Postanowienie WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 10/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6197 Służba Celna
Hasła tematyczne: Odrzucenie skargi
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 58 par. 1 pkt 1 1 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U. 2017 poz 2188
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U. 2016 poz 1947
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak,, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), , Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi A. U. na pisemną propozycję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie określenia warunków zatrudnienia p o s t a n a w i a odrzucić skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Sz [...]

Uzasadnienie

A. U. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. skargę na złożoną jej przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej pisemną propozycję z dnia [...] r. nr [...], określającą nowe warunki zatrudnienia w ramach korpusu służby cywilnej w Izbie Administracji Skarbowej w S.. Skarżąca wniosła o uznanie, że propozycja zatrudnienia jest innym niż określony w art. 3 § 2 pkt 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, dlatego podlega kontroli sądu administracyjnego. Zaskarżonej propozycji zatrudnienia zarzuciła nieważność i bezprawność, z uwagi na brak podstaw prawnych do złożenia jej propozycji pracy w świetle przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające Krajową Administrację Skarbową (Dz. U. poz. 1948 ze zm.), tj. naruszenie art. 165 ust. 3 i 7, oraz art. 170 tej ustawy, a także naruszenie art. 179 i art. 180 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej, poprzez faktyczne zwolnienie skarżącej ze służby, mimo braku do tego podstaw prawnych. Zarzuciła także niekonstytucyjność zaskarżonego aktu/czynności poprzez niezgodność z art. 2, art. 7, art. 32 ust. 1 oraz art. 60 Konstytucji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie jako nie podlegającej kognicji sądu administracyjnego. Wyjaśnił, że w sprawie nie toczyło się postępowanie administracyjne i w obrocie prawnym nie funkcjonuje decyzja mogąca być przedmiotem zaskarżenia. Kwestia której skarga dotyczy ma charakter pracowniczy, ustawodawca nie przewidział formy decyzji administracyjnej dla zmiany podstawy zatrudnienia w IAS, co uniemożliwia wniesienie skargi do sądu administracyjnego. Jedynie propozycja służby składana jest w trybie administracyjnym, co wynika z art. 169 ust. 4 przepisów wprowadzających KAS. Ustawodawca przewidział zatem dwa tryby zatrudnienia w jednostkach KAS. Ponadto, złożenie funkcjonariuszowi celnemu propozycji zatrudnienia nie może być traktowane jako akt lub czynność w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. ponieważ czynność ta nie mieści się w sferze działania administracji publicznej, ale jest czynnością pracodawcy wobec pracownika i dotyczy sfery prawa pracy. Złożenie funkcjonariuszowi propozycji zatrudnienia nie może być także traktowane jako zwolnienie ze służby, zgodnie bowiem z art. 170 ust. 3 ww. ustawy w przypadku o którym mowa w ust. 1 (brak propozycji określającej warunki zatrudnienia lub pełnienia służby, odmowa przyjęcia propozycji zatrudnienia) stosunek pracy wygasa. Wygaśnięcie stosunku służbowego funkcjonariusza traktowane jest jak zwolnienie ze służby.

W piśmie z dnia 6 marca 2018 r. Skarżąca podniosła, że do rozpoznania niniejszej sprawy z uwagi na fakt, że dotyczy jej praw i obowiązków jako funkcjonariusza, właściwy jest wyłącznie Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. .

W dniu 4 kwietnia 2018 r. do Sądu wpłynął wniosek Z. Z. C. P. o dopuszczenie do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania.

Na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. Sąd postanowił na podstawie art. 33 § 2 P.p.s.a. dopuścić Z. Z. C. P. do udziału w charakterze uczestnika postępowania. Uczestnik postępowania oświadczył, że popiera skargę, gdyż taki sposób załatwienia sprawy powoduje pozbawienie pracowników prawa do rozpoznania sprawy przez sąd tym bardziej, że sądy cywilne również uznają się za niewłaściwe. Z kolei pełnomocnik skarżącej popierając wniesioną skargę wyjaśnił, że stanowisko organu odbiera jako poniżenie i dyskryminację. Natomiast pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

Badanie merytoryczne złożonej skargi poprzedza analiza jej dopuszczalności,

w tym ocena, czy skarga dotyczy sprawy objętej kontrolą sądu administracyjnego.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi, poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Granice kognicji rzeczowej wojewódzkich sądów administracyjnych sprecyzowane zostały w przepisach art. 3 § 2, 2a i § 3 oraz art. 4 i 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Zgodnie z treścią art. 3 § 2 P.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na:

1) decyzje administracyjne;

2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty;

3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie, z wyłączeniem postanowień wierzyciela o niedopuszczalności zgłoszonego zarzutu oraz postanowień, przedmiotem których jest stanowisko wierzyciela w sprawie zgłoszonego zarzutu;

4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868, 996 i 1579), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada

2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947), oraz postępowań,

do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw;

4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających;

5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej;

6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej;

7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego;

8) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4 lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadku określonym w pkt 4a;

9) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych

w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw.

Sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (§ 2a), oraz w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach (§ 3).

Wymienione wyżej wyliczenie stanowi katalog zamknięty, co oznacza, że skarga wniesiona w innych niż wymienione przypadkach dotyczących działalności administracji publicznej, nie podlega kontroli sądów administracyjnych i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 P.p.s.a.

Ponadto, zgodnie z art. 5 pkt 2 P.p.s.a. sądy administracyjne nie są właściwe

w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest pisemna propozycja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. określająca proponowane skarżącej nowe warunki zatrudnienia w ramach korpusu służby cywilnej w Izbie Administracji Skarbowej w S., na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony.

Badając dopuszczalność złożenia skargi w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należało zatem dokonać oceny charakteru złożonej skarżącej pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia, w szczególności, czy można ją zakwalifikować jako podlegającą zaskarżeniu do sądu administracyjnego decyzję, inny akt lub czynność o których mowa w art. 3 § 2 P.p.s.a.

Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U

z 2016 r., poz. 1947 ze zm.) dokonała głębokiej reformy finansów publicznych w zakresie przebudowy aparatu skarbowego, w szczególności doprowadziła do połączenia Służby Celnej i administracji podatkowej. W jej wyniku doszło do konsolidacji dotychczasowej Służby Celnej i skarbowej oraz urzędów kontroli skarbowej.

Krajowa Administracja Skarbowa - KAS zgodnie z ustawą - to wyspecjalizowana administracja rządowa wykonująca zadania z zakresu realizacji dochodów podatkowych, należności celnych, opłat oraz niepodatkowych należności budżetowych. KAS ma zajmować się ochroną interesów Skarbu Państwa i ochroną obszaru celnego Unii Europejskiej, ma zapewnić obsługę i wsparcie podatnika i płatnika w prawidłowym wykonywaniu obowiązków podatkowych oraz obsługę i wsparcie przedsiębiorcy w prawidłowym wykonywaniu obowiązków celnych. W ramach KAS została wyodrębniona Służba Celno-Skarbowa, będąca jednolitą i umundurowaną formacją, którą tworzą funkcjonariusze.

Tak szeroka zmiana ustrojowa w płaszczyźnie finansów publicznych wymusiła także konieczność dostosowania dotychczasowego stanu kadrowego Służby Celnej

i administracji podatkowej do nowej struktury organizacyjnej i zadań nałożonych na organy KAS – art. 11 ust. 1 ustawy. Nastąpiło to w drodze regulacji prawnych zawartych w rozdziale 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej.

Zgodnie z art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o KAS dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, dyrektor izby administracji skarbowej oraz dyrektor Krajowej Szkoły Skarbowości składają odpowiednio pracownikom oraz funkcjonariuszom, w terminie do dnia 31 maja 2017 r., pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania.

Z powyższej normy wynika uprawnienie właściwego organu do złożenia

w zakreślonym w niej terminie propozycji zatrudnienia lub służby na nowych warunkach. Jednocześnie ustawodawca pozostawił uznaniu organu rozstrzygnięcie o tym jaka to będzie propozycja (zatrudnienia, czy służby). Innymi słowy ustawodawca w celu przeprowadzenia reformy nie wykluczył prawnej możliwości złożenia funkcjonariuszowi celnemu propozycji zatrudnienia w ramach stosunku pracy, a nie służby. Użyty w przepisie art. 165 ust. 7 ustawy wyraz "odpowiednio" dotyczy właściwości organu w dyspozycji którego pozostają pracownicy i funkcjonariusze, którym należy złożyć propozycję i w żadnym wypadku nie ogranicza tego organu w wyborze rodzaju proponowanej podstawy zatrudnienia. Nie oznacza więc, że w przypadku funkcjonariuszy przedkładana propozycja może dotyczyć wyłącznie nowych warunków służby. Przebudowa administracji celnej i skarbowej możliwa jest wyłącznie w sytuacji umocowania właściwych organów do decydowania o tym kogo i na jakich warunkach pozostawić w strukturze KAS (por. m.in. postanowienie NSA z dnia 18 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 2645/17, post. NSA z 2 marca 2018 r. sygn. akt. I OSK 186/18).

Stosownie do art. 170 ust. 2 ustawy pracownik albo funkcjonariusz, któremu przedstawiono propozycję zatrudnienia albo pełnienia służby, składa w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania oświadczenie o przyjęciu albo odmowie przyjęcia propozycji. Niezłożenie oświadczenia w tym terminie jest równoznaczne z odmową przyjęcia propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby.

Należało więc rozważyć, jaki charakter ma propozycja zatrudnienia lub służby

w świetle omawianych przepisów ustawy:

1. wspomniana propozycja stanowi niewiążącą funkcjonariusza ofertę kontynuacji zatrudnienia na nowych warunkach (niekoniecznie dla niego korzystnych),

2. funkcjonariuszowi pozostawiono swobodę w zakresie przyjęcia lub odmowy przyjęcia przedłożonej propozycji,

3. propozycja nie stanowi władczej formy rozstrzygnięcia, nie kształtuje praw

i obowiązków, sama nie wywołuje żadnych skutków,

4. ustawodawca nie zastrzegł dla propozycji formy decyzji administracyjnej i nie przewidział możliwości odwołania się od propozycji (poza wyjątkiem z art. 169 ust. 4 ustawy),

5. dopiero dokonana przez funkcjonariusza odmowa przyjęcia propozycji skutkuje wygaśnięciem stosunku służbowego, które oznacza zwolnienie ze służby.

Zgodnie z art. 104 § 1 K.p.a. decyzja rozstrzyga sprawę co do jej istoty lub w inny sposób kończy postępowanie w danej sprawie. Sama propozycja nie rozstrzyga jeszcze żadnej sprawy, ani nie kończy w inny sposób postępowania administracyjnego w danej sprawie. Konsekwencją przyjęcia propozycji jest jedynie określenie nowych warunków zatrudnienia. Natomiast odmowa przyjęcia propozycji prowadzi do wygaśnięcia stosunku służbowego funkcjonariusza.

Jak wynika z art. 170 ust. 1 ustawy stosunki pracy osób zatrudnionych

w jednostkach KAS, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy, o której mowa w art. 1, oraz stosunki służbowe osób pełniących służbę w jednostkach KAS, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 6 ustawy, o której mowa w art. 1, wygasają:

1) z dniem 31 sierpnia 2017 r., jeżeli osoby te w terminie do dnia 31 maja 2017 r., nie otrzymają pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby;

2) po upływie 3 miesięcy, licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym pracownik albo funkcjonariusz złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby, jednak nie później niż dnia 31 sierpnia 2017 r.

W myśl art. 170 ust. 3 ustawy, wygaśnięcie stosunku służbowego funkcjonariusza w przypadku o których mowa w ust. 1, traktuje się jak zwolnienie ze służby.

Rozważając zagadnienie związane z charakterem propozycji Sąd podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie sądowym, że złożona funkcjonariuszowi celnemu propozycja zatrudnienia na nowych warunkach – w ramach pracowniczego stosunku zatrudnienia, z uwagi na jej charakter, nie stanowi decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów K.p.a.

Przedstawiona funkcjonariuszowi celnemu na podstawie ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o KAS propozycja nie stanowi też aktu lub czynności o jakich mowa w art. 3 § 2 pkt. 4 P.p.s.a. Nie dotyczy ona bowiem bezpośrednio praw

i obowiązków administracyjnoprawnych wynikających z przepisów prawa, a przede wszystkim pozostaje w sferze podległości służbowej – art. 5 pkt. 2 P.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu sądy administracyjne nie są właściwe w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi. W analizowanym przypadku organ przedkładający propozycję występuje w charakterze pracodawcy, a nie jako organ administracji publicznej.

Propozycja nowych warunków zatrudnienia lub służby stanowi jedynie ofertę będącą elementem szerszego procesu zmierzającego do pozostawienia funkcjonariusza w stosunku zatrudnienia. Sama propozycja nie kształtuje ostatecznie sytuacji prawnej funkcjonariusza, sama przez się nie zmienia dotychczasowej sytuacji. Sytuacja ta ulega zmianie dopiero z chwilą zajęcia przez funkcjonariusza stanowiska w przedmiocie przedłożonej propozycji. Tym samym propozycja o jakiej mowa w art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o KAS nie stanowi czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt. 4 P.p.s.a., co oznacza że skarga funkcjonariusza celnego na propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby jest niedopuszczalna.

W tych okolicznościach Sąd, na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., odrzucił skargę jako wniesioną w sprawie nienależącej do właściwości sądów administracyjnych.


ZDANIE ODRĘBNE

V O T U M S E P A R A T U M

Zdanie odrębne do postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Szczecinie z dnia 5 kwietnia 2018 r. sygn. akt II SA/Sz 10/18 Sędziego WSA

w Szczecinie P. i J. S..

Działając na podstawie art. 137 § 1 zd. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, zwanej dalej "p.p.s.a.") zgłosiłam swoje zdanie odrębne do ww. postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 5 kwietnia 2018 r.

W ocenie wnoszącej zdanie odrębne skarga okazała się zasadna, jednak nie wszystkie argumenty w niej podniesione zasługują na uwzględnienie.

1. Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a oraz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej według kryterium zgodności z prawem. Katalog spraw objętych zakresem kognicji sądów administracyjnych został wymieniony w art. 3 § 2 p.p.s.a., z uwzględnieniem § 3. Zgodnie z ustawową dyspozycją, kontrola działalności administracji publicznej sprawowana przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie, m.in., w sprawach skarg na:

1) decyzje administracyjne;

4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (...).

Treść skargi jednoznacznie wskazuje, że Skarżąca uczyniła jej przedmiotem pismo pracodawcy - IAS w S. zawierające propozycję pracy w Krajowej Administracji Skarbowej, wskazując iż w jej ocenie pismo to należy traktować jako "inny akt lub czynność".

Odnosząc się do tak określonego przez Skarżącą przedmiotu zaskarżenia,

w ocenie wnoszącej zdanie odrębne Sąd uznać powinien, że pisemna propozycja złożona funkcjonariuszowi, określająca nowe warunki zatrudnienia w IAS - jest decyzją, w rozumieniu art. 104 § 1 K.p.a., która podlega zaskarżeniu.

2. W mojej ocenie nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Skarżącej wskazująca, że dotychczasowym funkcjonariuszom można było zaproponować jedynie dalsze pełnienie służby. Choć rzeczywiście mało czytelnie ustawodawca to sformułował, to jednak z treści norm ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o KAS da się wyprowadzić wolę ustawodawcy, że funkcjonariuszom (celnym) pracodawca mógł złożyć zarówno pisemną propozycję określającą nowe warunki pełnienia służby, jak też zatrudnienia. Wynika to chociażby z treści art. 169 ust. 3 p.w.u.KAS.

3. Podkreślam, że w pełni podzielam pogląd zawarty w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 4 października 2017 r. (sygn. akt II SA/Sz 897/17), który odnosił się do rozważanych zagadnień i uznaję go za swój.

Wywód w sprawie należy rozpocząć od rozważenia kwestii tzw. "zaniechania ustawodawcy".

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wypowiadał się w kwestii dopuszczalności kwestionowania braku określonych regulacji w postępowaniu przed nim. Zaniechanie ustawodawcy, jako takie, nie może bowiem stanowić przedmiotu skargi konstytucyjnej. TK przyjmował przy tym konsekwentnie, że nie leży w jego kompetencjach orzekanie o zaniechaniach ustawodawcy polegających na nie wydaniu aktu normatywnego, nawet jeżeli obowiązek wydania danego aktu wynika z norm konstytucyjnych. W wypadku natomiast obowiązującego aktu normatywnego, jest w kompetencjach TK ocena jego konstytucyjności z tego punktu widzenia, czy w jego przepisach nie brakuje unormowań, bez których może on budzić wątpliwości natury konstytucyjnej. Trybunał ma bowiem możliwość dokonania w tym wypadku oceny, czy w treści normatywnej badanego przepisu "brak pewnych elementów normatywnych, których istnienie warunkowałoby konstytucyjność danej regulacji" (por. wyroki TK z: 6 maja 1998 r., sygn. akt K 37/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 33; 30 maja 2000 r., sygn. akt K 37/98, OTK ZU nr 4/2000, poz. 112; 24 października 2000 r., sygn. akt SK 7/00, OTK ZU nr 7/2000, poz. 256; 14 marca

2006 r., sygn. akt SK 4/05, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 29 i 17 kwietnia 2007 r., sygn. akt SK 20/05, OTK ZU nr 4/A/2007, poz. 38). Zarzut niekonstytucyjności może zatem dotyczyć zarówno tego, co ustawodawca w danym akcie unormował, jak i tego, co

w akcie tym pominął. Ocenie bowiem podlega zawsze treść normatywna zaskarżonego przepisu, a więc także brak pewnych elementów normatywnych, których istnienie warunkowałoby konstytucyjność danej regulacji.

4. Rozważania w zakresie niekonstytucyjności normy wyrażonej w art. 169 ust. 4 ustawy przepisy wprowadzające ustawę o KAS, mają istotne znaczenie z uwagi na możliwość orzekania w sprawie przez sąd administracyjny.

4.1. TK w orzeczeniach umarzających postępowanie w sprawach kierowanych doń pytań prawnych dotyczących podstaw prawnych kontrolowanych decyzji, wskazywał m.in. na skutek w postaci "materialnej konsumpcji" oraz brak przedmiotu postępowania, które w ocenie TK czyni niedopuszczalnym dalszy jego bieg.

4.2. 3 stycznia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 30 listopada 2016 r.

o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej przywoływana jako: "otpTK"). Na gruncie otpTK aktualna jest reguła, że Trybunał na każdym etapie postępowania bada, czy nie zaistniała negatywna przesłanka procesowa wyłączająca dopuszczalność merytorycznej kontroli i skutkująca obligatoryjnym umorzeniem postępowania (por. np. postanowienia TK z: 9 grudnia 2008 r., sygn. akt SK 94/06, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 185; 14 listopada 2007 r., sygn. akt SK 53/06, OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 139; 30 maja 2007 r., sygn. akt SK 67/06, OTK ZU nr 6/A/2007, poz. 64; 28 października 2002 r., sygn. akt SK 21/01, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 78; 21 marca 2000 r., sygn. akt SK 6/99, OTK ZU nr 2/2000, poz. 66 oraz 19 grudnia 2000 r., sygn. akt SK 19/00, OTK ZU nr 8/2000, poz. 303). Nie ma bowiem żadnych przeszkód formalnych, aby weryfikacja taka miała miejsce po zakończeniu wstępnego rozpoznania skargi konstytucyjnej. Nadanie jej dalszego biegu nie oznacza bowiem konwalidacji skargi; wydanie przez sędziego odpowiedniego zarządzenia w tej kwestii nie usuwa ani braku legitymacji czynnej, ani braków formalnych, ani oczywistej bezzasadności skargi. Nie występuje tu również związanie Trybunału wcześniejszym orzeczeniem, gdyż zarządzenie sędziego Trybunału nie jest orzeczeniem Trybunału (por. np. postanowienia TK z: 16 czerwca 2009 r., sygn. akt SK 22/07, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 97; 23 kwietnia 2008 r., sygn. akt SK 29/07, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 53; 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt SK 93/06, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 48).

Jak wskazał TK w postanowieniu z dnia 16 maja 2017 r. (sygn. akt P 115/15), Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie wielokrotnie wyjaśniał warunki dopuszczalności merytorycznego rozpoznania pytania prawnego (zob. postanowienie TK z 11 lutego 2015 r., sygn. akt P 44/13, OTK ZU nr 2/A/2015, poz. 21 i przywołane tam orzecznictwo). Ustalenia te zachowują aktualność również pod rządami obecnie obowiązującej otpTK, gdyż są one determinowane treścią art. 193 Konstytucji (zob. wyrok TK z 18 października 2016 r., sygn. akt P 123/15, OTK ZU A/2016, poz. 80 i przywołane tam orzecznictwo).

4.3. Zgodnie z art. 193 Konstytucji, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W myśl art. 52 ust. 2 pkt 5 otpTK, pytanie prawne zawiera wyjaśnienie, w jakim zakresie odpowiedź na nie może mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, w związku z którą pytanie zostało zadane. Dopuszczalność pytania prawnego zależy od łącznego spełnienia trzech przesłanek: podmiotowej, przedmiotowej i funkcjonalnej.

Przesłanka podmiotowa polega na tym, że z pytaniem prawnym do TK zwraca się sąd. Zgodnie z przesłanką przedmiotową, sąd może kwestionować przepis, normę lub akt normatywny, które muszą być zastosowane przez niego w toczącym się postępowaniu i na podstawie których wyda stosowne orzeczenie. Sąd nie może więc pytać ani o wykładnię przepisów, ani o kwestie związane ze stosowaniem prawa (zob. postanowienia TK z: 10 października 2000 r., sygn. akt P 10/00, OTK ZU nr 6/2000, poz. 195; 27 lutego 2008 r., sygn. akt P 31/06, OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 24; 4 października 2010 r., sygn. akt P 12/08, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 86; 19 października 2011 r., sygn. akt P 42/10, OTK ZU nr 8/A/2011, poz. 92).

Przedmiotem pytania prawnego mogą być zarówno przepisy prawa proceduralnego, wyrażające tryb danego postępowania, jak i przepisy prawa materialnego, na podstawie których możliwa jest ocena stanów faktycznych. Wreszcie, mogą to być przepisy kompetencyjne i ustrojowe (zob. wyrok TK z 20 października 2010 r., sygn. akt P 37/09, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 79, oraz postanowienie TK z19 października 2011 r., sygn. akt P 42/10).

Zgodnie z przesłanką funkcjonalną, musi istnieć związek między pytaniem prawnym a sprawą zawisłą przed sądem. Odpowiedź na pytanie prawne powinna być sądowi niezbędna do prawidłowego rozstrzygnięcia toczącej się przed nim sprawy, a zależność powinna być wskazana i uzasadniona przez sąd. Toteż pytający sąd musi dokładnie uzasadnić, dlaczego rozstrzygnięcie toczącej się przed nim sprawy nie jest możliwe bez wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny (por. postanowienia TK z: 22 października 2007 r., sygn. akt P 24/07, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 118; 4 października 2010 r., sygn. akt P 12/08, oraz wyrok TK z 20 października 2010 r., sygn. akt P 37/09). Relewantność relacji między odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem sprawy przez sąd nie wystarcza jednak, aby uznać pytanie prawne za dopuszczalne. Pytanie prawne jest bowiem instytucją, która opiera się na obiektywnie istniejącej potrzebie stwierdzenia, czy przepis, który podlega zastosowaniu w toczącej się przed sądem sprawie, jest zgodny z aktem normatywnym wyższego rzędu. Potrzeba ta musi być tego rodzaju, że sąd stawiający pytanie prawne nie mógłby rozstrzygnąć toczącej się przed nim sprawy bez wcześniejszej odpowiedzi na pytanie prawne (zob. postanowienia TK z 7 lipca 2004 r., sygn. akt P 22/02, OTK ZU nr 7/A/2004, poz. 76; 14 grudnia 2004 r., sygn. akt P 32/02, OTK ZU nr 11/A/2004, poz. 123). Pytanie prawne należy zatem traktować jako taki środek badania konstytucyjności przepisów, który jest wykorzystywany wówczas, gdy wątpliwości sądu co do zgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą nie mogą być usunięte w drodze wykładni albo gdy w danej sprawie nie można zastosować innych, niebudzących wątpliwości przepisów prawnych lub aktów normatywnych (zob. np. postanowienia TK z: 29 marca 2000 r., sygn. akt P 13/99, OTK ZU nr 2/2000, poz. 68; 30 maja 2005 r., sygn. akt P 14/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 60; 22 października 2007 r., sygn. akt P 24/07, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 118; 23 czerwca 2009 r., sygn. akt P 35/07, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 100; 1 czerwca 2010 r., sygn. akt P 38/09, OTK ZU nr 5/A/2010, poz. 53; 8 marca 2011 r., sygn. akt P 33/10, OTK ZU nr 2/A/2011, poz. 15; 8 stycznia 2014 r., sygn. akt P 4/13, OTK ZU nr 1/A/2014, poz. 5; 25 listopada 2015 r., sygn. akt P 12/14, OTK ZU nr 10/A/2015, poz. 178; 19 lipca 2016 r., sygn. akt P 112/15, OTK ZU A/2016, poz. 61).

Z powyższego wynika, że pytanie jest niedopuszczalne, jeżeli wątpliwości sądu co do zgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą mogą być usunięte w drodze wykładni albo gdy w danej sprawie można zastosować inne, niebudzące wątpliwości przepisy prawne lub akt normatywny (por. postanowienia TK z: 22 października 2007 r., sygn. akt P 24/07; 27 lutego 2008 r., sygn. akt P 31/06; 15 kwietnia 2008 r., sygn. akt P 26/07, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 52 oraz 4 października 2010 r., sygn. akt P 12/08). Jeśli więc sąd, który przy rozpoznawaniu konkretnej, zawisłej przed nim sprawy, poweźmie wątpliwości co do konstytucyjności przepisu, który ma być podstawą rozstrzygnięcia, w pierwszej kolejności musi podjąć próbę wyeliminowania problemu konstytucyjnego przez zastosowanie odpowiednich reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, a w szczególności przez zastosowanie wykładni zgodnej z Konstytucją (zob. postanowienie z 17 grudnia 2012 r., sygn. akt P 16/12, OTK ZU nr 11/A/2012, poz. 142). Orzekając powinien nadawać takie znaczenie normom, by nie były sprzeczne z Konstytucją i aby najlepiej realizowały Konstytucję (zob. postanowienie z 8 marca 2011 r., sygn. akt P 33/10).

Nie można mówić o spełnieniu przesłanki funkcjonalnej, gdy rozstrzygnięcie sprawy jest możliwe bez uruchamiania instytucji pytań prawnych. Tym samym wątpliwości co do zgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą muszą być obiektywnie uzasadnione i na tyle istotne, że istnieje potrzeba ich wyjaśnienia w ramach procedury pytań prawnych przez Trybunał Konstytucyjny (por. postanowienia TK z: 27 kwietnia 2004 r., sygn. akt P 16/03, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 36; 15 maja 2007 r., sygn. akt P 13/06, OTK ZU nr 6/A/2007, poz. 57; 15 kwietnia 2008 r., sygn. akt P 26/07, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 52;19 października 2011 r., sygn. akt P 42/10; 18 lutego 2014 r., sygn. akt P 41/12, OTK ZU nr 2/A/2014, poz. 21).

Jak wskazał TK w postanowieniu z dnia z dnia 11 lutego 2015 r. (sygn. akt

P 44/13), przesłanka funkcjonalna wskazuje na związek między pytaniem prawnym

a sprawą zawisłą przed sądem. Pytanie prawne może być podniesione wyłącznie na tle konkretnej sprawy, a jego przedmiotem może być wyłącznie przepis prawa, który ma bezpośredni związek z toczącym się postępowaniem (por. postanowienie TK z 10 października 2000 r., sygn. akt P 10/00, OTK ZU nr 6/2000, poz. 195). Tym samym przedmiotem pytania prawnego może być wyłącznie ten przepis, który musi być zastosowany przez sąd w toczącym się postępowaniu i w oparciu o który sąd jest zobowiązany wydać stosowne orzeczenie, a więc który będzie stanowił podstawę rozstrzygnięcia (por. postanowienia TK z: 27 lutego 2008 r., sygn. akt P 31/06, OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 24; 4 października 2010 r., sygn. akt P 12/08 oraz 19 października 2011 r., sygn. akt P 42/10, OTK ZU nr 8/A/2011, poz. 92).

4.4. W postanowieniu z dnia 11 lutego 2015 r. (sygn. akt P 44/13), Trybunał wskazał także, że jeżeli zaskarżone zostały przepisy (...), które utraciły już moc obowiązującą, bowiem skonsumowały się (...), a hipotetyczne orzeczenie o niekonstytucyjności zaskarżonych przepisów nie doprowadziłoby do zmiany sytuacji prawnej osób, których sprawy są rozpatrywane przez pytające sądy, nie jest również spełniona przesłanka konieczności wydania wyroku w celu ochrony konstytucyjnych praw lub wolności (por. postanowienia TK z: 6 października 2009 r., sygn. akt P 77/08, OTK ZU nr 9/A/2009, poz. 140; 8 października 2009 r., sygn. akt P 117/08, OTK ZU nr 9/A/2009, poz. 141; 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt P 40/09, OTK ZU nr 4/A/2010, poz. 40 i 10 grudnia 2010 r., sygn. akt P 27/09, OTK ZU nr 10/A/2010, poz. 133). Trybunał w takich sprawach dawał formalnoprawny wyraz o braku jego kompetencji do wydania rozstrzygnięcia i wydawał orzeczenia o umorzeniu postępowania uznając, że nie została spełniona przesłanka funkcjonalna pytania prawnego.

4.5. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 165 ust. 6 ustawy p.w.u.KAS, pracownicy zatrudnieni (...) oraz funkcjonariusze celni pełniący służbę (...), nie później niż do dnia 28 lutego 2017 r. otrzymują pisemną informację o miejscu wykonywania obowiązków służbowych (...). W myśl zaś art. 165 ust. 7 p.w.u.KAS Dyrektor KIS, dyrektor IAS (...), składają odpowiednio pracownikom oraz funkcjonariuszom, w terminie do 31 maja 2017 r., pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania.

W ocenie wnoszącej zdanie odrębne, z uwagi na upływ terminów, o których mowa w powyżej przywołanych regulacjach, brak jest zatem w momencie orzekania przesłanki funkcjonalnej, która nie tyle uprawniałaby sąd do postawienia pytania Trybunałowi Konstytucyjnemu o zbadanie zgodności art. 169 ust. 4 w zw. z art. 165 ust. 7 p.w.u.KAS z Konstytucją, ile dawałaby Trybunałowi podstawy uznania braku wskazywanej powyżej przesłanki funkcjonalnej pytania prawnego, w konsekwencji prowadząc do umorzenia postepowania.

4.6. Pojawia się w takim miejscu pytanie jak ma postąpić sąd, gdy dostrzega, że problem konstytucyjny istnieje lecz jest nie rozwiązany, przy jednoczesnym braku zasadności kierowania pytania prawnego do TK?

W ocenie wnoszącej zdanie odrębne, w sytuacji gdy sąd staje przed problemem konstytucyjnym i jednocześnie nie ma - z jakichkolwiek przyczyn – możliwości wystąpienia z pytaniem prawnym do TK, to wówczas powinien samodzielnie rozstrzygnąć ten problem. Rolą sądu jest bowiem wydanie orzeczenia w oparciu o zgodną z konstytucją podstawę prawną także wtedy, gdy w danej sprawie nie ma możliwości uzyskania orzeczenia TK (tak M. Wiącek, glosa do wyroku SN z dnia 8 października 2015 r., sygn. akt III KRS 34/12). Skoro bowiem Konstytucja jest najważniejszym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej (art. 8 Konstytucji RP), zaś sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), to istnieje możliwość samodzielnego dokonania przez sąd oceny zgodności przepisów ustawowych z Konstytucją na użytek rozpoznawanej sprawy, co staje się obowiązkiem sądu, gdy nie ma możliwości uzyskania orzeczenia od TK (por. ww. glosa M. Wiącek).

5. Zgodnie z art. 165 ust. 6 p.w.u.KAS, pracownicy zatrudnieni w izbach celnych, urzędach kontroli skarbowej, Centrum Edukacji Zawodowej Resortu Finansów oraz funkcjonariusze celni pełniący służbę w izbach celnych, nie później niż do dnia 28 lutego 2017 r., otrzymują pisemną informację o miejscu wykonywania obowiązków służbowych, jeżeli ulega ono zmianie. Brak informacji w tym terminie jest równoznaczny z powierzeniem wykonywania obowiązków służbowych w dotychczasowym miejscu. Ust. 7 tego artykułu stanowi, że Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, dyrektor izby administracji skarbowej oraz dyrektor Krajowej Szkoły Skarbowości składają odpowiednio pracownikom oraz funkcjonariuszom, w terminie do dnia 31 maja 2017 r., pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania.

Z kolei art. 169 ust. 1 p.w.u.KAS stanowi, iż funkcjonariuszowi, który otrzymał propozycję pełnienia służby w Służbie Celno-Skarbowej, przysługuje stopień służbowy równorzędny dotychczasowemu. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu funkcjonariusz, o którym mowa w ust. 1, zachowuje ciągłość służby. Na podstawie ust. 3, funkcjonariusz, który w dniu otrzymania propozycji zatrudnienia jest uprawniony do świadczeń, o których mowa w art. 93 ustawy uchylanej w art. 159 pkt 3, na jego wniosek jest przenoszony do izby administracji skarbowej właściwej ze względu na miejsce stałego zamieszkania. Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio. Dla tego rozstrzygnięcia istotna jest regulacja zawarta w art. 169 ust. 4, zgodnie z którą propozycja pełnienia służby w Służbie Celno-Skarbowej stanowi decyzję ustalającą warunki pełnienia służby. W terminie 14 dni od dnia przyjęcia propozycji przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uzupełnieniem powyższej normy jest ust 5, zgodnie z którym, złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4, nie wstrzymuje wykonania decyzji, zaś do postępowań w sprawach, o których mowa w ust. 4, stosuje się przepisy K.p.a. Od decyzji wydanej w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego (ust. 7).

W tym miejscu podnieść należy, iż w art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS ustawodawca wskazuje na tę samą propozycję, o której mowa w art. 165 ust. 7, z tym jednak, że pierwsza norma wskazuje na formę (decyzja administracyjna), druga zaś na treść (określenie warunków zatrudnienia/pełnienia służby, które uwzględniają posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania.

W świetle przytoczonych uregulowań i w konsekwencji stwierdzenia zaniechania ustawodawcy w zakresie, w jakim nie wskazał on, że pisemna propozycja określająca nowe warunki zatrudnienia stanowi także decyzję w rozumieniu przepisów K.p.a., Sąd orzekający w sprawie uznał, że norma art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS narusza konstytucyjną zasadę równości, słusznych oczekiwań, wreszcie prawo do sądu, poprzez zaniechanie ustawodawcy wprowadzenia mechanizmu ochrony prawnej dla tych osób, które nie otrzymają propozycji pełnienia służby, otrzymają zaś propozycję zatrudnienia w KAS na podstawie umowy o pracę.

Stoję bowiem na stanowisku, że skoro ustawodawca objął ochroną tych funkcjonariuszy, którym zamiast służby w izbach celnych zaproponowano służbę

w Służbie Celno-Skarbowej, to za rażąco niesprawiedliwe należy uznać brak objęcia taką ochroną tych funkcjonariuszy, którym dotychczasowy stosunek mianowania i służby zastępuje się formą dla nich mniej korzystną – stosunkiem pracy. W mojej ocenie, funkcjonariusz, który status ten traci, ma prawo do rzetelnego uzasadnienia, zawartego w decyzji administracyjnej, w jaki sposób posiadane przez niego kwalifikacje i przebieg dotychczasowej służby uzasadniają taką a nie inną zmianę, tym bardziej, że moim zdaniem decyzja w zakresie nowych warunków zatrudnienia w istocie ma znacznie szersze pole oddziaływania, wobec czego funkcjonariusz powinien nie tylko mieć prawo do poznania argumentów, jakie doprowadziły organ do przekonania, że tym funkcjonariuszem nie powinien już być. Rozstrzygnięcie o przeniesieniu funkcjonariusza celnego do pracy na podstawie umowy o pracę nie tylko pozbawia takiego funkcjonariusza dotychczasowej ochrony ale także potencjalnie:

- eliminuje go z katalogu osób objętych uprawnieniami emerytalnymi, które przysługują funkcjonariuszom;

- może spowodować obniżenie wynagrodzenia (brak gwarancji dotychczasowego uposażenia);

- pozbawia funkcjonariusza dotychczasowych dodatków z tyt. posiadanego stopnia służbowego, czy uprawnienia do dodatkowego urlopu wypoczynkowego;

- przerywa jego ścieżkę kariery zawodowej w Służbie Celnej i powoduje konieczność niezwłocznego przystosowania się do nowych warunków nawet w sytuacji, gdy kilkanaście lat spędził on w formacji;

- deprecjonuje akt mianowania;

nie mówiąc już o poczuciu frustracji i niesprawiedliwości, etc.

5.1 Pozbawienie funkcjonariusza, który otrzymuje propozycję zatrudnienia w KAS na podstawie umowy o pracę ochrony w postaci możliwości złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, oznacza de facto poddanie funkcjonariuszy celnych procesowi "ucywilnienia", bez zapewnienia im środków odwoławczych.

Na kontrowersyjność takiego rozwiązania wskazywano m.in. w opiniach składanych do projektu ustawy p.w.u.KAS. Co więcej, rozwiązanie przyjęte w ustawie, nie jest znane w innych służbach mundurowych. Zarówno w Policji jak i w Straży Granicznej zastąpiono funkcjonariuszy pełniących służbę na stanowiskach niezwiązanych bezpośrednio z ustawowymi zadaniami tych formacji pracownikami cywilnymi, zaś funkcjonariuszy przeniesiono ze stanowisk administracyjnych na stanowiska związane ze zwalczaniem przestępczości, czy do służby w jednostkach bezpośrednio chroniących granicę państwową (por. A. Halicki, Analiza projektu ustawy z dnia 31 maja 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej, MPCiP 8/2016 s. 294). W ten sposób dokonano "ucywilnienia" komórek organizacyjnych, nie zaś funkcjonariuszy pełniących w nich służbę. W tym zakresie rację należy przyznać także Skarżącej.

Nie budzi bowiem wątpliwości, że stosunek funkcjonariusza służby mundurowej ma charakter administracyjnoprawny, zaś jego istotą jest dyspozycyjność funkcjonariusza oraz nadrzędność interesu publicznego nad interesem danej osoby. O miejscu i roli funkcjonariusza w służbie decydują potrzeby danej służby, które mogą zmieniać się w czasie. Odnosząc to do funkcjonariuszy celnych wskazać należy, że żaden z funkcjonariuszy nie miał możliwości wyboru komórki organizacyjnej, w której pełnił służbę. Natomiast w zamian za poświęcenie na rzecz Państwa, w tym rezygnację z konstytucyjnych praw przysługujących obywatelom RP (np. udziału w życiu publicznym), funkcjonariusz mógł liczyć na ochronę prawną wynikającą z trwałości i stabilności stosunku służbowego (por. A. Halicki, tamże).

5.2. Dotychczasowe przekształcenia w obszarze statusu prawnego funkcjonariuszy celnych dokonane na podstawie kolejnych pragmatyk wskazują ponadto, że taką ochronę prawną, na którą wskazuję – zapewniano.

I tak, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 24 lipca 1999 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 72, poz. 802), funkcjonariusze celni zatrudnieni w dniu wejścia w życie tej ustawy w administracji celnej od tego dnia wykonują zadania przewidziane dla Służby Celnej, zaś w zakresie dotyczącym stosunku pracy stosuje się dotychczasowe warunki pracy i płacy. W terminie dziewięciu miesięcy od dnia wejścia w życie tej ustawy funkcjonariusze celni otrzymali pisemną propozycję pełnienia służby uwzględniającą ich kwalifikacje, przebieg oraz oceny dotychczasowej pracy. Zasada ta nie obejmowała osób, które nie spełniały jednego bądź kilku rygorów selekcyjnych związanych w pełnieniem służby w Służbie Celnej, tj. nie posiadały obywatelstwa polskiego, nie korzystały z pełni praw publicznych, były karane za przestępstwo popełnione umyślnie, etc. (art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 ustawy o S.C. z 1999 r.). Kolejnym etapem było złożenie przez funkcjonariusza w terminie miesiąca od dnia otrzymania propozycji pisemnego oświadczenia o przyjęciu propozycji bądź odmowie pełnienia służby. Przyjęcie propozycji skutkowało przekształceniem się dotychczasowego stosunku pracy w stosunek służby (art. 92 ustawy o S.C. z 1999 r.). Normodawca jednocześnie zagwarantował ochronę prawną funkcjonariuszowi, który nie otrzymał propozycji służby, bądź przedłożona mu propozycja była dla niego niesatysfakcjonująca. Osoba taka mogła wystąpić do Prezesa Głównego Urzędu Ceł z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, a po wyczerpaniu tego trybu – złożyć skargę do sądu pracy (art. 93 ust. 1, art. 95 ustawy o S.C. z 1999 r.).

Mniej skomplikowany tryb postępowania został przyjęty przez ustawodawcę w procesie tworzenia ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.).

Zgodnie z art. 222 ust. 1 tej ustawy, funkcjonariusze celni, którzy w dniu wejścia w życie ustawy (31 października 2009 r.) pełnili służbę w Służbie Celnej stali się funkcjonariuszami w rozumieniu ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu tej ustawy, przepis ten przewidywał płynną i transparentną zmianę dotychczasowych stosunków służbowych funkcjonariuszy celnych w stosunki kreowane niniejszą ustawą. Zgodnie z art. 222 ust. 3 tej ustawy, w terminie do dnia 31 grudnia 2010 r. kierownik urzędu przedstawia funkcjonariuszom celnym, o których mowa w ust. 1, pisemną propozycję określającą, zgodnie z przepisami rozdziału 8 i 10 ustawy, miejsce pełnienia służby, stanowisko i uposażenie. Ust. 4 przewidywał, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 3, jeżeli zaproponowane uposażenie jest niższe od dotychczas przysługującego, funkcjonariusz celny zachowuje prawo do dotychczasowego uposażenia. Natomiast na podstawie art. 222 ust. 5 –funkcjonariusz celny, któremu przedstawiono propozycję, o której mowa w ust. 3, składa oświadczenie o przyjęciu albo o odmowie przyjęcia w terminie 7 dni od dnia otrzymania propozycji. Niezłożenie oświadczenia w tym terminie jest równoznaczne z odmową przyjęcia tej propozycji.

Na gruncie powyższego w orzecznictwie zatem przyjmowano, iż odmiennie niż w pracowniczych stosunkach umownych oświadczenie funkcjonariusza celnego o przyjęciu przedstawionej mu propozycji nowych warunków służby nie powoduje żadnych bezpośrednich, samodzielnych skutków w sferze stosunku służbowego. Przekształcenia treści stosunku służbowego wymagają wprawdzie zgody zainteresowanego funkcjonariusza, ale może do nich dojść wyłącznie w drodze jednostronnych, władczych czynności prawnych właściwego organu.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 stycznia 2014 r. (sygn. akt I OSK 2489/12, LEX nr 1456986), wypowiadając się w zakresie charakteru zmiany warunków pełnienia służby funkcjonariusza celnego - nie może budzić wątpliwości, że zmiana warunków służby, o których mowa w art. 222 ust. 3 ustawy z 2009 r. o Służbie Celnej, dotyczy modyfikacji istotnych elementów treści istniejącego stosunku służbowego ukształtowanego decyzją administracyjną. Dlatego też w następstwie przyjęcia przez funkcjonariusza celnego pisemnej propozycji nowych warunków służby organ powinien podjąć działania w formie decyzji administracyjnej. Sprawa przekształceń stosunku służbowego jest bowiem sprawą administracyjną, której załatwienie wymaga kwalifikowanego aktu administracyjnego stanowiącego przejaw woli organu administracji publicznej, wydanego na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego, o charakterze zewnętrznym, władczym, rozstrzygającym konkretną sprawę określonej osoby w postępowaniu unormowanym przez przepisy procedury administracyjnej. Sąd ten wskazał, iż decyzja modyfikująca dotychczasowy stosunek służbowy, stosownie do wymogów nowej pragmatyki służbowej, zmieniająca istotne elementy tego stosunku administracyjnego, realizuje taki sam cel, jaki wynika z prawa właściwego organu do przeniesienia służbowego. Kwalifikuje się zatem do rozstrzygnięć wymienionych w art. 188 ust. 1 ustawy z 2009 r. o Służbie Celnej podlegających kontroli sądowoadministracyjnej.

Podsumowując powyższe wskazać należy, iż nawet w przypadku zastosowania koncepcji opartej na składaniu propozycji pełnienia służby (1999 r.) funkcjonariuszowi przysługiwała ochrona prawna, której z uwagi na treść art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS, funkcjonariuszom nie zapewniono (por. A. Halicki, op. cit. s. 295).

6. Rozważania zawarte w tym zdaniu odrębnym, dotyczące zakwestionowanego art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS oparte są na konstatacji, iż funkcjonariusze nie pozostają w stosunku pracy lecz w stosunku służbowym, który ma charakter stosunku administracyjnoprawnego. Teza ta jest powszechnie przyjęta zarówno w orzecznictwie jak i w literaturze przedmiotu. We wszystkich formacjach mundurowych mamy do czynienia ze stosunkami administracyjnymi, których cechą jest pełna dyspozycyjność funkcjonariusza. W konsekwencji, zarówno akt mianowania do służby, jak i akt zwalniający ze służby należą do kategorii decyzji administracyjnej (por. T. Kuczyński, Właściwość sądu administracyjnego w sprawach stosunków służbowych, Wrocław 2000, s. 17). Z istoty stosunku służbowego wynika - jak określił Sąd Najwyższy - "nasilenie pierwiastków władczych". Ta specyficzność nie oznacza jednak całkowitej odrębności od zasad ogólnych, a jedynie takie odstępstwo i w takim zakresie, w jakim ustawodawca uznał to za konieczne ze względu na potrzeby danego stosunku służbowego (por. uchwała TK z 25 stycznia 1995 r., sygn. akt W 14/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 19).

7. Trybunał Konstytucyjny niejednokrotnie odnosił się do leżących także u podstaw tego zdania odrębnego, konstytucyjnych zasad równości, słusznych oczekiwań i prawa do sądu, w tym w orzeczeniach odnoszących się do funkcjonariuszy służb mundurowych.

W wyroku z dnia 20 kwietnia 2004 r. (sygn. akt K 45/02), odnoszącym się do stosunku służbowego funkcjonariusza UOP przekształcanej w ABW czy AW. Trybunał podniósł, iż: "Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 9 czerwca 1998 r. stwierdził, że "ustawa powinna również określić kryteria zwalniania ze służby oraz procedurę podejmowania decyzji w tym zakresie, tak aby wykluczyć wszelką dowolność działania władz publicznych. Konieczne jest także stworzenie odpowiednich gwarancji praworządności decyzji dotyczących dostępu do służby publicznej, a więc przede wszystkim decyzji o przyjęciu lub odmowie przyjęcia do służby publicznej oraz zwolnieniu z tej służby" (sygn. akt K. 28/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 50). Przyjęcie, tak jak to uczynił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 8 kwietnia 1997 r. (sygn. akt K. 14/96, OTK ZU nr 2/1997, poz. 16, s. 124), iż "stosunek służbowy funkcjonariuszy Urzędu Ochrony Państwa jest specyficzny, o bardzo wysokim poziomie dyskrecjonalności", nie oznacza dowolności w kształtowaniu reguł prawnych, warunkujących dostęp do służby w ABW czy AW. Zadaniem Trybunału Konstytucyjnego w powyższej sprawie było dokonanie oceny, czy sformułowane w art. 230 ust. 1 badanej ustawy kryteria oceny funkcjonariuszy są na tyle obiektywne i czytelne, że niezasadny czynią zarzut arbitralności i dowolności Szefów Agencji w decydowaniu o wypowiedzeniu stosunku służbowego dotychczasowym funkcjonariuszom UOP. Jak ustalił Trybunał Konstytucyjny, ustawa o ABW i AW nie zawiera postanowień dających podstawę do dokonywania wyboru pomiędzy funkcjonariuszami, których pragnie się pozostawić w służbie i którym chce się wypowiedzieć stosunek służbowy. Tego rodzaju selekcja, do której oczywiście uprawnieni są zwierzchnicy, może być dokonywana tylko w trybie przewidzianym przez przepisy ustawowe. Nie może być natomiast przeprowadzana w sposób arbitralny jako element procesu reorganizacji aparatu państwowego. Reorganizacja nie może być wykorzystywana jako okazja do wymiany kadry. Stanowi to bowiem obejście przepisów gwarantujących funkcjonariuszom wzmożoną trwałość ich zatrudnienia. Na marginesie należy zaznaczyć, że regulacja przewidziana w art. 230 ust. 1 pkt 2 ustaw - wbrew postanowieniom art. 228 ust. 1, który stanowił swoistą gwarancję "ciągłości służby" - dopuszcza nie tylko możliwość zmiany warunków służby (co koreluje z treścią art. 228 ust. 1), ale także możliwość wypowiedzenia stosunku służby.

Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że szczególne gwarancje stabilności stosunku służbowego funkcjonariuszy, idące znacznie dalej aniżeli reguły stabilizacji stosunku pracy, spełniają w demokratycznym państwie prawnym wieloraką rolę. Po pierwsze, stanowią ważną gwarancję realizacji art. 60 Konstytucji. Należy bowiem mieć na uwadze, że tylko prawo formułujące w sposób precyzyjnie określony warunki ubiegania się o przyjęcie do służby, a przede wszystkim warunki jej pełnienia, pozwala ocenić, czy obywatele mają prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach. Po drugie, gwarancje te dają ochronę indywidualnym prawom funkcjonariusza, zapobiegając arbitralności w jego ocenie przez zwierzchnika w sytuacji, w której warunki służby wymagają podporządkowania i daleko idącej dyspozycyjności funkcjonariusza. Po trzecie, spełniają ważną funkcję ustrojową. Stanowią jedną z gwarancji politycznej neutralności i stabilności służb specjalnych i są czynnikiem ograniczającym instrumentalne ich wykorzystywanie dla celów politycznych aktualnej większości parlamentarnej. Rozważając kwestie zgodności art. 230 ust. 1 pkt 1 ustawy z art. 7 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w odniesieniu do gwarancji stabilności stosunku służbowego funkcjonariuszy Agencji w znacznej mierze mają zastosowanie te reguły sformułowane w wyroku TK z 12 grudnia 2002 r., które określają sytuację osoby pozostającej w stosunku służbowym jako bezstronnego, apolitycznego, fachowego wykonawcy zadań państwa. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, w odniesieniu do służby cywilnej, że podstawowym i koniecznym elementem pozwalającym zachować neutralność polityczną korpusu jest takie ustawowe ukształtowanie powoływania i funkcjonowania służby cywilnej, które zagwarantuje brak, choćby przejściowych, możliwości jakiejkolwiek ingerencji w tym zakresie ze strony polityków sprawujących władzę (sygn. akt K 9/02, OTK ZU nr 7/A/2002, s. 1264). Należy również zwrócić uwagę, że zamieszczenie w ustawie gwarancji stabilności zatrudnienia daje podstawę do uzasadnionego oczekiwania, że ustawodawca nie zmieni w sposób arbitralny zasad ochrony trwałości stosunku pracy. Ma zatem znaczenie z punktu widzenia układania planów życiowych jednostki (por. wyrok TK z 16 czerwca 2003 r., sygn. akt K 52/02, OTK ZU nr 6/A/2003, s. 710). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, ustawodawca kształtując w art. 230 ust. 1 pkt 2 zasady doboru funkcjonariuszy, pozostawił Szefom Agencji nadmierny zakres swobody i uznaniowości, przez to że odwołał się do kryteriów nieadekwatnych w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany w funkcjonowaniu służb specjalnych miały w istocie charakter organizacyjny. Tym samym, stwierdził, że art. 230 ust. 1 pkt 2 ustawy z 24 maja 2002 r. o ABW oraz AW jest niezgodny z art. 7 Konstytucji. Ponadto, przepis dopuszczający możliwość wypowiedzenia stosunku służbowego na podstawie niedających się jednoznacznie zweryfikować kryteriów, pozostaje w sprzeczności także z art. 60 Konstytucji.

8. W mojej ocenie, w badaniu konstytucyjności art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS, punkt ciężkości spoczywa na ocenie uprawnień rekompensujących funkcjonariuszom, którym pracodawca składa propozycję zatrudnienia, nie zaś propozycję dalszego pełnienia służby, skutki tej zmiany, która w istocie sprowadza się do zakończenia służby i rozpoczęcia świadczenia pracy (mimo, iż ustawodawca przewidział zachowanie ciągłości tak służby, jak i pracy w art. 165 ust. 3 p.w.u.KAS). Przyznane funkcjonariuszom uprawnienia osłonowe w związku z tak dalece idącą dla nich zmianą – bo w istocie odejściem ze służby, z powodu jej reformy, po pierwsze muszą istnieć, po wtóre zaś, nie mogą być gorsze niż uprawnienia osłonowe tych, którzy w służbie zostają. Wprowadzone w art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS regulacje, pomijające ochronę prawną funkcjonariuszy przenoszonych ze służby do pracy (w konsekwencji ochronę prawną ich stosunku służbowego), powinny pozostawać w racjonalnym związku z przyczynami, które rodzą skutek prawny w postaci zmiany stosunku służby na stosunek zatrudnienia. O ile bowiem reforma służby pozwala podejmować decyzje o doborze funkcjonariuszy (i w tym zakresie legalność tych decyzji podlega kontroli sądowej), to jednak nie usprawiedliwia różnicowania ochrony ich stosunku służbowego, w sposób niekorzystny dla tych funkcjonariuszy, którym pełnienia dalszej służby nie zaproponowano.

9. Zasada równości, wyrażona w art. 32 ust. 1 Konstytucji, głosi, że "(...) wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo. A więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących" (zob. orzeczenie TK z 9 marca 1988 r., sygn. akt U 7/87, OTK w 1988 r., poz. 1; por. także np. wyroki TK z: 4 stycznia 2000 r., sygn. akt K 18/99, OTK ZU nr 1/2000, poz. 1; 18 kwietnia 2000 r., sygn. akt K 23/99, OTK ZU nr 3/2000, poz. 89; 18 grudnia 2000 r., sygn. akt K 10/00, OTK ZU nr 8/2000, poz. 298; 22 lutego 2005 r., sygn. akt K 10/04, OTK ZU nr 2/A/2005, poz. 17; 12 lipca 2012 r., sygn. akt P 24/10, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 79 i 8 czerwca 2016 r., sygn. akt K 37/13, OTK ZU A/2016, poz. 28).

Trybunał wielokrotnie podkreślał, że "[z] zasady równości nie wynika wymóg zagwarantowania podmiotom prawa konkretnych uprawnień czy też zakaz nakładania na podmioty konkretnych obowiązków. Zasada ta nakłada jednak obowiązek na prawodawcę, który decyduje się przyznać określone uprawnienie, aby przyznał je wszystkim podmiotom, które mają cechę istotną z punktu widzenia danej regulacji prawnej, chyba że szczególne względy przemawiają za wprowadzeniem odstępstwa od zasady równości. Podobnie, jeśli prawodawca decyduje się nałożyć określone obowiązki, to musi nałożyć te obowiązki na wszystkie podmioty prawa, które mają wspólną cechę istotną z punktu widzenia danej regulacji, chyba że szczególne względy przemawiają za wprowadzeniem odstępstwa od zasady równości. Omawiana zasada konstytucyjna wyznacza zatem granice swobody regulacyjnej przy określaniu kręgu podmiotów poszczególnych uprawnień i obowiązków ustanawianych przez prawodawcę" (tak wyrok z 18 grudnia 2008 r., sygn. akt K 19/07, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 182).

W konsekwencji podkreślić należy, iż ocena regulacji prawnej z punktu widzenia zasady równości wymaga rozpatrzenia trzech zagadnień. Po pierwsze, należy ustalić, czy można wskazać wspólną cechę istotną, uzasadniającą równe traktowanie określonych podmiotów, co wymaga przeprowadzenia analizy treści i celu aktu normatywnego, w którym została zawarta kontrolowana norma prawna. Po drugie, konieczne jest stwierdzenie, czy prawodawca zróżnicował prawa lub obowiązki podmiotów znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji prawnie relewantnej. Po trzecie wreszcie, jeżeli prawodawca odmiennie potraktował podmioty charakteryzujące się wspólną cechą istotną, to - mając na uwadze, że zasada równości nie ma charakteru absolutnego - niezbędne okazuje się rozważenie, czy wprowadzone od tej zasady odstępstwo można uznać za dopuszczalne" (tak wyrok TK z 12 lipca 2012 r., sygn. akt P 24/10; por. także wyrok TK z 8 czerwca 2016 r., sygn. akt K 37/13).

Trybunał w swoich orzeczeniach nieustająco podkreśla, że zasada równości nie ma charakteru absolutnego i niekiedy odmienność potraktowania sytuacji podobnych może być usprawiedliwiona. Z ugruntowanego orzecznictwa Trybunału wynika, że argumenty uzasadniające odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych muszą mieć: 1) charakter relewantny (racjonalnie uzasadniony), a więc pozostawać w bezpośrednim związku z celem i zasadniczą treścią przepisów, w których zawarta jest kontrolowana norma, oraz służyć realizacji tego celu i treści; 2) charakter proporcjonalny, a więc waga interesu, któremu ma służyć różnicowanie sytuacji adresatów normy, musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku nierównego potraktowania podmiotów podobnych; 3) pozostawać w związku z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne potraktowanie podmiotów podobnych (por. wyroki TK z: 4 stycznia 2000 r., sygn. akt K 18/99; 18 grudnia 2000 r., sygn. akt K 10/00; 22 lutego 2005 r., sygn. akt K 10/04; 31 marca 2008 r., sygn. akt P 20/07, OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 31 i 16 listopada 2010 r., sygn. akt K 2/10, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 102).

Oczywistym jest, że ocena zgodności z zasadą równości wymaga więc ustalenia, czy możliwe jest wskazanie wspólnej istotnej cechy faktycznej lub prawnej uzasadniającej równe traktowanie podmiotów prawa (orzeczenie z 28 listopada 1995 r., sygn. akt K. 17/95, OTK w 1995 r., cz. II, s. 182). Ustalenie takie musi być dokonane w oparciu o cel i ogólną treść przepisów, w których zawarte są kontrolowane normy, często będzie więc miało relatywny charakter. Nie oznacza też obowiązku ustawodawcy identycznego traktowania w prawie każdego z tych podmiotów i w każdej sytuacji (orzeczenie z 18 marca 1997 r., sygn. akt K. 15/96, OTK ZU Nr 1/1997, s. 68). Samo bowiem odstępstwo od równego traktowania nie prowadzi jeszcze do uznania wprowadzających je przepisów za niekonstytucyjne. Trybunał Konstytucyjny zwracał wielokrotnie uwagę, że nierówne traktowanie podmiotów podobnych nie musi oznaczać dyskryminacji lub uprzywilejowania, a w konsekwencji niezgodności z art. 32 Konstytucji RP (wyrok z 12 maja 1998 r., sygn. akt U. 17/97, OTK ZU Nr 3/1998).

10. Odstąpienie od zasady równości, co wnosząca zdanie odrębne podkreśla, ma jednak zawsze mieć charakter wyjątkowy i powinno być dobrze uzasadnione. Jeżeli więc kontrolowana norma traktuje odmiennie adresatów, konieczna jest jeszcze ocena kryterium, na podstawie którego dokonano owego zróżnicowania. "Równość wobec prawa to także zasadność wybrania takiego, a nie innego kryterium różnicowania podmiotów prawa" (sygn. akt K. 17/95, op.cit., s. 183 i cytowane orzeczenia wcześniejsze). Wszelkie odstępstwo od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych musi zawsze znajdować podstawę w odpowiednio przekonywujących argumentach.

Jak wskazywano powyżej, argumenty te muszą, po pierwsze, mieć charakter racjonalnie uzasadniony, a więc pozostawać w bezpośrednim związku z celem i zasadniczą treścią przepisów, w których zawarta jest kontrolowana norma oraz służyć realizacji tego celu i treści. Innymi słowy, wprowadzone zróżnicowania muszą mieć charakter relewantny. Nie wolno ich dokonywać według dowolnie ustalonego kryterium (por. orzeczenie z 12 grudnia 1994 r., sygn. akt K. 3/94, OTK w 1994 r., cz. II, s. 141).

Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, w mojej ocenie, przyjęta przez ustawodawcę norma art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS w zakresie, w jakim pomija pisemną propozycję zatrudnienia, narusza zakreśloną powyżej zasadę równości. Podnoszony już brak ratio legis wprowadzonego rozwiązania odmiennego potraktowania funkcjonariuszy, którym złożono pisemną propozycję pełnienia służby i funkcjonariuszy, którym złożono pisemną propozycję zatrudnienia, implikuje w mojej ocenie, wniosek o naruszeniu powyższej zasady.

Także przesłanka proporcjonalności nie wydaje się być spełniona. Waga interesu, któremu ma służyć różnicowanie sytuacji adresatów normy, musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do wagi interesu, który zostanie naruszony w wyniku nierównego potraktowania podmiotów podobnych. Pomijając to, że moim zdaniem nie jest racjonalne uzasadnienie odmiennego potraktowania powyżej wskazanych funkcjonariuszy (takiego uzasadnienia brak także w samym uzasadnieniu projektu ustawy p.w.u.KAS), a także, że analizowana regulacja nie pozostaje w związku z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne potraktowanie podmiotów podobnych (przeciwnie, wskazano powyżej na argumenty przemawiające za potrzebą podobnego traktowania funkcjonariuszy, którym składa się propozycję), to wyrażam pogląd, że istnieją silniejsze argumenty przemawiające za podobnym traktowaniem tych dwóch grup funkcjonariuszy, jak choćby w zakresie dostępu do sądu.

11. W wyroku z 10 maja 2000 r. (sygn. akt K. 21/99, OTK ZU nr 4/2000, poz. 109) Trybunał Konstytucyjny przypomniał, że prawo do sądu jest jednym z podstawowych praw jednostki. Stanowi ono jedną z fundamentalnych gwarancji praworządności. Na konstytucyjne prawo do sądu składa się w szczególności: 1) prawo dostępu do sądu, tj. prawo do uruchomienia procedury przed sądem (niezależnym, bezstronnym i niezawisłym); 2) prawo do odpowiednio ukształtowanej procedury sądowej, zgodnej z wymogami sprawiedliwości i jawności; 3) prawo do wyroku sądowego, tj. prawo do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia sprawy przez sąd oraz 4) prawo do odpowiedniego ukształtowania ustroju i pozycji organów rozpoznających sprawy (zob. także wyroki TK z: 9 czerwca 1998 r., sygn. akt K. 28/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 50; 16 marca 1999 r., sygn. akt SK 19/98, OTK ZU nr 3/1999, poz. 36; 14 grudnia 1999 r., sygn. akt SK 14/98, OTK ZU nr 7/1999, poz. 163; 10 lipca 2000 r., sygn. akt SK 12/99, OTK ZU nr 5/2000, poz. 143; 19 lutego 2003 r., sygn. akt P 11/02, OTK ZU nr 2/A/2003, poz. 12; 14 marca 2005 r., sygn. akt K 35/04, OTK ZU nr 3/A/2005, poz. 23; 24 października 2007 r., sygn. akt SK 7/06, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 108).

W celu określenia zakresu prawa do sądu należy doprecyzować znaczenie pojęcia "sprawy", której rozpatrzenia przez sąd może żądać uprawniony podmiot. Pojęcie to nie jest definiowane w przepisach konstytucyjnych. Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie wskazuje jednak, co mieści się w zakresie "sprawy" w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji. Przedmiotowy zakres prawa do sądu trzeba określać poprzez odniesienie do podstawowej funkcji sądów, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości. Zgodnie z dominującym poglądem doktryny, do istoty wymiaru sprawiedliwości należy rozstrzyganie sporów prawnych - sporów ze stosunków prawnych (zob. L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2007, s. 332). Prawo do sądu nie obejmuje natomiast sporów wewnątrz aparatu państwowego, a więc m.in. spraw ze stosunków nadrzędności i podporządkowania między organami państwowymi oraz - z pewnymi wyjątkami - spraw podległości służbowej pomiędzy przełożonymi i podwładnymi w organach państwowych.

Pojęcie sprawy na gruncie art. 45 ust. 1 Konstytucji wymaga uwzględnienia szerszego kontekstu normatywnego. Jest to pojęcie autonomiczne, którego nie można objaśniać wyłącznie poprzez odniesienia do pojęcia sprawy, funkcjonującego na tle poszczególnych gałęzi prawa: karnego, cywilnego czy administracyjnego. Wąskie ujęcie funkcji wymiaru sprawiedliwości determinowałoby bowiem zakres gwarancji konstytucyjnych i mogłoby skutecznie zablokować urzeczywistnienie prawa do sądu. Kierowanie sprawy do sądu musi prowadzić do wymierzenia sprawiedliwości, a więc do rozstrzygnięcia o prawach danego podmiotu. Do kategorii praw, o których rozstrzyga sąd sprawujący wymiar sprawiedliwości, należą nie tylko te, które są objęte bezpośrednio gwarancjami konstytucyjnymi, ale także wszelkie inne prawa, których istnienie wynika z całokształtu obowiązujących regulacji prawa materialnego.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. (sygn. akt K 38/07), przypomniał, że urzeczywistnienie konstytucyjnych gwarancji prawa do sądu obejmuje wszelkie sytuacje - bez względu na szczegółowe regulacje proceduralne - w których pojawia się konieczność rozstrzygania o prawach danego podmiotu (w relacji do innych równorzędnych podmiotów lub w relacji do władzy publicznej), a jednocześnie natura danych stosunków prawnych wyklucza arbitralność rozstrzygania o sytuacji prawnej podmiotu przez drugą stronę tego stosunku (z tych właśnie powodów wykluczona jest w zasadzie droga sądowa dla rozstrzygania sporów na tle podległości służbowej).

Z art. 45 ust. 1 Konstytucji wynika wola ustrojodawcy, aby prawem do sądu objąć możliwie najszerszy zakres spraw. Z zasady demokratycznego państwa prawnego wynika zaś dyrektywa interpretacyjna zakazująca zawężającej wykładni prawa do sądu. Konstytucja wprowadza więc domniemanie drogi sądowej. Nie oznacza to jednak, że wszelkie ograniczenia sądowej ochrony praw jednostki są niedopuszczalne. Tę kwestię należy analizować w kontekście art. 77 ust. 2 Konstytucji, który wskazuje zakaz zamykania drogi sądowej. Regulacja ta jest jedną z podstawowych konstytucyjnych gwarancji prawa do sądu. Artykuł 77 ust. 2 Konstytucji należy rozumieć jako rozwinięcie art. 45 ust. 1 Konstytucji (por. wyrok z 14 czerwca 1999 r., sygn. akt K. 11/98, OTK ZU nr 5/1999, poz. 97). Między postanowieniami art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 istnieje organiczna więź, a treść art. 77 ust. 2 stanowi dopełnienie konstytucyjnego prawa do sądu (por. wyrok z 16 marca 1999 r., sygn. akt SK 19/98, OTK ZU nr 3/1999, poz. 36; Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, "Państwo i Prawo" z. 11-12/1997).

W orzeczeniu z dnia 3 lipca 2008 r. (sygn. akt K 38/07) TK przyjął, że jeśli art. 45 ust. 1 Konstytucji dotyczy dochodzenia przed sądem wszelkich praw (także przewidzianych w innych aktach normatywnych niż Konstytucja), to art. 77 ust. 2 Konstytucji obejmuje swym zakresem jedynie prawa i wolności gwarantowane konstytucyjnie. W tym znaczeniu art. 77 ust. 2 Konstytucji, stanowiąc uzupełnienie i rozwinięcie ogólniejszego art. 45 ust. 1 Konstytucji, zawiera zarazem swoistą regulację szczególną w stosunku tego przepisu. Ograniczenia prawa do sądu ustanawiane normą ustawową, zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 31 ust. 3 Konstytucji, muszą uwzględniać kategoryczny zakaz zamykania drogi do sądu zawarty w art. 77 ust. 2 Konstytucji w zakresie dochodzenia konstytucyjnych wolności i praw. Wyłączenie drogi sądowej w sprawach związanych z naruszeniem wolności i praw może być ustanowione jedynie wprost przepisami konstytucyjnymi. Prawo do sądu, wyrażone w art. 45 ust. 1 Konstytucji, nie może zostać ograniczone przez zamknięcie w ustawie drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności i praw konstytucyjnych, gdyż takie ograniczenie byłoby oczywiście sprzeczne z art. 77 ust. 2 Konstytucji. W tym sensie art. 77 ust. 2 Konstytucji wyznacza, obok art. 31 ust. 3, zakres dopuszczalnych ograniczeń prawa do sądu (zob. wyroki TK z: 9 czerwca 1998 r., sygn. akt K. 28/97, 14 czerwca 1999 r., sygn. akt K. 11/98, 16 marca 1999 r., sygn. akt SK 19/98, 10 maja 2000 r., sygn. akt K. 21/99, z 14 marca 2005 r., sygn. akt K 35/04).

W rezultacie należy stwierdzić, że konieczność ochrony w demokratycznym państwie takich wartości, jak: bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i praw innych osób nie może uzasadniać zamknięcia drogi sądowej w odniesieniu do praw objętych zakresem zastosowania art. 77 ust. 2 Konstytucji. Może natomiast co najwyżej uzasadniać pewne ograniczenia ochrony sądowej, przejawiające się w odmiennym ukształtowaniu zasad postępowania sądowego w stosunku do ogólnych reguł proceduralnych.

Na tle powyższego wnosząca zdanie odrębne wskazuje, że rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę w art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS implikuje treść następnych ustępów tego artykułu (ust. 6 i 7), w istocie zamykając drogę odwoławczą temu funkcjonariuszowi, który zamiast pisemnej propozycji pełnienia służby otrzymał pisemną propozycję zatrudnienia, co w konsekwencji, w tym zakresie, narusza także konstytucyjne prawo do sądu.

12. Końcowo także podkreślam, że funkcjonariusze, którzy wstąpili w szeregi Służby Celnej mieli prawo oczekiwać od Państwa, iż bez należytego uzasadnienia Państwo to nie wypowie im zawartego uprzednio kontraktu. Brak wymogu, aby w drodze decyzji administracyjnej, która jak wskazywano już, jest jedyną właściwą formą przekształceń stosunku służbowego funkcjonariuszy, wyjaśnić przesłanki, które skutkowały niezłożeniem propozycji służby a zamiast tego złożeniem propozycji zatrudnienia, nie tylko pozbawia ochrony prawnej tych funkcjonariuszy. Taka konstrukcja przepisów sprawia także wrażenie, że Państwo wykorzystuje swoją uprzywilejowaną pozycję.

Dla przypomnienia warto podnieść, iż Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie zwracał uwagę w swoim orzecznictwie, że na treść zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji R.P., składa się szereg zasad, które nie zostały wprawdzie ujęte expressis verbis w tekście konstytucji, ale które wynikają z istoty i z aksjologii demokratycznego państwa prawnego. Do zasad tych należy w szczególności zasada ochrony zaufania do państwa i do stanowionego przez nie prawa, z której - zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego - wynika szereg dalszych zasad szczegółowych, m.in. zasada ochrony poszanowania praw nabytych, czy słusznych oczekiwań. U podstaw ochrony tej zasady znajduje się dążenie do zapewnienia jednostce bezpieczeństwa prawnego i umożliwienia jej racjonalnego planowania przyszłych działań.

Znaczenie i treść zasady ochrony praw nabytych i słusznych oczekiwań w Konstytucji z 1997 r. stanowiły przedmiot zainteresowania Trybunału Konstytucyjnego m.in. w wyroku z 22 czerwca 1999 r. (sygn. akt K. 5/99). Trybunał Konstytucyjny stwierdził wówczas, że "zasada ochrony praw nabytych zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym" (OTK ZU Nr 5/1999, s. 536). Konstytucyjna zasada ochrony praw nabytych nie wyklucza stanowienia regulacji, które znoszą lub ograniczają prawa podmiotowe. Prawodawca cofając lub ograniczając prawa nabyte musi jednak spełnić szereg warunków. Badając dopuszczalność ograniczeń praw nabytych należy rozważyć:

1) czy wprowadzone ograniczenia znajdują podstawę w wartościach konstytucyjnych,

2) czy nie istnieje możliwość realizacji danej wartości konstytucyjnej bez naruszenia praw nabytych,

3) czy wartościom konstytucyjnym, dla realizacji których prawodawca ogranicza prawa nabyte, można w danej, konkretnej sytuacji przyznać pierwszeństwo przed wartościami znajdującymi u podstaw zasady ochrony praw nabytych, a także

4) czy prawodawca podjął niezbędne działania mające na celu zapewnienie jednostce warunków do przystosowania się do nowej regulacji (wyrok z 22 czerwca 1999 r., sygn. K. 5/99, jw., s. 536).

W cytowanym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyraził również pogląd, że "ocena dopuszczalności wyjątków od zasady ochrony praw nabytych wymaga rozważenia, na ile oczekiwanie jednostki, iż prawa uznane przez państwo będą realizowane, jest usprawiedliwione. Zasada ochrony praw nabytych chroni wyłącznie oczekiwania usprawiedliwione i racjonalne. Istnieją dziedziny życia i sytuacje, w których jednostka musi liczyć się z tym, że zmiana warunków społecznych lub gospodarczych może wymagać zmian regulacji prawnych, w tym również zmian, które znoszą lub ograniczają dotychczas zagwarantowane prawa podmiotowe" (jw., s. 537).

Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, także "historyczne" uwarunkowania dotychczasowych przekształceń w ramach służby celnej, w mojej ocenie, wobec odejścia ustawodawcy od trybu decyzji administracyjnej w sytuacji przekształcenia stosunku służbowego funkcjonariusza (który w momencie otrzymania propozycji zatrudnienia nadal pozostawał funkcjonariuszem), doszło także do naruszenia zasady ochrony praw nabytych i słusznych oczekiwań.

Stoję na stanowisku, że Skarżąca, po [...] latach służby miała słuszne, racjonalne i usprawiedliwione prawo oczekiwać, że rzetelnie realizując powierzone jej dotychczas zadania, będąc oddaną Państwu i dyspozycyjną, służąc interesowi publicznemu i wyrażając tym samym zgodę na ograniczenie swoich praw (co wynika z istoty służby), w służbie pozostanie nadal. Jeśli jednak Państwo, działając poprzez swego ustawodawcę uznało inaczej, to wypełnieniem zasady słusznych oczekiwań jest poprowadzenie procesu administracyjnego zgodnie z jego regułami oraz rzetelne przedstawienie motywów ingerującego w jej dotychczasowy stosunek służbowy rozstrzygnięcia.

13. Stąd w mojej ocenie, Sąd powinien uznać zatem, że wobec stwierdzenia niekonstytucyjności normy zawartej w art. 169 ust. 4 p.w.u.KAS w zakresie, w jakim pomija pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia, pisemna propozycja nowych warunków zatrudnienia złożona funkcjonariuszowi i przedstawiona Skarżącej stanowi decyzję administracyjną.

14. Przyjęcie powyższego twierdzenia implikuje z kolei wnioski w zakresie prawidłowej konstrukcji decyzji administracyjnej, jak i poprzedzającego jej wydanie postępowania w sprawie. W tym miejscu wskazuję, że prawidłowo zredagowane pod względem merytorycznym i prawnym uzasadnienie decyzji administracyjnej ma podstawowe znaczenie dla stosowania zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 K.p.a., a realizowanej na podstawie art 107 § 3 K.p.a. Mocą przywołanej zasady organ jest zobowiązany do wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Uzasadnienie decyzji winno być elementem decydującym o przekonaniu strony, co do trafności rozstrzygnięcia. Zasada przekonywania nie zostanie zaś zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia, nie odniesie się do faktów istotnych dla danej sprawy lub nie przedstawi w sposób wyczerpujący wykładni stosowanych przepisów prawa.

Zasada przekonywania (art. 11 K.p.a.) sprowadza się do wyjaśnienia stronie, że adresowana do niej decyzja wynika z racjonalnych przesłanek i jest oparta o przepisy obowiązującego prawa, to znaczy, że w istniejącym stanie prawnym i faktycznym sprawy wydanie innej decyzji było niemożliwe. Organ odpowiada za naruszenie tej zasady, jeżeli nie podejmie lub bezpodstawnie odstąpi od czynności mających przekonać stronę o zasadności decyzji, np. odstąpi od uzasadnienia decyzji. Zasada ta nakłada na organ obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnieniu stronie zasadności podjętego rozstrzygnięcia. Nie wymaga się zaś od niego osiągnięcia rezultatu, to znaczy przekonania strony o tym, że adresowana do niej decyzja jest słuszna i zgodna z prawem.

Przyjęcie tezy, iż pisemna propozycja zatrudnienia stanowi decyzję administracyjną w rozumieniu K.p.a. skutkuje także uznaniem, iż w postępowaniu administracyjnym wydanie prawidłowej decyzji w każdym przypadku powinno poprzedzać dokładne ustalenie stanu faktycznego istotnego w sprawie, stosownie do art. 7 i 77 § 1 K.p.a. Zgodnie zaś z art. 107 § 3 K.p.a. decyzja powinna być należycie uzasadniona z podaniem m.in. dowodów, na podstawie których określone fakty organ orzekający przyjął za udowodnione, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób właściwy narusza podstawowe zasady postępowania administracyjnego i stanowi podstawę do uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji.

Mieć także należy na względzie, że zgodnie z art. 9 K.p.a., organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek. Na organie administracyjnym ciąży więc powinność informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego.

Zgodnie zaś z art. 8 K.p.a., organy administracji publicznej obowiązane są prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Podkreślić należy, że podobnie jak inne zasady ogólne postępowania administracyjnego, zasada ta nie może być rozumiana jedynie jako postulat dobrej woli organu, czy życzenie określonego zachowania się, lecz stanowi ona obowiązującą normę prawa, z której wynikają konkretne dyrektywy wiążące organy administracji publicznej w toku podejmowanych przez nie czynności procesowych.

Konsekwencją powyższego jest także uznanie, że organy administracji publicznej prowadzące postępowanie administracyjne zgodnie z treścią art. 10 § 1 K.p.a. są zobowiązane do zapewnienia czynnego udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom, którym przysługuje status strony. Z treści tego przepisu wynika, że organ powinien zawiadomić o wszczęciu postępowania wszystkie strony, umożliwić im aktywne uczestnictwo w postępowaniu.m.in. poprzez udostępnienie im akt sprawy, czy możliwość zgłaszania dowodów, jak również zapewnić im prawo do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji. Niedopełnienie swych obowiązków przez organ czy też uniemożliwienie stronie postępowania skorzystania z jej uprawnień stanowi naruszenie przepisów postępowania.

Z normy zawartej w art. 10 § 1 K.p.a. wynika także obowiązek organu poinformowania strony o zakończeniu postępowania dowodowego i w konsekwencji o możliwości wypowiedzenia się co do okoliczności wskazanych w tej normie, które przecież będą stanowić podstawę faktyczną decyzji. Zawarte w treści art. 10 § 1 K.p.a. sformułowanie "przed wydaniem decyzji" jednoznacznie wskazuje, że chodzi tu o ten moment postępowania, w którym organ administracji publicznej, po zakończeniu postępowania dowodowego, przechodzi do fazy podjęcia rozstrzygnięcia; dotyczy to zarówno postępowania przed organem pierwszej, jak i drugiej instancji. Możliwość wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, jest więc dla strony niejako ostatnią szansą na przedstawienie i uzasadnienie swojego stanowiska. Natomiast wyznaczenie stronie terminu na wypowiedzenie się jest uzasadnione koniecznością określenia czasu, w jakim organ administracji publicznej, oczekiwać powinien na jej stanowisko w sprawie. To, czy strona skorzysta z przysługującego jej prawa pozostawiono wyłącznie jej uznaniu. Rzeczą organu jest jej to umożliwić.

15. Z uwagi na pominięcie powyżej wskazanych norm procesowych, których respektowanie powinno towarzyszyć wydaniu decyzji administracyjnej, a także z uwagi na to, iż decyzja zaskarżona (wydana w wyniku rozpatrzenia odwołania), jak też poprzedzająca jej wydanie decyzja – pisemna propozycja ustalająca nowe warunki zatrudnienia, nie odpowiadały rygorom zawartym w dyspozycji normy art. 107 § 1 i 3 K.p.a., nie zawierały bowiem uzasadnienia faktycznego i prawnego; w szczególności zaś nie odnosiły się do wymogów zakreślonych dyspozycją normy z art. 165 ust. 7, w ocenie wnoszącej zdanie odrębne, Sąd powinien orzec o uchyleniu obu decyzji w oparciu na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.