Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2985/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 41 ust. 2 pkt 7, art. 43,  art. 44, art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w R. na rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia ... października 2016 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez V. sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej jako: "skarżąca", "spółka" lub "strona") jest rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej jako: "organ" lub "CPPC") zawarte w piśmie z [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Skarżąca w ramach Osi priorytetowej I - Powszechny dostęp do szybkiego Internetu, Działanie 1.1 – Wyeliminowanie różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach, w naborze konkursowym nr [...] , złożyła wniosek dotyczący realizacji projektu pod nazwą "[...]". Wniosek otrzymał numer [...].

Pismem z [...] sierpnia 2016 r. nr [...] poinformowano stronę, że w wyniku przeprowadzonej oceny merytorycznej przedmiotowy wniosek otrzymał ocenę negatywną i tym samym nie został zatwierdzony do realizacji. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ wskazał, że wniosek skarżącej uzyskał 153,45 pkt i nie został rekomendowany do dofinansowania, gdyż nie spełnił kryterium oceny merytorycznej - "Ocena finansowa (przychody)".

Informacja o negatywnej ocenie projektu zawierała w swej treści uzasadnienie negatywnych ocen dwóch ekspertów I stopnia. Zdaniem Eksperta I stopnia nr 1 o niespełnieniu ww. kryterium świadczył fakt, że spółka nie przedstawiła (we wniosku i studium wykonalności) informacji wskazujących, jakie założenia (rodzaj i cena usług, liczba użytkowników, zakładany poziom ściągalności) i na jakiej podstawie zostały przyjęte do oszacowania przychody z tytułu świadczenia usług w zrealizowanej w ramach projektu sieci. Zauważył, że przyjęte przez skarżącą wartości zostały wykorzystane do obliczeń w załączniku 3.1.1 (analiza Excel) w zakładce Przychody. Analiza tych wartości pozwala określić założone wartości - Przyrost abonentów łącznie od 245 do 414 w kolejnych latach, z określonym udziałem klientów korzystających z poszczególnych usług (A, B, C, D, E). Ponieważ brak było charakterystyki świadczonych usług, nie można określić realności ich poziomu na obszarze realizacji projektu, jednak przy ograniczeniach dochodowych wskazanych w studium wykonalności (str. 23) osiągnięcie proponowanych cen może być trudne, bowiem wśród klientów o niskich dochodach to cena, a nie prędkość Internetu czy usługi dodatkowe, będzie podstawowym czynnikiem wpływającym na decyzje zakupowe. Ekspert nr 1 podkreślił również, że przy obliczaniu przychodu dla poszczególnych lat strona popełniła istotne błędy rachunkowe. Opłata aktywacyjna powinna być liczona tylko raz i tylko od nowo przyłączonych w danym roku klientów. Tymczasem w obliczeniach oplata ta liczona jest dla wszystkich klientów w danym roku i dla wszystkich 12 miesięcy w roku.

Ekspert I stopnia nr 2 zwrócił uwagę na fakt, że w Instrukcji wypełniania studium wykonalności wskazano, iż należy opisać zarówno bieżący, jak i prognozowany popyt na oferowane usługi, a także przedstawić prognozę przychodów operacyjnych (wraz z uzasadnieniem ich wysokości). We wniosku i studium wykonalności skarżąca bardzo ogólnikowo opisała oczekiwany popyt na swoje usługi, zarówno odnośnie do charakteru usług (str. 6 studium), jak i popytu (str. 23 i 24 studium). Wskazane w studium usługi są częściowo nieadekwatne do wskazanych potencjalnych odbiorców. Z kolei w zakresie określenia popytu na usługi wskazano z jednej strony na niski poziom dochodów i niedorozwój usług cyfrowych, a z drugiej na wysoką jakość przewidywanych usług i możliwości z nimi związane. Dane co do popytu oparte są o bliżej nieokreślone (brak liczebności grupy respondentów itd.) wywiady z mieszkańcami obszaru projektu i mają charakter jakościowy - nie wskazano jakichkolwiek konkretnych danych co do oczekiwanych przez nich cen, obecnego sposobu zaspokajania potrzeb w zakresie usług teleinformatycznych przez respondentów. Ekspert nr 2 zauważył, że rzeczywiste dane ilościowe prezentuje arkusz kalkulacyjny będący załącznikiem do studium, w którym założono objęcie usługą już w pierwszym roku znaczącego odsetka (prawie 17%) gospodarstw domowych znajdujących się w zasięgu projektu a następnie relatywnie szybką progresję w tym zakresie w tempie początkowo 25%, a następnie odpowiednio 15 % i 10% rocznie. Zdaniem Eksperta nr 2 te założenia przychodowe, przy braku dobrego rozeznania rynku lokalnego, są obciążone dużym ryzykiem, tym bardziej, że dotyczą 5 rodzajów usług abonamentowych określonych jako A, B, C, D, E bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, jakie są między nimi różnice (przekładające się także na koszty ich świadczenia) poza samą wartością abonamentu. Podkreślił, że drugim (poza abonamentem) źródłem przychodów ma być opłata aktywacyjna, która nie została uwzględniona w sposób właściwy, gdyż przyjęto, że będzie pobierana co miesiąc, co jest znaczącym błędem prognozy, skutkujących zawyżeniem przychodu na abonenta o około 20% w całym okresie prognozy. Przy założonym poziomie opłat średni miesięczny przychód na abonenta (ARPU) kształtuje się na poziomie ponad 75 zł netto, co jest wysokością nieadekwatną do założonego obszaru interwencji. Wielkość ta znacząco przekracza koszty korzystania z substytutów (np. dostęp mobilny), nie jest spójna z relatywnie niskim poziomem dochodów gospodarstw domowych i nie została z nią skonfrontowana.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca złożyła w ustawowym terminie protest. Odnosząc się do zarzutu niespełnienia kryterium merytorycznego pn. "Ocena finansowa (przychody)" wskazała, że nie zgadza się z opinią eksperta nr 1, zgodnie z którą nie przeprowadziła stosownej analizy popytu oraz że dokonane analizy są jednakowe i nie odnoszą się do specyfiki obszaru. Wskazała, że na przedmiotowych obszarach dostawcą usług jest głównie Orange Polska S.A. oraz Netia S.A. i sama strona, którzy również działają na łączach Orange, przez co spółka doskonale jest zorientowana, jakie jest zapotrzebowanie na usługi i jakie są wymagania klientów co do ceny.

Podniosła następnie, że konkurencyjna usługa dostępu do Internetu O. S.A. kosztuje 82 zł brutto miesięcznie, podczas gdy cena usługi Internetu została przez stronę oszacowana na 60,27 zł brutto za 100 MB/s. Ponadto proponowana przez spółkę cena za usługę telewizyjną w wysokości 72,57 zł brutto jest o 27 zł mniejsza od ceny konkurencji, podobnie usługa głosowa jest tańsza o 14 zł od oferty O. S.A. Skarżąca wyjaśniła, że w zakresie usługi D: pakiet usług telewizja + Internet oraz usługi E: pakiet usług telewizja + Internet + usługa głosowa oferta strony jest również konkurencyjna.

W oparciu o powyższe spółka stwierdziła, że ceny, które przyjęła do oszacowania przychodów, są bardzo atrakcyjne, w szczególności w pakietach. Nie zgodziła się jednocześnie, że osiągnięcie takich cen wśród klientów o niskich dochodach będzie trudne do zrealizowania, gdyż klienci ci korzystają z niektórych usług u innych operatorów i gdyby podliczyć wszystkie ich wydatki na usługi, ponoszą o wiele wyższe koszty, niż zakup usług w pakietach proponowanych przez stronę.

Skarżąca nie zgodziła się również, że opłata aktywacyjna może być liczona tylko raz i tylko od nowo podłączonych klientów. W jej ocenie jednorazowa opłata byłaby zbyt dużym kosztem dla klienta, przez co powinna być rozbita na czas trwania umowy.

Zdaniem strony spełniła ona warunki wskazane w kryteriach oceny projektów, dotyczące przyrostu abonentów w czasie oraz adekwatności przychodów do obszaru. Dodała, że w uzasadnieniu ekspertów brakuje odniesienia się do modelu popytowego, o którym mowa w opisie kryterium. W ocenie skarżącej eksperci uzasadniając negatywną ocenę projektu powinni przedstawić dane wskazujące, jaki jest prawidłowy przyrost abonentów, jak również wskazać właściwe przychody na danym obszarze.

Strona zwróciła ponadto uwagę na fakt, że eksperci posługujący się tym samym modelem popytowym wydali dwie odmienne oceny, w związku z czym dokonali oceny w sposób uznaniowy. Dodała, że w dokumentacji konkursowej brak jest szczegółowych wytycznych, jak szczegółowa powinna być analiza finansowa oraz opis do niej. Zaoferowane w projekcie usługi (5 rodzajów) są wypadkową przyjętych założeń, które wpływają na ich cenę.

Spółka podniosła następnie, że wyliczona kwota dofinansowania oraz procent dofinansowania są zbliżone do wyników przedstawionych podczas wyznaczania obszarów interwencji dla działania 1.1. POPC, co potwierdza przyjęcie właściwych założeń dla analizy finansowej. Porównywalne wyniki dają zaś podstawę do pozytywnego zrealizowania projektu oraz osiągnięcia nadwyżki przychodów nad ponoszonymi kosztami.

Dodatkowo, zdaniem skarżącej, przedmiotowy wniosek powinien kwalifikować się do dofinansowania, tym bardziej, że otrzymał dużą liczbę punktów - 153,45.

Pismem z [...] października 2016 r. nr [...] organ poinformował stronę, że protest nie został uwzględniony.

Odnosząc się do kwestii opłaty aktywacyjnej CPPC przychyliła się do zdania skarżącej, iż w zależności od przyjętej polityki cenowej opłata aktywacyjna mogłaby być obniżona i następnie rozliczana w opłatach abonamentowych, przez co nie musi być liczona tylko raz. Dodano, że powyższe powinno być jednak precyzyjnie wyjaśnione w dokumentacji aplikacyjnej - czego zabrakło, dlatego też opinii ekspertów nr 1 i 2 nie można uznać za nieprawidłowe.

Odnośnie do pozostałej części oceny merytorycznej wniosku organ podzielił argumentację zawartą w piśmie z 11 sierpnia 2016 r.

Wskazał, że ekspert weryfikujący zasadność złożonego protestu stwierdził, że analiza popytu została ujęta w dokumentacji zbyt ogólnie. Zaznaczył, że powinna ona uwzględniać uwarunkowania rynkowe i umiejscawiać projekt w kontekście rynku docelowego, natomiast spółka jedynie w kilku ogólnych wątkach nawiązuje do specyfiki rynku w wymiarze. Dodał, że sam fakt ujęcia w dokumentacji fragmentu zatytułowanego analiza popytu nie może być uznany za spełnienie wymagania. Ekspert zgodził się, że analiza popytu nie powinna być oceniania przez pryzmat podobieństwa do treści ujętych w innym wniosku.

Zaznaczył dalej, że podanie szeregu informacji rynkowych dotyczących obszaru planowanej inwestycji (tj. głównie oferty produktowej i cenowej firm konkurencyjnych) nie zwalania strony z konieczności rzetelnego uzasadnienia założeń projektu w dokumentacji aplikacyjnej, zaś w przedmiotowej sprawie takiego uzasadnienia zabrakło.

Następnie odniósł się do twierdzeń skarżącej, iż z treści protestu wyraźnie wynika, że ceny, które zostały przyjęte do oszacowania, są bardzo atrakcyjne dla klientów. Zaznaczył, iż spółka nie przedstawiła informacji dotyczących rynku w dokumentacji aplikacyjnej, natomiast przedstawienie ich na etapie protestu nie może być wzięte pod uwagę przy ocenie wniosku.

Ekspert nie zgodził się również z opinią skarżącej, że w dokumentacji aplikacyjnej wykazano spełnienie warunków przyrostu abonentów, jak i adekwatności przychodów do danego obszaru. Wyjaśnił, że stosowne analizy powinny zostać uwzględnione w dokumentacji aplikacyjnej.

Odnośnie do zawartego w proteście zarzutu dotyczącego braku odniesienia się przez ekspertów w uzasadnieniu oceny do modelu popytowego wskazał, że rzetelna analiza rynku na obszarze wsparcia jest zadaniem skarżącej. Zadaniem oceniających jest natomiast weryfikacja wiarygodności przeprowadzonych analiz i wniosków wyciągniętych na ich podstawie.

Za niezrozumiały uznał zarzut, iż "z uzasadnień obu ekspertów znajdujących się w kartach oceny merytorycznej wynika, że przyczyną negatywnej oceny nie jest rozbieżność między szacunkami w analizie finansowej, a modelem popytowym lecz zupełnie inne przesłanki" i że "(...) zamiast oceniać projekt zgodnie z opisem kryterium, eksperci dokonują oceny w sposób uznaniowy i każda wątpliwość eksperta może stać się pretekstem do negatywnej oceny". Zauważył, że skarżąca nie wskazała precyzyjnie, jakie to przesłanki miałyby być, w jej opinii, przyczyną negatywnej oceny wniosku i na czym dokładnie miałoby polegać uchybienie ekspertów w ocenie wniosku.

Odnosząc się do argumentacji spółki, że w dokumentacji konkursowej nie określono, jak szczegółowa powinna być analiza finansowa i opis do niej - ekspert wskazał, że analiza popytu powinna w sposób wiarygodny uzasadniać zakładane przychody. Dodał, że w wytycznych do sporządzania studium wykonalności nie wskazano jej zakresu, niemniej nie może być sporządzona w oderwaniu od specyfiki projektu oraz rynku docelowego - o ile ten pierwszy aspekt może być uznany za spełniony, to drugiego aspektu zabrakło.

Ustosunkowując się do twierdzenia strony, że "w celu potwierdzenia, że przyjęte założenia w analizie finansowej są poprawne można porównać uzyskane wyniki określające kwotę i procent dofinansowania w projekcie względem wyników przedstawionych podczas wyznaczania obszarów interwencji dla działania 1.1 POPC", ekspert wyjaśnił, że wytyczne programowe nie wymagają konieczności zachowania zbieżności, na którą powołuje się spółka. Z racji powyższego przywołana argumentacja również nie zasługiwała na uwzględnienie.

W odpowiedzi na zarzut, że odrzucenie wniosku spowoduje dofinansowanie firmy, która zaproponowała gorsze warunki realizacji projektu, podkreślono, że wybór projektów do dofinansowania odbywa się z poszanowaniem zasady równego traktowania wnioskodawców. Dofinansowanie otrzymują te podmioty, które spełniają kryteria oceny projektów i warunki przyznania dofinansowania, a reguły obowiązujące w konkursie są w tym zakresie takie same dla wszystkich aplikujących.

W skardze z 10 listopada 2016 r. skarżąca zarzuciła organowi:

1. Naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r., poz. 217, dalej jako: u.z.r.p.) poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku, polegający na błędnym przyjęciu, że nie spełniono kryterium merytorycznego wniosku, w sytuacji, gdy podane we wniosku dane, w tym rynku docelowego, pozwalały na uznanie, iż warunek kryterium oceny merytorycznej przychody został spełniony.

2. Naruszenie art. 43 u.z.r.p. poprzez niewezwanie skarżącej do poprawienia wniosku w związku z oczywistymi omyłkami rachunkowymi, w sytuacji, gdy ich poprawa nie prowadziłaby do istotnej modyfikacji wniosku.

3. Naruszenie art. 44 u.z.r.p. w zw. § 8 ust. 5 regulaminu konkursu poprzez niezwrócenie się do skarżącej o dodatkowe wyjaśnienia, a tym samym dokonanie oceny merytorycznej bez szczegółowych informacji.

4. Naruszenie art. 44 u.z.r.p. w zw. § 8 regulaminu konkursu poprzez wydanie decyzji o niespełnieniu kryteriów merytorycznych przez osobę nieuprawnioną, tj. Panią A. K., a nie przez Przewodniczącego Komisji Oceny Projektów.

5. Naruszenie art. 41 ust. 7 u.z.r.p. poprzez niewskazanie w regulaminie konkursu kryterium wyboru projektów i ich znaczenia.

6. Naruszenie art. 41 u.z.r.p. poprzez nie określenie w regulaminie konkursu jak i w Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności jakie kryteria należy stosować w celu wykazania dokonania analizy przychodów projektu, w sytuacji gdy w rozstrzygnięciu Uczestnik wskazał, iż podane przez Skarżącą założenia są niewystarczające.

7. Naruszenie art. 41 u.z.r.p. w zw. § 8 regulaminu konkursu poprzez wydanie decyzji o niespełnieniu kryteriów merytorycznych poprzez uznanie, że wniosek nie spełnia kryterium oceny finansowej przychody, gdyż nie wskazano podstaw założeń analizy, w sytuacji, gdy ani w Regulaminie Konkursu, ani w pozostałych dokumentach, w tym Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności, nie zawarto żadnych danych i wymogów co do kryteriów, jakie należy stosować dokonując analizy finansowej przychodów.

8. Naruszenie art. 41 u.z.r.p. w zw. § 8 Regulaminu Konkursu poprzez wydanie decyzji bez powołania 3 eksperta, w sytuacji, gdy Regulamin Konkursu jednoznacznie wskazuje, że w przypadku wystąpienia rozbieżności wniosek winien być przekazany do niezależnej oceny przez trzeciego eksperta.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty spółka wniosła o:

1) uwzględnienie skargi stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Centrum Projektów Polska Cyfrowa;

2) zasądzenie od uczestnika na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych;

3) rozpoznanie sprawy pod nieobecność skarżącego.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w związku z art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 u.z.r.p. sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego. W przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1.

Uznać należy, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] października 2016 r., stwierdzić trzeba, iż odpowiadają one prawu.

Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania Centrum Projektów Polska Cyfrowa z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020;

- Regulaminem konkursu do naboru nr [...] (dalej jako: Regulamin konkursu) wraz z załącznikami, w szczególności:

• załącznikiem nr 2 – Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa działanie 1.1 Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach (dalej jako: "Instrukcja wypełniania wniosku"),

• załącznikiem nr 4 – Regulamin Pracy Komisji Oceny Projektów w ramach Osi priorytetowej I. Powszechny dostęp do szybkiego Internetu Działanie 1.1 Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020 (dalej jako: "Regulamin Pracy KOP"),

• załącznikiem nr 9 – Kryteria wyboru projektów formalne i merytoryczne dla działania 1.1 POPC (dalej jako "Kryteria wyboru");

- Instrukcją Wypełniania Studium Wykonalności dla Projektu w zakresie Działania 1.1 Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach. Program Operacyjny Polska Cyfrowa 2014-2020 (dalej jako: "Instrukcja wypełniania studium").

Dokonując oceny zaskarżonej informacji należy zauważyć, że projekt skarżącej nie spełnił kryterium oceny merytorycznej nr 8 – Ocena finansowa (przychody). Powyższe kryterium oceniane było metodą "tak/nie".

Kwestionując prawidłowość przedmiotowego rozstrzygnięcia jako pierwszy strona podniosła zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 u.z.r.p., poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku, polegający na błędnym przyjęciu, że nie spełniono kryterium merytorycznego wniosku, w sytuacji, gdy podane we wniosku dane, w tym rynku docelowego, pozwalały na uznanie, iż warunek kryterium oceny merytorycznej przychody został spełniony.

Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z § 8 ust. 4 Regulaminu konkursu aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony, musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą "tak/nie".

W opisie negatywnie ocenionego przez ekspertów kryterium merytorycznego nr 8 (str. 6 Kryteriów wyboru) zawarto następujące zapisy:

"- Badamy element przychodowy czyli przyrost abonentów w czasie (w relacji do modelu popytowego)

- Badamy czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (korzystamy z wyników modelu popytowego.)".

Eksperci oceniający wniosek skarżącej, na kartach oceny merytorycznej, wskazali szereg nieprawidłowości, które przesądziły o negatywnej ocenie powyższego kryterium. Przypomnieć należy, że eksperci I stopnia zgodnie wskazywali na:

- brak pełnych informacji o założeniach w zakresie oszacowania przychodów wraz z uzasadnieniem, a co za tym idzie ryzykowność tych założeń;

- jednakowość analiz popytu i ich ogólnikowość;

- brak charakterystyki świadczonych usług;

- brak wskazania penetracji rynku na obszarze interwencji;

- brak analizy demograficznej;

- błąd w zakresie naliczania opłaty aktywacyjnej.

Powyższe zaakceptował ekspert oceniający protest, za wyjątkiem błędu dot. opłaty aktywacyjnej, który stwierdził, że analiza popytu ujęta we wniosku nie może być uznana za rzetelną i uwzględniającą specyfikę obszaru inwestycji (a sam fakt ujęcia w dokumentacji fragmentu zatytułowanego analiza popytu nie może być uznany za spełnienie wymagania).

Niezrozumiałe w tym kontekście jest stwierdzenie spółki, że ocena ekspertów nie zawiera żadnego merytorycznego uzasadnienia.

Wszystkie ww. błędy skutkujące negatywną oceną projektu zostały szczegółowo omówione zarówno w informacji z [...] sierpnia 2016 r., jak również w rozstrzygnięciu z [...] października 2016 r., w którym dodatkowo odniesiono się do wszystkich zarzutów zawartych w złożonym proteście. Powyższe uchybienia wniosku, skutkujące negatywną oceną kryterium merytorycznego nr 8, wraz ze szczegółowym ich opisem, przedstawiono również w stanie faktycznym niniejszego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu argumentację CPPC w zakresie niespełnienia kwestionowanego kryterium merytorycznego uznać należało za prawidłową. Wbrew twierdzeniom skarżącej nie sposób w niniejszej sprawie zarzucić organowi braku rzetelności czy też braku obiektywizmu. Zdaniem Sądu w zakresie oceny zakwestionowanego kryterium zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zawiera ono logiczne i spójne uzasadnienie poparte prawidłowo zastosowanymi przepisami zarówno ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, jak również pozostałymi, wskazanymi wyżej, aktami prawnymi, które miały zastosowanie do przedmiotowego konkursu.

Zdaniem skarżącej o wadliwej ocenie merytorycznej świadczyć miał również fakt, że przedstawione na etapie złożonego protestu dodatkowe wyjaśnienia do wniosku, w tym np. dot. rynku (ceny konkurencji) czy też opłaty aktywacyjnej, zostały uznane za spóźnione.

Należałoby w tym miejscu odnieść się do treści załącznika nr 2 do Regulaminu konkursu - Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa działanie 1.1 Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach (dalej jako: "Instrukcja wypełniania wniosku"), w którym stwierdzono, że: "Oceniając projekt, Komisja Oceny Projektów (KOP) bierze pod uwagę wyłącznie informacje zawarte we wniosku o dofinansowanie oraz wyjaśnieniach składanych na żądanie KOP." (strona 4 Instrukcji wypełniania wniosku). Zdaniem Sądu, mając na uwadze powyższy zapis, w zaskarżonym rozstrzygnięciu prawidłowo wskazano, że pominięcie części istotnych informacji w dokumentacji aplikacyjnej, a ujawnienie ich dopiero na etapie protestu, uniemożliwiło wzięcie ich pod uwagę przy ocenie spełnienia zakwestionowanego kryterium.

W konsekwencji Sąd uznał zarzut naruszenia art. art. 37 ust. 1 u.z.r.p. za niezasadny.

Strona podniosła następnie zarzut naruszenia art. 43 u.z.r.p. poprzez niewezwanie jej do poprawienia wniosku w związku z oczywistymi omyłkami rachunkowymi, w sytuacji, gdy ich poprawa nie prowadziłaby do istotnej modyfikacji wniosku. Skarżąca uzasadniając powyższy zarzut nie wskazała jednak, o jakie konkretnie oczywiste omyłki we wniosku jej chodzi.

Należy zauważyć, że zgodnie z art. 43 u.z.r.p. w razie stwierdzenia we wniosku o dofinansowanie projektu braków formalnych lub oczywistych omyłek właściwa instytucja wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku lub poprawienia w nim oczywistej omyłki w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia (ust. 1). Uzupełnienie wniosku o dofinansowanie projektu lub poprawienie w nim oczywistej omyłki nie może prowadzić do jego istotnej modyfikacji (ust. 2).

W przedmiotowym wniosku eksperci I stopnia uznali, że skarżąca popełniła błąd polegający na wskazaniu, że oplata aktywacyjna będzie pobierana co miesiąc. Jak słusznie wskazał organ, powyższej informacji uznanej za błąd prognozy, nie sposób jednak uznać za "oczywistą omyłkę" w rozumieniu art. 43. ust. 1 u.z.r.p. Oczywistość omyłki można bowiem stwierdzić posiadając materiał porównawczy, tj. inne elementy wniosku o dofinansowanie, z których wynikałoby, że jak twierdzi skarżąca: "opłata aktywacyjna rozbita jest na czas trwania umowy z klientem". Taka informacja pojawiła się dopiero w złożonym przez stronę proteście, w związku z tym eksperci oceniający wniosek o dofinansowanie nie mogli stwierdzić oczywistości omyłki w tym zakresie. Tak więc mimo, że przy rozpoznawaniu protestu ekspert rozpoznający go przyznał, że opłata może zostać rozłożona również na raty, wskazał on jednocześnie na brak wyjaśnienia tej kwestii we wniosku i uznał, że tym samym, nie można stanowiska eksperta I i II uznać za nieprawidłowe.

Tak więc przywołanych wyżej błędów w analizie nie sposób również uznać za błędy natury formalnej. Dotyczyły one bowiem zawartości merytorycznej wniosku o dofinansowanie. Zgodnie zaś z postanowieniami Instrukcji wypełniania wniosku: "Niewystarczające informacje merytoryczne we wniosku o dofinansowanie nie są traktowane jako uchybienia formalne i nie podlegają prawu do uzupełnienia/poprawy" (strona 4 Instrukcji wypełniania wniosku). Kwestię naliczania opłaty aktywacyjnej uznać zaś należy za informację merytoryczną, a nie brak formalny.

Kolejny zarzut skargi dotyczy naruszenia art. 44 u.z.r.p. w związku z § 8 ust. 5 Regulaminu konkursu poprzez zaniechanie zwrócenia się do skarzącej o dodatkowe wyjaśnienia. Zarzut ten również uznać należy za chybiony. W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że opisana w § 8 ust. 5 Regulaminu konkursu procedura jest fakultatywna, zatem organ nie ma obowiązku przy każdej wątpliwości zwracać się do wnioskodawcy o dodatkowe wyjaśnienia. We wskazanej regulacji widnieje bowiem zapis, że w przypadku wystąpienia w trakcie oceny merytorycznej wątpliwości co do treści wniosku o dofinansowanie lub załączników, Komisja Oceny Projektów może jednokrotnie w trakcie danego etapu oceny zwrócić się do Wnioskodawcy o dodatkowe informacje i/lub wyjaśnienie. W dalszej części wprost zaś wskazano, że procedura wyjaśnień nie jest obligatoryjna i uruchamiana jest na wniosek członka oceniającego.

Uzasadniając powyższy zarzut skarżąca stwierdziła, że skoro do prawidłowej oceny wniosku eksperci potrzebowali dodatkowych danych, gdyż ich zdaniem w dokumentacji aplikacyjnej analiza przedstawiona została w sposób zbyt ogólny, winni się zwrócić do strony o wyjaśnienia i wskazać precyzyjnie, jakie ewentualnie dane pozwolą im dokonać oceny merytorycznej. Dodała, że z uzasadnienia rozstrzygnięcia wynika, że dostarczone w proteście wyjaśnienia na temat cen konkurencji były wystarczające i w sposób jednoznaczny wskazywały na zasadność i poprawność dokonanej przez spółkę analizy.

W ocenie Sądu nie sposób podzielić powyższej argumentacji skarżącej. Należy przypomnieć, że zgodnie z cytowaną już wyżej treścią Instrukcji wypełniania wniosku (strona 4): "Niewystarczające informacje merytoryczne we Wniosku o dofinansowanie nie są traktowane jako uchybienia formalne i nie podlegają prawu do uzupełnienia/poprawy". Składając niekompletny wniosek o dofinansowanie skarżąca nie mogła zatem oczekiwać wezwania do wyjaśnień (a de facto do usunięcia braków) w sytuacji, gdy te wyjaśnienia (uzupełnienia) mają charakter dodatkowego wkładu merytorycznego, a nie doprecyzowania informacji zawartych we wniosku. Powyższe potwierdza również zachowanie strony, która w swoim proteście zaprezentowała organowi szereg nowych informacji, które nie miały waloru wyjaśnień, lecz uzupełnienia wniosku o dofinansowanie. Ponadto wezwanie do złożenia wyjaśnień w formie, której oczekiwałaby skarżąca, prowadziłoby do niesłusznego jej uprzywilejowania w stosunku do innych podmiotów startujących w konkursie.

Skarżąca sformułowała również zarzut naruszenia art. 44 u.z.r.p. w związku z § 8 Regulaminu konkursu poprzez wydanie decyzji o niespełnieniu kryteriów merytorycznych przez osobę nieuprawnioną, tj. A. K., a nie przez Przewodniczącego Komisji Oceny Projektów.

Na wstępie wskazać należy, że powołane przez skarżącą regulacje (tj. art. 44 u.z.r.p. i § 8 Regulaminu konkursu) nie zawierają regulacji w zakresie kręgu osób upoważnionych do rozstrzygania protestów.

Kwestie rozpatrzenia protestu uregulowano natomiast w art. 57 u.z.r.p., zgodnie z którym właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 30 dni, licząc od dnia jego otrzymania.

Podobną regulację zawiera również § 10 ust. 6 Regulaminu konkursu, który stanowi, że: "IOK rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, w terminie nie dłuższym niż 30 dni licząc od dnia jego otrzymania".

Zarówno ustawa wdrożeniowa, jak i Regulamin konkursu przyznają zatem kompetencje do rozstrzygnięcia protestu jednostce, a nie Przewodniczącemu KOP (jak wywodzi spółka). Powołane wyżej akty prawne nie wprowadziły ograniczeń co do możliwości upoważniania do tej czynności pracowników jednostki. Ograniczenia takiego nie zawiera również Regulamin Pracy KOP.

Podpisanie pisma rozstrzygającego protest skarżącej przez upoważnionego przez Dyrektora CPPC pracownika należało zatem uznać za zgodne z prawem, a sam zarzut za chybiony.

Nietrafny okazał się również zarzut naruszenie art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.r.p. (strona błędnie podała art. 41 ust. 7) poprzez niewskazanie w Regulaminie konkursu kryterium wyboru projektów i ich znaczenia.

Wyjaśnić zatem należy, że zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.r.p. regulamin konkursu określa w szczególności kryteria wyboru projektów wraz podaniem ich znaczenia. Jednym z załączników do Regulaminu konkursu jest właśnie dokument pn. Kryteria Wyboru Projektów Formalnych I Merytorycznych dla Działania 1.1 POPC (załącznik nr 9).

Dokument ten wypełnia dyspozycję normy art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.r.p., bowiem wskazuje zarówno kryteria wyboru projektów (nazwa kryterium) oraz ich znaczenie (opis kryterium).

Zdaniem spółki CPPC wydając zaskarżone rozstrzygnięcie naruszyło art. 41 u.z.r.p. poprzez nieokreślenie w Regulaminie konkursu, jak i w Instrukcji wypełniania studium, jakie kryteria należy stosować w celu wykazania dokonania analizy przychodów projektu, w sytuacji, gdy w rozstrzygnięciu organ wskazał, iż podane przez skarżącą założenia są niewystarczające. Ponadto doszło zdaniem spółki do naruszenia art. 41 u.z.r.p. w zw. § 8 Regulaminu konkursu poprzez wydanie decyzji o niespełnieniu kryteriów merytorycznych poprzez uznanie, że wniosek nie spełnia kryterium oceny finansowej przychody, gdyż nie wskazano podstaw założeń analizy, w sytuacji, gdy ani w Regulaminie konkursu, ani w pozostałych dokumentach, w tym Instrukcji wypełniania studium, nie zawarto żadnych danych i wymogów co do kryteriów, jakie należy stosować dokonując analizy finansowej przychodów.

Zdaniem Sądu w Instrukcji wypełniania studium – pkt VI (strona 5) wymieniono niezbędne elementy analizy finansowej, które podlegały ocenie, tj.:

1. Analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji Projektu (np. roku rozpoczęcia robót budowlanych).

2. Analiza powinna zawierać:

– założenia analizy finansowej

- analiza powinna być przeprowadzona w cenach stałych

- w przypadku możliwości odzyskania przez Wnioskodawcę podatku VAT, zaliczyć należy go do kosztów niekwalifikowanych

- w analizie nie należy uwzględniać podatków bezpośrednich m.in. podatku dochodowego (za wyjątkiem analizy trwałości).

– prognozowane nakłady inwestycyjne (wraz ze sposobem ich oszacowania)

– prognozę kosztów operacyjnych (wraz uzasadnieniem ich wysokości)

– prognozę przychodów operacyjnych (wraz z uzasadnieniem ich wysokości)

– plan amortyzacji

– wysokość planowanych nakładów odtworzeniowych oraz wartości rezydualnej

– rachunek zysków i strat dla Projektu

– rachunek przepływów pieniężnych

– szczegółowy plan finansowy

– obecne i przyszłe zapotrzebowanie na kapitał i źródła jego zaspokajania

– ustalenie wartości wskaźników efektywności finansowej Projektu (NPV, IRR) w scenariuszu z dotacją i bez dotacji

– analizę finansowej trwałości (ze wskazaniem źródeł pokrycia deficytu)."

Ponadto wymagania i oczekiwania w zakresie zawartości wniosku o dofinasowanie znajdują się również w Instrukcji wypełniania wniosku.

Podkreślenia wymaga, że stopień szczegółowości dokumentów dotyczących prawidłowego wypełniania wniosków przez uczestników konkursu, tj. Instrukcji wypełniania wniosku i Instrukcji wypełniania studium, wynika z ich charakteru i funkcji w procedurze konkursowej.

Dodatkowo wskazać należy, że to na stronie biorącej udział w konkursie spoczywa obowiązek wykazania spełnienia wymaganych procedurą kryteriów i w konsekwencji uzyskania dofinansowanie swego projektu. Kryteria, jakimi wnioskodawcy powinni kierować się dokonując m.in. analizy finansowej projektu, były zaś jednakowe dla wszystkich uczestników konkursu.

W ocenie skarżącej w niniejszej sprawie doszło ponadto do naruszenia art. 41 u.z.r.p. w zw. § 8 Regulaminu konkursu poprzez wydanie decyzji bez powołania trzeciego eksperta, w sytuacji, gdy Regulamin konkursu jednoznacznie wskazuje, że w przypadku wystąpienia rozbieżności wniosek winien być przekazany do niezależnej oceny przez trzeciego eksperta.

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że w Regulaminie konkursu brak jest regulacji dotyczących powoływania trzeciego eksperta w przypadku rozbieżności w ocenie merytorycznej danego kryterium. Wskazaną kwestię reguluje natomiast Regulamin Pracy KOP.

Zgodnie z § 8 ust. 11 Regulaminu Pracy KOP: W przypadku wystąpienia rozbieżności w ocenie merytorycznej danego kryterium, wniosek o dofinansowanie wraz z Kartami oceny merytorycznej zostaje przekazany celem niezależnej oceny wniosku o dofinansowanie do trzeciego Członka oceniającego, który w swojej ocenie odnosi się tylko do kryteriów oceny merytorycznej, w których wystąpiła rozbieżność. Ocena dokonana przez trzeciego Członka oceniającego jest wiążąca i ostateczna. Losowanie trzeciego Członka oceniającego odbywać się będzie za pomocą arkusza Excel – przy użyciu funkcji los.

W przypadku oceny kryterium "tak/nie", rozbieżność występuje w sytuacji, gdy jeden Członek oceni je na "tak" a drugi na "nie". Natomiast w przypadku oceny kryterium punktowego rozbieżność występuje, gdy jeden Członek oceniający przyzna maksymalną liczbę punktów, a drugi minimalną liczbę punktów.

Przypomnieć zatem należy, iż kryterium merytoryczne nr 8 – Ocena finansowa (przychody), zgodnie z treścią Kryteriów wyboru projektów (str. 6), podlegało ocenie "tak/nie". Zarówno ekspert nr 1 jak i ekspert nr 2 ocenili powyższe kryterium negatywnie, wypełniając pole oceny na karcie oceny merytorycznej w ramach oceny I stopnia wpisując: "NIE". W sprawie nie zaistniała więc konieczność powołania trzeciego eksperta na etapie oceny wniosku.

Mając powyższe na uwadze brak było podstaw do skierowania wniosku o dofinansowanie do trzeciego eksperta. Zarzut naruszenia art. 41 u.z.r.p. w zw. § 8 ust. 11 Regulaminu KOP uznać należało zatem za niezasadny.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 u.z.r.p., orzekł jak w sentencji.