dokumentami przetargowymi.

Zdaniem WSA, w niniejszej sprawie nie ma dowodów świadczących o tym, że organ odwoławczy dysponował ważnymi dowodami w sprawie, w szczególności:

- opisem technicznym sporządzonym na podstawie umowy nr (...) w 2003 roku przez B. Sp. z o.o.;

- SIWZ z postępowania pn. (...)w L.;

- wzorem umowy stanowiącej załącznik nr 4 do tego SIWZ;

- pozostałymi dokumentami w postaci SIWZ z poszczególnych postępowań przetargowych, w tym zawierających sporny punkt V.2 SIWZ oraz warunków określonych w punkcie od Vl.1) do VI.4) SIWZ;

- dokumentami przetargu nieograniczonego pn. (...) z podziałem na 7 części zawierającego opis przedmiotu zamówienia.

W ocenie Sądu, kwestia ta jest istotna z uwagi na fakt, iż skarżący w odwołaniu i w skardze wskazywał na nieprawidłowe ustalenia organu I instancji w zakresie błędnego przyjęcia, że w rozpatrywanym przypadku zaszły okoliczności utrudniające uczciwą konkurencję w postępowaniach przetargowych.

Wobec braku dokumentów niezbędnych dla oceny stanowiska organów w zakresie podniesionych w skardze zarzutów odnoszących się do kwestii stwierdzenia przez organy naruszenia przez stronę w ramach przeprowadzonych postępowań przetargowych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, sąd nie mógł skontrolować stanowiska organu odwoławczego wyrażonego w zaskarżonej decyzji w tym zakresie.

Ponadto, skoro organ I instancji uznał w postanowieniu z dnia (...) marca 2015 r. za zasadne dopuszczenie dowodu w postaci wydruków z korespondencji e-mailowej pomiędzy PARP a Uniwersytetem, prowadzonej na przestrzeni września-listopada 2014 r., to powtórnie rozpatrując sprawę, organ odwoławczy powinien odnieść się do stanowiska strony, że przedmiotowa korespondencja jest istotna z punktu widzenia przedmiotu postępowania.

WSA wskazał, że Minister w ponownym postępowaniu powinien szczegółowo odnieść się do zarzutów strony zawartych w odwołaniu i podnoszonych w toku postępowania w oparciu o właściwie zebrany materiał dowodowy, zawierający dokumentację przetargową kontrolowanych postępowań przetargowych. Organ odwoławczy powinien skonfrontować zarzuty strony z konkretnymi zapisami dokumentacji przetargowej, z którymi nie mógł zapoznać się w toku postępowania odwoławczego, gdyż jej nie było w aktach sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Minister Rozwoju i Finansów, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokiem z dnia 13 września 2019 r., sygn. akt I GSK 1353/18 Naczelny Sąd Administracyjny uchyli ww. wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Zdaniem NSA, brak było w przedmiotowej sprawie podstaw pozwalających na stwierdzenie, że nieprzesłanie wszystkich dokumentów przez organ przekazujący skargę wraz odpowiedzią na nią oraz aktami sprawy, w sposób automatyczny przesądza o wadliwości przeprowadzonego postępowania, tj. o nieuwzględnieniu tych dokumentów przy wydaniu decyzji, zwłaszcza w sytuacji, gdy jak wynika z zaskarżonej decyzji, dokumenty w oparciu o które winno zapaść rozstrzygnięcie w sprawie, zostały zebrane, przeanalizowane i uwzględnione. NSA podkreślił, iż istniejący poza sporem fakt nie zawarcia ich w aktach administracyjnych, a co za tym idzie nieprzekazania całości dokumentacji do WSA w Warszawie nie oznacza, że nie były one brane pod uwagę przy ustalaniu stanu faktycznego.

Według NSA zasadnie Minister zarzucił, iż wbrew twierdzeniom sądu I instancji organ II instancji dysponował i uwzględnił w swojej decyzji dokumenty przywołane na stronie 14 orzeczenia WSA w Warszawie (w tym podniesioną przez Sąd korespondencję mailową), o czym świadczy chociażby fakt powoływania się na treść tych dokumentów w uzasadnieniach decyzji. Powyższe nie oznacza zatem, że dokumenty te nie były brane pod uwagę przy ustalaniu stanu faktycznego.

NSA stwierdził, że w przypadku powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zebranego materiału dowodowego sąd I instancji powinien zwrócić się do organu o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, a wobec stwierdzenia braku w aktach administracyjnych dokumentów koniecznych do oceny legalności wydanych rozstrzygnięć, winien wezwać organ do ich nadesłania celem uzupełnienia akt administracyjnych.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał zasadności zarzutu kasacyjnego dotyczącego naruszenia przez sąd I instancji art.106 § 3 ustawy z dnia 30 kwietnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 j.t., dalej: " p.p.s.a"), wskazującego, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeśli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zawarty w tym przepisie zwrot normatywny "dowody uzupełniające" uzasadnia twierdzenie, że chodzi w nim o dowody z dokumentów, które nie były przeprowadzone w postępowaniu administracyjnym. Istota uzupełniającego postępowania dowodowego polega na jego przeprowadzeniu w sytuacji, gdy brak dowodu z dokumentu uniemożliwia lub znacznie utrudnia ocenę zgodności z prawem stanu faktycznego ustalonego przez organ. W tej sprawie, zdaniem NSA, kwestia przeprowadzenia przez sąd I instancji dowodu uzupełniającego z dokumentów przetargowych w trybie wskazanego przepisu art. 106 § 3 p.p.s.a. nie mogła mieć miejsca, skoro jak wynika z zaskarżonej decyzji z dnia 18 września 2015 r., dokumenty, w oparciu o które winno zapaść rozstrzygnięcie w sprawie, zostały zebrane, przeanalizowane i uwzględnione, a ich treść wprost przez organ w zaskarżonej decyzji została powołana.

W konsekwencji NSA wskazał, iż przy ponownym rozpoznaniu sprawy WSA w Warszawie winien zobowiązać organ odwoławczy do uzupełnienia akt administracyjnych o złożenie brakujących dokumentów z postępowań przetargowych, stanowiących jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji podstawę orzekania, a po ich skompletowaniu przystąpić do skontrolowania legalności wydanych rozstrzygnięć, w tym rozstrzygnięcia zasadniczego sporu jaki w sprawie zaistniał, a dotyczącego charakteru i wagi nieprawidłowości, których zdaniem organów dopuścił się beneficjent dotacji.

W związku z treścią uzasadnienia ww. wyroku NSA, zarządzeniem z 21 stycznia 2020 r. wezwano organ do uzupełninia akt administracyjnych sprawy poprzez nadesłanie, w terminie 7 dni, kompletu oryginałów lub poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii akt administracyjnych stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji z (...) września 2015 r., a nieprzekazanych do sądu wraz z odpowiedzią na skargę z dnia (...) listopada 2015 r., w szczególności:

- opisu technicznego sporządzonego na podstawie umowy nr (...) w 2003 roku przez B. Sp. z o.o.;

- SIWZ z postępowania pn. "(...)- wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 4 do tego SIWZ;

- SIWZ z poszczególnych postepowań przetargowych, w tym zawierających sporny punkt V.2 SIWZ oraz warunków określonych w punkcie od Vl.1) do VI.4) SIWZ;

- dokumentów przetargu nieograniczonego pn. (...) w ramach projektu nr (...) "(...)" (nr (...)) z podziałem na 7 części zawierającego opis przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe, wraz z pismem z (...) stycznia 2020 r., pełnomocnik organu przekazał do sądu żądane dokumenty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a, sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi, z zastrzeżeniem art. 57a. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Natomiast zgodnie z treścią art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W przedmiotowej sprawie przesądzona została kwestia, że do dokumentacji przetargowej skarżącego (dołączonej obecnie do akt administracyjnych sprawy), odnoszącej się do pięciu przetargów, których prawidłowość przeprowadzenia zakwestionowały oba organy orzekające w sprawie, nie ma zastosowania przepis art. 106 § 3 p.p.s.a.

Zatem sąd orzekający w sprawie podkreśla, że wszelkie poniższe odniesienia do tej dokumentacji i jej treści wynikają z czynności kontrolnych sądu i analizy akt. Nie stanowią natomiast samodzielnych ustaleń faktycznych sądu, które to samodzielne ustalenia nie należą do istoty uprawnień sądów administracyjnych. Istotą tych uprawnień, jak wyżej wskazano, jest kontrola działalności organu administracyjnego a nie zastępowanie organu w czynnościach ustalających stan faktyczny sprawy.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim sąd wskazuje, że w ramach uzupełnienia akt administracyjnych zostały dołączone dokumenty dotyczące:

1) zamówienia na wykonanie (...) ( teczka oznaczona "(...)");

2) zamówienia na (...)w ramach projektu nr (...) "(...)");

3) zamówienia na dostawę aparatury kontrolne (...) w ramach projektu nr (...)" (teczka oznaczona (...));

4) zamówienia na (...) w ramach projektu nr (...) "(...)" (teczka oznaczona (...));

5) zamówienia na (...)c-d w ramach projektu nr (...) "(...) (teczka oznaczona (...)).

Wszystkie ww. dokumenty dotyczą zamówień realizowanych w trybie przetargów nieograniczonych. W odniesieniu do przetargu ad.1) termin składania ofert upływał w dniu 23.04.2007 r., do ad 2) w dniu 28.04.2011 r., do ad 3) w dniu 24.05.2011 r., do ad 4) w dniu 14.10.2011 r., do ad 5) w dniu 31.10.2011 r.

Dokumenty dotyczące przetargu ad.1 ("(...)") zawierają m.in. specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na wykonanie (...) oraz ogłoszenie o zamówieniu, w którym wskazuje się zainteresowanym gdzie można uzyskać tę specyfikacje istotnych warunków zamówienia.

Sama specyfikacja, w pkt.3, określa przedmiot zamówienia jako "(...) oraz wskazuje (ppkt.3.1), że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr.1, stanowiącym specyfikację techniczną, przedmiar robót i dokumentacje projektową". Do SIWZ dołączona jest specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych związanych z realizacją stanu surowego (...), bez daty sporządzenia, opracowana przez inż. S. C., dołączony jest projekt wykonawczy zatytułowany (...), z opisem technicznym, z sierpnia 2004 r. opracowany przez arch. Z. M. i tech. K. J., dołączony jest projekt budowlany dotyczący konstrukcji, z opisem technicznym, sporządzony w kwietniu 2004 r. przez mgr, inż. A. R., dołączony jest projekt zabezpieczeń p.poż. z sierpnia 2004 r., sporządzony przez arch. Z. M. i arch. K. J. oraz dołączony jest projekt zagospodarowania terenu z kwietnia 2004 r.

Powyższe wykazuje, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, że opis przedmiotu zamówienia zawarty był w kilku dokumentach będących integralną częścią SIWZ. Na pewno nie była to tylko specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, jak twierdzi skarżący.

Analiza załączników do SIWZ potwierdza, że zarówno projekty wykonawcze z 2004r., zawierające opisy techniczne, jak również specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych sporządzona przez inż. S. C., posługują się w opisie przedmiotu znakami towarowymi bez zastrzeżenia, że jest to użycie przykładowe, i bez zastrzeżenia, że dopuszczalne są materiały równoważne. Sąd stwierdza również, że sama specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, na stronie 7, w pkt.1.4 odnoszącym się do określeń podstawowych, wskazuje, że przez dokumentacje budowlaną należy rozumieć pozwolenie na budowę wraz z załączonym projektem budowlanym, czyli odsyła do stosowania wcześniejszych dokumentów technicznych.

Przykładowo wskazać należy, że specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych sporządzona przez inż. S. C., używa nazw własnych materiałów budowlanych - na stronie 3 , w opisie, wskazuje na " Ściany wypełniające z pustaków ściennych ceramicznych " Porotherm 25 W+P" klasy 15", na stronie 6 w opisie więźby dachowej wskazuje "Na łącznikach wykonać stropodach jednospadowy, niewentylowany o konstrukcji żelbetowej, izolowany folią PCV gr.0,2 mm i termicznie wełną mineralną Dachrok Max grubości 20 cm lub o takich lub lepszych parametrach z warstwą spadkową z keramzytobetonu pokrytego papą pokrytego papą termozgrzewalną podkładową i wierzchniego krycia z posypką w kolorze brązowym", na stronie 21 " Cegła budowlana i poryzonowa Wymiary Porotherm 25 P+W 250x373x238 mm", na stronie 34 " Roboty murowane z cegły pełnej i Porotherm 25 W+P", na stronie 35 " Do murowania zewnętrznych ścian jednowarstwowych zalecane jest użycie gotowej zaprawy ciepłochronnej Porotherm TM", na stronie 36 ponownie wymieniany jest Porotherm, a na stronie 37 " Następnie ocieplić ściany zewnętrzne płytami styropianowymi Styrohart EPS –P200 gr. 10 cm". Natomiast strona 2 omawianej specyfikacji zawiera zapis " Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach małych prostych robót i konstrukcji drugorzędnych o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania na podstawie doświadczenia i przy przestrzeganiu zasad sztuki budowlanej".

Dalsza analiza akt wykazuje, że w projekcie wykonawczym z sierpnia 2004r. dotyczącym branży- " Architektura" występuje szereg nazw własnych materiałów budowlanych, np. zarówno nazwa Porotherm (str.4), jak i płyty izolacyjno- drenażowe z polistyrenu Steinodur –PSN firmy Deiterman – gr. 10 cm ( str.4), wełna mineralna Dachrock max gr. 20 cm (str.6) i jak i inne materiałów i preparatów zabezpieczających.

Dokumenty potwierdzają prawidłowość ustaleń faktycznych organu (opartych na dokumentacji przetargowej i dokumentacji pokontrolnej), iż w przetargu nieograniczonym dotyczącym zamówienia na wykonanie budynku użyto sformułowań wskazujących na zastrzeżone znaki towarowe oraz nazwy konkretnych producentów bez dopuszczenia ofert równoważnych.

Przetarg ten został przeprowadzony w kwietniu 2007r., obowiązywało wówczas rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (wydane na podstawie delegacji zawartej w p.z.p., Dz. U. z 2004 r. nr. 202, poz. 2072 ze zm.), w którym wskazano ( § 3), że zakres dokumentacji ustala zamawiający biorąc pod uwagę tryb udzielenia zamówienia publicznego. Według treści § 4 tegoż rozporządzenia dokumentacja projektowa to w szczególności projekt budowlany i projekty wykonawcze w zakresie wskazanym w § 5, czyli takie jak wskazano w SIWZ omawianego przetargu.

Podkreślić też trzeba, że same warunki SIWZ - w pkt.17 odsyłały do stosowania obowiązujących przepisów p.z.p. w sprawach nieuregulowanych tą specyfikacją

Według treści obowiązujących wówczas przepisów p.z.p. wymagania prawne dotyczyły – w art. 7 aby zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a w art. 29 aby przedmiot zamówienia został opisany w myśl regulacji - ust. 1." Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty"; ust. 2." Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; ust. 3. " Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Zatem w warunkach tej sprawy nie można uznać, że skarżący opisując przedmiot zamówienia w omawianym przetargu dokonał staranności wymaganej przepisami prawa zamówień publicznych.

Podobnie rzecz się ma z przetargiem nieograniczonym przeprowadzonym przez skarżącego na dostawę sprzętu komputerowego, peryferyjnego, oprogramowania oraz urządzeń sieciowych dla I., ul. (...)c-d w ramach projektu nr (...) "(...)" (teczka oznaczona (...)) – przetarg opisywany przez organ pod nr.4. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w pkt III dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, poza ogólnym danymi, odsyła do załącznika nr. 1. Załącznik ten zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Informacja o SIWZ i jego załączniku nr. 1 uwidoczniona jest też w ogłoszeniu o zamówieniu. Według treści wymienionego załącznika zapotrzebowany przez skarżącego np. w zadaniu nr.1 system operacyjny to: "MS Windows 7 Pro Pl. OEM 64 – bit ( dołączony nośnik z systemem operacyjnym), MF Office 2007 Pl. ( dołączony nośnik z pakietem biurowym)", w zadaniu nr. 2 to drukarka obsługująca " Windows XP i Windows 7", czy w zadaniu nr. 5 w pakietach oprogramowania i systemach informatycznych zapotrzebowano "Microsoft Windows Serwer 2008 R2 Enterprise SP1". Powyższe zapisy nie zawierają zastrzeżenia co do możliwości składania oferty z rozwiazniami "równoważnymi"

Nie budzi wątpliwości sądu, że opis przedmiotu zamówienia w omawianym przetargu narusza wprost wymagania art. 29 p.z.p. oraz art. 7 tej ustawy, co prawidłowo ustalił organ. Przepis art. 29 ust.3 p.z.p. nakłada na zamawiającego zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Do wyjątków należy użycie takiego opisu ( musi to być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i zawsze wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy "lub równoważny. Przy czym skoro jest to wyjątek to musi być ściśle stosowany, co oznacza, że wyrazom "lub równoważny" powinno towarzyszyć użycie sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności oferty. Tego w SIWZ w obu przetargach (nr.1 i nr.4) zabrakło. W świetle istniejących rozwiązań prawnych nie znajduje uzasadnienia twierdzenie skarżącego, iż opisu przedmiotu zamówienia nr.4 dokonał z uwagi na konieczność dostosowania programów do istniejących już u niego rozwiązań sprzętowo – programowych.

Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta ( lub takim opisem, który jednoznacznie wskazuje na konkretnego producenta) tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdy brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Takiej sytuacji w sprawie nie wykazano.

Dokumentacja przetargu nr.4 wykazuje również drugie uchybienie przepisom prawa zamówień publicznych, tożsame z uchybieniami stwierdzonymi przez organ i potwierdzonymi przez sąd orzekający w sprawie, w pozostałych trzech procedurach przetargowych, tj. z zamówieniem na (...)w ramach projektu nr (...) "(...)" ( teczka oznaczona "(...)") – przetarg opisany przez organ pod nr.2; tj. z zamówieniem na (...)c-d w ramach projektu nr (...) "(...)" (teczka oznaczona (...)) – przetarg opisany przez organ pod nr.3, tj. z zamówieniem na dostawę sprzętu laboratoryjnego oraz urządzeń pomiarowych dla I., ul. (...)w ramach projektu nr (...) "(...) (teczka oznaczona (...)) - przetarg opisany przez organ pod nr.5.

Dokumenty związane z ww. przetargami nr. 4, 2, 3 i 5 zawierają tożsame zapisy w ich specyfikacjach istotnych warunków zamówienia ( SIWZ) w pkt. V. W punktach tych zakreślono warunki jakie powinien spełniać ubiegający się o zamówienie wykonawca, w tym: 1) posiadać wiedzę i doświadczenia - potwierdzeniem spełnienia warunku było wykazanie wskazanych tam okoliczności, oraz 2) musiał mieć odpowiednią sytuację ekonomiczną i finansową - potwierdzeniem spełnienia warunku było wykazanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości dostosowanej do wartości danej części zamówienia. Pod zapisem o wskazanych warunkach SIWZ każdego z ww. przetargów zawierał zapis, iż "W przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, powyższe warunki powinien spełnić co najmniej jeden wykonawca. W przypadku warunku posiadania uprawnień muszą go spełnić wszyscy wykonawcy".

Zapis ten odnosi się do konsorcjum, czyli do wówczas obowiązującej treści art. 23 p.z.p., tj."1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1; 4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców."

Pomiędzy stronami nie ma sporu co do tego czym jest konsorcjum, o którym mowa w art. 23 p.z.p. (wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia) i jaka jest jego istota. Zgadzają się, że celem wskazanego przepisu jest umożliwienie grupie wykonawców połączenie ich potencjałów, w tym ekonomicznego, w sytuacji gdy każdy wykonawca z osobna nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Grupa wykonawców może wspólnie ubiegać się o zamówienie i w tym celu utworzyć konsorcjum. W takim przypadku warunki udziału w postępowaniu mogą być spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Potencjały techniczny, osobowy, ekonomiczny i finansowy poszczególnych członków konsorcjum podlegają wówczas sumowaniu.

Strony nie zgadzają się natomiast co do tego, czy zapis pkt V (oferty składane wspólnie) znajdujący się w SIWZ każdego z ww. zamówień jest sprzeczny z opisaną powyżej istotą.

Nie ulega wątpliwości, że zamawiający zobowiązany jest do takiego przygotowania i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, wg art. 7 p.z.p.

Skarżący formułując w tych specyfikacjach "powyższe warunki powinien spełnić co najmniej jeden wykonawca", użył określenia "co najmniej". Zatem jest to wyznaczenie minimalnego, możliwego do zaakceptowania przez mówiącego zakresu czegoś lub komunikującego, że ilość lub miara czegoś jest nie mniejsza od wymienionej i że może być większa. Zapis SIWZ należy więc odczytywać w ten sposób, że w przypadku ofert składanych przez konsorcja dla zamawiającego możliwa do zaakceptowania (tj. pozwalająca na dopuszczenie konsorcjum do udziału w postępowaniu) jest tylko taka oferta, w ramach której jeden wykonawca (spośród wspólnie składających ofertę) obowiązkowo spełnia warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej inni zaś jedynie fakultatywnie. Innymi słowy w składzie konsorcjum chcącego złożyć ofertę nie może być mniej niż jeden członek, który samodzielnie spełnia określone przez skarżącego warunki.

W ocenie sądu rację ma więc organ odwoławczy, że poprzez takie sformułowanie pkt V SIWZ skarżący zawęził możliwość spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do dwóch wariantów: 1) gdy tylko jeden wykonawca w konsorcjum ma niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz potencjał, 2) gdy wiedzę, doświadczenie oraz potencjał ma każdy z konsorcjantów. Wykluczył więc z postępowania konsorcja, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż żaden z nim nie spełniał tych warunków samodzielnie.

Podkreślić należy, iż nie można żądać kompleksowego, całościowego i oddzielnego spełnienia kryteriów uczestnictwa w postępowaniu przetargowym przez jednego z konsorcjantów. Na tym polega istota konsorcjum, że podmioty, które w normalnych warunkach indywidualnie nie byłyby w stanie spełnić wszystkich wymogów, wspólnymi siłami je wypełniając i mogą przystąpić do postępowania przetargowego mając większą szansę wspólnie otrzymać zamówienie.

Zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowane wykonawców. Do naruszenia tego przepisu i wynikającej z niego zasady konkurencyjności dochodzi wówczas, gdy pomimo obowiązku takiego samego traktowania wszystkich oferentów, zamawiający formułuje SIWZ, który pewnym typom oferentów stawia wymagania wyższe, niż pozostałym. Sytuacja taka zaistniała w niniejszej sprawie. Zapisy SIWZ z postępowań o udzielenie zamówień nr.2, 3, 4 i 5 były dyskryminujące dla konsorcjantów, którzy razem, po zsumowaniu potencjałów, spełniali kryteria uczestnictwa w przetargu, jednak nie mieli w swoim gronie wykonawcy, który równocześnie spełniałby je samodzielnie. Mimo, że jak podkreśla sam skarżący, nie miał on takiej intencji i nie w tym duchu oceniał złożone oferty, to jednak zapis SIWZ musi być oceniany literalnie i w sposób w jaki mógł być odczytany przez potencjalne konsorcjum. Określenie wymogu posiadania przez co najmniej jednego członka konsorcjum określonego potencjału ekonomicznego, finansowego oraz wyeliminowanie możliwości oceny sumy tych potencjałów wykluczało od udziału w postępowaniu te konsorcja, których członkowie samodzielnie posiadają niewystarczające potencjały ekonomiczne, finansowe, na kwotę niższą od wymaganej w SIWZ, ale gdyby połączyć te potencjały to wspólnie byłyby wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Wystarczające jest bowiem posiadanie potencjałów przez jednego z członków konsorcjum, ale dopuszczalne jest także sumowanie potencjałów posiadanych przez wszystkich członków.

Powyższe zapisy SIWZ naruszały zatem zarówno art. 7, art. 23 p.z.p. jak również art. 24 tej ustawy określający podmioty wykluczone z postępowania przetargowego, którego treść nie przewiduje sytuacji stwierdzonej w przedmiotowej sprawie.

Niezasadnie zatem skarżący podnosi zarzut o niewłaściwym odczytaniu przez organ powyższych warunków SIWZ.

W tym miejscu podkreślić należy, że na podstawie umowy z dnia (...) grudnia 2008 r. nr (...) o dofinansowanie realizacji projektu pn. "(...)", zawartej w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013; Osi priorytetowej I Nowoczesna Gospodarka; Działaniu I 1.Infrastruktura uczelni, skarżący otrzymał dofinansowanie w kwocie 25.498.410,39 zł. ze środków budżetowych Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR).

EFRR powstał w 1975 r. na mocy art. 160 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. W perspektywie finansowej na lata 2007 – 2013 szczegółowe zasady działania funduszu określało rozporządzenie (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1783/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.1). Przepisy dotyczące ogólnych zasad funkcjonowania EFRR zawierało również wspomniane wcześniej rozporządzenie nr 1083/2006. To m.in. na podstawie art. 60 w zw. z art. 59 tego aktu prawnego zawarto ww. umowę o dofinansowanie. Podpisując tą umowę skarżący zobowiązał się do: realizacji projektu z najwyższą możliwą starannością zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz z wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust.3 pkt 4-11 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju 9§ 8 umowy), stosowania, przy realizacji projektu, przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu z uznaniem prawa Instytucji Pośredniczącej, przy wykryciu naruszeń z tego tytułu, do stosowania zaleceń Ministra Rozwoju pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. " taryfikator"( § 14), do poddania się kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez Instytucje Pośredniczącą, Instytucję Zarządzającą oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia ( § 16).

Skarżący niewątpliwie naruszył art. 7, art. 23, art. 24 i art. 29 p.z.p., co sąd wyeksplikował powyżej, a w konsekwencji powyższe zobowiązania umowne. Pokreślić przy tym należy, że naruszenie przepisów p.z.p. jest równoznaczne z naruszeniem przepisów wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych. Ustawą p.z.p. implementowano do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114, Dz.U.UE-sp.06-7-132), dalej: "dyrektywa 2004/18/WE", obowiązującą w trakcie przeprowadzania postępowań przetargowych w przedmiotowej sprawie.

Według art. 4 ust. 2 dyrektywy grupy wykonawców mogą składać oferty lub wysuwać swoje kandydatury. W celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające nie mogą wymagać, aby grupy wykonawców przybierały określoną formę prawną; jednakże można wymagać, aby wybrana grupa podlegała wspomnianemu wymogowi, w przypadku gdyby udzielono jej zamówienia, w zakresie w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia. Przywołany przepis ustanawia instytucję konsorcjum o istocie i celach analogicznych jak konsorcjum z art. 23 p.z.p.

W dyrektywie 2004/18/WE znalazła się również regulacja dotycząca zasady równego traktowania oferentów, czyli zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. W myśl art. 23 ust. 2 dyrektywy specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Oznacza to, że instytucje zamawiające nie mogą dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczałby konkurencję i zamykał rynki zamówień. Zgodnie z art. 23 ust. 8 dyrektywy "Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny"."

W świetle powyższego poprzez sformułowania SIWZ opisujące przedmiot zamówienia z użyciem znaków towarowych i nazw własnych oraz w sposób wykluczający z udziału w przetargu oferentów, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż samodzielnie żaden z nim nie spełniał wymogów uczestnictwa w postępowaniu, skarżący naruszył ww. przepisy unijne.

Zgodnie z § 14 ust. 8 umowy o dofinansowanie naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "Taryfikator". Sama więc umowa, podpisana przez skarżącego, dała organom uprawnienie do nałożenia na nią korekt finansowych za naruszenia opisane powyżej. Zgodnie z poz. 10 tabeli wskaźnikowej nr. 4 Taryfikatora za naruszenia p.z.p. w postępowaniu przetargowym nr.1, organ nałożył na skarżącego korektę w wysokości 10 %, za naruszenie tej ustawy w postępowaniach przetargowych nr. 2, nr.3 i nr. 5 organ wymierzył korekty po 5%, zgodnie z poz.16 tabeli wskaźnikowej nr. 1 Taryfikatora, za naruszenia w postępowaniu przetargowym nr.4 - korektę w wysokości 25%, tj. o najwyższej wartości procentowej, bowiem zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W przedmiotowym postepowaniu stwierdzono naruszenia dotyczące: a) dyskryminującego opisu sposobu ustalenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców składających ofertę wspólnie (naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p – nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%, załącznik do Taryfikatora, tabela 1, poz. 16); b) opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i pochodzenia bez dopuszczenia ofert równoważnych (naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p - nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 25%, załącznik do Taryfikatora, tabela 1, poz. 18).

W tym miejscu należy wyjaśnić skarżącemu, że w niniejszej sprawie organy nie mogły odstąpić od wymierzenia mu korekt finansowych. W myśl bowiem art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. ( mającego zastosowanie do postępowań przetargowych nr.2, nr.3, nr.4, nr. 5) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (tj. procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Podobna regulacja obowiązywała w art. 211 ust.1 pkt. 2 u.f.p. z 2005r., obowiązującym w 2007r., mającym zastosowanie do postępowania przetargowego nr.1, w myśl art. 113 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach i finansach publicznych ( Dz. U. nr. 157, poz. 1241).

Obowiązek odzyskania takiego dofinansowania nie wynika jedynie z norm prawa krajowego, ale przed wszystkim prawa wspólnotowej, tj. art. 98 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Definicja "nieprawidłowości", których zaistnienie skutkuje nałożeniem na beneficjenta korekty finansowej, została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Stosownie do tego przepisu nieprawidłowością jest "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Rozporządzenie 1083/2006 zostało uchylone rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, dalej "rozporządzenie nr 1303/2013". Jednakże w myśl art. 152 tego aktu rozporządzenie nr 1083/2006 znajduje zastosowanie do pomocy udzielonej lub do operacji uruchomionych w trakcie jego obowiązywania aż do ich zamknięcia. Powyższa "pomoc" obejmuje programy operacyjne i duże projekty. Z tego względu art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 znajdując zastosowanie w niniejszej sprawie.

Aby stwierdzić powstanie naruszenia w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 spełnione muszą zostać kumulatywnie trzy przesłanki Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego, drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania beneficjenta, zaś trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W ramach omawianych postępowań przetargowych naruszono przepisy prawa wspólnotowego, o czym była już mowa powyżej, i było to wynikiem działań beneficjenta. Co do ostatniej z przesłanek Sąd zaznacza, że szkoda o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie ( wyrok z 14 lipca 2016r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sygn. akt C- 406/14).

Wystarczy więc stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Taką szkodą jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad stosowanych przy udzielaniu zamówień publicznych. Dla oceny wystąpienia tej szkody nie ma znaczenia też fakt, że skarżący nie odrzucił żadnej oferty, nie wykluczył z postępowania żadnego wykonawcy i żaden oferent nie zgłaszał wątpliwości co do treści SIWZ. W żaden sposób nie wpływa to na osłabienie bądź wzmocnienie elementu potencjalności zaistniałej szkody. Szkoda ta nastąpiła bowiem poprzez wykluczenie możliwości złożenia oferty z niższą ceną przez wykonawcę nie zobligowanego do użycia materiałów objętych wymienionymi znakami towarowymi lub konkretnego producenta oraz poprzez wykluczenie możliwości złożenia oferty z niższą ceną przez konsorcjum, które wspólnie, po zsumowaniu potencjałów poszczególnych członków, spełniłyby wymogi udziału w postępowaniu przetargowym, jednak równocześnie nie miało w swoim składzie wykonawcy spełniającego te kryteria samodzielnie.

Tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr. 1083/2006/WE. Stan faktyczny sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekt finansowych mających na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust.2 rozporządzenia nr.1083/2006/WE.

Wymiar kwoty określanej w korekcie finansowej ma charakter uznaniowy. Stwierdzić jednak należy, że nic nie stoi na przeszkodzie w wymierzaniu tych kwot w oparciu o wcześniej wydane, przez właściwego ministra, na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wytycznych dotyczące tych kwestii. Wytyczne zawierają procentowe wskazania kwot korekty finansowej. We wskazanych wielkościach odnoszą się do charakteru uchybienia i zawierają w sobie ocenę wagi uchybienia w odniesieniu do dokonanego dofinasowania. Są jednakowe dla uczestników dofinansowanych w określonym programie operacyjnym, którzy to uczestnicy popełnili podobną nieprawidłowość. Podejmują próbę jednakowego traktowania beneficjentów, którzy znaleźli się w podobnej sytuacji. Zatem zastosowanie procentowych kwot dla określenia wielkości korekty finansowej nie stanowi, zdaniem sadu, naruszenia elementu uznaniowości przewidzianego art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006/WE.

W przedmiotowej sprawie organ prawidłowo zastosował tzw. Taryfikator. Wymierzone wielkości wskaźnikowe ( %) zawierają w sobie wszystkie elementy związane z oceną i wagą stwierdzonych nieprawidłowości. Skarżący w § 14 umowy o dofinasowanie wyraził zgodę na zastosowania takiego Taryfikatora. Sąd uznaje zatem wartość korekty finansowej za prawidłowo określoną w przedmiotowej sprawie. Wbrew zarzutom skarżącego, wobec braku możliwości ustalenia wysokości potencjalnej szkody, nie jest możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej ( zamiast wskaźnikowej) do ustalenia wysokości korekty.

W ocenie sądu przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z k.p.a. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a w toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a poczynione przez nie ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zgromadzonej dokumentacji. W ocenie sądu, dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie sposób zarzucić dowolności, gdyż wyciągnięte wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy też wyczerpująco wyjaśniły stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Organ II instancji odniósł się również do zgłoszonych w odwołaniu zarzutów.

Rozległe wywody zawarte w uzasadnieniu skargi stanowią w istocie polemikę z rozstrzygnięciem organu.

Zaskarżona decyzja prawidłowo wskazuje zastosowane przepisy prawa materialnego. Prawidłowo też zobowiązuje do zwrotu odsetek jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków skarżącemu. Wskazać należy, że w § 12 umowy skarżący zobowiązał się do zwrotu środków dofinansowania w przypadku ich wykorzystania w całości lub części, bez zachowania odpowiednich procedur. Zobowiązanie do zwrotu odnosi się również do odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych, poczynając od dnia ich przekazania. Obowiązek ten potwierdzony jest regulacją ustawową, tj. art. 207 u.f.p. oraz art. 211 u.f.p. z 2005r. Zatem skarżący był zobowiązany do zwrotu kwot wyliczonych korekt bez oczekiwania na wydanie decyzji. Sama wysokość tych korekt została określona w informacji pokontrolnej z dnia 2 października 2013r., doręczonej skarżącemu w dniu 29 października 2013 r. (podano procentowe wskaźniki). Wskazano w niej zarówno na naruszenia prawa zamówienia publicznego jak i wskaźniki procentowe do ustalenia wysokości poszczególnych korekt. Zatem zarzut dotyczący naruszenia przepisów postępowania w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy i narażenie skarżącego na szkodę w postaci obowiązku zapłaty nienależnych odsetek powstałych po nałożeniu korekt rok po wydaniu informacji pokontrolnej, nie zasługuje na uwzględnienie.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.