Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2555/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 2 par 2; art. 47 par 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 3317 (trzy tysiące trzysta siedemnaście) zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego na rozbudowę infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności [...] po zakończeniu eksploatacji rud miedzi bez wymaganego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] postanowił utrzymać w mocy własną decyzje nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. nakładającą na [...] Sp. z o.o. w [...] karę pieniężną w wysokości 30.000 zł tytułem udzielenia zamówienia publicznego na rozbudowę infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności [...] po zakończeniu eksploatacji rud miedzi bez wymaganego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia przywołano m. in. następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Pismem z dnia [...] lutego 2008 r. (znak: [...]) Dyrektor Departamentu Wdrażania Programów Rozwoju Regionalnego Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zwrócił się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli udzielenia zamówień publicznych projektu [...] "[...]", realizowanego w ramach ZPORR przez [...] Sp. z o.o. w [...] tj. pięciu zamówień udzielonych po przeprowadzeniu postępowań w trybie przetargu nieograniczonego na:

- modernizację Zakładu Uzdatniania Wody nr [...],

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego Zalesie,

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego Krzeczyn,

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy Hutnicza, Niepodległości oraz na budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu Ustronie,

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych [...], kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr [...], kolektora sanitarnego w ulicy [...], kanalizacji ulicy [...].

Wątpliwości wnioskodawcy wzbudził: "fakt podziału zamówienia na 5 odrębnych postępowań. Szacunkowa wartość robót dla każdego z przeprowadzonych postępowań nie przekraczała 5 000 000 euro, jednakże wartość łączna wynosiła 6 200 000 euro. Zamawiający nie przekazał ogłoszeń o poszczególnych przetargach Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich".

W złożonym w toku wskazanego postępowania piśmie z dnia [...] października 2008 r. [...] Sp. z o.o. w [...] wyjaśniło, iż "szacowane wartości zadań zostały pogrupowane zgodnie z art. 32 ust. 1, 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a wartość każdego z nich nie przekracza równowartości kwoty 5 mln euro dla robót budowlanych od której obowiązkowe było zamieszczanie ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ponadto w przypadku Projektu nie miał zastosowania art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (...), ponieważ w tym przypadku nie mamy do czynienia ani z ofertami częściowymi, gdyż przedmiot zamówienia każdego z 5 zadań (robót budowlanych ) nie był podzielony, ani z zamówieniem udzielonym w częściach. W Projekcie bowiem wyodrębniono 5 zadań, które nie stanowiły części żadnego z nich. Brakowało jakichkolwiek powiązań pomiędzy każdym z 5 zamówień: inna lokalizacja, osobna dokumentacja techniczna oraz osobne pozwolenia na budowę. Jedynym elementem łączącym postępowania była wspólna nazwa Projektu.

Prezes UZP nie podzielił powyższej argumentacji i stwierdził, iż w okolicznościach faktycznych sprawy, [...] Sp. z o.o. w [...] dopuściło się naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), gdyż nie uwzględniło faktu, iż wymienione powyżej zadania stanowią części jednego zamówienia, a co za tym idzie – że wartością owego zamówienia jest łączna wartość rzeczonych zadań, czego konsekwencją było nie wywiązanie się z obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, do czego obligował Zamawiającego art. 40 ust. 3 ustawy.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył na [...] Sp. z o.o. w [...] karę pieniężną w wysokości 30.000 zł.

W uzasadnieniu powyższej decyzji wskazano m. in., iż – stosownie art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczynania poszczególnych części przedmiotowego zamówienia publicznego, tj. w dniach 15 kwietnia – 9 czerwca 2005 r. Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177, zm.: Dz. U. z 2004 r., Nr 96, poz. 956, Nr 116, poz.1207, Nr 145, poz. 1537, Nr 273, poz. 2703), – podstawą ustalenia wartości zamówienia było całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Z przepisu tego wynika zatem obowiązek dołożenia przez zamawiającego należytej staranności przy ustaleniu wartości zamówienia. Ust. 2 wymienionego artykułu zakazywał zamawiającemu dzielenia zamówienia na części lub zaniżenia jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Sens normatywny tego przepisu sprowadzał się do ustalenia, iż zamawiający nie mógł dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też, z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Innymi słowy nie był zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale taki podział, który zmierzał do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy w ogóle albo przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej.

Powyższe znajdowało swoje odzwierciedlenie w treści art. 32 ustawy z 2005 r., w myśl którego jeżeli zamawiający dopuszczał możliwość składania ofert częściowych albo udzielał zamówienia w częściach, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia była łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający mógł z określonych względów (organizacyjnych, ekonomicznych, celowościowych itp.) dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający byłby zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia. Takie działanie zamawiającego nie naruszyło art. 32 ust. 2 ustawy.

Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objęty decyzją o udzielenie wsparcia finansowego na realizację określonego projektu) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi sowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. I tak z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie tożsamego przedmiotowo zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32-35 ustawy.

Odwołano się również do treści dwóch dyrektyw tj. 2004/17/WE, oraz 2004/18/WE podkreślając że dyrektywa 2004/17/WE w art. 17 ust. 2 wskazuje, że przedmioty zamawiające nie mogą unikać stosowania dyrektywy dzieląc na części projekty budowlane lub planowane zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne metody obliczenia szacunkowej wartości zamówień, a dyrektywa 2004/18/We w art. 9 ust. 3 stanowi, iż żaden projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania dyrektywy.

Zaznaczono że pojęcie projektu budowlanego w rozumieniu art. 17 ust. 2 i art. 9 ust. 3 dyrektyw nie należy utożsamiać z przyjętym na gruncie polskiego prawa budowlanego pojęciem projektu budowlanego jako dokumentacji wykonania robot. Pojęcie projektu budowlanego wywodzące się z prawa wspólnotowego ma swoiste znaczenie, które można interpretować jako określone przedsięwzięcie budowlane. Przy tym zastrzeżeniu brzmienia cyt. wyżej przepisów oznacza, że w ujęciu obu dyrektyw niedopuszczalne jest działanie zamawiającego polegające na dokonaniu podziału robót objętych zamierzonym przedsięwzięciem budowlanym.

Wskazano również że podobny problem, związany z udzieleniem w ramach jednego projektu infrastrukturalnego kilku zamówień na roboty budowlane, pojawił się na tle realizacji Sektorowego Programu Operacyjnego Transport, kiedy zarówno Instytucja zarządzająca, jak i Komisja Europejska stwierdzały sztuczny podział zamówienia na części. Dotyczyło to m. in. projektu polegającego na przebudowie szeregu ulic [...] w ciągu drogi krajowej nr [...]. Realizując powyższy projekt Miasto przeprowadziło kilka odrębnych procedur obejmujących przebudowę ulic z zastosowaniem przepisów właściwych dla wartości szacunkowej każdej z tych budów osobno. Uzasadniając prowadzenie odrębnych postępowań Miasto powołało się na definicję obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa budowlanego oraz pojęcie ulicy wywodzące się z ustawy o drogach publicznych.

Służby Komisji nie podzieliły stanowiska Miasta, oceniając, iż zamawiający dokonał sztucznego podziału zamówienia. Komisja uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że fizyczny przedmiot prac w siedmiu różnych sekcjach był taki sam, albowiem dotyczył przebudowy drogi.

Tożsama wykładnia powinna mieć zastosowanie do oceny czy inwestycja polegająca na budowie (modernizacji) sieci wodociągowej, sieci kanalizacji deszczowej i sieci kanalizacji sanitarnej dotyczy realizacji jednego obiektu (projektu) budowlanego. Przygotowując się do realizacji takiej inwestycji zamawiający powinien zatem dokonać analizy funkcji technicznej i gospodarczej planowanych robót pod kątem ich tożsamości albo odrębności oraz istnienia albo nie wzajemnych powiązań pomiędzy wynikiem tych robót. Jeżeli w wyniku takiej analizy ustalone zostanie, że budowane (modernizowane) sieci współtworzą w rzeczywistości jedną sieć, gdyż mogą być wzajemnie łączone i jako całość spełniają jedną funkcję gospodarczą i techniczną, zamawiający powinien uwzględnić tę okoliczność i przeprowadzając odrębne procedury stosować przepisy właściwe dla łącznej ich wartości.

W oparciu o powyższe rozważania oraz w wyniku analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Prezes UZP stwierdził, iż postępowanie prowadzone przez [...] Sp. z o.o. w [...] w trybie przetargu nieograniczonego na:

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego [...],

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego [...],

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy [...], Niepodległości oraz na budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu [...],

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych [...], kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr 3, kolektora sanitarnego w ulicy [...], kanalizacji ulicy [...], dotyczyły de facto jednego zamówienia publicznego, obejmującego budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie miasta [...], udzielanego w ramach projektu [...] "[...]", przedmiot którego został podzielony na cztery części.

Świadczą o tym, zadaniem Prezesa UZP:

- jednolitość przedmiotu zamówienia (budowa sieci wodno-kanalizacyjnej),

- jednolitość miejsca (teren miasta Lubin ),

- jednolitość zamawiającego (przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Lubinie),

- jednolitość projektu ( projekt [...] "[...]"),

- jednolitość wykonawcy (możliwość zrealizowania prac objętych czterema wymienionymi przez jednego wykonawcę),

- jednolitość czasu (wymienione postępowanie wszczynane były w dniach: 15 kwietnia 2005 r. oraz 1, 3 i 8 czerwca 2005 r. umowy z wybranymi wykonawcami zawarto w dniach: 9 i22 września 2005 r., terminy wykonania prac zakreślono zaś na dzień 31 lipca 2006 r. oraz na dzień 31 sierpnia 2006 r.).

Podział taki – jak wskazano powyżej – sam w sobie jest dopuszczalny, o ile nie zmierza do uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Zdaniem Prezesa UZP, w sprawie niniejszej doszło do takiego niedopuszczalnego podziału, bowiem w jego wyniku Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku nałożonego nań przez art. 40 ust. 3 ustawy z 2005 r.

[...] Sp. z o.o. w [...] złożyło wniosek o ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy, podtrzymując w całości prezentowane dotąd w toku niniejszego postępowania stanowisko. Wnioskodawca podkreślił, iż dokonał "analizy funkcji technicznej i gospodarczej planowanych robót pod kątem ich tożsamości albo odrębność oraz istnienia albo nie wzajemnych powiązań pomiędzy wynikiem tych robót. Poszczególne zadania nie były częścią jednego obiektu budowlanego i każde z nich spełnia odrębną funkcję. Każde z 4 zadań może funkcjonować samodzielnie i wykonanie lub niewykonanie któregoś z nich nie miałoby wpływu na pozostałe realizowane zadania (brak wzajemnych powiązań). Suma prac zamierzonych przez Zamawiającego nie składała się więc na jedno przedsięwzięcie budowlane, dlatego nie mogło być ono wyznacznikiem do szacowania wartości zamówienia".

Wnioskodawca podkreślił nadto, iż "zgodnie z przepisami wspólnotowymi w okresie wszczęcia ww. postanowień obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji WE dotyczył zamówień o wartości przekraczającej dla robót budowlanych kwotę 5.923.624 euro. Łącznie szacunkowa wartość kontrolowanych zamówień w zakresie budowy sieci wodnokanalizacyjnej na terenie [...] wynosiła 5.228.328.55 euro. Tym samym ustawa Prawo zamówień publicznych przewidując obligatoryjną publikację ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE od progu 5.000.000 euro zaostrzyła rygory stosowania dyrektywy 93/37/EWG".

Zdaniem organu wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie powoduje zmiany jego stanowiska.

Organ przypomniał, iż przedmiotem oceny Prezesa UZP w przedmiotowej sprawie była zgodność działania Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi w dacie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne przepisami tak ustawy z 2005 r., jak i przepisów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Nie budzi wątpliwości, iż przepisy te nakładały na zamawiającego obowiązek przekazania do publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeśli wartość zamówienia na roboty budowlane przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.000.000 euro.

W przypadku ustalenia, że zamawiający z obowiązku tego się nie wywiązał, Prezes UZP zobligowany jest do nałożenia na takiego zamawiającego – w drodze decyzji administracyjnej – kary pieniężnej w określonej przez art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy wysokości.

Wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 200 ustawy, ustala się – w myśl art. 201 ust. 1 ustawy – w zależności od wartości zamówienia. Zgodnie z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (obecnie – 387.000 euro, stosownie do § 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnemu Publikacji Wspólnoty Europejskiej, Dz. U. Nr 224, poz. 1795), a jest mniejsza niż 10.000.000 euro dla dostaw lub usług oraz 20.000.000 euro dla robót budowlanych – kara pieniężna wynosi 30.000 zł.

Powyższe oznacza, że karę pieniężną w wysokości 30.000 zł wymierza się wtedy, gdy wartość zamówienia na roboty budowlane, udzielonego przez podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy (do takich podmiotów zalicza się [...] Sp. z o.o. w [...]), bez wymaganego ogłoszenia, zawiera się w granicach 387.000 – 20.000.000 euro tj., po uwzględnieniu § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796), zgodnie z którym średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych wynosi 3,839.

Wartość przedmiotowego zamówienia wynosiła 21.158.000 zł, a zatem w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy, czego skutkiem jest nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł.

Podkreślono że w myśl art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej, przepisy działu III powołanej ustawy stosuje się również do opłaty oraz niepodatkowych należności budżetu państwa, do których ustalenia lub określenia uprawnione są inne niż wymienione w § 1 pkt 1 organy (tj. organy podatkowe).

Prezes UZP nie jest organem podatkowym w rozumieniu art. 13 ustawy Ordynacja podatkowa. Środki z kar pieniężnych, o których mowa w art. 201 ust. 2 ustawy, stanowią – zgodnie z art. 203 ust. 1 ustawy – dochód budżetu państwa. Oznacza to, że do owych kar znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy działu III ustawy Ordynacji podatkowej, w tym – art. 47 § 1 tej ustawy, a co za tym idzie – iż termin płatności takiej kary wynosi 14 dni od dnia doręczenia ukaranemu decyzji ustalającej jej wysokość.

Skargę na w/w. decyzję wyniosła [...] Sp. z o.o. w [...] zarzucając jej:

- naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Skarżący dopuścił się udzielenia zamówienia publicznego na rozbudowę infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności [...] po zakończeniu eksploatacji rud miedzi bez wymaganego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w następstwie czego została na Skarżącego nałożona kara finansowa w wysokości 30.000 zł na podstawie art. 200 ust 1 pkt 1) lit. c) w zw. z art. 201 ust. 201 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm").

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

• - uwzględnienie skargi;

• - uchylenie decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2010 r. Nr [...] na podstawie art. 145 § 1 lit. a) u.p.p.s.a. wobec stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

• - uchylenie decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] czerwca 2010 r. Nr [...] na podstawie art. 145 § 1 lit. a) u.p.p.s.a. wobec stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

lub,

• stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2010 r. Nr [...] oraz decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] czerwca 2010 r. Nr [...] na podstawie art. 145 § pkt 2) u.p.p.s.a. ze względu na wystąpienie w stosunku do decyzji przesłanki nieważności decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego polegający na jej wydaniu z rażącym naruszeniem prawa.

W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in., że Prezes UZP, uzasadniając swoje stanowisko dotyczące rzekomego dokonania przez Skarżącego podziału zamówienia na części stosuje w sposób całkowicie nieuzasadniony i niedopuszczalny wykładnię rozszerzającą, przepisów prawa wprowadzając zamiast pojęcia projektu budowlanego pojęcie "przedsięwzięcie budowlane", które może, w ocenie organu, obejmować roboty budowlane ujęte nawet w kilku projektach. Interpretacja taka jest całkowicie contra legem, albowiem zarówno przepisy krajowe, jak i przepisy wspólnotowe dotyczące udzielenia zamówień publicznych konsekwentnie posługują się pojęciem "projektu budowlanego" przy ocenie dopuszczalności podziału zamówienia na części. Wykładnię rozszerzającą Prezesa UZP, sprowadzającą się do wprowadzenia nowych pojęć, niewynikających z obowiązujących przepisów prawa, uznać należy za całkowicie niedopuszczalną. Prezes UZP, działając jako organ administracyjny w sprawach z zakresu zamówień jest związany literalnym brzmieniem obowiązujących przepisów i ich językową wykładnią. Co więcej – oceniając zaistniały stan faktyczny, sam Prezes UZP dokonał wykładni przeczącej zastosowanemu kryterium "przedsięwzięcie budowlane", stwierdzając naruszenie przepisów ustawy jedynie w zakresie czterech spośród pięciu przeprowadzonych przez Skarżącego postępowań o zamówienia publiczne (zamówienia na Modernizację Stacji Uzdatniania Wody nr [...] potraktowano – słusznie – jako zamówienie odrębne).

Zgodnie z definicją legalną robót budowlanych, wynikającą z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 1994 r., Nr 89 poz. 414 ze. Zm.), przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Punktem odniesienia dla pojęcia robót budowlanych jest zatem zakres przedmiotowy pojęcia "przedsięwzięcie budowlane". Obiektem budowlanym w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego jest budynek wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi, budowla stanowiąca część techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, a także obiekt małej architektury. Zakres pojęcia "przedsięwzięcie budowlane", odnosi się zatem w sposób bezpośredni do pojęcia "obiektu budowlanego". Z taką samą sytuacją mamy do czynienia na gruncie przepisów wspólnotowych dotyczących udzielenia zamówień publicznych.

Skarżący przypominał że stanowisko dotyczące wyodrębnienia obiektu budowlanego przez pryzmat spełnienia przez niego samodzielnych funkcji gospodarczych czy technicznych znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS. Pogląd taki wyraził m. in. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 października 2000 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Francuskiej (C-16/98). W ocenie ETS ocena, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym powinna być dokonywania w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które będzie spełniał. A contrario jako odrębne zamówienia mogą być traktowane zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem będą różne obiekty budowlane mogące samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Skarżący podkreślił że każde z pięciu zamówień udzielanych przez Skarżącego w ramach projektu pn: "[...]" dotyczyło wykonania odrębnego obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Każdy z powstałych w wyniku realizacji przedmiotowych zamówień obiektów budowlanych może spełniać i spełnia samodzielne funkcje techniczne i gospodarcze. Przesądza o tym w szczególności możliwość korzystania z każdego z wybudowanych obiektów w sposób samodzielny, niezależny od pozostałych. Powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi, iż zarzut sztucznego podziału zamówienia na części, a w konsekwencji nieprzekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich jest całkowicie chybiony.

W ocenie skarżącego dla uznania za słuszne powoływanych twierdzeń, dotyczących rzekomego udzielenia przez Skarżącego w ramach pięciu odrębnych postępowań jednego zamówienia w częściach konieczne byłoby jednoznaczne stwierdzenie, iż realizacja każdego ww. zamówień prowadzi do wykonania tego samego obiektu budowlanego, traktowanego jako całość pod względem funkcjonalnym i technicznym. A contrario należałoby dowieść, iż każda z poszczególnych części jest elementem niezbędnym dla funkcjonowania całości. Tymczasem w zaistniałym stanie faktycznym nie jest to możliwe. Każde z udzielonych zamówień prowadzi do realizacji odrębnego obiektu budowlanego, spełniającego samodzielną funkcję techniczno-gospodarczą. Każdy z obiektów budowlanych, objętych przez Skarżącego odrębnymi postępowaniami o zamówienie publiczne ma charakter odrębny ze względu na spełniane funkcje gospodarczo-techniczne.

Zdaniem Skarżącego same nazwy udzielanych zamówień wskazują na fakt spełniania przez realizowane obiekty samodzielnych funkcji techniczno-gospodarczych. Ocena spełnianych przez obiekt funkcji techniczno-gospodarczych powinna następować w oparciu o zadanie, które dany obiekt spełnia. Zadaniem każdego z wyodrębnionych obiektów jest obsługa gospodarki wodno-ściekowej danej strefy czy kompleksu. Objęte odrębnymi zamówieniami obiekty spełniają wskazane funkcje samodzielnie. Funkcją obiektu budowlanego w postaci odcinka sieci wodno-kanalizacyjnej dla określonego obszaru czy kompleksu jego obsługa gospodarki wodno-ściekowej w tym rejonie, a nie włączenie go do ogólnej sieci wodno-kanalizacyjnej miasta. Skąd też nieuprawnione jest twierdzenie że wszystkie te elementy tworzą jeden zespół spełniający tę samą funkcję gospodarczą i techniczną.

Sąd zważył co następuje:

Istotą przedmiotowej sprawy jest odpowiedź na pytanie czy postępowanie prowadzone przez [...] Sp. z o.o. w [...] w trybie przetargu nieograniczonego na:

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego [...],

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego [...],

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy [...], Niepodległości oraz na budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu [...],

- budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych [...], kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr [...], kolektora sanitarnego w ulicy [...], kanalizacji ulicy [...].

- modernizację Zakładu Uzdatniania Wody nr [...], dotyczyło jednego zamówienia publicznego czy też pięciu zamówień.

Zdaniem Skarżącego projekt "[...]" obejmował pięć w/w. ale wyodrębnionych zadań. Każdego z nich dotyczyło osobne zamówienie albowiem inna była w przypadku każdego z nich lokalizacja, dokumentacja techniczna oraz pozwolenie na budowę.

Z kolei organ twierdził że w okolicznościach sprawy niniejszej skarżący dopuścił się naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych gdyż nie uwzględnił faktu że w/w zadania stanowią część jednego zamówienia, a co za tym idzie że wartością owego zamówienia jest łączna wartość tychże zadań.

Powyższy przepis stanowi że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Dokonując jego wykładni nie sposób pominąć przedmiotu projektu oraz przepisów prawa wspólnotowego w tym w szczególności dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady a mianowicie:

- dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,

- dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,

Pierwsza z nich w art. 1 ust. 2 b definiuje pojęcie "zamówienia na roboty budowlane" wskazując iż oznaczają one zamówienia których przedmiotem jest wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności w rozumieniu załącznika XII, lub dzieło lub realizacja za pomocą dowolnych metod dzieła spełniającego wymagania określone przez podmiot zamawiający, przy czym "dzieło" oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych traktowanych jako całość która może samodzielnie spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub techniczną.

Z kolei art. 17 ust 2 tejże dyrektywy wskazuje że podmioty zamawiające nie mogą unikać stosowania dyrektywy dzieląc na części projekty budowlane lub planowane zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne metody obliczania szacunkowej wartości zamówień.

Co istotne w/w. przepis operuje pojęciami "projekty budowlane" nie zaś pojęciem "przedsięwzięcia budowlane".

Zdaniem Sądu pojęć tych nie można utożsamiać i to nie tylko na gruncie prawa polskiego. Należy poza tym zwrócić uwagę na to że zarówno przepisy krajowe jak i wspólnotowe dotyczące udzielania zamówień publicznych (w aspekcie oceny dopuszczalności podziału zamówienia publicznego na części) posługują się pojęciem projektu budowlanego.

Powyższa teza jest uprawniona także ze względu na treść art. 1 ust. 2 b drugiej z wymienionych wyżej dyrektyw tj. dyrektywy 2004/18/WE. Stanowi on że "zamówienia publiczne na roboty budowlane" oznaczają zamówienia publiczne których przedmiotem jest albo wykonanie albo zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku nr I, lub obiektu budowlanego albo realizacja za pomocą dowolnych środków obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez Instytucje zamawiającą, przy czym "obiekt budowlany" oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Obiektami budowlanymi w rozumieniu w/w. przepisu były inwestycje objęte pięcioma zamówieniami publicznymi. Było ich w sumie pięć a każdy z nich może spełniać samodzielne funkcje techniczne i gospodarcze. Możliwe jest bowiem korzystanie z każdego z nich w sposób niezależny od pozostałych. Co istotne także ich realizacja wiązała się z inną lokalizacją a także z koniecznością przygotowania odrębnej dokumentacji technicznej w tym pozwoleń na budowę.

To że każdy z tych obiektów zamówiony został przez ten sam podmiot (skarżącego) i na terenie tego samego miasta ([...]) nie może przesądzać o tym iż obiekty te powinny zostać objęte tym samym zamówieniem.

Zdaniem Sądu także nazwa projektu ("Rozbudowa infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności [...] po zakończeniu eksploatacji rud miedzi") nie może być decydująca. Rozstrzygające znaczenie ma bowiem to co jest w istocie jego przedmiotem. Tym przedmiotem jest pięć niezależnych i położonych w innym miejscu obiektów z których każdy mógł zostać objęty odrębnym zamówieniem.

Wobec powyższego skargę uznać należy za trafną, zaś argumenty przedstawione w jej uzasadnieniu za zasadne.

Podstawą wyroku Sądu jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.