Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 977/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Małgorzata Ciach po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2015 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w L na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 oraz art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej: "k.p.a.") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], na podstawie której organ I instancji nałożył na "A." Sp. z o.o. z siedzibą w L. karę pieniężną w wysokości 2.500 zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w W. przy ul. K. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w konkursie "Z."

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] listopada 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. poinformował "A." Sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej zwaną "skarżącą", "stroną skarżącą", "skarżącą spółką"), prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie "A." położoną w W. przy ul. K. [...], o wszczęciu postępowania administracyjnego w nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy ww. apteki oraz jej działalności za pomocą konkursu "Z.". Jednocześnie organ I instancji wezwał skarżącą do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia zakazanej reklamy, a w szczególności o wskazanie:

- czy skarżąca wyraziła zgodę na udział ww. apteki w konkursie "Z.", a jeśli tak – czy nastąpiło to w formie pisemnej,

- czy skarżąca podpisała umowę z organizatorem konkursu "Z." dotyczącą uczestnictwa ww. apteki w tym konkursie,

- czy – oprócz regulaminu konkursu "Z." – istnieją inne dokumenty określające zasady, według których ww. apteka uczestniczyła w konkursie.

Organ wezwał także o przesłanie informatora na temat konkursu, który otrzymywali farmaceuci.

Do akt sprawy organ załączył wydruk ze strony internetowej konkursu zawierający dane apteki prowadzonej przez stronę skarżącą o raz regulamin konkursu.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie skarżąca w piśmie z dnia [...] listopada 2014 r. poinformowała organ, że nie podpisywała umowy z organizatorem konkursu "Z. dotyczącego uczestnictwa ww. apteki w tym konkursie. Konkurs ten był organizowany przez D. S.A. dla wszystkich aptek "A.", które były włączane automatycznie do projektu. Nie wiadomo jej o jakichkolwiek innych dokumentach – oprócz regulaminu konkursu – które regulowałyby zasady jego funkcjonowania. Dodatkowo farmaceuci otrzymywali rodzaj przewodnika, który przygotowywał ich do realizacji konkursu. Konkurs nie był powiązany z ofertą handlową aptek i nie nakładał na jego uczestników obowiązku dokonania jakichkolwiek zakupów w aptece. Celem konkursu była wyłącznie promocja zdrowia i aktywnego trybu życia, a uczestnictwo aptek w tej akcji miało służyć wyłącznie realizacji powołanych wyżej założeń.

Do pisma strona skarżąca dołączyła informator dotyczący konkursu, otrzymany przez farmaceutów aptek.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 p.f. oraz art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 2.500 złotych za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w W. przy ul. K. [...] i jej działalności za pomocą konkursu "Z.".

W uzasadnieniu Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, wskazał, że przepis art. 94 ust. 1 p.f. stanowi, o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Organ podniósł, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek (brak definicji legalnej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych).

W związku z powyższym, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na stanowisko judykatury oraz na definicję reklamy zawartą w "Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych" pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003 wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenia potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Tym samym reklamą apteki i jej działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Zasady konkursu "Z." zgodnie z postanowieniami regulaminu, przedstawiają się następująco:

Konkurs ogłoszony został dnia [...] lipca 2013 r. i trwał przez 5 tygodni - od dnia 5 sierpnia 2013 r. do dnia 8 września 2013 r. Konkurs został ogłoszony w dniu [...] lipca 2013 r. z chwila ukazania się informacji o nim na stronie www.[...].pl.

Konkurs polegał na zbieraniu przez jego uczestników porad (odnośnie tego, jak dbać o zdrowie) wydrukowanych na kuponach, dostępnych u farmaceutów w aptekach "D." w okresie trwania konkursu. Na kuponach znajdowały się, poza poradą, poniższe elementy:

1. komunikat: "Informacje na temat konkursu: www.[...].pl;

2. informację: "Co miesiąc apteki [...]".

Warunkiem przystąpienia do konkursu było odebranie w jednej z aptek "D." (skarżąca nie kwestionuje, że ww. apteki brały udział w konkursie) karty konkursowej z kodem kreskowym, uprawniającej do zbierania porad konkursowych wydrukowanych na kuponach (ewentualnie można było użyć w tym celu karty opieki farmaceutycznej). Należało zebrać co najmniej 3 kupony, każdy z innego tygodnia trwania konkursu (w tym celu wystarczyło jedynie zgłosić farmaceucie chęć wzięcia udziału w konkursie - wzięcie udziału nie było powiązane z ofertą handlową aptek). Okazanie wymaganej ilości kuponów uprawniała z kolei do odebrania od farmaceuty unikalnego kodu, za pomocą którego uczestnik logował się na portal www.[...].pl, gdzie uzyskiwał informację o dostępności nagród. Nagrody (ciśnieniomierze, krokomierze, aparaty do masażu, poduszki podróżne, nawilżacze, termometry) przyznawane był zgodnie z kolejnością zgłoszeń, do wyczerpania puli. Uczestnik wybierał aptekę, w której chciał odebrać nagrodę. Zgłaszając się po odbiór, powinien on przedłożyć wydruk wiadomości e-mail (ewentualnie wersję elektroniczną) potwierdzającej zalogowanie i przyznanie nagrody. Na stronie www.[...].pl znajdował się komunikat informujący, jak zdobyć nagrodę, w którego treści na pierwszym miejscu zaznaczono, że należy odwiedzić jedną z aptek D. Lista Aptek dostępna była na ww. stronie internetowej konkursu.

Zdaniem organu I instancji, konkurs "Z." miał na celu wywołanie pozytywnych skojarzeń, zainteresowania aptekami należących do sieci "D.". oraz zdobycia zaufania pacjentów i tym samym spowodowanie, by klient odwiedził aptekę i w przyszłości korzystał z jej usług. Konkurs był związany z projektem L., którego celem jest budowanie świadomości marki "D." jako największej sieci aptek w Polsce. Intencją udziału przedmiotowej apteki w konkursie było w szczególności zareklamowanie apteki, co w efekcie miało zapewnić podniesienie w niej sprzedaży. W tym celu zamieszczono na kuponach hasło "Co miesiąc apteki [...]". Konkurs miał zwiększyć rozpoznawalność aptek biorących w nim udział i oraz pomóc pozyskać nowych klientów. Przeciętny odbiorca niewątpliwie zdawał sobie sprawę, że konkurs ma charakter reklamowy

Ponadto sam fakt prowadzenia konkursu był komunikowany publicznie nie tylko w aptekach, ale także za pośrednictwem strony internetowej. Informacja o konkursie była więc dostępna dla szerokiego grona odbiorców. Dane aptek podane były w kontekście konkursu realizowanego za ich pośrednictwem.

Stąd, zdaniem organu, konkurs stanowi formę reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 ustawy oraz orzecznictwo sądów administracyjnych.

Organ, powołując się na dyspozycję art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., stwierdził, że nałożył karę pieniężną w wysokości 2.500 złotych, albowiem - zgodnie z powołanym przepisem cyt. ustawy - nałożenie kary na podmiot, który prowadzi niedozwoloną przez przepis art. 94a P.f. reklamę apteki - jest obligatoryjne.

Ponadto wskazał, że obowiązek poniesienia ujemnych konsekwencji finansowych za popełniony delikt administracyjny jest niezależny od obowiązku zaprzestania reklamy apteki i jej działalności.

Organ wskazał, biorąc pod uwagę:

- że skarżąca przyznała, iż ww.. apteka uczestniczyły w konkursie,

- że skarżąca powinna znać obowiązujące przepisy prawa, w tym zawarty w ustawie – Prawo farmaceutyczne przepis stanowiący o zakazie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności

- okres trwania konkursu, a także dzień ogłoszenia informacji o nim na stronie www.[...].pl,

- że skarżąca naruszyła już uprzednio przepisy art. 129a ust. 2 p.f. poprzez uczestnictwo w programach "Program [...]" oraz "D.",

stwierdzić należy, że nałożona kara pieniężna w kwocie 2500 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności prowadzenia reklamy ww. aptek.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2014 r. strona skarżąca odwołała się od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Wnosząc o uchylenie spornej decyzji organu I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, bądź też o uchylenie zaskarżonej decyzji instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, skarżąca zarzuciły organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

1) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, ww. apteki ogólnodostępnej w konkursie "Z.", oraz w wypadku niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f.,

2) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki ogólnodostępnej w konkursie "Z." stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 p.f.,

3) art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej - poprzez ich niezastosowanie oraz przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo ww. apteki w konkursie "Z.",

4) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p.f., zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a p.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej,

5) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia na dzień wydania decyzji, ww. apteki w konkursie "Z.".

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu odwołania skarżąca wskazała, że decyzja wydana na podstawie art. 129b p.f. dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki (ust. 1), czyli na tego, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji. W ocenie skarżącej jeśli nie stwierdzono naruszenia przepisu art. 94 a ust. 1 p.f., deliktu nie ma, a tym samym nie można karać za czas do rozstrzygnięcia decyzji I instancji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Podkreślono, iż organ I nie prowadził postępowania administracyjnego w sprawie nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i ich działalności polegającej na uczestnictwie w konkursie "Z.", nie stwierdzając naruszenia przepisu art. 94a p.f. Jednocześnie skarżące wskazały, iż nałożenie na nie kary pieniężnej jest bezpodstawne wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f.. Podniesiono, iż karze pieniężnej, stosownie do postanowień art. 129b ust. 1, podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji "wyłączyć" art. 94a ust. 3 p.f., co zdaniem skarżącej ma miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto skarżąca stwierdziła, że nie zgadza się z wnioskiem organu, że uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w "Z." stanowi reklamę zabronioną przez art. 94a p.f. W jej ocenie brak definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, jak również niespójność orzecznictwa sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a p.f., to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych), powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 p.f. Skarżąca wskazała, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Dlatego bez znaczenia jest to, że nowe brzmienie art. 94a p.f. nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz. Nie odbiera to reklamie jej tego istotnego, wręcz konstytutywnego elementu. Na publicznym przekazie oparta jest regulacja zakazu reklamy działalności leczniczej oraz zakazy reklamy usług adwokatów i radców prawnych zawarta w kodeksach etyk zawodowych. Nie jest bowiem tak, jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy (mające charakter definicji legalnej pojęcia reklamy leków) przewidują postać reklamy nie skierowanej do publicznej wiadomości. Publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Natomiast wewnątrz apteki możemy mieć do czynienia z różnymi przejawami zachęty do zrobienia w niej zakupów, takimi jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Natomiast celem konkursu "Z." była wyłącznie promocja zdrowia i aktywny tryb życia. Oferowane produkty nie stanowiły asortymentu aptek – nagrody przed ich przekazaniem były własnością organizatora konkursu. Publikowane dane aptek nie wykraczały poza zakres informacji, określony w art. 94a p.f. Także informacja o liczbie osób odwiedzających apteki miała cechy neutralnej wiadomości, nie mającej cech reklamy. Powyższe działania skarżącej należy uznać za formę działań marketingowych, nie mających jednak cech reklamy apteki oraz jej działalności.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lutego 2015 r., utrzymał w mocy ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny, powtórzył stanowisko i argumentacje zawartą w decyzji I instancji.

Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny, odnosząc się do nałożenia kary pieniężnej wskazał, że użycie zawartego w art. 129b ust. 1 p.f. słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonow3aniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie przepisów art. 94a ust. 1 p.f. trwa aż do chwili wydania decyzji. Reklama apteki i jej działalność jest zakazana na mocy art. 94a ust. 1 i nie powinna być w ogóle prowadzona. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, organ wskazał, że art. 94 p.f. jest przepisem, który ogranicza wolność działalności gospodarczej ze względu na ważny interes publiczny. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Ich zadaniem jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia.

Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. ""A." Sp. z o.o. z siedzibą w L. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, skarżąca powtórzyła zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga ""A." Sp. z o.o. z siedzibą w L. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. nie naruszają prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Warto, zdaniem Sądu, zwrócić uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116).

Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy bowiem, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżących można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. /w:/ wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine Prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W niniejszej sprawie w ocenie Sądu fakt uczestniczenia apteki ogólnodostępnej "D." w konkursie "Z." jest bezsporny i został ustalony na podstawie zebranego materiału dowodowego. Kwestia sporna dotyczy kwalifikacji prawnej tego uczestnictwa.

W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne należało zbadać prawidłowość oceny przez organ odwoławczy zgromadzonego materiału dowodowego związanego z konkursem "Z.".

W ocenie Sądu, materiały te potwierdzają w sposób jednoznaczny, że korzyści wynikające z działania konkursu uzyskiwały zarówno apteki, jak i osoby uczestniczące w ww. konkursie. Konsumenci, którzy zdecydowali się na udział w konkursie uzyskiwali z tego tytułu wymierne korzyści w postaci porad oraz nagród rzeczowych. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w wymieniona była reklama, gdyż omawiany program był nagłaśniany m.in. w internecie. Nadto korzyścią apteki mogła być dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby "związane" z daną apteką dzięki konkursowi "Z." mogły potencjalnie skorzystać również z zakupów w danej aptece. Zasadnie zatem przyjęły organy, że udział należących do skarżącej aptek w konkursie "Z." miał na celu zwrócenie uwagi na działalność aptek sieci "D.".

Świadczy o tym dobitnie informacja umieszczana na kuponach z poradami tj. "Co miesiąc apteki [...]". W istocie hasło to wprost eksponuje działalność konkretnych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w kraju i zachęca do skorzystania z ich usług. Również inne reguły konkursu promują apteki. Do nich należy również odbiór nagrody w aptece należącej do sieci aptek "D.".

Odbieranie kuponów i nagród bezpośrednio w aptece wiązało się z wysokim prawdopodobieństwem, że przy tej okazji dana osoba nabędzie potrzebne jej leki właśnie w tej aptece, zatem miało na celu również zwiększenie sprzedaży.

Fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także na stronie internetowej. Aczkolwiek organizatorem konkursu był podmiot trzeci nie ulega wątpliwości, że skarżąca brała w nim udział zaś dane należącej do niej apteki docierały do publicznej wiadomości i nosiły znamiona zachęty do odwiedzania apteki "D.".

Z uwagi na szerokie pojmowanie reklamy aptek zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie słuszne jest stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 94a p.f.

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 p.f. za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do odwiedzenia danej apteki poprzez konkurs kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowych aptekach. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm.

Analizując wywody skarżącej Sąd, w świetle literalnej wykładni art. 94a p.f. uznał je za zdecydowanie nietrafione.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w konkursie "Z." jest komunikowane publicznie. Poprzez Internet i materiały informacyjne, program ten trafiał do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów aptek, co niewątpliwie miało na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział.

Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż konkurs "Z." jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania w nich produktów leczniczych.

Sąd zwraca również uwagę, na fakt, uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe".

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w konkursie "Z." nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Ocenianemu konkursowi można bowiem przypisać również cel, jakim była wola zwiększenia obrotów danych aptek. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 p.f., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2 ).

Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżącą zabronionej reklamy omawianej apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła.

Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organ uzasadniona.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.