Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 443/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, 7, 77, 107, 8
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 32, 35
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Stawecki, Sędziowie sędzia WSA Mirosława Kowalska, sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Dawejnis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. sprawy ze skargi G J na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. znak [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na przebudowę oddala skargę


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. NR [...], Wojewoda [...] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") oraz art.82 ust.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej: "Pr. bud.) po ponownym rozpatrzeniu odwołania [...] od decyzji Starosty [...] z dnia [...].04.2014r. Nr [...] zmieniającej decyzję Nr [...] wydaną przez Starostę [...] z dnia [...] 04.2012 r., udzielającą Gminie K pozwolenia na przebudowę targowiska w ramach programu pn. "Tworzymy nasz rynek" na działkach nr ew.: [...],[...],[...] - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając orzeczenie, Wojewoda [...] wyjaśnił, że Starosta [...] decyzją Nr [...] z dnia [...]04.2012 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Gminie K pozwolenia na budowę - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie targowiska w ramach programu pn. "Tworzymy nasz rynek" na działkach nr Ew.: [...],[...],[...] w miejscowości [...].

W ramach projektowanej inwestycji przewidziano przebudowę i rozbudowę istniejącego budynku handlowego, budowę budowli - zadaszonych stoisk konstrukcji stalowej, budowę 25 miejsc postojowych dla samochodów osobowych z komunikacją wewnętrzną, przebudowę dwóch zjazdów z dróg publicznych - działek [...] i [...] na działkę [...].

W dniu 03.04.2014 r. inwestor - Gmina K reprezentowana przez Burmistrza, załączając stosowne dokumenty (w tym projekt zagospodarowania terenu zmiany miejsca usytuowania obiektu małej architektury na terenie targowiska w miejscowości [...] wraz z uzgodnieniami wymaganymi przepisami szczególnymi, opracowany przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane i przynależną do izby samorządu zawodowego), wystąpiła o zmianę decyzji Nr [...] z dnia [...].04.2012 r.

Starosta [...] decyzją z dnia [...].04.2014r. Nr [...] zmienił decyzję Nr [...] z dnia [...].04.2012 r. znak. [...] udzielającą Gminie [...] pozwolenia na przebudowę targowiska w ramach programu pn. "Tworzymy nasz rynek" na działkach nr ew.: [...],[...],[...] w miejscowości K gm. K w ten sposób, że: zatwierdził zamienne rysunki do dokumentacji zatwierdzonej decyzją Nr [...]. - zmiana dotyczyła projektu zagospodarowania terenu – zmiana miejsca usytuowania obiektu małej architektury (krzyża metalowego), inne warunki wynikające z decyzji Nr [...] z dnia [...].04.2012 r. wydanej przez Starostę [...] nie uległy zmianie.

Wojewoda [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] maja 2014 r., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez G J utrzymał w mocy ww. decyzję Starosty [...] z dnia [...].04.2014 r. Nr [...]. Decyzja Wojewody [...] została zaskarżona przez G J do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 17.02.2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 1438/14 skargę oddalił. Następnie po rozpoznaniu skargi kasacyjnej G J, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1610/15 ww. wyrok uchylił i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

W dniu 13 czerwca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem sygn. akt VII SA/Wa 803/17 uchylił decyzję Wojewody [...] Nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Przy piśmie z dnia 04.09.2017r. WSA w Warszawie przesłał do Wojewody [...] prawomocny wyrok sygn. akt VII SA/Wa 803/17 wraz z aktami sprawy.

Wykładnia prawna, wyrażona w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla organu drugiej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że Wojewoda [...] był zobowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do wykładni prawa zawartej w uzasadnieniu wyroku WSA, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych podobnych sprawach. Przez wykładnię prawa rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

Tak więc zgodnie z zaleceniami zawartymi w wyroku WSA Sygn. akt VII SA/Wa 803/17 Wojewoda [...] pismem z dnia [...].09.2017 r. zwrócił się do [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z prośbą o wyjaśnienie, na czym polega ochrona "pamiątkowego krzyża w miejscu powstańczej mogiły z 1863r. kamień, metal, 1910 r. przy ul. [...]" i czy w związku z tym możliwe jest przeniesienie jego w inne miejsce, a jeżeli tak to w jakim trybie postępowania -w kontekście przepisu § 14 pkt. 5.2 lit. i ww. Uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w [...]. Następnie, pismem z dnia [...].09.2017 r. zwrócił się do Gminy [...] o uzupełnienie materiału dowodowego o:

1. dokładne zwymiarowanie na projekcie zagospodarowania terenu, cokołu na którym przewidziana jest nowa lokalizacji krzyża,

2. dostarczenie zgody Zarządu Dróg Powiatowych w [...] na zmniejszenie odległości usytuowania krzyża od zewnętrznej krawędzi jezdni,

3. wyjaśnienie w sposób nie budzący wątpliwości czy mogiła powstańcza w miejscu starej lokalizacji krzyża podlegała ochronie prawnej przewidzianej w ustawie z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (Dz.U. z 1933 r. Nr 39 poz.311 ze zm.),

4. wyjaśnienia na podstawie zapisów zawartych w gminnej ewidencji zabytków oraz biorąc pod uwagę art.21 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2014 poz.1446 ze zm.) na czym polega ochrona pamiątkowego krzyża w miejscu powstańczej mogiły z 1863 r. kamień, metal, 1910 r. przy ul. [...] (§ 14 pkt 5.1 lit. g Uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] października 2012 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...] w Obszarze A).

Po otrzymaniu odpowiedzi od [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...]10.2017 r. oraz Gminy K z dnia [...].10.2017 r. uzupełnionej pismem z dnia [...].10.2017r. organ drugiej instancji zawiadomieniem z dnia [...].11.2017 r. w myśl art. 10 k.p.a. poinformował, że strony postępowania przed wydaniem decyzji mogą wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych zadań.

G J przedstawił swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie pismem z dnia 03.10.2017 r. (wraz z załącznikami) oraz z dnia 20.11.2017r. do którego zostały dołączone kserokopie pism; Urzędu Miejskiego w [...] z dnia [...].03.2014 r. skierowane do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w [...] - Delegatury w [...] , Zarządu Dróg Powiatowych w [...] z dnia [...].07.2015 r. i [...].11.2015 r., pismo [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...].11.2015 r. i z dnia [...].11.2017 r. skierowane do Członków Towarzystwa [...] . Skarżący uważał, iż w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona, a krzyż -pomnik powinien pozostać w miejscu dawnej lokalizacji.

Organ drugiej instancji po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji zważył co następuje:

Zgodnie z art. 36a ust. 1 Pr. bud. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno- budowlanej. W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32 - 35 ww. ustawy stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. W przedmiotowej sprawie zmiana dotyczyła projektu zagospodarowania terenu w związku ze zmianą miejsca usytuowania krzyża, który w myśl art.3 pkt 4 prawa budowlanego zalicza się do obiektów małej architektury.

Zgodnie z art. 32 ust. 4 Pr. bud. pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto spełnia dwa podstawowe kryteria, a mianowicie złożył wniosek w tej sprawie w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Z akt sprawy wynika, iż ww. warunki zostały spełnione.

Zgodnie natomiast z art.35 ust. 1 Pr. bud. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno- budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt lb, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 5) spełnienie wymagań określonych w art. 60 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. o Krajowym Zasobie Nieruchomości (Dz.U. poz. 1529) - w przypadku inwestycji na nieruchomości wchodzącej w skład Zasobu Nieruchomości, o którym mowa w tej ustawie.

Organ drugiej instancji rozpoznając ponownie przedmiotową sprawę, po dokonaniu zaleconego przez WSA postępowania wyjaśniającego i uzupełnienia materiału dowodowego stwierdził, iż warunki wynikające z wyżej przytoczonych przepisów zostały również spełnione.

Z pisma [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] 10.2017 r. skierowanego do [...] Urzędu Wojewódzkiego wynika, iż "Rada Miejska w [...] w uchwale Nr [...] z dnia [...] października 2012 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta [...] w obszarze A w rozdziale 4 określa - Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej - ustalając w § 14 pkt 5 ochronę obiektów będących w gminnej ewidencji zabytków. Ochroną konserwatorską na podstawie planu miejscowego zgodnie z § 14 pkt 5 ppkt 1 lit. g uchwały objęto będący w gminnej ewidencji zabytków pamiątkowy krzyż w miejscu powstańczej mogiły z 1863 r. kamień, metal, 1910 r. przy ul. [...] . Zakres ochrony zabytków na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wpisanych do gminnej ewidencji zabytków został określony w § 12 pkt. 2 lit. i uchwały. Stosownie do treści wymienionego przepisu w stosunku do zabytków wymienionych w pkt. 2 ustalono, iż dopuszcza się rozbiórkę, przebudowę istniejących obiektów zgodnie z przepisami odrębnymi.

Z zapisu powyższego wynika, iż ochroną objęto jedynie rozbiórkę i przebudowę istniejących obiektów wpisanych do ewidencji zabytków. Ochroną nie objęto natomiast przeniesienia zabytku wpisanego do ewidencji gminnej, a zatem możliwe było przeniesienie pamiątkowego krzyża w inne miejsce.

Obowiązek uzgodnienia przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków pozwolenia na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego niewpisanego do rejestru zabytków wynika z treści art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.) Uzgodnienie następuje w trybie art.39 ust. 4 ustawy Prawo budowlane.

Działający w imieniu [...]Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w [...] - Kierownik Delegatury w [...] wskazuje, że w stosunku do obiektów wpisanych do gminnej ewidencji zabytków, chronionych na podstawie przepisów planu zagospodarowania przestrzennego nie ma zastosowania art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2014 r. poz. 1446 ze zm.) nakazujący uzyskanie zgody wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie określonych prac, robót budowlanych przy zabytku, jego przemieszczenie, czy innych działań mogących prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku, albowiem przepis ten ma zastosowanie jedynie do zabytków wpisanych do rejestru zabytków.

W odniesieniu do zabytków wpisanych do ewidencji zabytków chronionych zapisami planu miejscowego, a niewpisanych do rejestru zabytków, wojewódzki konserwator zabytków nie wydaje pozwolenia w formie decyzji administracyjnej.

Natomiast z obszernej informacji Gminy [...] z dnia [...].10.2017 r. uzupełnionej pismem z dnia [...].10.2017r. (wraz z załącznikami) stanowiącej odpowiedź na pismo Wojewody [...] z dnia [...].09.2017r. m.in. wynika, że w prowadzonej Karcie Adresowej Gminnej Ewidencji Zabytków (kserokopia w aktach sprawy) przedmiotowy obiekt figuruje jako "[...] .". W związku z tym, że nie jest to mogiła powstańcza, ani grób lub cmentarz wojenny, brak jest w Karcie zapisu o formie ochrony. Na krzyżu była i jest zamocowana metalowa tablica z napisem "[...] . Mieszkańcy". Zapis w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego nie odpowiada stanowi faktycznemu i historycznemu, ani jak również nie znajduje potwierdzenia w ww. ewidencjach.

W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego miasta [...] istnieje zapis, niemający żadnego umocowania prawnego, że krzyż na targowicy jest usytuowany w miejscu powstańczej mogiły. Zapis ten powtarzany był przy kolejnych opracowaniach planu zagospodarowania przestrzennego, bez potwierdzenia tego zapisu dokumentami historycznymi.

W związku z faktem, że przedmiotowy krzyż figuruje w gminnej ewidencji zabytków, w sprawie miał i ma zastosowanie przepis art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane stanowiący, że w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Takie uzgodnienie z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w przedmiotowej sprawie zostało dokonane, co zostało potwierdzone w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jak i następnie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Dokonanie przedmiotowego uzgodnienia z Konserwatorem przed przeniesieniem krzyża, było wykonaniem dyspozycji odnoszącej się do ochrony konserwatorskiej pamiątkowego krzyża.

Dodatkowo w przedmiotowej sprawie ma znaczenie fakt, że w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków decyzją z dnia [...].07.2014r. nr [...] , wstrzymał prace budowlane na działce nr [...] w związku z odkryciem szczątków ludzkich w miejscu targowiska gdzie stał pamiątkowy krzyż. Następnie decyzją z dnia [...].07.2014 r. nr [...], Konserwator zezwolił na wznowienie prac budowlanych na ww. działce, nie dopatrując się żadnych uchybień w wykonanych pracach, również przy przeniesieniu pamiątkowego krzyża.

Należy również wyjaśnić na podstawie posiadanych dokumentów, iż w miejscu pierwotnego usytuowania krzyża, brak jest wskazania istnienia mogiły powstańczej w gminnej ewidencji zabytków, jak również w ewidencji prowadzonej przez Wojewodę [...] oraz ówczesną Radę Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa.

Dodatkowo, Gmina [...] przenosząc tylko elementy składowe części naziemnej krzyża nie wykonywałaby prac ziemnych, które naruszyłyby grunt w miejscu dotychczasowej lokalizacji. Jednak w związku z informacją o rzekomym istnieniu w tym miejscu pochówków, wystąpiła do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków Delegatura w [...] , o udzielenie pozwolenia na przeprowadzenie badań metodą nieinwazyjną (georadarową) w miejscu usytuowania krzyża, a w przypadku uzyskania wyniku pozytywnego, przeprowadzeniu badań archeologicznych. Badania georadarowe wykazały istnienie wkopów wokół krzyża, mogących świadczyć o istnieniu w tym miejscu jam grobowych.

W związku z powyższym, wystąpiono do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków Delegatura w [...] o wyrażenie zgody na przeprowadzenie badań archeologicznych oraz przeniesienie krzyża, celem wykonania badań w miejscu, na którym znajdował się krzyż. Następnie dokonano przeniesienia krzyża.

W wyniku badań dokonanych zgodnie z wymaganymi prawem procedurami, odkryto szczątki 37 osób zlokalizowanych w kilku jamach grobowych. Wszystkie ustalenia i analizy wskazują, że są to szczątki żołnierzy francuskich i rosyjskich z okresu napoleońskiego. Ponadto, jednoznacznie wykluczono że są to szczątki Powstańców Styczniowych, czy też Listopadowych.

Pochówek szczątków żołnierzy francuskich i rosyjskich z epoki napoleońskiej, wydobytych podczas badań archeologicznych prowadzonych na targowisku w [...] w 2014 r., przeprowadzony w dniu 20.05.2015 r. na cmentarzu parafialnym w [...] , dokonany został w wykonaniu przepisów ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz. U. z 2017 r., poz. 912 ze zm.).

Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że ww. mogiła znajdująca się na cmentarzu parafialnym w [...] , w dniu 19.11.2015r. została wpisana do wykazu mogił wojennych z okresu wojen napoleońskich na terenie Miasta [...] jako miejsce pamięci narodowej.

Dodatkowo należy wyjaśnić, iż w przedmiotowej sprawie nie była wydawana przez Wojewodę [...] formalna decyzja administracyjna w sprawie zarządzenia ekshumacji zwłok z grobu wojennego i przeniesienia ich do innego grobu, ponieważ nie miały do niej zastosowanie przepisy ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (Dz. U. z 2017 r., poz. 681), gdyż miejsce gdzie spoczywały wydobyte szczątki tj. teren targowiska miejskiego w [...] nigdy nie zostało uznane przez Wojewodę [...] za' teren grobu lub cmentarza wojennego, ani też nigdy nie figurowało w ewidencji grobowi cmentarzy wojennych prowadzonej przez Wojewodę [...].

Wszelkie prace w przedmiotowej sprawie, w tym związane z wydobyciem szczątków, prowadzone były jako prace archeologiczne wykonywane pod nadzorem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, czyli w trybie tzw. nadzoru konserwatorskiego. Wszelkie nakazy wykonania czynności lub też zgody na ich wykonanie, wydawane były w trybie przepisów ustawy z dnia 23 lipca 2013 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 ze zm.). Natomiast pochówek szczątków dokonany został w wykonaniu przepisów ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz. U. z 2017 r., poz. 912 ze zm.).

Tak więc, w przedmiotowej sprawie nie miał zastosowania przepis art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o cmentarzach i grobach wojennych, stanowiący, że Wojewodzie (po nowelizacji ustawy, od dnia 16.06.2016 r. - Prezesowi Instytutu Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, zwanemu dalej "Prezesem Instytutu Pamięci"), przysługuje prawo zarządzenia ekshumacji zwłok z grobu wojennego i przeniesienia ich do innego grobu.

Powyższa kwestia była rozpatrywana przez Wojewodę [...] w związku z wzniesieniem w tej sprawie skargi przez A K.

Jak stwierdza Wojewoda w piśmie z dnia [...].04.2015 r. znak [...] skierowanym do A K (kserokopia w aktach) cyt. "Wojewoda (...) sprawuje opiekę nad grobami i cmentarzami wojennymi, ale opieka ta ma odniesienie wyłącznie do obiektów uznanych za groby i cmentarze wojenne znajdujące się w ewidencji prowadzonej przez wojewodę. (...) Nie należy natomiast do kompetencji wojewody prowadzenie prac badawczych, wykopaliskowych i prowadzenie ustaleń dotyczących faktów historycznych (...) Sprawa dotycząca krzyża-pomnika w [...] oraz odnalezionych szczątków na targowisku miejskim była prowadzona pod nadzorem [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków Delegatura w [...] ".

Tak więc, Wojewoda w przedmiotowej sprawie nie wydaje decyzji zezwalającej na prace ekshumacyjne w trybie ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych, ponieważ prace na targowisku w [...] były wykopaliskowymi pracami archeologicznymi, prowadzonymi pod nadzorem [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.

Natomiast dla miejsca, w którym prowadzone były prace archeologiczne oraz wokół niego zostanie założona tzw. karta stanowiska archeologicznego. Teren ten będzie podlegał ochronie konserwatorskiej, a co za tym idzie, w przyszłości wszelkie inwestycje na terenie objętym tą formą ochrony, podlegały będą uzgodnieniu i nadzorowi Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.

Ponadto w trakcie postępowania odwoławczego zgodnie z zaleceniami zawartymi w wyroku WSA sygn. akt VII SA/Wa 803/17 inwestor załączył uzupełniony o niezbędne wymiary projekt zagospodarowania terenu oraz pismo z dnia [...].10.2017 r., z którego wynika, że Zarząd Dróg Powiatowych w [...] , nie wnosi sprzeciwu do usytuowania krzyża na cokole granitowym wraz z ogrodzeniem betonowym na działce nr [...] w [...] . Przedmiotowy Krzyż zlokalizowany jest poza granicami pasa drogowego drogi powiatowej nr [...] ul. [...] (działka nr ew. [...]) i nie wpływa negatywnie na infrastrukturę drogową.

Zdaniem organu odwoławczego pismo z dnia [...].10.2017 r. Zarządu Dróg Powiatowych w [...] przedłożone przez inwestora w trakcie postępowania odwoławczego, należy uznać za uzgodnienie zarządcy drogi dotyczące istniejącej lokalizacji krzyża-pomnika.

Odnosząc się natomiast do wniosku skarżącego aby krzyż - pomnik pozostał w miejscu dawnej lokalizacji należy wyjaśnić, iż wniosek inwestora o zmianę pozwolenia na budowę wiąże organ administracji architektoniczno-budowlanej, dlatego też brak jest podstaw prawnych aby odmówić udzielenia pozwolenia w sytuacji, gdy przedstawiane na projekcie zagospodarowania terenu usytuowanie, nie narusza prawa.

Z wyjaśnień inwestora wynika, że projekt pierwotnie nie zakładał przeniesienia krzyża metalowego zamocowanego na granitowej podstawie na betonowym fundamencie, na podstawie, którego zamocowana była metalowa tablica z napisem "[...] Mieszkańcy", usytuowanego w terenie zadaszeń nad stanowiskami handlowymi. W trakcie rozpoczęcia prac, po wytyczeniu geodezyjnym w terenie i po przekonsultowaniu z projektantem, uznano, że pozostawienie krzyża w dotychczasowym miejscu, będzie niewłaściwe i zaproponowano jego przeniesienie ok. 10 m od obecnego miejsca usytuowania, w bezpośrednie sąsiedztwo ulicy [...] .

Takie usytuowanie miało na celu jego wyeksponowanie, zarówno dla mieszkańców Miasta i Gminy [...] , jak i dla osób przyjezdnych. Jego dotychczasowe usytuowanie powodowało, że był on słabo widoczny, jak również był on profanowany w związku z tym, że znajdował się pośrodku targowiska miejskiego. Nowe usytuowanie wraz z infrastrukturą wokół pomnika, stworzyło także lepsze możliwości związane z organizacją uroczystości patriotycznych przy pomniku, w postaci m.in. składania kwiatów, zapalania zniczy.

Pomysł przeniesienia krzyża uzyskał akceptację proboszcza miejscowej parafii, radnych Rady Miejskiej w [...] oraz został uzgodniony z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków Delegatura w [...].

Odnośnie wniosku inwestora dotyczącego przeanalizowania, czy G J jest stroną przedmiotowego postępowania administracyjnego należy wyjaśnić, iż zarówno organ pierwszej jak i drugiej instancji przyjął, iż w przypadku przedmiotowej sprawy stronami postępowania są osoby, które zostały uznane za strony w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji Starosty [...] Nr [...] znak [...] z dnia [...].04.2012 r., które to rozstrzygnięcie zostało zmienione zaskarżoną decyzją.

Tak więc biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy, brak było podstaw do uchylenia decyzji Starosty [...] z dnia [...].04.2014r. Nr [...].

Z tą decyzją nie zgodził skarżący G J, który pismem datowanym na 22 stycznia 2018 r. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów.

Uzasadniając skargę, po podsumowaniu stanu faktycznego, skarżący wyjaśnił, że w związku ze zmianą miejsca usytuowania obiektu małej architektury (krzyża metalowego) powstała konieczność uzyskania wymaganej przepisami zgody zarządcy drogi wydanej przed uzyskaniem przez inwestora pozwolenia na budowę lub jej zgłoszenia, z uwagi na okoliczność usytuowania ww. obiektu w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni mniejszej niż 8 metrów (art. 43 ust 1 ustawy o drogach publicznych) - tj. 4,7 metra.

Ponadto, w związku ze zmianą miejsca usytuowania obiektu małej architektury (krzyża metalowego) powstała konieczność uzgodnienia tej zmiany z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Przy wydawaniu decyzji Nr [...] z dnia [...] 04.2012 roku przez Starostę [...] takiego uzgodnienia nie było z uwagi na fakt, iż przedmiotowy obiekt nie był przedmiotem prac budowlanych - miał pozostać w miejscu w którym się znajdował. Dopiero decyzją Nr [...] z dnia [...].04.2014 roku Starosta [...] zatwierdził rysunki zamienne ilustrujące zmianę lokalizacji - zmiana pozwolenia na budowę, ale takie działania należało uzgodnić z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Zgodnie z art. 106. § 1 k.p.a., jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii łub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Z tych też względów Starosta [...] naruszył art. 6 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP - poprzez niezastosowanie art. 106 § 1 k.p.a.

Zdaniem skarżącego, decyzja powinna być uchylona. Organ ją miał obowiązek rozpatrzeć cały materiał dowodowy w sprawie na podstawie art.77 i 80 w zw. z art.7 k.p.a., a tego nie uczynił. Organowi orzekającemu nie wolno oceniać w sposób zupełnie dowolny, przeczący regułom logiki. Stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji jest oparte na jednostronnych prawdach, oraz pomija słuszne wywody skarżącego. W ocenie skarżącego Organ wydający decyzję albo nie chciał widzieć, albo widział a nie odniósł się do słusznych wywodów wskazanych przez skarżącego.

Art. 43 ust 1 ustawy o drogach publicznych wskazuje iż obiekty budowlane przy drogach powiatowych w terenie zabudowy powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 8 m. W rozpatrywanej sprawie odległość powyższa nie została zachowana dla umiejscowienia pomnika - krzyża ( obiektu małej architektury), przedmiotowy obiekt wybudowany jest w odległości mniejszej niż 8,00 m - tj., 4,70 m od jego cokołu (fundamentu).

Powyższe potwierdził A. S. Dyrektor Zarządu Dróg Powiatowych w [...] pismem z dnia [...].11.2015 roku, znak [...] (przy piśmie z dnia [...] listopada 2017 r.). Art. 43 ust 2 ustawy o drogach publicznych określa, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu budowlanego pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonania robót budowlanych. W przedmiotowej sprawie inwestor takiej zgody nie uzyskał wprost, jak również poprzez niewyrażenie stanowiska przez właściwy organ oraz ustawowo określonym terminie co powyższe potwierdza A S Dyrektor Zarządu Dróg Powiatowych [...] pismem z dnia [...].07.2015 roku, znak [...]. Powyższe również potwierdza inwestor Burmistrz [...] w imieniu Miasta [...] pismem z dnia [...].12.2015 roku, znak [...] (przy piśmie z dnia [...] listopada 2017 roku).

Pismo Burmistrza [...] znak [...]z dnia [...].10.2017 roku wskazuje jednoznacznie iż brak jest wymaganej zgody.

W przedmiotowej sprawie brak jest uzgodnienia z zarządcą drogi co potwierdzają w/w pisma. Wywody Burmistrza [...] z dnia [...].10.2017 r. o rzekomo skutecznym uzgodnieniu z Zarządcą Drogi Powiatowej w [...] zmniejszenia odległości usytuowania obiekty małej architektury – krzyża Pomnika poprzez kwestię regulowaną szczegółowo zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, stanowiącego akt prawa miejscowego obowiązującego na terenie Gminy [...] są po prostu chybione.

Zarządca Dróg Powiatowych w [...] poprzez uzgodnienie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego mógł jedynie dopuścić możliwość rozważenia przez zarządcę drogi każdorazowo indywidualnej zgody sytuowania obiektów budowlanych w mniejszej odległości. Z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla miasta [...] uchwalonego Uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] października 2012 roku z § 25 ust. 2 pkt d, a uzgodnionego z zarządcą drogi wprost wynika konieczność poszanowania przepisów odrębnych, cyt. "kształtowanie zabudowy i zagospodarowanie terenu zgodnie z ustaleniami ogólnymi planu i przepisami odrębnymi" - (kopia zapisu w aktach sprawy). Dodatkowo należy wskazać iż w przedmiotowej uchwale nie ma zapisu wyłączającego stosowanie art.43 ustawy o drogach publicznych. Tak więc w przedmiotowej sprawie jasno należy stwierdzić iż brak jest zgody zarządcy drogi którą należało wydać przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę. Co prawda taka zgoda mogła być wydana ale tylko i wyłącznie przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę, jak również musiała by być właściwie uzasadniona. Zarządca ma obowiązek nie tylko szczególnie starannego zbadania możliwości, ale także szczególnie starannego uzasadnienia odstępstwa, jeśli na podstawie własnej analizy takie odstępstwo dopuścił.

Złożone w [...] Urzędzie Wojewódzkim w [...] ul. [...] , w dniu 18.10.2017 roku przy piśmie Burmistrza [...] z dnia [...]10.2017 roku, znak [...] pismo Zarządu Dróg Powiatowych w [...] z dnia [...].10.2017 roku, znak [...] nie czyni zadość wymaganiom zawartym w art. 106 k.p.a., ani w art. 43 ustawy o drogach publicznych. Pismo to jest po prostu bezprzedmiotowe i nie może mieć żadnego wpływu na dalszy przebieg sprawy z uwagi na fakt iż wydane jest po uzyskaniu pozwolenia na budowę, jak również forma jaką mu nadano nie spełnia warunków określonych w art. 106 k.p.a. Zgodnie z art. 106 § 5 k.p.a. pisemne uzgodnienie musi mieć formę postanowienia na które służy stronie zażalenie. Dodatkowego wskazania wymaga iż z przedmiotowego pisma wynika iż nie jest ono uzgodnieniem wydanym przed uzyskaniem pozwolenia na budowę (nie jest ono w ogóle żadnym uzgodnieniem), ale akceptacją istniejącej lokalizacji - co stanowi czynność dotąd nieznaną w Polskim prawie.

Art. 39 ust. 3 Pr. bud. wskazuje iż w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje właściwy organ w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Z kolei art. 39 ust. 4 Pr. bud. stanowi, że wojewódzki konserwator zabytków jest zobowiązany zająć stanowisko w sprawie wniosku o pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektów budowlanych, o których mowa w ust. 3, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako brak zastrzeżeń do przedstawionych we wniosku rozwiązań projektowych.

Z cytowanych przepisów expressis verbis wynika, że w stosunku do obiektów budowlanych wpisanych do gminnej ewidencji budynków pozwolenie na budowę wydaje właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej "w uzgodnieniu" z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Forma "uzgodnienia" zakłada współdziałanie organów, z których jeden prowadzi postępowanie główne, a drugi postępowanie subsydiarne, przy czym w celu pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania głównego wymagana jest zgodność stanowisk obu organów. Organ administracji architektoniczno-budowlanej rozstrzyga sprawę w drodze decyzji, natomiast poprzedzające ją stanowisko organu współdziałającego wyrażane jest w formie postanowienia.

Z art. 106 § 1 i 5 k.p.a. wynika bowiem, że jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od rozstrzygnięcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ (§ 1), co następuje w drodze postanowienia, na które służy zażalenie (§ 5).

Co do zasady organ prowadzący postępowanie główne powinien wydać decyzję administracyjną dopiero wówczas, gdy postanowienie zawierające stanowisko wojewódzkiego konserwatora zabytków stanie się ostateczne.

W przedmiotowej sprawie z decyzji [...] Starosty [...] z dnia [...] kwietnia 2014 roku znak [...] wynika wprost iż Gmina [...] jako inwestor złożyła wniosek do Starosty [...] w sprawie zatwierdzenia zamiennych rysunków do projektu budowlanego przebudowy targowiska w [...] w dniu 4 kwietnia 2014 roku. W następstwie w dniu [...] kwietnia 2014 roku Starosta [...] wydał w/w decyzję [...]. Od momentu złożenia wniosku przez Inwestora do momentu wydania decyzji przez Starostę minęły 4 dni.

Art. 39 ust. 4 Pr. bud. stanowi, że wojewódzki konserwator zabytków jest zobowiązany zająć stanowisko w sprawie wniosku o pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektów budowlanych, o których mowa w ust. 3, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako brak zastrzeżeń do przedstawionych we wniosku rozwiązań projektowych.

W przedmiotowej sprawie brak jest uzgodnienia z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Nie zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 39 ust. 4 prawa budowlanego - brak stanowiska w formie postanowienia jak również 30 dniowej "milczącej zgody" - powyższe potwierdza prośba o uzgodnienie dokumentacji projektowej w przedmiotowej sprawie która wpłynęła w dniu 04.04.2014 roku do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (od Burmistrza [...] ) a decyzja Starosty została wydana już [...] 04.2014r. W tym miejscu należy wskazać iż organem który winien zwrócić się o uzgodnienie do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków jest Starosta [...] a nie strona Inwestor Gmina [...] .

Należy również podkreślić iż projekt budowlany dotyczący zmiany miejsca usytuowania obiektu budowlanego małej architektury - krzyża pomnika wymagał zatwierdzenia decyzją (co nastąpiło) a więc wymagany był obowiązek uzgodnienia przez właściwy organ z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Ponadto, do uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w ogóle nie doszło, a w piśmie z dnia [...]11.2017 roku, znak. [...][...] Wojewódzki Konserwator Zabytków wskazał jednoznacznie iż wnosi o przywrócenie pierwotnego wyglądu przedmiotowego pomnika - krzyża na dawne jego miejsce. Takie stanowisko zostało wyrażone już w dniu 3 marca 2015 roku.

W ocenie skarżącego, co wynikać ma z przywołanego przez niego wyroku NSA, niezachowanie w toku załatwienia sprawy formy wiążącego współdziałania organów administracji państwowej, przewidzianej w art. 106 § 5 w zw. z art. 126 k.p.a., stanowi przesłankę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 207 § 2 pkt 3 k.p.a. Tym bardziej decyzja treści odmiennej jest dla skarżącego co najmniej niezrozumiała.

Decyzją [...] Starosty [...] z dnia [...] kwietnia 2012 roku- znak [...] , krzyż pomnik zatwierdzony był w miejscu starej lokalizacji i tam powinien pozostać, o co nadal zabiega wielu mieszkańców [...] jak również organizacja społeczna [...] oraz [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków.

Skarżący wskazał też, że w postępowaniu przed Wojewodą [...] strona Fundacja [...] nie brała udziału z winy Wojewody - nie jest również adresatem decyzji Wojewody [...] z dnia [...] grudnia 2017 roku. Fundacja jest zaś stroną postępowania.

Działania Wojewody [...] wskazane powyżej naruszają zasadę pogłębiania zaufania obywateli do państwa wprowadzoną art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego. Podstawowego źródła tej zasady w polskim porządku prawnym należy upatrywać w art. 2 Konstytucji RP, stanowiącym, że "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym".

Trybunał Konstytucyjny, dokonując wykładni tego przepisu, wyartykułował szereg norm kształtujących zasady, których przestrzeganie pozwoli zbudować zaufanie obywateli do państwa, na przykład zasada ochrony praw nabytych - Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 stycznia 1992 r., sygn. akt K 15/91. Niezgodna z prawem jest więc próba pozbawienia prawa strony (prawa nabyte) Fundacji [...] w przedmiotowym postępowaniu. Wojewoda [...] poprzez takie działania zaczyna jawić się jako twór nieprzewidywalny, kierujący się niezrozumiałymi regułami, co dać może też podstawy do podejrzeń o nieuczciwość czy stronniczość.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a skarga jest niezasadna.

Na wstępie należy podkreślić, ze tut. Sąd kontroluje orzeczenie administracyjne, wydane przez organ na skutek ponownego rozpoznania sprawy, po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 803/17. Wyrokiem tym Sąd uchylił poprzednią decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na przebudowę i wskazał organowi dalszy sposób postępowania w sprawie. Zarówno wskazania zawarte w ww. wyroku sądu, jak i dokonana przez WSA w Warszawie ocena prawa była dla Wojewody [...] wiążąca (art. 153 p.p.s.a.); wiąże ona także tut. Sąd.

WSA w Warszawie, formułując zalecenia dla organu odwołał się do treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1610/15, którym NSA uchylił wyrok tutejszego Sądu z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 1438/14, i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Zgodnie z ww. wyrokiem NSA, przedmiotowy pomnik – krzyż chroniony był na podstawie § 14 pkt 5.1 lit. g miejscowego planu w zw. z art. 7 pkt 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Jednak ani w trakcie postępowania administracyjnego, ani przed Sądem I instancji nie ustalono na czym polega taki rodzaj ochrony zabytków i czy w związku z tym możliwe jest przeniesienie takiego obiektu, a jeżeli tak, to w jakim trybie postępowania. W ramach postępowania wyjaśniającego, prowadzonego na podstawie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., powyższa kwestia powinna zostać wyjaśniona. Z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wynika bowiem obowiązek sprawdzenia przez organ architektoniczno-budowlany zgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Ponadto, jak uznał NSA, niezbędnym do wyjaśnienia był problem nowego usytuowania krzyża w zgodzie z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że jest to o tyle istotna okoliczność, że projekt zagospodarowania terenu nie zawierał w tym zakresie zwymiarowania, a są to ustalenia, które mają związek z zapewnieniem odpowiedniego bezpieczeństwa użytkowników dróg. Brak było też zgody zarządcy drogi na zmniejszenie odpowiednich odległości.

Kolejny uchybieniem, dostrzeżonym przez NSA, które stało się również zaleceniem dla organu, było to, że decyzja Wojewody [...] z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] oparta była poglądzie, że w dotychczasowym miejscu lokalizacji krzyża nie było mogiły. Jednak w trakcie realizacji inwestycji wyszły na jaw nowe okoliczności nieznane dotychczas organom administracyjnym, a mianowicie w miejscu dawnej lokalizacji krzyża odkryto szczątki ludzkie, co potwierdzałoby tezę, że przedmiotem postępowania jest nie tyle pomnik upamiętniający Powstańców Styczniowych, co mogiła powstańcza. Poza tym wbrew ocenie Wojewody z treści samego planu miejscowego wynika, że ochroną objęty jest pamiątkowy krzyż w miejscu powstańczej mogiły z 1863 r. Oznacza to, że w tej sprawie uwzględnieniu powinno podlegać, że przedmiotem zaskarżonej decyzji jest grób osób poległych w walkach o niepodległość, co może wskazywać, że przedmiotowa mogiła korzysta z ochrony prawnej przewidzianej ustawie z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (Dz. U. z 1933 r. Nr 39, poz. 311 ze zm.). Okoliczność ta wymagała więc uwzględnienia w kontekście zastosowania odpowiednich przepisów Prawa budowlanego, w tym art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, ponieważ zgodnie z art. 5 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych przeprowadzanie robót ziemnych, wznoszenie pomników i innych urządzeń na cmentarzach i grobach wojennych wymaga zezwolenia wojewody. Mamy bowiem do czynienia ze szczególnym miejscem, które pozostaje pod opieką Państwa (art. 6 ust. 1 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych). Wynika to z tego, że groby wojenne bez względu na narodowość i wyznanie osób, w nich pochowanych, oraz formacje, do których osoby te należały, mają być pielęgnowane i otaczane należnym tym miejscom szacunkiem i powagą (art. 2 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych).

W celu dokonania kontroli zaskarżonej decyzji, niezbędnym było dokonanie przez tut. Sąd analizy tej decyzji w kontekście należytego wypełnienia przez organ zaleceń sądu administracyjnego, w odniesieniu do hipotezy art. 153 p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po analizie akt sprawy, uznał, że Wojewoda [...] wypełnił wynikający z art. 153 p.p.s.a. obowiązek i przeprowadził postępowanie, zgodnie ze wskazaniami WSA w Warszawie (opartymi na dokonanej przez NSA ocenie), zawartymi w wyroku z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 803/17. Co więcej, na podstawie podjętych przez Wojewodę [...] działań organ ten mógł uznać sprawę za wyjaśnioną w sposób pozwalający na jej merytoryczne rozstrzygnięcie (art. 104 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 6 i 7 k.p.a.), zaś dokonana przez organ ocena dowodów i subsumpcja prawna, jak również sposób uzasadnienia decyzji odpowiadają wymaganiom, wynikającym z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Jak wskazano powyżej, pierwszym elementem sprawy, na niewyjaśnienie którego zwrócił uwagę najpierw NSA, a następnie WSA w Warszawie, była kwestia ochrony prawnej (w tym wynikającej z prawa miejscowego) zabytkowego pomnika i – wiążąca się z tym – kwestia dopuszczalności przeniesienia pomnika.

Trafnie w tym zakresie wyjaśnił w zaskarżonej decyzji Wojewoda [...] , że sposób ochrony przedmiotowego zabytku wynika wprost z § 14 pkt 5 ppkt 1 lit. g miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta [...] (obszar A w rozdziale 4 - Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej), uchwalonego przez Radę Miejską w [...] - uchwała Nr [...] z dnia [...] października 2012 r. Z ww. punktu planu miejscowego wynika, że ochroną konserwatorską objęto pamiątkowy krzyż w miejscu powstańczej mogiły z 1863 r. kamień, metal, 1910 r. przy ul. [...] - ujęty w gminnej ewidencji zabytków.

Zakres zaś ochrony został określony w § 12 pkt 2 lit. planu miejscowego poprzez określenie, że dopuszcza się rozbiórkę, przebudowę istniejących obiektów zgodnie z przepisami odrębnymi. Słusznie Wojewoda [...] wysnuł więc wniosek, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie zakazywał przeniesienia zabytku wpisanego do ewidencji gminnej, a zatem możliwe było przeniesienie pamiątkowego krzyża w inne miejsce.

Prawidłowo wyjaśnił też organ, że w stosunku do obiektów wpisanych do gminnej ewidencji zabytków, chronionych na podstawie prawa miejscowego nie ma zastosowania art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, nakazujący uzyskanie zgody wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie określonych prac, robót budowlanych przy zabytku, jego przemieszczenie, czy innych działań mogących prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku, albowiem przepis ten ma zastosowanie jedynie do zabytków wpisanych do rejestru zabytków.

Do obiektów zabytkowych, niewpisanych do rejestru zabytków, a jedynie do gminnej ewidencji zabytków stosuje się natomiast art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 4 Pr. bud., zgodnie z którym do obiektów budowlanych ujętych w gminnej ewidencji zabytków, ale niewpisanych do rejestru zabytków pozwolenie na budowę wydaje organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Wbrew stanowisku skarżącego, takie uzgodnienie z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w przedmiotowej sprawie zostało dokonane.

Jak bowiem - w sposób wiążący w sprawie - stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 21 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1610/15: "Nie zawierają zaś usprawiedliwionych podstaw pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące uzgodnienia przeniesienia krzyża z wojewódzkim konserwatorem zabytków. W okolicznościach tej sprawy nie można uznać aby [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków takiego uzgodnienia nie dokonał. Zatwierdzony projekt budowlany, którego egzemplarz znajduje się w aktach administracyjnych sprawy, opatrzony jest bowiem pieczęcią właściwego organu konserwatorskiego, jak i stosownym podpisem pracownika organu działającego z upoważnienia [...] Konserwatora Zabytków. Co prawda, taka forma uzgodnienia mogła budzić wątpliwości, ponieważ nie wiadomo ani w jakiej dacie go dokonano, ani jaki był jego zakres. Jednak w związku z zaistniałymi wątpliwościami na potrzeby przedmiotowego postępowania uzyskano pismo wyjaśniające organu konserwatorskiego, które stosownie do zasady prawdy obiektywnej wynikającej z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. wyjaśnia, że [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków nie wnosił żadnych zastrzeżeń do zmiany zagospodarowania terenu przez przeniesienie krzyża w inne miejsce. Brak jest zatem podstaw aby można było przyjąć, że przedmiotowe uzgodnienie odbyło się z naruszeniem prawa, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, tym bardziej, że zgodnie z art. 39 ust. 4 Prawa budowlanego niezajęcie stanowiska przez Konserwatora w stosownym terminie uznaje się jako brak zastrzeżeń do przedstawionych we wniosku rozwiązań projektowych, a w tej sprawie takich zastrzeżeń nie zgłoszono. Ponieważ przedmiotem postępowania jest krzyż korzystający z ochrony konserwatorskiej na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dlatego w tej sprawie wymagane było dokonanie uzgodnienia projektu zamiennego z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, co też niewątpliwie uczyniono. Ponadto w aktach sprawy prowadzonej pod sygn. akt II OSK 1856/16 znajduje się decyzja [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] , co prawda wydana na etapie już realizacji inwestycji, jednak pozwalająca na wznowienie prac budowlanych związanych z przeniesieniem krzyża. Nie można zatem w omawianym zakresie dopatrzeć się naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.p.s.a., art. 3 § 1 i 2, art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego oraz art. 39 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego. Zarzuty skargi kasacyjnej w odniesieniu do oceny prawnej dotyczącej ww. uzgodnienia nie zawierają usprawiedliwionych podstaw".

Jak ponadto wynika z akt sprawy, w prowadzonej karcie adresowej Gminnej Ewidencji Zabytków zabytkowy pomnik figuruje jako "Pamiątkowy Krzyż - [...] r.", a nie jako miejsce pochówku powstańców styczniowych. W związku z tym, że nie jest to mogiła powstańcza, ani grób lub cmentarz wojenny, brak jest w karcie zapisu o formie ochrony. Na krzyżu była i jest zamocowana metalowa tablica z napisem "[...] . Mieszkańcy".

Rację miał więc organ II instancji, stwierdzając, że zapis w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego odnoszący się do mogiły powstańczej nie znajdował potwierdzenia w dokumentach.

Odnośnie nakazanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1610/15 ustosunkowania się do tej właśnie kwestii, tut. Sąd uznał, że Wojewoda [...] poprawnie wyjaśnił, że w miejscu pierwotnego usytuowania krzyża, nie istniała mogiła powstańców styczniowych 1863 r.

Gmina [...] wystąpiła do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o udzielenie pozwolenia na przeprowadzenie badań metodą nieinwazyjną (georadarową) w miejscu usytuowania krzyża, a w przypadku uzyskania wyniku pozytywnego, przeprowadzeniu badań archeologicznych. W związku z tym, że badania georadarowe wykazały istnienie wkopów wokół krzyża, mogących świadczyć o istnieniu w tym miejscu jam grobowych, za zgodą Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków przeprowadzone zostały badania archeologiczne, w wyniku których odkryto szczątki 37 osób, w kilku jamach grobowych. Wszystkie ustalenia i analizy wskazały jednak na to, że są to szczątki żołnierzy francuskich i rosyjskich z okresu wojen napoleońskich, a nie szczątki powstańców styczniowych lub listopadowych.

Wojewoda [...] ustalił ponadto, ze pochówek szczątków żołnierzy francuskich i rosyjskich z epoki napoleońskiej, wydobytych podczas badań archeologicznych prowadzonych na targowisku w [...] w 2014 r., przeprowadzono 20 maja 2015 r. na cmentarzu parafialnym w [...] – zgodnie z ustawą z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz. U. z 2017 r., poz. 912 ze zm.).

Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że dopiero ta mogiła usytuowana na cmentarzu parafialnym w [...] , została wpisana do wykazu mogił wojennych z okresu wojen napoleońskich na terenie Miasta [...] jako miejsce pamięci narodowej w dniu 19 listopada 2015 r.

Słusznie też wyjaśnił organ II instancji, ze skoro targowisko miejskie w [...] (gdzie uprzednio spoczywały wydobyte szczątki) nie zostało uznane przez Wojewodę [...] za teren grobu lub cmentarza wojennego, ani też nigdy nie figurowało w ewidencji grobów i cmentarzy wojennych prowadzonej przez Wojewodę [...] , to nie mogła mieć w tym wypadku zastosowania ustawa z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (Dz. U. z 2017 r., poz. 681). Należy bowiem wyjaśnić, że zgodnie z art. 5a cyt. ustawy, zarówno zatwierdzanie planów cmentarzy wojennych, jak również sprawy dotyczące ogólnego zarządu cmentarzy wojennych (w szczególności sprawy związane z ewidencją, remontem i utrzymaniem grobów i cmentarzy wojennych), zajętych pod cmentarze wojenne, należą do zakresu działania wojewody.

Dlatego też słusznie uznał organ odwoławczy, że w sprawie nie miał zastosowania również art. 4 ust. 1 ww. ustawy, stanowiący, że Wojewodzie (a od dnia 16 czerwca 2016 r. Prezesowi Instytutu Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu), przysługuje prawo zarządzenia ekshumacji zwłok z grobu wojennego i przeniesienia ich do innego grobu.

Wojewoda [...] wyjaśnił ponadto w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że badania na targowisku w [...] były w rzeczywistości "wykopaliskowymi pracami archeologicznymi, prowadzonymi pod nadzorem [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków", a "(...) dla miejsca, w którym prowadzone były prace archeologiczne oraz wokół niego zostanie założona tzw. karta stanowiska archeologicznego. Teren ten będzie podlegał ochronie konserwatorskiej, a co za tym idzie, w przyszłości wszelkie inwestycje na terenie objętym tą formą ochrony, podlegały będą uzgodnieniu i nadzorowi Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków".

W ocenie więc Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - biorąc pod uwagę treść wiążącego wyroku WSA w Warszawie z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 803/17 i wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1610/15, oraz treść art. 153 p.p.s.a. – Wojewoda [...] uwzględnił w pełni wskazania obu tych Sądów co do dalszego postępowania w sprawie w zakresie zarówno oceny prawnej zakresu ochrony zabytku wpisanego do gminnej ewidencji zabytków, jak i związanym z oceną kwestii należytego otaczania szacunkiem i powagą ujawnionego na targowisku w [...] miejsca pochówku. Jednocześnie należy wyjaśnić, że jednoznaczny wynik badań archeologicznych, ustalających, że pochowane pod zabytkowym krzyżem zwłoki są zwłokami żołnierzy francuskich i rosyjskich z okresu napoleońskiego, nie może być skutecznie zakwestionowany ani tradycyjnym przekazem miejscowym, ani nawet użytym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, niepopartym źródłami historycznymi lub archeologicznymi, określeniem, że w tym miejscu pochowani byli uczestnicy Powstania Styczniowego 1863 r.

Odnośnie kwestii zgodności nowej lokalizacji pomnika – krzyża z hipotezą art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, co następuje. Ustawodawca dopuścił lokowanie obiektów budowlanych w odległości przekraczającej 8 m. od krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej lub powiatowej (na terenie zabudowanym). W szczególnie zaś uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze w odległości mniejszej niż 8 m. może nastąpić, ale wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Zgodnie z mającym zastosowanie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych wyrażenie zgody powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę, a niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Jedynie odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej.

Jak wynika z powyższego, dla odstępstwa od ogólnej zasady zakazu lokalizowania obiektów budowlanych w oznaczonej odległości od krawędzi jezdni drogi publicznej wymagana jest po pierwsze zgoda zarządcy drogi, po drugie powinna być ona wydana przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, po trzecie udzielenie zgody nie jest dokonywane w formie solennej, to znaczy nie wymaga formy decyzji, ani postanowienia, a po czwarte zgoda taka udzielona być może w szczególnie uzasadnionych przypadkach.

W sprawie niniejszej ww. warunki zostały - na dzień orzekania przez Wojewodę [...] zaskarżoną decyzją - spełnione.

Pismem z dnia [...] października 2017 r. inwestor wystąpił do Zarządu Dróg Powiatowych w [...] o wyrażenie zgody na usytuowanie krzyża – pomnika na działce nr ewid. [...]przy ul. [...] . ZDP, pismem z dnia [...] października 2017 r., takiej zgody udzielił, stwierdzając jednocześnie, że krzyż ten znajdował się będzie poza pasem drogowym i nie wpłynie negatywnie na infrastrukturę drogową. Tym samym inwestor uzyskał zgodę zarządcy drogi, wyrażoną w dopuszczalnej prawem formie, a na załączonym do tego pisma projekcie zagospodarowania terenu znajduje się nie tylko pieczęć zarządcy drogi, ale również zaznaczenie nowej lokalizacji krzyża, wraz z określeniem niezbędnych wymiarów (w tym odległości pomnika od jezdni i wymiarów cokołu tego pomnika). Udzielenie zgody przez zarządcę było ponadto równoznaczne z uznaniem, że w sprawie wystąpiły szczególne okoliczności; ustawodawca nie wymaga bowiem, aby zgoda niebędąca orzeczeniem administracyjnym zawierała szczegółowe (jakiekolwiek) uzasadnienie. "Szczególnie uzasadnione przypadki", o których mowa w art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych muszą bowiem wynikać z okoliczności danej sprawy i – w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie – takim przypadkiem jest nie tylko samo przesunięcie zabytkowego pomnika, ale także przebudowa miejskiego targowiska, stanowiąca rzeczywisty przedmiot pozwolenia na budowę. Przeniesienie krzyża (co wynika z akt sprawy) nie stanowi bowiem sprawy samo w sobie, ale jest elementem wykonywanych w ramach szerszej inwestycji robót budowlanych. Wbrew więc stanowisku skarżącego, ze sprawy wprost wynikając owe "szczególnie uzasadnione przypadki" wyrażenia przez zarządcę drogi zgody w trybie art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych.

Został też spełniony warunek udzielenia przez zarządcę drogi zgody przed uzyskaniem ostatecznej (w rozumieniu art. 16 § 1 k.p.a.) decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na przebudowę targowiska.

Wyjaśniając wątpliwości skarżącego, stanowiące jeden z zasadniczych elementów skargi, o skutek prawnym braku zgody zarządcy przed zmianą przez organ I instancji decyzji o pozwoleniu na przebudowę targowiska i zatwierdzeniu projektu budowlanego i uzyskaniu takiej zgody przez inwestora dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Wojewodą [...] , a więc po nieostatecznej zmianie decyzji zezwalającej na budowę, stwierdzić należy, co następuje.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt. 2 Pr. bud. pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim uzyskaniu przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Hipoteza tego artykułu nakazuje więc inwestorowi uzyskanie od organów administracji publicznej pozwoleń, uzgodnień lub opinii w wypadku, jeżeli przepisy szczególne (inne, niż ustawa Prawo budowlane) taki obowiązek przewidują. Zarządca drogi powiatowej jest organem jednostki samorządu terytorialnego (art. 19 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Jak wynika z powyższego, wydanie decyzji Starosty [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. Nr [...]zmieniającej decyzję tego organu Nr [...]z dnia [...] kwietnia 2012 r., udzielającą Gminie [...] pozwolenia na przebudowę targowiska w ramach programu "Tworzymy nasz rynek" powinno być poprzedzone uzyskaniem zgody zarządcy drogi.

Starosta [...] , zgodnie z art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt. 2 Pr. bud. i art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych powinien był w drodze postanowienia nałożyć na inwestora obowiązek dostarczenia w oznaczonym terminie zgody zarządcy drogi na usytuowania obiektu budowlanego w odległości od krawędzi jezdni mniejszej, niż wymagana przepisami. Dopiero wobec niewykonania przez inwestora nałożonego obowiązku w terminie, organ I instancji mógł odmówić zmiany pozwolenia na budowę.

Tym niemniej, wobec skutecznego wniesienia przez skarżącego odwołania od decyzji Starosty [...] , decyzja ta nie stała się ostateczna (w rozumieniu art. 16 § 1 k.p.a.). W wyniku wniesienia odwołania w terminie nastąpiło też wstrzymanie wykonalności decyzji Starosty (art. 130 § 2 k.p.a.). Organ odwoławczy, jakim jest Wojewoda [...] , nie mógł ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, lecz obowiązany był ponownie rozstrzygnąć sprawę, uwzględniając między innymi istniejące w dacie orzekania przez niego okoliczności faktyczne. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznaczał więc obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego. Na tym właśnie polega zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażona w art. 15 k.p.a. - oczywiście z uwzględnieniem dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a.

Co więcej, w sprawie zawisłej przed tut. Sądem, Wojewoda [...] – zgodnie z art. 153 p.p.s.a. – związany był oceną prawną, dokonaną zarówno przez NSA, jak i przez WSA w Warszawie, w przywołanych wcześniej wyrokach. Dlatego też organ II instancji (zgodnie z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 136 § 1 k.p.a.), po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania wyjaśniającego, słusznie uznał, że pismem z dnia [...] października 2017 r. zarządca drogi powiatowej Nr [...] stanowiącej ul. [...] w [...], udzielił zgody

Skoro w trakcie postępowania odwoławczego - a więc przed uzyskaniem charakteru ostatecznego decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu zmienionego projektu budowlanego w zakresie zmiany położenia pomnika zabytkowego (w rozumieniu art. 16 § 1 k.p.a.) – usunięty został brak zgody zarządcy drogi, o którym mowa w art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, to rozpatrujący merytorycznie sprawę wniosku o zmianę ww. decyzji organ odwoławczy nie miał podstaw do odmowy takiej zmiany.

Z tych przyczyn, w ocenie tut. Sądu, organ II instancji nie dopuścił się naruszenia art. 6 i 7, oraz art. 8 § 1 i art. 77 § 1 lub art. 80 k.p.a. w zw. z art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych i w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 2 i art. 35 ust. 1 pkt. 2 Pr. bud. Ponadto, zgodnie z art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. Wojewoda [...] poprawnie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Z ww. przyczyn nie został również naruszony w sposób wskazany w skardze art. 106 § 1 k.p.a., ani art. 7 Konstytucji R.P. Podobnie, skoro w sprawie dokonane było uzgodnienie z wojewódzkim konserwatorem zabytków (o czym przesądził NSA w swym wyroku), zaś zgoda zarządcy drogi udzielona przed wydaniem zaskarżonej decyzji organu II instancji nie wymagała solennej formy (z uwagi na treść art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, który nie nakazuje żadnego współdziałania organów), to niezasadnym był zarzut naruszenia art. 106 § 5 k.p.a., art. 126 k.p.a. Natomiast art. 207 k.p.a. znajdował się w dziale VI k.p.a., skreślonym ustawą o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z dnia 11 maja 1995 r. (opubl. w Dz.U. Nr 74, poz. 368).

Podnoszony przez skarżącego fakt, jakoby Fundacja na Rzecz [...] nie brała udziału w sprawie w charakterze strony nie miał prawnego znaczenia dla oceny prawidłowości decyzji organu, wydanej w postępowaniu odwoławczym. Nie stanowił bowiem okoliczności wykazującej podstawę do wznowienia postępowania, gdyż zgodnie z art. 145 § 1 pkt. 4 w zw. z art. 147 k.p.a. postępowanie może być wznowione jeżeli strona nie brała udziału w sprawie bez swej winy i wyłącznie na wniosek takiego podmiotu. W sprawie niniejszej natomiast Wojewoda [...] , postanowieniem z dnia [...] listopada 2017 r. Nr [...] odmówił dopuszczenia ww. Fundacji do udziału w sprawie – o czym skarżący w swej skardze nie wspomina. Jak wynika z pisma organu II instancji z [...] grudnia 2017 r., skierowanego do członków Towarzystwa [...] , ww. postanowienie zostało zażalone przez G J do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego; z akt sprawy nie wynika treść orzeczenia tego organu odwoławczego ani, czy organ zażalenie rozpoznał.

Skoro sądy administracyjne orzekają na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), a z tych akt nie wynika, aby zaistniała przesłanka do wznowienia postępowania, zaś strona swych twierdzeń w żaden sposób nie wykazała, to nie zaistniały podstawy do uchylenia decyzji Wojewody [...] na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b) p.p.s.a. Nie jest zaś przedmiotem orzekania tut. Sądu w sprawie niniejszej kontrola ww. postanowienia Wojewody [...] lub orzeczenia organu odwoławczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sposób wyżej opisany, ocenił prawnie zaskarżoną decyzję. Nie dopatrzył się, aby skarżący wykazał, że zarzucane w skardze uchybienie organu II instancji wpłynęło na prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia, a więc nie zachodziły przesłanki do uchylenia decyzji, wymienione w art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. Warunkiem bowiem uwzględnienia skargi na podstawie tego przepisu jest ustalenie przez sąd istnienia naruszenia przepisów postępowania przez organ administracji publicznej rozpatrujący daną sprawę oraz stwierdzenie, że naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie stwierdził również naruszenia przez organ prawa materialnego, które miałoby wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a.

Co więcej, okoliczności sprawy dające się ustalić na podstawie akt sprawy wskazują również na to, że organ II instancji miał rację, stwierdzając, że nowa lokalizacja zabytkowego krzyża w sposób pełniejszy pozwoli go wyeksponować i zapewni lepszy dostęp do tego krzyża oraz godniejsze miejsce posadowienia. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest to być może pozaprawne rozumowanie, ale w pełni doceniające zarówno tradycję, jak i konieczność godnego utrwalenia pamięci o wydarzeniach i bohaterach Powstania Styczniowego 1863 r.

Z tych powodów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. tut. Sąd orzekł, jak w sentencji.