Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 513/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2022-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6269 Inne o symbolu podstawowym 626
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2022 poz 559
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder, Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Dudar (spr.), sędzia WSA Elżbieta Lemańska, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 września 2022 r. sprawy ze skargi S. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] maja 2022 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] maja 2022 r. znak [...] Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie S. S. (dalej powoływany także jako skarżący) mandatu radnego Rady Gminy T. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 559 ze zm. dalej: "u.s.g.") w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1319, dalej w skrócie: "k.w."), tj. naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Wojewoda wskazał, że z akt sprawy wynika, że radny S. S. jest wspólnikiem spółki jawnej – S. Spółka jawna, a zatem osobą zarządzającą działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej była m.in. sprzedaż paliw Gminie T. w 2022 r., bez zawierania umów na piśmie, jednakże jak wynikało z przedłożonych faktur płatność odbywała się przelewem w terminie 21 dni od dnia sprzedaży. Organ przyjął zatem, że mimo braku umów na piśmie Gminna T. zawierała umowy sprzedaży paliw, zaś wypłacone z tego tytułu wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz Gminy T. i pochodzi z jej majątku.

Organ zaznaczył, że sprzedaż paliw odbywała się na ogólnodostępnej stacji paliw. Odwołując się do brzmienia art. 535 § 1 k.c., wskazał, że powszechny tryb zawierania umowy sprzedaży paliwa na stacji paliw następuje, gdy zapłata ceny jest dokonywana po wydaniu paliwa, natomiast w niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Z dołączonych faktur wynika, że sprzedaż nie odbywała się incydentalnie lecz wielokrotnie, zważywszy na znaczną wartość sprzedawanego paliwa można ją określić jako regularną i zorganizowaną. Ponadto faktury były płatne przelewem w terminie 21 dni od dnia sprzedaży, co mając na uwadze wzajemny charakter umowy sprzedaży, w świetle art. 488 § 1 k.c. wskazuje, że była zawarta pomiędzy stronami umowa. Aprobowanie przez sprzedawcę płatności przelewem w terminie 21 dni od dnia sprzedaży, świadczy że strony łączyła umowa (umowy), której ustalenia wykraczają poza postanowienia art. 534 i 543 k.c. W konsekwencji działalność gospodarczą radnego, polegającą na sprzedaży paliw na rzecz Gminy T. bez zachowania pisemnej formy umowy, należy uznać za prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Zatem w tej sytuacji nie chodzi o "każdą sprzedaż" ale o sprzedaż potwierdzoną fakturami o odroczonym terminie płatności. Trudno w tym przypadku uznać, że skarżący nie miał świadomości, kto dokonuje zakupu, zwłaszcza że sprzedaż ta miała charakter regularny, co do której nie można przyjąć, że była to sprzedaż "na bieżąco, o niewielkiej skali".

Końcowo Wojewoda P. podkreślił, że mimo skierowania w dniu [...] marca 2021 r. (powinno być 2022 r., dopisek sądu) do Rady Gminy T. wezwania do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, uchwała w tym przedmiocie nie została podjęta. Dlatego też o konieczności podjęcia zarządzenia zastępczego, pismem z dnia [...] maja 2022 r. został powiadomiony Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody P. do tut. sądu administracyjnego wniósł S. S. zarzucając temu zarządzeniu naruszenie:

1) art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 ust. 1 pkt 5 k.w. poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że:

a) ustalonemu przez organ stanowi faktycznemu odpowiada hipoteza tej normy, tzn. że w niniejszej sprawie skarżący prowadził działalność gospodarczą przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy, w tym samym dopuścił się naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o którym stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g.;

b) w przypadku gdy radny prowadzi działalność gospodarczą polegająca na sprzedaży towarów, to każda sprzedaż, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy podlega hipotezie tego przepisu.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody P. z dnia [...] maja 2022 r. wobec jego wadliwości polegającej na wydaniu zarządzenia w sytuacji, gdy sprawa została już rozstrzygnięcia poprzez milczące jej załatwienie (art. 156 § 1 pkt 1 K.p.a.), ewentualnie o jego uchylenie oraz o przeprowadzenie rozprawy.

W uzasadnieniu skargi, strona skarżąca podkreśliła że sporna sprawa została już rozstrzygnięcia pomiędzy tymi samymi stronami, gdyż Rada Gminy T. podjęła uchwałę w przedmiocie braku podstaw do uchylenia mandatu radnego. Po podjęciu tejże uchwały, Wojewoda jej nie kwestionował, nie wydał zarządzenia zastępczego, a zatem zastanawiające jest dlaczego w zaskarżonym zarządzeniu podjął zupełnie inną decyzję w sprawie.

Skarżący wyjaśnił, że w wyniku postępowania przetargowego przeprowadzonego w styczniu 2019 r. w zakresie dostaw paliwa dla Gminy nikt się nie zgłosił, tym samym przetarg został unieważniony. Gmina nie posiadała zatem formalnej umowy cywilnoprawnej na dostawę paliw. Podkreślił, że nigdy nie podpisywał żadnej umowy z Gminą T. na dostawę jakichkolwiek paliw, nie był obecny przy żadnych transakcjach. Celem realizacji potrzeb Gminy, tj. zaopatrzenia w olej napędowy trzech ciągników, koparko-ładowarki, równarki, dwóch autobusów szkolnych, dwóch samochodów osobowo-ciężarowych i czterech wozów strażackich Gmina skorzystała z uprawnienia przewidzianego w art. 67 ust. 1 ppkt 1 lit. b) ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Skarżący wskazał też, że Regionalna Izba Obrachunkowa w B., przeprowadzając kontrolę w 2017 r., nie stwierdziła żadnych nieprawidłowości odnośnie zakupywanego przez Gminę paliwa.

Skarżący zaznaczył, że sporna kwestia była już analizowana zarówno przez Radę Gminy T. jak i P. Urząd Wojewódzki w B. – od poprzedniej analizy prawnej minęło kilkanaście miesięcy, a zatem niezrozumiałym jest dlaczego w chwili obecnej, względem tych samych okoliczności co wcześniej, zajmowane jest odmienne stanowisko, gdzie kwestia ta została już definitywnie rozstrzygnięta. Jednocześnie zaznaczył, że wskazywany przez Wojewodę wyrok w sprawie II SA/Bk 698/21 dotyczył innego stanu faktycznego niż w jego sprawie, bowiem w Gminie A. funkcje wiele stacji paliw, zaś w Gminie T. sytuacja wygląda inaczej.

Skarżący wskazał, że nigdy nie zabiegał ani nie zabiega aby Gmina T. kupowała paliwo na stacji paliw, której jest wspólnikiem. Jednocześnie spółka nie może udaremnić sprzedaży paliw, ponieważ jest zobowiązana sprzedawać paliwo wszystkim klientom. Wszelkie ewentualne rabaty są udzielane wszelkim klientom, bez porozumienia i uzgodnienia. Skarżący powołał się przy tym na uchwałę 7 sędziów NSA 2 kwietnia 2077 r. II OSK 1/07, wskazując, ze korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług i na warunkach ogólnych, nie rodzi obawy wykorzystania mandatu radnego dla uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.

W odpowiedzi na skargę, Wojewoda P. podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie sądu, Wojewoda P. dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie naruszając konstytucyjnej zasady proporcjonalności, jak również prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, tj. art. 98a ust. 2 u.s.g.

Przedmiotem sądowej kontroli w niniejszej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody P. stwierdzające wygaśnięcie mandatu skarżącego - radnego Rady Gminy T. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której skarżący uzyskał mandat.

Procedura i przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy zostały uregulowane w u.s.g. oraz k.w. Jak wynika z powyższych regulacji w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 pkt 1 – 5 k.w. (śmierć, utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów, odmowa złożenia ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, naruszenie ustawowego obowiązku łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wyboru na wójta, niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o stanie majątkowym) - następuje z mocy prawa stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Co prawda ustawodawca w art. 383 § 2 k.w. wskazał, że wygaśnięcie mandatu stwierdza w drodze uchwały rada gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu i jest to jej ustawowy obowiązek, to jednak uchwała rady jedynie potwierdza wygaśnięcie, natomiast nie jest aktem tworzącym (wygaszającym). Jeżeli właściwa rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., tj. wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Taka też procedura przed organem nadzoru została uruchomiona w niniejszej sprawie. Zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało bowiem wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. po uprzednim, bezskutecznym wezwaniu Rady Gminy T. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stosownie do zapisów art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. Organ nadzoru ustalił wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 k.w. tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Merytoryczne rozważania w tym zakresie należy poprzedzić jednoznacznym stwierdzeniem o braku podstaw do uwzględnienia zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 1 K.p.a. przy wydawaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W orzecznictwie zgodnie się przyjmuje, że w postępowaniu poprzedzającym wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a u.s.g. nie stosuje się przepisów K.p.a., co wprost wskazał NSA m.in. w wyroku z dnia 3 kwietnia 2019 r. sygn. akt II OSK 73/19 (CBOSA). Odesłanie do przepisów K.p.a. znajduje się jedynie w art. 91 ust. 5 tej ustawy, ale przepis ten reguluje tylko i wyłącznie wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych. Nie ma zatem podstaw, z uwagi na brak stosownego odesłania, do stosowania w odniesieniu do zarządzeń zastępczych, o których mowa w art. 98a u.s.g., przepisu art. 91 ust. 5 u.s.g., a w konsekwencji przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (por. Paweł Chmielnicki, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, LexisNexis 2013, s. 962; m.in. wyroki NSA z dnia 7 grudnia 2018 r., II OSK 2839/18, z dnia 14 kwietnia 2010 r., II OSK 30/10; z dnia 14 grudnia 2010 r., II OSK 2055/10; z dnia 1 lipca 2014 r., II OSK 1469/14. Oznacza to, że nie można wcześniejszej inicjatywy Wojewody P.ego jak również uchwały Rady Gminy T. z dnia 14 kwietnia 2020 r. Nr XIII.94.2020 uznać za milczące załatwienie sprawy, a w konsekwencji przeszkodę natury formalnej do prowadzenia kolejnego postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie.

Wojewoda P. pismem z dnia [...] marca 2022 r., wysłanym Radzie Gminy T. w dniu [...] marca 2022 r. wystąpił z wnioskiem o podjęcie uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego – p. S. S. wskutek prowadzenia przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, a zatem, wobec bierności Rady Gminy oraz po poinformowaniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, zachodziły przesłanki formalne do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Przechodząc z kolei do meritum sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wprowadzając powyższy zakaz ustawodawca zmierzał przede wszystkim do wyeliminowania sytuacji, w których radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Antykorupcyjny w istocie zakaz ma służyć zagwarantowaniu wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej i zapobiec angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (vide np. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 13 kwietnia 1994 r. w sprawie sygn. W 2/94). W konsekwencji, zarówno wykładnia jak i stosowanie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie mogą prowadzić do tego, aby dochodziło do obejścia celu tej regulacji i do umożliwienia wykonywania działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Zakaz ten powinien być wykładany i stosowany z uwzględnieniem osiągnięcia zamierzonego w nim celu, a mianowicie wyeliminowania sytuacji mogących wywoływać wątpliwości co do istnienia uwikłań i powiązań, którym ten przepis ma przeciwdziałać.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie wskazuje się, że sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym, czy też nieodpłatnym. Przepis ten nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. Rozstrzygający pozostaje bowiem sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Jak wskazał NSA w wyroku z 30 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 34/20 (CBOSA) wygaśnięcia mandatu radnego nie należy postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym; jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie; dlatego, w odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g., brak jest podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu całokształtu działalności gospodarczej podmiotu, którą zarządza radny, albo wpływu przychodów osiągniętych w związku z naruszeniem zakazu na sytuację ekonomiczną tego podmiotu. NSA w powołanej sprawie wyjaśnił, że prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem, czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe stanowisko skład rozpoznający niniejszą sprawę w całości podziela.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednolicie również wynika, że pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą nie chodzi wyłącznie o własność ale i o inne prawa majątkowe. Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowana z budżetu samorządowego. W konsekwencji wykorzystywaniem mienia gminnego w znaczeniu art. 24f ust. 1 u.s.g. będzie uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych osób prawnych, np. spółki z o.o., której jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest gmina (tak wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., II OSK 784/17; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 08 listopada 2016 r., II SA/Ol 1249/16; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 listopada 2018 r., II SA/Po 603/18; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r. II OSK 90/19, CBOSA).

Podkreślić również należy uwagę, na co słusznie zwrócił uwagę Wojewoda w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego, że art. 24f ust. 1 u.s.g. wskazuje, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przy czym za działalność gospodarczą prowadzoną wspólnie z innymi osobami należy uznać także działalność związaną z członkostwem radnego w handlowej spółce osobowej (np. spółce jawnej, komandytowej, partnerskiej). Spółka osobowa prowadzi co prawda działalność (przedsiębiorstwo) pod własną firmą i może we własnym imieniu nabywać prawa i zaciągać zobowiązania (art. 8 § 1 i 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1467 ze zm.), jednakże wspólnik spółki jawnej niewątpliwie jest osobą zarządzającą taką działalnością gospodarczą. Nie budzi zatem wątpliwości, że skarżący, będąc wspólnikiem S. spółki jawnej, prowadził działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.

Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że jej okoliczności faktyczne były bezsporne. W uzasadnieniu skargi zakwestionowano wyłącznie ocenę prawną Wojewody akceptując w istocie jako ustalone fakty, których ona dotyczyła.

Dokumentacja załączona do akt sprawy potwierdza, że skarżący będąc radnym Rady Gminy T. prowadził jednocześnie jako wspólnik S. spółki jawnej działalność gospodarczą polegająca na prowadzeniu stacji paliw. Zgodnie z profilem prowadzonej działalności, sprzedawał olej napędowy na rzecz gminy, w której był radnym, jak to uszczegółowił w skardze przeznaczonego do trzech ciągników, koparko-ładowarki, równarki, dwóch autobusów szkolnych, dwóch samochodów osobowo-ciężarowych i czterech wozów strażackich. Ze znajdujących się w aktach sprawy dokumentów, wynika że jedynie w styczniu 2022 r. takich sprzedaży było 23, co dokumentują załączone faktury VAT (k. 48-70 akt). Jak przyznał Wójt Gminy T. w piśmie z dnia [...] lutego 2022 r. w okresie ostatniej kadencji Rady Gminy, od 2018 r. takich dokumentów było ok. 1200 (k. 39 akt). Okoliczności tych nie kwestionuje sam skarżący, tym nie mniej, w ocenie skarżącego fakt sprzedaży paliwa na rzecz gminy (jak to określił w trybie zamówienia z wolnej ręki, z uwagi iż ogłaszane przez gminę przetargi na dostarczenie paliwa były unieważniane z uwagi na brak oferentów) nie wskazuje na złamanie zakazu prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia gminy. Podkreślał, że gmina dokonując zakupu paliwa w innych miejscowościach naruszałaby zasady oszczędnego sposobu wydatkowania środków publicznych wynikającej z ustawy o finansach publicznych. Dodatkowo wskazał, że sprzedaż paliwa odbywała się na zasadach ogólnych, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez jego wiedzy o danych nabywcy, a zatem były to transakcje na zasadzie powszechności dostępności usług.

Ze stanowiskiem skarżącego nie sposób się zgodzić. Wykorzystywanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług polega na korzystaniu z tego mienia na zasadach takich samych dla wszystkich, czego przykładem może być np. korzystanie z sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Jeśli jednak radny zawiera umowę z gminą, jednostką organizacyjną gminy czy spółką komunalną i otrzymuje zapłatę za usługę świadczoną w ramach prowadzonej działalności gospodarczej a więc dlatego, że taką a nie inną działalność gospodarczą świadczy, nie nosi to cech powszechnej dostępności radnego do mienia komunalnego gminy. Jak wskazał NSA w sprawie II OSK 3274/17, mówiąc o powszechnej dostępności (erga omnes) usług trzeba przyjąć, że chodzi o otwartą dostępność i swobodne korzystanie z mienia gminy, nie na podstawie indywidualnych, szczegółowych umów cywilnoprawnych zawieranych z gminą w celu prowadzenia określonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie to umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce zawsze w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają inną osobę, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu.

W rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca korzystanie przez skarżącego z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Z faktur i dołączonych innych dokumentów wynika wprost, że sprzedaż towarów przez spółkę, której wspólnikiem jest skarżący, nie odbywała się incydentalnie, ale na przestrzeni lat 2018-2022 wielokrotnie. Uzasadnione jest też przyjęcie, iż sprzedaż i świadczenie usług przez radnego miała charakter regularny i zorganizowany. Ponadto, co istotne faktury były płatne przelewem w terminie 21 dni od dnia sprzedaży. Zgodnie z ogólną zasadą obowiązującą przy umowie sprzedaży, co wynika z art. 535 § 1 k.c., ze względu na wzajemny charakter umowy sprzedaży - zapłata ceny powinna nastąpić równocześnie z wydaniem rzeczy przez sprzedającego (uchwała SN z 18 listopada 1994 r., III CZP 144/94, OSNC 1995, Nr 3, poz. 47). Przepis art. 488 § 1 k.c. dopuszcza jednak w tym względzie stosowanie odmiennych zasad rozliczeń, jeżeli strony tak ustaliły w umowie. Aprobowanie zatem przez sprzedawcę płatności przelewem w terminie 21 dni od dnia sprzedaży, świadczy, że strony łączyła umowa (umowy), której ustalenia wykraczają poza postanowienia art. 534 i 543 k.c. Nie musiała to być umowa sporządzona na piśmie, nie wymagają tego bowiem obowiązujące przepisy prawa.

W konsekwencji działalność gospodarczą skarżącego polegającą na sprzedaży paliwa na rzecz Gminy T., bez zachowania pisemnej formy umowy, można bezspornie uznać za prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również skala prowadzonej działalności, co wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz aspekt społeczny. Jeżeli bowiem radny przez cały okres sprawowania mandatu prowadził omawianą działalność, odbiór społeczny takiej sytuacji, w świetle uregulowań antykorupcyjnych (a takim uregulowaniem jest w istocie art. 24f ust. 1 ustawy) jest niewątpliwie negatywny i może niekorzystnie rzutować na działalność Rady Gminy T.

Na aprobatę nie zasługuje również zarzut dotyczący błędnego, w ocenie skarżącego, przyjęcia, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży towarów, to każda sprzedaż, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy podlega hipotezie tego przepisu. Należy tu podkreślić, że w niniejszej sprawie nie chodzi o "każdą sprzedaż", a o sprzedaż potwierdzoną fakturami o odroczonym terminie płatności. Trudno w tym przypadku uznać, że skarżący nie miał świadomości, kto dokonuje zakupu, zwłaszcza, że sprzedaż ta, jak podkreślono już wyżej, miała charakter regularny, zaś kwoty ujęte w poszczególnych fakturach (z reguły od kilkuset do tysiąca złotych) nie pozwalają na przyjęcie, iż była to sprzedaż "na bieżąco", o niewielkiej skali. W tych okolicznościach nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty skargi dotyczące powszechności usług czy też obowiązku sprzedaży paliwa wszystkim ewentualnym klientom.

Sąd przy tym pragnie podkreślić, że podziela pogląd wyrażony w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OSK 1/07, jednakże okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalają, jako oczekiwałby tego skarżący, na przyjęcie, że sprzedaż paliwa dokonywana przez spółkę, której wspólnikiem jest skarżący na rzecz gminy odbywała się na warunkach ogólnych, czy też ustalonych powszechnie dla danej sprzedaży. Nie jest powszechnym zwyczajem dokonywanie zakupu paliwa z odroczonym terminem płatności.

Każdy obywatel podejmując decyzję o ubieganiu się o mandat radnego gminy musi uwzględniać ograniczenia przewidziane ustawą samorządową. Jeśli podejmuje się uczestnictwa w życiu publicznym, przyjmuje na siebie zobowiązania. Jednym z nich jest "kierowanie się dobrem wspólnoty samorządowej gminy" (art. 23 ust. 1 u.s.g.). Realizacją tego założenia jest m.in. zakaz sformułowany w art. 24f ust. 1 u.s.g., który ma charakter bezwzględny. Podzielić w tym miejscu należy pogląd tutejszego sądu wyrażony w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Bk 708/16 i zaakceptowany w wyroku z dnia 5 grudnia 2017 r. sygn. akt II SA/Bk 320/17 (CBOSA), zgodnie z którym w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przepis ten, co należy podkreślić na potrzeby niniejszej sprawy, używa pojemnego określenia "wykorzystanie mienia" i nie ogranicza zakazu do "własności" ani do bezpośredniego "zarządzania" mieniem komunalnym gminy. Celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest bowiem niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Wykluczone powinny być zatem sytuacje, w których radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest nawet uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g. rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (vide wyroki z dnia 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17 oraz z dnia 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16, dostępne w CBOSA).

W świetle powyższych rozważań, podnoszona przez skarżącego kwestia niejako konieczności dokonywania zakupów paliwa przez gminę w prowadzonej przez jego spółkę stacji paliw, z uwagi iż jest to jedyna stacja paliw w miejscowości T., nie może być poczytywana jako usprawiedliwiająca złamanie zakazu prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Skarżący, decydując się na udział w wyborach do Rady Gminy T. powinien mieć świadomość, że w sytuacji wyboru jego osoby na radnego, będzie obowiązany do zaprzestania prowadzenia takiej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Jak wynika z akt sprawy, sprzedaż paliw na stacji należącej do spółki, w której radny jest wspólnikiem, na rzecz Gminy T. dokonywała była od wielu lat, także przed objęciem mandatu radnego przez skarżącego w kadencji 2018 – 2023, a zatem skarżący winien liczyć się z ograniczeniami jakie niesie dla jego osoby objęcie mandatu radnego. Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia skargi, skarżący dopiero rozpoczął działania zmierzające do wystąpienia ze spółki, mimo iż od objęcia przez niego mandatu radnego upłynęło blisko 4 lata. Także wcześniejsze postępowania wyjaśniające prowadzone z inicjatywy Wojewody, uchwała Rady Gminy T. oraz przedłożone do akt stanowisko radnych (k. 1-3) wskazują, że problem wykorzystywania mienia komunalnego przez skarżącego w ramach prowadzonej przez niego w formie spółki jawnej działalności gospodarczej, był znany i analizowany przez lokalną społeczność. Tym samym, skarżący nie może się zasłaniać względami racjonalności czy oszczędności po stronie gminy w dokonywaniu zakupów paliwa na jego stacji paliw, bowiem to po stronie skarżącego a nie gminy leżał obowiązek podjęcia określonych czynności zmierzających do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zachowanie skarżącego niewątpliwie mogło osłabiać zaufania wyborców i opinii publicznej do Rady Gminy T. oraz podważać jej autorytet .

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.