Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 875/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: Art. 2, 3, 8, 89, 90, 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Barbara Pasternak (spr.) WSA Bożenna Blitek Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2013 r. sprawy ze skargi P. M. "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 17 kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 657 zł (słownie: sześćset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 17 kwietnia 2012r. , [...], Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 roku Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania P. M. "A" od utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] 2012r. - wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł (słownie: dwanaście tysięcy złotych ) za urządzanie gier na automacie o nazwie B nr [...] poza kasynem gry. Decyzja Naczelnika Urzędu celnego wydana została na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w związku z art. 89 ust. l pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Rozstrzygnięcia powyższe zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: pracownicy Urzędu Celnego w dniu [...] 2010r., działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) przeprowadzili kontrolę w Punkcie Sprzedaży znajdującym się przy ulicy R w T. Kontrola odbyła się w obecności pani N. J. - sprzedawcy oraz pana P. M. - właściciela automatu do gier. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały opisane w protokole nr [...] z dnia [...] 2010r. Z Jego zapisów wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono istnienie automatu do gry, którego wygląd i wyposażenie wskazywały, że jest to automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Automat stanowi własność Firmy Handlowo Usługowej "A" P. M. z siedzibą w T przy ulicy P. Na podstawie art. 32 ust. l pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na tym urządzeniu, tj. na automacie do gier B nr fabryczny [...], eksperyment (grę próbną), w wyniku którego ustalili, że gry na automacie mają charakter losowy i są organizowane w celach komercyjnych, spełniają więc definicję ustawową gry na automacie. Urządzenie zostało zabezpieczone i przetransportowane do magazynu Urzędu Celnego. W dniu 17.01.2011 r, w odpowiedzi na wezwanie organu właściciel lokalu przysłał do Urzędu Celnego umowę najmu części powierzchni lokalu pod instalację urządzenia rozrywkowego o nr [...], zawartą w dniu 01.11.2010r. pomiędzy "A" P. M. z siedzibą w T przy ul. P (najemca) a C Sp. z o. o. ul. K, T (wynajmującym). Postanowieniem nr [...] z dnia [...] 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W trakcie postępowania organ powołał biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R. - biegłego sądu Okręgowego, w celu wykonania ekspertyzy przedmiotowego automatów do gier. W dniu 20 lipca 2011 r. do Urzędu Celnego wpłynęła ekspertyza przedmiotowego automatu z dnia 11 lipca 2011 r. wykonana przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego R. R. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] 2011 r. oraz postanowieniem nr [...] z dnia [...] 2011r. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy wymieniony w nich materiał dowodowy, w tym opinię wykonaną w dniu 11 lipca 2011 r. przez biegłego mgr inż. R. R. oraz opinię techniczną nr [...] z dnia 26.09.2010r -biegłego Sądu Okręgowego mgr inż. Z. S., obie dot. automatu do gier B nr [...].

Pismem z dnia 28 września 2011 r. wezwano P. M. do dostarczenia dokumentów dotyczących zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, koncesji na prowadzenie kasyna gry, oraz poświadczenia rejestracji automatów. Wzywany nie odpowiedział na wezwanie. W dniu [...] 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego wydał opisaną na wstępie decyzję, uznając, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego skarżący zarzucał naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, tzn. m.in. art. 107 kks w zw. z art. 2 ust. 2 p-kty 3,4 i 5 oraz art. 6 ust. 1,i art. 14 ust. 11, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia o grach hazardowych, poprzez błędną interpretację obowiązujących przepisów, oraz błędy w ustaleniach faktycznych, mające wpływ na wymierzenie kary grzywny, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o przekazanie sprawy do rozpatrzenia organowi pierwsze instancji.

Nie znajdując podstaw do zmiany swojej decyzji, Naczelnik Urzędu Celnego przekazał odwołanie wraz z kompletem akt sprawy do rozpatrzenia Dyrektorowi Izby Celnej, który decyzją z dnia 17 kwietnia 2012r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powołując się na treść obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych - w szczególności art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3 art. 6 oraz art. 89 , organ odwoławczy uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Z materiału dowodowego wynika, że właścicielem i urządzającym gry na zakwestionowanym automacie jest skarżący, a jego działanie polega na urządzaniu gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ dokonał obszernej i szczegółowej analizy sporządzonej przez biegłego inż. R. opinii, podtrzymując stanowisko organu pierwszej instancji, co do charakteru urządzanej przez skarżącego gry. Zdaniem organu nie mogły odnieść skutku zarzuty odwołania kwestionujące ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego, ponieważ z opinii tej jednoznacznie wynika, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego, lecz od przypadku. Kwestia bezsporna jest natomiast, ze gry na automacie urządzane były poza kasynem gry. Zatem zaistniały przesłanki wymierzenia kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł skargę P. M. prowadzący firmę F.H.U. "A", zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, a to m.in. art. 107 kks w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 3., 4. i 5. oraz art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1. pkt 2) i ust. 2. pkt 2) ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną interpretację obowiązujących przepisów,

2) błędy w ustaleniach faktycznych, mające wpływ na wymierzenie kary grzywny - poprzez przyjęcie w drodze eksperymentów wykonanych przez pracowników Urzędu Celnego oraz biegłego R. R., że wykorzystywanie przez skarżącego w lokalu p/n: Punkt Sprzedaży przy ul. R w T automatu do gier B nr fabr. [...], stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w całości i uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego , ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w/g norm przepisanych. Skarżący zarzucił, że treść opinii biegłego inż R. jednoznacznie potwierdza zręcznościowy charakter gry na zakwestionowanym automacie, skoro biegły wskazuje, że po naciśnięciu klawisza Start/Stop automat zatrzymuje się po 4-5 obrotach bębna a nie w sposób nieprzewidywalny. Nadto podniósł, że skoro uzyskał uprzednio opinię od rzeczoznawcy - inż. S., w której jednoznacznie stwierdzono, ze automat nie spełnia warunków ustawy o grach hazardowych, to działał w uzasadnionym przekonaniu, ze nie narusza przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazał nadto, że pod rządami poprzedniej redakcji ustawy zapadały w stosunku do niego wyroki uniewinniające we wszystkich sprawach, które toczyły się na skutek kierowania aktów oskarżenia przez Urzędy Celne N i w R o naruszenie przepisów ustawy co do takich samych automatów do gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów skargi organ podkreślił, iż z opinii biegłego wynika wyraźnie losowy a nie zręcznościowy charakter gry na automacie. Ostatecznej oceny materiału dowodowego w sprawie dokonał organ zgodnie ze swoimi kompetencjami. Organ dokonał także analizy prawnej okoliczności ustalonych przez biegłego w ekspertyzie. Nadto podkreślono, że dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest stwierdzenie zaistnienia obiektywnych przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, wśród których nie ma przesłanki świadomości, winy, staranności bądź wiedzy urządzającego gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) ppsa), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) ppsa). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 ppsa), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji zgodnie z przedstawionymi wyżej zasadami, należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jednakże nie z przyczyn w niej podnoszonych.

Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie B nr [...] poza kasynem gry. Jako materialnoprawną podstawę zaskarżonego aktu wskazały organy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej zwanej ustawą. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1. tej ustawy, karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z ust.2., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których

mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

Z przepisu art. 90 ustawy wynika kompetencja naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, do wymierzania kar, o których mowa w art. 89 (ust.1), oraz termin uiszczenia kary (ust.2), zaś przepis art. 91 przewiduje odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Podstawę wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stanowiły wyniki kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w dniu [...] 2010r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009r. nr 168, poz. 1323 ze zm.). Stan faktyczny, który stał się podstawą zastosowania przez organy przepisów art. art. 89 -91 ustawy o grach hazardowych, co do zasady nie był kwestionowany przez skarżącego w toku postępowania, ani w skardze. Skarżący nie kwestionuje bowiem, że w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] 2010r. kontroli, pracownicy Urzędu Celnego stwierdzili istnienie w lokalu przy ul. R w T automatu do gry B nr fabryczny [...], stanowiącego własność Firmy Handlowo-Usługowej "A" P. M. z siedzibą w T. Automat ten pozostawał w lokalu na podstawie umowy najmu części powierzchni lokalu pod instalację tegoż urządzenia, zawartej między skarżącym a wynajmującym - C. Sp. z o.o. z siedzibą w T. Urządzenie zostało zabezpieczone w magazynie Urzędu Celnego. Nie kwestionuje także skarżący, że nie odpowiedział na wezwanie organu z dnia 28 września 2011 r. o dostarczenie dokumentów w tym wezwaniu wymienionych. W istocie więc zarzut skargi formułowany jako zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dotyczy oceny przez organ stanu faktycznego w kontekście brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Ocena ta zdaniem skarżącego jest błędna, bowiem ustalone przez organ okoliczności nie dają podstaw do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Okoliczność powyższa stanowi istotę sporu w niniejszej sprawie, bowiem od ustalenia, czy skarżący w dniu kontroli prowadził działalność polegającą na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry zależy, czy zasadnym było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. W tym miejscu podkreślenia wymaga treść art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Doprecyzowanie więc zaistnienia podstaw do wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ustawy winno nastąpić z uwzględnieniem treści jej art. 2 ust. 3, 4 i 5. Zgodnie z tymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 Przesłanki wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zaistnieją więc w sytuacji, gdy gra będzie urządzana poza kasynem gry i na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy. Zdaniem organów celnych, skarżący w dniu kontroli urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast zdaniem skarżącego okoliczności faktyczne nie dają podstawy do zastosowania przepisu art. 89 ustawy i wymierzenia kary pieniężnej. Organy prowadzące postępowanie uznały, że gry przeprowadzane na zakwestionowanym automacie stanowiącym własność skarżącego, wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 ustawy. Ocenę taką wywiodły z opinii biegłego Sądu Okręgowego mgr inż. R. R., powołanego w sprawie postanowieniem z dnia [...] 2011 r. jako biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji. Ww. postanowienie określało szczegółowo zakres opinii, która co do zasady miała dać odpowiedź na pytanie, czy gra na automacie do gier B nr fabryczny [...] ma charakter losowy. Zgodnie z końcowym wnioskiem sporządzonej przez biegłego opinii (k. 411-46 akt adm.), gry na badanym automacie mają charakter losowy.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ust. 7 tego przepisu stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Art. 2 ust. 6 ustawy obowiązywał w powyższym brzmieniu od jej wejścia w życie, natomiast ust. 7 został dodany ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779) i w tym brzmieniu obowiązuje od dnia 14 lipca 2011r. Zarówno więc ust. 6 jaki ust. 7 obowiązywały w dacie rozstrzygania przez organy kontrolowanej sprawy. Z przepisów tych wynika jednoznacznie, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepisy te mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w ordynacji podatkowej, które co do zasady stosuje się w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym treść art. 8 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z póz. zm.), chyba, że ustawa stanowi inaczej. Odnosząc treść powyższej regulacji do stanu faktycznego sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją stwierdzić należy, że przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na zakwestionowanym automacie stanowiącym własność skarżącego, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych mogło być stwierdzone wyłącznie w trybie przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Kompetencja do rozstrzygania kwestii, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dlatego niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty i w innym trybie. Nie jest więc dopuszczalne stwierdzenie jej przez biegłego sądowego jak to miało miejsce w kontrolowanej sprawie, ponieważ nie jest on podmiotem uprawnionym do rozstrzygania powyższych kwestii w postępowaniach uregulowanych ustawa o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości, że badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z żądaniem wydania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale mogą to uczynić również organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu. Art. 2 ust. 6 i 7 ustawy nie przewiduje w tym zakresie ograniczeń. Postępowanie więc organu, który jako podstawę ustalenia, czy zakwestionowany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przyjął opinię biegłego a nie ustalił tej okoliczności w drodze regulacji art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych należy uznać za dowolne i sprzeczne z przepisami tej ustawy. Uchybienie to jest naruszeniem przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie podziela odmiennego poglądu wyrażonego m. in. w wyroku WSA w Gdańsku, z dnia 6.11.2012r. , sygn. akt l SA/Gd 738/12. W wyroku tym sąd stwierdził, że procedura rozstrzygania w drodze decyzji Ministra Finansów, o charakterze gry lub zakładu może być wszczęta na wniosek lub z urzędu, jednak tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Przede wszystkim wniosku takiego nie można wywieźć z brzmienia art. 2 ust. 6, ponadto stanowisko takie prowadziłoby do rozstrzygania o charakterze gry w rożnych stanach faktycznych przez różne podmioty. Wprowadzona regulacja powoduje, iż decyzja Ministra Finansów ma charakter wiążący dla organów prowadzących postępowania w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych i decyzja taka nie może być zastąpiona żadnym innym dowodem. Takie niewątpliwe ograniczenie sposobu prowadzenia postępowania dowodowego wynika również ze specyfiki materii będącej przedmiotem ustalenia organu, skoro upoważnionymi do prowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier są tylko nieliczne podmioty (por. wskazany wyżej wyrok WSA w Gdańsku). Obowiązujące przepisy art. 89 i 90 ustawy nie dają zdaniem sądu żadnych uprawnień organom podatkowym do dokonywania ustaleń, czy gra lub zakład wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, w drodze innych dowodów, niż decyzja uzyskana w trybie przewidzianym art. 2 ust. 6 i 7 ustawy. Skoro zatem postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji przeprowadzone zostało w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, to przedwczesne byłoby wypowiadanie się co do zarzutów naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z powyższego, zaskarżona decyzja, oraz decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. sąd orzekła, ze uchylone decyzje nie mogą być wykonywane. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i 205 §2 p.p.s.a.


ZDANIE ODRĘBNE

Sędziego WSA Bożenny Blitek

Moim zdaniem, skarga P. M. powinna ulec oddaleniu, albowiem podniesione w niej zarzuty są nieuzasadnione, a jednocześnie ani zaskarżona decyzja nie była dotknięta wadami w zakresie stosowania prawa materialnego, ani w toku postępowania poprzedzającego jej wydanie organ nie dopuścił się istotnych uchybień procesowych, które Sąd uwzględnia z urzędu.

Nie kwestionuję ustaleń stanu faktycznego w sprawie, a zgłoszone zdanie odrębne dotyczy odmiennego poglądu w kwestii sposobu ustalenia przez organ celny, czy gry przeprowadzane na zakwestionowanym automacie stanowiącym własność skarżącego wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), a tym samym czy są grami na automatach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Należy zauważyć, że art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych stanowią:

"Art. 2. 3. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości."

"5. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Tak więc, zdanie odrębne dotyczy odmiennego poglądu w kwestii sposobu ustalenia przez organ celny, że gry przeprowadzane na zakwestionowanym przez celników automacie do gry mają charakter losowy oraz, że są grami na automatach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

U podstaw wydanego w niniejszej sprawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, którym uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, nie legły zarzuty podniesione w skardze, lecz uznanie Sądu, że w toku postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem - na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) - konieczne jest ustalenie w drodze decyzji ministra właściwego do spraw finansów, a więc w trybie przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, że gra na zakwestionowanym automacie jest grą losową, czego organy celne nie dopełniły. Zdaniem Sądu, także stwierdzenie, że zakwestionowane przez celników urządzenie do gry spełnia kryteria automatu hazardowego w rozumieniu przedmiotowej ustawy nie może nastąpić w oparciu o opinię powołanego w tej sprawie biegłego lecz wymaga badania technicznego urządzenia, które może być przeprowadzone wyłącznie przez jednostkę badawczą upoważnioną do takich badań przez ministra właściwego do spraw finansów.

Nie zgadzam się z przedstawionym wyżej poglądem i uważam, że w toku postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry odpowiednie i zgodne z prawem jest ustalenie przez organ celny w drodze opinii biegłego, że gra na zakwestionowanym urządzeniu jest grą losową w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), a także, że kwestionowane urządzenie jest automatem, o jakim jest mowa w tej ustawie.

Zwracam uwagę na to, że przepisy zastosowane w niniejszej sprawie stanowią:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

Art. 90. 1. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

2. Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna.

Art. 91. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa."

Mój pogląd przedstawiony powyżej wynika z treści przytoczonych przepisów wskazujących na to, że kary ustalone przepisem art. 89 ustawy o grach hazardowych przewidziane są w sytuacji nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a nie dotyczą kary "za wykorzystywanie urządzenia, które nie spełnia ściśle określonych wymogów automatu hazardowego", o których mowa w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacja automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., Nr 312), a więc nie dotyczą gier legalnych na automatach przeznaczonych do wykorzystywania legalnego, zgodnie z przepisami omawianej ustawy.

Zwracam uwagę na to, że - moim zdaniem - kary pieniężne określone w art. 89 ustawy o grach hazardowych spełniają rolę "zryczałtowanego podatku" należnego Państwu, które otrzymywałoby taki podatek w związku z legalnym urządzaniem gier na zasadach ustalonych ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Takie pojmowanie kar pieniężnych określonych w tym przepisie jest istotą ich ustalenia przez ustawodawcę w tej ustawie i odróżnia je od kar określonych w kodeksie karnym.

Zarówno jednak w postępowaniu karnym, jak i w postępowaniu związanym z wymierzeniem kar na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, mamy do czynienia z nielegalnością działania osób, w stosunku do których wymierzane są kary. Ta nielegalność polega na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia lub zgłoszenia lub na automacie lub urządzeniu do gry bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia (art. 89 ust. 1), a także na urządzaniu gier na automatach poza kasynami gry (art. 89 ust. 1). Tak więc, moim zdaniem, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy ustanawia zasadę nałożenia kary na osoby, które urządzają gry hazardowe, co prawda w kasynach, gdyż tylko tam mogą być legalnie urządzane, ale osoby te nie posiadają stosownej (aktualnej) koncesji, zezwolenia czy zgłoszenia lub posiadając takowe (koncesję, zezwolenie czy zgłoszenie) urządzają te gry na automatach bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczy obowiązku nałożenia kary pieniężnej na osoby, które urządzają gry na automatach poza kasynami. Nielegalność działania polega więc w tym drugim wypadku na urządzeniu gry poza kasynem. W takiej sytuacji, moim zdaniem, ustalenie przez organ, że gra na zakwestionowanym urządzeniu jest grą losową oraz, że dane urządzenie służące do gry poza kasynem jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż służy do urządzania gier analogicznie jak zalegalizowany automat, może nastąpić na zasadach określonych przez przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, a więc w drodze opinii biegłego – zgodnie z art. 181 tej ustawy, który stanowi m.in., że organ może powołać jako dowód w sprawie "opinie biegłych".

Z przytoczonych wyżej przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 omawianej ustawy o grach hazardowych przepisu wynika więc, że pojęciem "automatu" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych objęte jest każde urządzenie mechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, które pozwala na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Mając na względzie to, że obowiązek nałożenia kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ustawy, dotyczy nielegalnego działania osób, nie można przyjąć, że o tym, czy gra urządzona w sposób nielegalny jest grą na automacie w rozumieniu ustawy ma decydować każdorazowo minister właściwy do spraw finansów publicznych, albowiem do nielegalnego działania osób ustawodawca przewidział inny tryb postępowania – w przypadku czynu stanowiącego przestępstwo procedurę karną, a w przypadku nakładania kar pieniężnych z art. 89 ustawy o grach hazardowych (mających charakter "zryczałtowanego podatku", na co wskazałam wcześniej) - procedurę ustanowioną w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa pozwalającą na ustalenie w drodze opinii biegłego (art. 181 Ordynacji podatkowej), czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Na prawidłowość powyższego rozumowania wskazuje wprost przytoczony wyżej art. 91 ustawy o grach hazardowych.

Moim zdaniem, z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika także, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepisy te bowiem stanowią:

"Art. 2. 6. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

7. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu."

Moim zdaniem, w przytoczonym wyżej przepisie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych mowa jest: o grze losowej w rozumieniu ustawy, zakładzie wzajemnym w rozumieniu ustawy i grze na automacie w rozumieniu ustawy, a nie o automacie w rozumieniu ustawy, którego pojęcie ustanawia przytoczony wyżej art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Świadczy o tym treść przytoczonego wyżej art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, z którego wynika jakie dokumenty należy przedłożyć do wniosku o wydanie decyzji przez ministra.

W orzecznictwie sądów administracyjnych zagadnienie powyższe budzi poważne wątpliwości i jest źródłem rozbieżności.

W szczególności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 roku sygn. akt III SA/Kr 481/12 przyjął, że przeprowadzenie dowodu i rozstrzygniecie, czy gra na automacie, w tym na terminalu komputerowym, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, może być stwierdzone wyłącznie w trybie przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 tej ustawy, tj. w drodze decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych w oparciu o badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badawczą, upoważnioną przez tego ministra, do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W uzasadnieniu tego orzeczenia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wskazał, że przepisy powyższe mają charakter szczególny względem ogólnych regulacji zwartych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, które na zasadzie art. 8 ustawy o grach hazardowych stosuje się wprawdzie w postępowaniach prowadzonych w sprawach określonych w tej ustawie, ale tylko odpowiednio i tylko wówczas, gdy ustawa ta nie stanowi inaczej. W oparciu o powyższe Sąd doszedł do przekonania, że to przepisy art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych określają właściwy tryb postępowania w tym zakresie i niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń faktycznych co do cech kwestionowanego automatu w oparciu o inną procedurę, w szczególności wynikającą z Ordynacji podatkowej.

Z poglądem powyższym nie zgadzam się podkreślając, że – moim zdaniem - regulacje zawarte w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych znajdują zastosowanie wyłącznie odnośnie przedsięwzięć podejmowanych legalnie. Świadczą o tym przepisy art. 6 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z których wynika, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry, zaś urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - automaty do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy, w związku z czym, zgodnie z art. 23a ust. 1 i ust. 2 ustawy, mogą być one eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, co z kolei może nastąpić na postawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Badania takie na podstawie art. 23b ustawy o grach hazardowych mogą być przeprowadzone również na żądanie naczelnika rzędu celnego już w toku eksploatacji zarejestrowanego urządzenia, w razie powstania uzasadnionego podejrzenia, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Szczegółowe zasady rejestracji automatów do gier, jak również przeprowadzania badań sprawdzających automatów zarejestrowanych reguluje wydane na podstawie delegacji zwartej w art. 23d ustawy o grach hazardowych, wspomniane wyżej, rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacja automatów i urządzeń do gier (Dz. U. Nr 312). W § 1 ust. 1 rozporządzenie stanowi, że warunkiem rejestracji automatu jest złożenie obok m.in. kopii koncesji, również oryginału albo poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii opinii jednostki badającej upoważnionej przez ministra do spraw finansów publicznych, zawierającej pozytywny wynik badania technicznego automatu. Z kolei § 2 ust. 1 rozporządzenia określa precyzyjnie na czym polega takie badanie.

Analiza wszystkich wskazanych wyżej przepisów prowadzi do wniosku, że badania przeprowadzane przez jednostkę badającą posiadającą upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wydawane przez ministra finansów mają na celu ustalenie, czy określony automat spełnia wszystkie kryteria przewidziane przez akty prawne - ustawę i rozporządzenie - tak, aby możliwa była jego legalna eksploatacja przez podmiot posiadający w tym zakresie stosowną koncesję.

Całkowicie nieracjonalne jest zatem – moim zdaniem - stawianie wymogu uzyskania badania technicznego przeprowadzanego przez upoważnioną jednostkę badającą w stosunku do urządzenia wykorzystywanego przez skarżącego, który nie ubiegał się o uzyskanie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani jako osoba fizyczna ubiegać się o nią nie mógł, a w konsekwencji nie dysponując taką koncesją, nie mógł zabiegać o rejestrację i legalną eksploatację automatu.

Pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry w oparciu o opinię biegłego, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, wyraził też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdański w wyroku z dnia 6 listopada 2012 r. (sygn. akt I SA/Gd 738/12). W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd słusznie w mojej ocenie podkreślił, że z obowiązku dołączenia do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia wynika, że decyzję taką wydaje się tylko w sytuacji, gdy nie rozpoczęto jeszcze realizacji planowanego przedsięwzięcia lub też jest ono, co najwyżej w toku realizacji. Tymczasem nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem dotyczy zaszłości (nielegalnej), a zatem przedsięwzięcia już wdrożonego, a nie takiego, o którego legalną realizację ubiega się wnioskodawca. Wprawdzie badania sprawdzające na podstawie art. 23b ustawy o grach hazardowych mogą być przeprowadzone również już w toku eksploatacji automatu, tym niemniej kluczowe w tym wypadku jest to, że mogą one dotyczyć urządzenia uprzednio zarejestrowanego, a więc takiego, które zawczasu przeszło pozytywną weryfikację w trybie przewidzianym przez ustawę o grach hazardowych. Przesłanką badania w toku eksploatacji jest powstanie uzasadnionego podejrzenia, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, co w kontekście tego, że wcześniej był opiniowany pozytywnie oznacza podejrzenie, że w trakcie eksploatacji doszło do nieuprawnionej ingerencji w jego mechanizmy. Jak wynika z powyższego, procedura przeprowadzania badań sprawdzających dotyczy zatem sytuacji całkowicie odmiennych od tej, jaka była przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie.

Należy także zauważyć, że o ile art. 8 ustawy o grach hazardowych wprowadza zasadę odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań prowadzonych w sprawach określonych w ustawie pod warunkiem, że nie stanowi ona inaczej, to w odniesieniu do stosowania kar pieniężnych wprowadza dodatkowo przytoczony wyżej art. 91 ustawy o grach hazardowych. W treści przepisu art. 91 omawianej ustawy o grach hazardowych nie zawarto obecnego w art. 8 zastrzeżenia, że Ordynacji podatkowej nie stosuje się gdy ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej, co przesądza o tym, że przy procedowaniu w sprawie kar pieniężnych stosować należy wprawdzie odpowiednio, lecz wyłącznie przepisy Ordynacji podatkowej.

Jest niewątpliwym, że przy dokonywaniu wykładni przepisów aktu prawnego należy mieć na uwadze zasadę nakazującą zakładać racjonalność ustawodawcy. W tym wypadku, skoro w art. 8 ustawy o grach hazardowych posłużono się generalnym odesłaniem do ustawy – Ordynacja podatkowa, a następnie w art. 91 odesłanie to ponowiono w odniesieniu do ściśle określonej materii – tj. stosowania kar pieniężnych już bez dodatkowego zastrzeżenia obecnego w art. 8 – "chyba, że ustawa stanowi inaczej", to sprzeczne z tą podstawową zasadą wykładni byłoby nadawanie tym dwóm przepisom identycznego znaczenia normatywnego. Gdyby także w odniesieniu do wymierzania kar porządkowych Ordynacja podatkowa znajdowała zastosowanie pod warunkiem, że ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej, to art. 91 ustawy byłby całkowicie zbędny. Należy zatem przyjąć, że to art. 91 ustawy o grach hazardowych stanowi normę szczególną (lex specialis) względem regulacji ogólnej z art. 8 tej ustawy i w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej organ administracji zawsze powinien stosować przepisy Ordynacji podatkowej, a ustawa o grach hazardowych nie może wprowadzać w tym zakresie procesowych norm szczególnych.

Reasumując, w mojej ocenie, organ celny w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, upoważniony jest do dokonywania ustaleń faktycznych autonomicznie, w oparciu o stosowne przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, w szczególności o art. 189 Ordynacji, który to przepis wśród możliwych dowodów w postępowaniu wymienia opinię biegłego oraz art. 197 § 1 Ordynacji, który zobowiązuje organ do powołania biegłego w przypadku, gdy do wyjaśnienia określonego zagadnienia wymagane jest posiadanie wiadomości specjalnych.

Moim zdaniem, z powyższego wynika, że ustalenie przez organ celny, że gry przeprowadzane na zakwestionowanym przez celników automacie mają charakter losowy może nastąpić w drodze opinii biegłego.

Moim zdaniem, organy celne w niniejszej sprawie w sposób zgodny z prawem podzieliły opinię biegłego Sądu Okręgowego, z której wynika, że gry na badanym automacie do gier firmy B nr fabryczny [...] mają charakter losowy. Tym samym – moim zdaniem - gry przeprowadzane na zakwestionowanym przez celników automacie do gry wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) i są grami na automatach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i art. 91 tej ustawy.

Tak więc, moim zdaniem, w niniejszej sprawie organy celne dokonując ustaleń w oparciu o opinię biegłego nie uchybiły przepisom postępowania, lecz działały w zgodzie ze stosownymi wymogami znajdującej tu zastosowanie Ordynacji podatkowej. Z tego względu, jak również ze względów wyżej przedstawionych, skarga powinna ulec oddaleniu.

Kraków, dnia 8 kwietnia 2013 r.

Sędzia Bożenna Blitek