Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 664/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1-2 ,ust  pkt 1-2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2016 r. sprawy ze skargi B spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej z [...] maja 2016 r. nr [...], utrzymana została w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z [...] lutego 2016 r., wymierzająca spółce B spółka z o.o. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...], poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2015 r. na stacji benzynowej "H" (należącym do "H" P.H.) podczas przeprowadzanych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili urządzenia do gier [...] nr [...] oraz [...] nr [...], włączone i dostępne dla klientów, stanowiące własność B spółka z o.o.. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych ujawniono, iż automaty wypłacają wygrane pieniężne, a gry urządzane na nich (bez wymaganego zezwolenia) mają charakter losowy. O ewentualnej wygranej decyduje układ znaków na obracających się bębnach, a grający na ten układ nie ma wpływu.

W ocenie organu odwoławczego, kwalifikacja kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier losowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., nie budziła wątpliwości, co wykazał przeprowadzony w czasie czynności kontrolnych eksperyment w postaci gier kontrolnych na kontrolowanych automatach. Materiał dowodowy zebrany w tej sprawie wykazał, że strona nie dopełniając obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych, urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Takie działanie w ocenie organu spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., którego sankcją jest kara pieniężna wymierzana w drodze decyzji naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wysokość kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie, wymierzona została zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Oceniając zarzuty zawarte w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej wskazał, że mimo technicznego, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., oraz mimo nie niedopełnienia obowiązku ich notyfikacji, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Powołując się na art. 2 i 7 Konstytucji RP argumentował, że organy nie mogą dobrowolnie odmówić stosowania obowiązujących w systemie norm prawa. Wobec zarzutu naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h, organ wyjaśnił, że dotyczy on sytuacji urządzania gier w kasynach gry, czyli przedsięwzięć legalnych i ma zastosowanie w sytuacji gdy w takich warunkach zachodzi wątpliwość co do charakteru gry zainstalowanej na automacie, przy czym decyzja właściwego ministra wydawana jest na wniosek przedsiębiorcy złożony na etapie planowania rozpoczęcia gier. W konkluzji Dyrektor Izby Celnej podniósł, że stwierdzenie urządzania przez spółkę gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., poza kasynem gry, skutkuje powstaniem odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. spółka podniosła następujące zarzuty:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11, w zw. z art. 1 punkt 5, w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

5. naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a przez to niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego z dnia [...] kwietnia 2016r. ([...]).

Skarżąca wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy sygn. C-303, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, natomiast na wypadek nie uwzględnienia ww. wniosków, skarżąca wniosła by Sąd wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, który przewiduje wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą już obecnie bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konsekwencji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Wobec postawionych zarzutów spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Skarżąca wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. 2016. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2016. 718 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry,

Podstawą materialną decyzji poddanych kontroli w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.g.h., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad ( art. 89). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

W myśl art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opiniach biegłego sądowego z dziedziny informatyki Wojciecha Kamińskiego. Powyższe opinie są zbieżne z wynikami przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Tym samym zasadnie organy uznanie, iż badane automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ( por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15). Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Nie jest zasadny pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w u.g.h., a z wnioskiem o wydanie decyzji w tym trybie wystąpić może zarówno strona jak i organ celny. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje zatem legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów i może on co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. W ocenie Sądu właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w u.s.c. Służbie Celnej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 u.s.c. (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., na co wskazywał wynik eksperymentu. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14 ). Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów do gier przysługiwał skarżącej spółce i znajdowały się one w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie doszło do naruszenia art.122 o.p. poprzez pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego z dnia [...] kwietnia 2016r. ([...]), w którym Sąd nakazał zwrot zatrzymanych urządzeń skarżącej. Postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest bowiem postępowaniem administracyjnym wszczętym na podstawie ustaleń faktycznych dokonanych w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, niezależnym postępowania karnoskarbowego.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony zawarty w skardze wskazujący na bezskuteczność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, powiązany z zarzutem naruszenia art. 120 o.p. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h."

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nieuzasadniony okazał się również zarzut 3 skargi. Brak jest bowiem podstaw prawnych do uznania, że działalność strony skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów u.z.u.g.h. Przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r. Kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, którą strona prowadziła w 2014 r. Przepis art. 4 u.z.u.g.h. stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 u.z.u.g.h. dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Pogląd taki wyrażony został również w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 1/16. Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że przepis art. 4 u.z.u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Podzielając to stanowisko i zawartą w nim argumentację stwierdzić należy, iż powołany w zarzucie 3 skargi przepis art. 4 u.z.u.g.h. odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. Nie może zatem z niego skorzystać skarżąca spółka, która wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie wypełniła, jak też nie legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych pod rządem u.g.z.w.

Wobec przedstawionej powyżej oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 , art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust.1 u.g.h. oraz ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Pytanie prawne skierowane przez sąd powszechny do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie podlegał notyfikacji, to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przedstawiona powyżej ocena przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spowodowała również, iż Sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE i zawieszenia w związku z tym postępowania.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami o.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.