Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1423/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 836/16 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę A. Spółki z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] września 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w G. dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.) w barze "[...]", prowadzonym przez M. D. w S. We wskazanej lokalizacji kontrolujący ujawnili włączone do sieci i gotowe do eksploatacji urządzenia do gier o nr [...] i [...]. W toku kontroli dokonano oględzin znajdujących się w powyższej lokalizacji urządzeń. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin z dnia [...] września 2012 r. oraz notatkę urzędową nr [...]. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli ustalono, że zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej nr [...], zawartą w dniu [...] marca 2012 r., firma [...] w S., prowadzona przez M. D. wynajęła A. Spółce z o.o. w J. część lokalu w celu umiejscowienia tam wskazanych automatów- kiosków internetowych.

W toku oględzin stwierdzono, że na obu kioskach internetowych wyświetlały się regulaminy korzystania z tych urządzeń, które w regularnych odstępach czasu znikały odsłaniając 27 ikon ułożonych w pięciu rzędach, z których 10 obrazowało gry hazardowe: Black Jack, Funky-70s, King-Kong, Poker, Oassis Poker, Jungle Slots, Ruletka, Jack Pot, Ghost Pirates, Baccarat, a zatem więcej jak jedna trzecia pozycji dotyczyła gier hazardowych. Naciśnięcie ikony "hazardowej" wywoływało okno logowania do kasyna internetowego, wymagało to jednak znajomości nazwy użytkownika i hasła, których jak twierdziła obsługa – nie znano.

Naczelnik Urzędu Celnego w G. decyzją z [...] lutego 2016 r. wymierzył A. Spółce z o.o. w J., karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o nr [...] i [...] w kwocie 24.000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ podał art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. oraz art. 207 § 1 o.p.

W uzasadnieniu powyższej decyzji, organ I instancji – mając na względzie przeprowadzone oględziny oraz opinie biegłego sądowego dotyczące tych automatów sporządzone w sprawie [...] – stwierdził, że badane urządzenia wyczerpują definicję zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h. Podkreślił mianowicie, iż z powołanych opinii wynika, iż automaty oznaczone numerami [...] i [...] są :

– urządzeniami elektronicznymi działającymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem;

– działają w oparciu o system operacyjny Microsft Windowos XP Home Edition, który umożliwia korzystanie z sieci internet;

– przed rozpoczęciem korzystania z urządzeń należy zaakceptować "Regulamin korzystania z kiosku internetowego";

– po wybraniu ikony "Settings" na ekranie pojawia się okno służące wpisaniu hasła, które wprowadzone jest poprzez naciśnięcie odpowiedniej kombinacji przycisków znajdujących się pod ekranem urządzenia;

– po wprowadzeniu prawidłowego hasła urządzenia umożliwiają połączenie z serwisem HOT 7 System oferującym gry hazardowe, w którym głównym menu serwisu dostępne się ikony gier do wyboru oraz licznik posiadanych punktów kredytowych, po wybraniu jednej z gier na ekranie pojawia się grafika przedstawiająca bębny z symbolami od 3 do 5;

– aby rozegrać grę, urządzenia należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora banknotów, a środki te przeliczane są na maksymalną ilość czasu gry oraz na punkty kredytowe;

– badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcje generatora losowego, urządzenia posiadają monitor komputerowy, na którym symuluje się gry jak na klasycznych automatach bębnowych;

– grając na badanych urządzeniach nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny, można uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych, punkty uzyskane w wyniku wygranych dodawane są do punktów posiadanych przez gracza i mogą być wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier bez konieczności wpłacania dodatkowych pieniędzy;

– gry rozgrywane na badanych automatach mają charakter losowy, uzyskany wynik nie zależy od umiejętności ( zręczności ) grającego ;

– warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką, automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych rzeczowych;

– gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami w rozumieniu u.g.h.

W związku z powyższym organ uznał, iż był obowiązany do wymierzenie spółce kary pieniężnej w wysokości po 12.000 zł od każdego automatu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Od decyzji tej A. Spółka z o.o. wniosła odwołanie.

Decyzją z [...] lipca 2016 r., Dyrektor Izby Celnej w R. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.; dalej: u.s.c.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Organ powołując się na opinie biegłego sądowego W. K. wydane w sprawie nr [...] podał, że sporne urządzenia umożliwiają gry o charakterze losowym bowiem oprogramowanie zawiera generator losowy i funkcje AUTOSTAR, a uzyskane wyniki nie zależą od zręczności gracza. Ponadto mają one charakter komercyjny, ponieważ mogą być prowadzone za środki pieniężne wpłacane do urządzenia, a ponadto wygrana w postaci punktów kredytowych umożliwia grającemu rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłacania dodatkowej kwoty pieniężnej. Organ odwoławczy uznając, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakter losowy", odwołał się w tym zakresie do poglądu wywiedzionego przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Na podstawie umowy najmu z dnia [...] marca 2012 r. ustalono, iż właścicielem i urządzającym gry na tych automatach jest A. Spółka z o.o. w J. Stąd w ocenie Dyrektora Izby Celnej w R. zasadnie organ I instancji uznał, iż na przedmiotowych automatach urządzane są gry hazardowe z naruszeniem art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23 a u.g.h. w związku z powyższym prawidłowo wymierzono karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 24.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej powołał się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14.

A. Spółka z o.o. wniosła skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718, obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Odwołując się do dyspozycji art. 2 ust. 3–5 u.g.h. Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automacie w rozumieniu u.g.h. W ocenie Sądu wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opiniach biegłego sądowego z dziedziny informatyki mgr. inż. W. K. W opiniach tych biegły stwierdził, że przedmiotowe urządzenia działają w oparciu o wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, które umożliwia dostęp do stron internetowych oferujących gry hazardowe. Biegły podkreślił również, iż gry mają charakter komercyjny, wymagają bowiem zasilenia gotówką oraz charakter losowy, gdyż końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza. Dostępna jest również funkcja "Autostart" umożliwiająca prowadzenie kolejnych gier bez udziału gracza. Ponadto biegły wskazał, iż uzyskane punkty umożliwiają prowadzenie gier, jednak w ramach wykupionego czasu. Po wykorzystaniu natomiast wszystkich posiadanych środków możliwe jest prowadzenie gier w trybie zabawowym i wówczas gracz płaci jedynie za czas gry. Dokonując wykładni sformułowania "gra ma charakter losowy" Sąd I instancji stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych. Przez wynik gry należy rozumieć np. nie tylko ilość zdobytych punktów z chwilą zakończenia gry, ale także wpływ na jej przebieg np. na konfigurację, w jakiej ustawiają się poszczególne bębny w trakcie gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim podniósł, że w kontrolowanej sprawie nie wykazano, iż szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanych urządzeniach – a więc zręczność – pozwalałby graczowi osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Zdaniem Sądu okoliczność, iż gry na przedmiotowych urządzeniach można rozgrywać jedynie w ramach wykupionego czasu nie odbiera im charakteru losowego w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., z uwagi na jej przebieg i brak wpływu gracza na ustawianie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., uznał brak konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim stwierdził też, że bez znaczenia dla odpowiedzialności skarżącej spółki pozostawało to, iż urządzenia te umożliwiały również dostęp do treści legalnych, a mianowicie do takich stron jak YouTube, czy NK, a także zapisy regulaminu zobowiązujące korzystających z kiosku internetowego do przestrzegania przepisów prawa. Sąd I instancji zauważył też, że strona dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego przedłożyła opinie wydane na zlecenie skarżącej spółki przez M. K. i M. P. przedstawiające zasady działania "kiosku internetowego", co do których nie domagała się przeprowadzenia dowodu. Sąd I instancji uznał, że taki dowód wykraczałby poza dopuszczalne granice postępowania dowodowego wyznaczonego przez art. 106 § 3 p.p.s.a. i wskazał, że przedłożone przez skarżącą opinie mogły zostać potraktowane jedynie jako przedstawienie jej stanowiska w sprawie.

Sąd I instancji podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych barze w S. przysługiwał skarżącej spółce i znajdowały się one w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu z dnia [...] marca 2012 r. Ponadto ustaleń tych skarżąca spółka nie zwalczała ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego. Również z akt administracyjnych nie wynika, aby skarżąca dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna albo zezwoleniem wydanym na podstawie u.g.z.w., które w chwili kontroli jeszcze nie wygasło.

W ocenie Sądu I instancji nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut strony wskazujący na bezskuteczność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wskazał, że kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Sąd I instancji zwrócił uwagę na moc wiążącą uchwały, która wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a.

Sąd I instancji wskazał też, że dnia 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) rozstrzygając pytanie prawne w sprawie

nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła A. Spółka z o.o. w J. zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oddalenie skargi, a przejawiające się w tym iż Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej bezrefleksyjnie podzielił stanowisko organu i nie dostrzegł naruszenia prawa materialnego, polegającego na niewłaściwym zastosowaniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. i uznał, że terminale internetowe umożliwiają gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy urządzenia te nie oferują takich gier;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 2 ust 5 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g., przez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie, iż terminal internetowy oferuje gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy przedmiotowe urządzenie nie ma charakteru komercyjnego, gdyż pobiera się stałą cenę za usługę dostępu do sieci internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta;

3) nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 98.204.37 ze zm., obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4) dalej też rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5) nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

6) z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu I instancji.

Ponadto autor skargi kasacyjnej wniósł, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nienotyfikowana Komicji Europejskiej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu opartego na założeniu o bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, należy stwierdzić, że nie jest on trafny.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak też zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), na którą powołał się już Sąd I instancji. W istocie uzasadnienie tych zarzutów skargi kasacyjnej stanowi polemikę z treścią powołanej uchwały.

Zgodnie z punktem 1 jej sentencji, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad", nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Uchwałę tą skład orzekający podziela i jest nią związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), a Sąd kasacyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Nietrafny jest argument skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej przez niezastosowanie się do stanowiska TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie "technicznego" charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie, niestosowanie norm u.g.h., w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przypomnienia wymaga, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier itp. Tymczasem skarżący, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z 10 października 2017 r. sygn. akt II GSK 1555/17).

Poza tym, trzeba mieć na uwadze, że z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. W związku z tym TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11 i C-217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał TSUE – orzekając w wyżej opisanych sprawach połączonych – stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE (...), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Ustalenie/ocena technicznego charakteru przepisów to kwestia jurydyczna. Jako tego rodzaju ustalenie należy traktować właśnie rozstrzygnięcie podjęte w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16.

Powyższe rozważania uzasadniały jednocześnie oddalenie wniosku spółki o skierowanie do TSUE z pytania prejudycjalnego, którego zakres miałby obejmować ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się z kolei do zarzutów sformułowanych w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, stwierdzić należy, że zarzut sformułowany w punkcie 1 wskazuje na naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i zastosowania przepisu prawa materialnego do błędnie w ocenie skarżącej ustalonego i zaakceptowanego przez Sąd stanu sprawy. Zarzut ten powiązany jest zatem z zarzutem sformułowanym w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zasadne i celowe jest wobec tego odniesienie się do nich łącznie.

Artykuł 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W stanie prawnym wiążącym w tej sprawie art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd I instancji zaaprobował ustalenia organów, że gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach typu kiosk internetowy były grami w rozumieniu wskazanych przepisów u.g.h. Autor skargi kasacyjnej, w jej uzasadnieniu nie kwestionuje zaaprobowanych przez Sąd I instancji ustaleń co do okoliczności, że skontrolowane kioski internetowe były urządzeniami komputerowymi oraz losowego charakteru gier na nich rozgrywanych, lecz podnosi brak komercyjnego celu ich urządzania wobec tego, że za korzystanie z urządzenia pobierana była stała cena.

Sąd I instancji aprobując ustalenia organów w tym zakresie wskazał, że ustalenia te potwierdzają wnioski zawarte w opiniach biegłego sądowego z dziedziny informatyki mgr. inż. W. K. W opiniach tych biegły stwierdził, że przedmiotowe urządzenia działają w oparciu o wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, które umożliwia dostęp do stron internetowych oferujących gry hazardowe. Biegły podkreślił również, iż gry mają charakter komercyjny, wymagają bowiem zasilenia gotówką oraz charakter losowy, gdyż końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza. Dostępna jest również funkcja "Autostart" umożliwiająca prowadzenie kolejnych gier bez udziału gracza. Ponadto biegły wskazał, iż uzyskane punkty umożliwiają prowadzenie gier, jednak w ramach wykupionego czasu. Po wykorzystaniu natomiast wszystkich posiadanych środków możliwe jest prowadzenie gier w trybie zabawowym i wówczas gracz płaci jedynie za czas gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że okoliczność, iż urządzenia te służyły także do przeglądania stron internetowych nie oznacza, że nie można uznać ich za urządzenia elektroniczne, w tym komputerowe, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., skoro poprzez aplikację umieszczoną na pulpicie udostępniano gry o charakterze losowym w rozumieniu tego przepisu. O komercyjnym zaś celu ich urządzania przesądza konieczność zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora banknotów, a środki te przeliczane były na maksymalną ilość czasu gry oraz na punkty kredytowe.

Tym samym Sąd I instancji nie uchybił treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. stwierdzając, że ustalenia faktyczne prawidłowo podciągnięto pod normę prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd I instancji z akt sprawy wywiódł, że skarżący nie przedstawił organom celnym koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.