Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1629/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144, art. 145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Zbigniew Czarnik Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 21 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 560/12 w sprawie ze skargi "M." Spółki z o.o. w B. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...], nr [...]. nr [...], z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) oddala skargę; 3) zasądza od "M." Spółki z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 1260 (słownie: tysiąc dwieście sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 560/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpoznaniu skarg M. Sp. z o.o. w B. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w G.: z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...], nr [...], nr [...]; z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] odmawiające zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżone decyzje oraz utrzymane nimi w mocy decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzjami z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz z dnia [...] lipca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy decyzje własne odmawiające zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia [...] sierpnia 2009 r. udzielającej M. Sp. z o.o. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – w zakresie "proponowanego miejsca urządzania gier". Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - zwanej dalej "u.g.h."), który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. od dnia 1 stycznia 2010 r. w przypadku wniosku o dokonanie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powodującego zmianę miejsca urządzania gier, nie ma możliwości odmiennego rozpatrzenia wniosku niż odmowa zmiany decyzji.

M. Sp. z o.o. wniosła skargi na powyższe decyzje do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G.

Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżone decyzje oraz decyzje je poprzedzające.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przywołał treść art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1, art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 2 i 11, art. 8, art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37) i podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Sąd I instancji zauważył następnie, że TSUE uznał w tym wyroku, iż przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Trybunał dodał, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Zdaniem Sądu I instancji, ocena, czy u.g.h. zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego. Ocena taka musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca powinien dokonać takiej oceny w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem TSUE, jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do tego celu. Brak jest zatem podstaw do różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Wejście w życie art. 135 § 2 u.g.h. uniemożliwiło utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej ilości, na jaką opiewało pierwotnie otrzymane zezwolenie. W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Sąd stwierdził, że z ustawy o grach hazardowych wynika, iż łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk. Natomiast z danych przedstawionych przez organ wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53156 sztuk.

W świetle powyższego, zdaniem Sądu I instancji, oczywiste jest, że wpływ analizowanych przepisów u.g.h. na sprzedaż automatów jest istotny. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów u.g.h.

Podsumowując, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W ocenie Sądu I instancji, uznanie art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wnioski strony o zmianę decyzji powinny zostać rozstrzygnięte na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w G. zaskarżył wyrok WSA w G. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 560/12 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ,

2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

3) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 O.p.,

4) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,

5) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd.

Ponadto organ postawił zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, iż możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych,

2) art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił, że WSA wyrywkowo potraktował informacje o liczbie automatów o niskich wygranych na polskim rynku, nie dokonując analizy dalszych argumentów odwołujących się do przedstawionych przez organ danych, tj. kwestii ilości stwierdzonych nieprawidłowości w toku kontroli automatów, ilości postępowań przygotowawczych prowadzonych przez organy ścigania a dotyczących działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, problemu skali zatrzymanych przez organy ścigania automatów niespełniających wymogów ustawowych, usuwania automatów z punktów gier przez samych właścicieli.

Ponadto zdaniem organu, biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa nr 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Dlatego Sąd, dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów, powinien był uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

Zdaniem organu, sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy, a zatem nie podlegały one notyfikacji.

Strona skarżąca nie skorzystała z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.

Dyrektor Izby Celnej w G. oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych, przewidzianych w art. 174 p.p.s.a.

W ocenie NSA nietrafne są jej zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów procesowych. Dyrektor w tym zakresie stawia skarżonemu wyrokowi przede wszystkim zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., przy czym w ujęciu szczegółowym naruszenie tego przepisu wiąże z naruszeniem art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 253 § 1 O.p. oraz art. 133 § 1 p.p.s.a. Dodatkowo Dyrektor wskazuje także na naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a. Postawione w ten sposób zarzuty procesowe nie mają prawnego uzasadnienia. Przede wszystkim nie znajduje oparcia w przepisach prawa zarzut podnoszący wadliwość uzasadnienia wyroku, ze względu na nierozważnie przez Sąd I instancji wszystkich argumentów podnoszonych przez organ. W zakresie tego zarzutu Sąd II instancji zwraca uwagę, że treść art. 141 § 4 p.p.s.a. określa formalne wymogi jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku, zatem wskazuje jego niezbędne części składowe. W ramach określonych przez przepis uzasadnienie ma zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zatem podstawy faktycznej i prawnej zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji wyrażając swoje stanowisko co do decyzji organów celnych, rozważył argumenty, które organy przyjęły jako podstawę rozstrzygania. Wyrazem tej oceny jest rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku. Sąd II instancji podkreśla, że z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika obowiązek odniesienia się do zarzutów skargi, natomiast przepisy prawa nie nakładają takiego obowiązku w zakresie argumentacji organu, która była podstawą zaskarżonej decyzji.

Zdaniem NSA nietrafny merytorycznie a wadliwy formalnie jest zarzut podnoszący naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) tej ustawy. W ujęciu formalnym podnoszone naruszenie tych przepisów jako powiązanych ze sobą jest wadliwe. Art. 141 § 4 p.p.s.a. odnosi się do formalnej prawidłowości uzasadnienia natomiast art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) do merytorycznej poprawności dokonanej przez Sąd kontroli, zatem przepisy objęte zarzutem funkcjonują na różnych poziomach z procesowego punktu widzenia, a to oznacza, że naruszenie jednego z nich nie pociąga w sposób konieczny naruszenia drugiego przepisu. Uzasadnienie wyroku odpowiadającego prawu może być sporządzone wadliwie i na odwrót, wadliwe rozstrzygnięcie może być uzasadnione zgodnie z wymogami art. 141 § 4 p.p.s.a.

Za niezasadny należy uznać również zarzut podnoszący naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 O.p. W zakresie tego zarzutu w petitum skargi kasacyjnej Dyrektor wskazuje na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., natomiast w uzasadnieniu stwierdza, że naruszony został art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 O.p. Analiza treści uzasadnienia w części odnoszącej się do tego zarzutu pozwala przyjąć, że autorowi skargi kasacyjnej chodziło o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Skoro tak, to stwierdzić należy, że tak sformułowana treść zarzutu nie może być podstawą oceny wyroku w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Sąd II instancji jest związany zarzutami skargi kasacyjnej, a te nie mogą być modyfikowane po jej złożeniu. W konsekwencji przyjąć należy, że zarzut kasacyjny ujęty w sposób wcześniej przedstawiony jest nieskuteczny, bowiem poprzez naruszenie przepisów postępowania nie można kwestionować poprawności stosowania prawa materialnego.

Nieuzasadniony prawnie jest również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 w związku z art. 133 § 1 p.p.s.a. Analiza akt sprawy wskazuje jednoznacznie, że skarżony wyrok wydany został po zamknięciu rozprawy na podstawie akt administracyjnych, zatem trudno w tym zakresie przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów wymienionych w zarzucie kasacyjnym. Poza tym stwierdzić należy, że wadliwość podstawy faktycznej wyrokowania powinna być kwestionowana poprzez wskazanie przepisów, które z tego rodzaju wady wywodzą skutki dla prawidłowości kontroli prowadzonej przez Sąd I instancji. Art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest poprawną podstawą dla wykazania takich naruszeń. Zasadniczo mógłby on pełnić taką rolę, ale tylko bardzo wyjątkowych sytuacjach np. gdyby w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan sprawy, która nie jest przedmiotem kontroli w konkretnym postępowaniu. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie ta sytuacja nie występuje, to przyjąć trzeba, że tak sformułowany zarzut jest nietrafny. Analogicznie należy przyjąć, że niezasadny jest zrzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 106 § 3 p.p.s.a. Treść przepisu nie pozostawia wątpliwości jakie okoliczności i jakimi środkami dowodowymi mogą być wyjaśnione w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W żadnej mierze nie są to okoliczności, które podnosi skarga kasacyjna, tym samym tak postawiony zarzut nie ma prawnego uzasadnienia.

Uzasadniony jest natomiast zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia prawa materialnego: art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. przez przyjęcie że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i wobec braku jego notyfikacji nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, Same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości urządzania takich gier na podstawie zezwolenia. Natomiast przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby to sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi.

Trzeba również dodać, że TS we wspomnianym wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Z tej tezy Trybunału wynika, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że nie można przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującymi się jako techniczne. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Trzeba mieć jednakże na uwadze, że art. 135 ust. 2 ustawy, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie odnosi się, w pewnym zakresie, również do strony przedmiotowej reglamentowanej działalności gospodarczej. Wyłącza bowiem możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu. Można na tej podstawie powiedzieć, że art. 135 ust. 2 w pewnym zakresie dotyczy również automatów, a zatem należałoby rozważyć, czy przewidziane w nim ograniczenia ich użytkowania mogą wpływać na sprzedaż tego produktu.

Z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów dotyczących automatów do gry nie może być dowolna. Musi być uzasadniona. A więc przede wszystkim musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści np. art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 ustawy. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby ponadto przyjęcia pewnych prawdziwych, weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów logicznie mógłby wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu fakty - przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do sfery faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodzenia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania nie przeprowadzono. Zarówno w skardze do Sądu I instancji, jak i w wyroku Sądu I instancji nie uprawdopodobniono, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Sąd podał w uzasadnieniu, że z przepisów ustawy określających dopuszczalną liczbę kasyn w Polsce i dopuszczalną liczbę automatów używanych w każdym kasynie, wynika, że łączna ilość automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk, czyli 6,9% automatów zarejestrowanych na dzień 31 grudnia 2009 r. (86.059 automatów). Zdaniem Sądu I instancji "w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich automatów jest oczywisty".

Oczywiste jest jedynie, że to zdanie można uznać za prawdziwe wyłącznie w odniesieniu do takich przepisów ustawy, jak art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1a, nie zaś w odniesieniu do przepisów przejściowych, w tym do art. 135 ust. 2, który był podstawą rozstrzygnięcia kontrolowanej przez Sąd sprawy administracyjnej i tym samym przedmiotem oceny Sądu. Sąd popełnił błąd podstawienia, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy (art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1a) przepisom przejściowym. Można zauważyć, że w pewnym sensie zachęcił go do tego wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Jak już bowiem powiedziano, Trybunał odniósł w nim rozważania zaczerpnięte z innych orzeczeń dotyczących przepisów merytorycznych, nakładających na automaty do gry pewne zakazy ich używania, do polskich przepisów przejściowych, które pełnią inną funkcję niż przepisy merytoryczne. Pod tym względem znamienna jest wypowiedź Trybunału zawarta w pkt 38 wyroku w sprawie Fortuna, w którym Trybunał zalecając sądowi krajowemu dokonanie ustaleń, czy przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów stwierdził, że sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być używane.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4 czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

Można też zauważyć, że Sąd I instancji nie jest w swych wywodach konsekwentny. Wpierw bowiem stwierdza, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia, czy stanowią one przepisy techniczne, musi mieć charakter jurydyczny (nie wyjaśniając co przez to rozumie) i że dla tej oceny są obojętne zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. Później natomiast dokonuje tej oceny odwołując się do faktów, bo do danych liczbowych, szacowanych na podstawie określonych przepisów ustawy, (nie wynikających przecież wprost z ustawy), na dzień po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń, zatem faktów, które wystąpią pod rządem nowej ustawy.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.