Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1171/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70, art. 14,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie sędzia WSA Maciej Guziński, sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w J.G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Sąd przyjął następujący stan faktyczny i prawny rozpatrywanej sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z/s w J (dalej: spółka, strona, skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] października 2011 r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 233 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej: o.p.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.).

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] października 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili w lokalu "B" w Z. przy ul. [...], prowadzonym przez C. M., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Ustalili, że w lokalu tym zainstalowano dwa urządzenia komputerowe typu "kiosk internetowy". Właścicielka lokalu oświadczyła, że są to automaty do gry, na których klienci grają za pieniądze i uzyskują wygrane, które osobiście wypłaca. Podała także sposób uruchamiania kiosków internetowych tak, aby ukazały się ikonki z grami na automacie, przy czym do jednego z urządzeń podała hasło do wejścia na serwer, natomiast drugie urządzenie było uruchamiane bez hasła. Właścicielka lokalu wyjaśniła również zasady gry na automatach oraz sposób wpłaty i wypłaty pieniędzy z uzyskanej wygranej. Funkcjonariusze w trakcie kontroli przeprowadzili na tych urządzeniach gry kontrolne. Eksperymenty pozwoliły stwierdzić, że oba urządzenia typu kiosk internetowy wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Niewątpliwym okazał się również fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowych urządzeniach, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 ppkt a) u.g.h.

W trakcie kontroli funkcjonariuszom okazana została umowa z dnia [...] września 2010 r. zawarta pomiędzy firmą "B" C. M. [...] Z., ul. [...] a stroną skarżącą. Z treści umowy najmu wynikało, iż:

1) spółka wynajęła część lokalu w celu umieszczania tam będących jej własnością kiosków internetowych;

2) kioski internetowe są wyłączną własnością spółki;

3) spółka jest wyłącznie uprawniona do dysponowania i rozporządzania kioskami internetowymi.

Mając na uwadze te ustalenia oraz kierując się uregulowaniami art. 89 u.g.h., Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r. wszczął z urzędu wobec spółki

postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do akt postępowania włączył m.in. - datowaną na [...] lutego 2011 r. - opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji,

z ekspertyzy przedmiotowego urządzenia, przeprowadzonej w toczącym się równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy, w którym zajęto sporny automat. Uznał, że opinia ta - zgodnie z art. 180 i art. 181 o.p. - stanowi pełnoprawny dowód w prowadzonym postępowaniu.

Według Naczelnik UC głównym celem ekspertyzy biegłego i wydanej opinii było ustalenie, czy badane urządzenie (kiosk internetowy) spełnia wymogi techniczne przewidziane dla urządzeń podlegających przepisom u.g.h. i czy urządzane na nim gry są grami na automatach w rozumieniu tej ustawy. Organ podniósł, że czynności biegłego obejmowały m.in. uruchomienie znajdującego się w urządzeniu komputera, uruchomienie dostępnych aplikacji, odczytanie danych z komputera. Zauważył, że w wyniku przeprowadzenia tych czynności biegły stwierdził, iż:

badane urządzenie komputerowe typu "kiosk internetowy/terminal" z ekranem dotykowym i akceptorem banknotów, koloru srebrnego, bez nazwy, bez oznaczeń:

- służy do przeglądania stron internetowych, rozgrywania gier udostępnionych na pulpicie (będących elementami systemu Windows) oraz do połączeń z tzw. kasynem internetowym poprzez aplikację Hot7. Ikona Hot7 umieszczona na pulpicie jest skrótem do programu umożliwiającego połączenie z kasynem internetowym;

- z badanego terminala były dokonywane połączenia z tzw. kasynem internetowym i rozgrywane gry losowe (hazardowe);

- terminal wyposażony jest w akceptor banknotów umożliwiający zakredytowanie urządzenia określoną kwotą pieniężną Akceptor uruchamia się w czasie połączenia z Hot7. Za włożone do akceptora banknoty otrzymywane są punkty przeznaczone do rozgrywania gier losowych udostępnionych przez aplikację;

- w badanym urządzeniu elektronicznym (terminal internetowy), po kliknięciu na znajdującą się na pulpicie ikonę Hot 7 uruchamia się aplikacja udostępniająca gry o charakterze losowym;

- badane urządzenie ("kiosk internetowy") umożliwia rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie zyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.);

2. urządzenie komputerowe typu "kiosk internetowy" z ekranem dotykowym

i akceptorem banknotów, koloru czarnego, bez nazwy, bez oznaczeń:

- po uruchomieniu urządzenia na ekranie wyświetla się ikona "INTERNET", która jest skrótem do połączenia ze stroną www.ekiosk.vn. Strona ta służy do przeglądania witryn internetowych. Na pulpicie uruchamia się klawiatura. W obudowie urządzenia umieszczony jest akceptor banknotów. Po włożeniu do akceptora banknotu o dowolnym nominale, na ekranie wyświetla się regulamin kiosku internetowego, który użytkownik musi zaakceptować, aby rozpocząć korzystanie z urządzenia. Za wprowadzoną do akceptora kwotę otrzymujemy czas do wykorzystania na przeglądanie Internetu, np. za 50 PLN otrzymujemy 100 minut;

- dostępna na pulpicie ikona "FOGonline" jest skrótem do strony www.fog.hk udostępniającej gry internetowe. Gry uruchamiają się po zalogowaniu się przez użytkownika. Z powodu braku hasła i loginu nie można zalogować się na stronie www.fog.hk i sprawdzić rodzajów gier i charakteru udostępnionych tam gier;

- badany kiosk internetowy/terminal pozwala na połączenie ze stronami internetowymi umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym, jednak przeprowadzenie badania nie pozwalają na udzielenie odpowiedzi, czy połączenia takie były realizowane i kiedy miało to miejsce. Wykaz adresów internetowych i czas połączeń z tymi adresami można uzyskać od dostawcy łącza internetowego, do którego podpięte było badane urządzenie w miejscu jego użytkowania.

Organ I instancji zaznaczył, że ze sformułowanego w opinii wniosku końcowego wynika, iż badane urządzenie typu "kiosk internetowy" z ekranem dotykowym

i akceptorem banknotów, koloru srebrnego, nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla urządzeń podlegających przepisom u.g.h. (podkreślenie Sądu), a gry urządzane na nim są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Wyraził pogląd, że dowód z opinii biegłego jednoznacznie potwierdza naruszenie przez stronę obowiązujących przepisów prawa w zakresie urządzania gier na automatach. Naczelnik US uznał, że mając na uwadze, iż urządzenia typu "kiosk internetowy" umożliwiają rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie zyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gry mają charakter losowy - w sprawie zaistniały przesłanki do nałożenia na spółkę, jako urządzającą gry i będącą właścicielem urządzeń oraz nieposiadającą koncesji na prowadzenie kasyna gry (oba podkreślenia Sądu), kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wymierzając karę w wysokości 24.000 zł (12.000 zł od każdego automatu), Naczelnik UC zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Powyższe ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły odzwierciedlenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie ww. decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając decyzji rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej (dalej: UE), tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna), skutkujące wydaniem sprzecznego z prawem unijnym orzeczenia w oparciu o przepisy art. 1, art. 2 ust. 3-6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. Stwierdziła, że mając na uwadze dyrektywę i uwzględniając wiążące i jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej: TSUE) organ celny obowiązany był odmówić zastosowania tych przepisów z uwagi na nieprzeprowadzenie w stosunku do nich obligatoryjnej procedury notyfikacyjnej, określonej ww. dyrektywą. Uznała, że

w świetle prawa unijnego nie jest dopuszczalne orzeczenie jakiejkolwiek kary, w tym pieniężnej, za działalność polegającą na świadczeniu usługi w oparciu o przepisy, wobec których zaniechano obowiązku notyfikacji. Po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Podał, że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry i że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zauważył, że w sprawie jednoznacznie ustalono, że w skontrolowanym lokalu na terminalach internetowych urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdzają to wyniki kontroli, protokoły z przesłuchania świadków, a także dowód z opinii biegłego dotyczącej przedmiotowych urządzeń (automatów). Organ podniósł, że zebrane w sprawie dowody wykazały, że w sytuacji spółki zaistniały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż spółka prowadziła gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry. Podkreślił, że w tej sytuacji do wymierzenia kary obliguje art. 3 u.g.h., w myśl którego, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Organ podsumował, że przedmiotowa działalność może być prowadzona jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (ewentualnie zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h. do czasu jego wygaśnięcia - art. 129 u.g.h.), a takiej koncesji (zezwolenia) spółka nie posiadała. Organ podkreślił, że niedozwolone jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry. Zakaz ten obejmuje także urządzanie takich gier w tzw. kioskach internetowych.

Organ wskazał, że w sprawie kara została nałożona na podmiot, który - na automacie znajdującym się poza kasynem - umożliwiał gry hazardowe, a nie na podmiot, który urządza takie gry w Internecie (podkreślenie Sądu). Dopiero pozytywny proces notyfikacji i uchwalenie ustawy o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw umożliwi przeciwdziałanie temu negatywnemu zjawisku przez skierowanie działań Służby Celnej do podmiotów nielegalnie oferujących gry hazardowe za pośrednictwem sieci Internet na terytorium RP. Odnosząc się do zarzutów niemożności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - z uwagi na brak wymaganej notyfikacji przepisów u.g.h. - Dyrektor IC zauważył, że:

1) strona nie wykazała, dlaczego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (na podstawie którego wymierzono karę) winien być notyfikowany i jaka cecha tego przepisu powoduje, że należałoby go uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej;

2) brak jest orzeczenia TSUE, które zakazywałoby stosowania ww. przepisu jako technicznego i niepoddanego notyfikacji;

3) u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji, gdyż nie zawiera przepisów technicznych;

4) w sprawie nie naruszono postanowień dyrektywy notyfikacyjnej oraz innych przepisów unijnych;

5) brak jest wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h.

Wobec tego Dyrektor IC uznał nałożenie kary na spółkę za uzasadnione, skoro sporne terminale internetowe funkcjonowały w lokalu niebędącym kasynem gry (poza kasynem gry), jako automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (a temu nie przeczy spółka) a urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji, której spółka nie posiadała (art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Organ zaznaczył, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), do u.g.h. z dnia 9 listopada 2009 r., wprowadzono art. 29a ust. 1 z mocą obowiązującą od dnia 14 lipca 2011 r., zgodnie z którym zakazane jest urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet. Przepisy regulujące organizację gier w Internecie notyfikowano Komisji Europejskiej. Tym samym ten rodzaj gier, których urządzanie nigdy nie było dozwolone, został zakazany w przepisach u.g.h. Nie dopatrując się istotnych i mających wpływ na wynik sprawy uchybień i nieprawidłowości oraz naruszeń przepisów prawa procesowego i materialnego, organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania. Spółka zaskarżyła decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając:

1. rażące naruszenie prawa UE, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy notyfikacyjnej, mające postać wydania sprzecznego z prawem unijnym orzeczenia w oparciu o przepisy art. 1, art. 2 ust. 3 - 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h.; w ocenie spółki, mając na uwadze ww. dyrektywę oraz uwzględniając wiążące i jednolite orzecznictwo TSUE, organ celny miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, gdyż skoro organ odnosi je do usługi w rozumieniu dyrektywy - to tym samym wskazuje na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec u.g.h. nie zastosowano;

2. (z ostrożności procesowej) naruszenie art. 180 § 1 i art. 187 § 1 o.p. przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia, w tym jego nieograniczona wszechstronność, wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 5 u.g.h., który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta.

Tak stawiając zarzuty, spółka wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów. Na wypadek ewentualnych wątpliwości Sądu co do słuszności jej żądań, spółka wniosła o zwrócenie się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie żądanie dokonania wykładni przepisów dyrektywy notyfikacyjnej celem ustalenia, czy możliwe było zastosowanie w sprawie ww. przepisów u.g.h. Spółka zawnioskowała też o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonej do skargi opinii (ekspertyzy) biegłego sądowego na okoliczność wykazania, że sporne urządzenie nie jest automatem do gier, lecz "typowym punktem dostępowym do sieci Internet".

Spółka szeroko uzasadniła swoje stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym spółka uzupełniła stanowisko w sprawie, formułując dodatkowo zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku:

a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd uwzględnia również okoliczności nie wskazane w skardze, a mające wpływ na tę ocenę. Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy" oznacza, że Sąd nie może jednak rozpoznać legalności innej sprawy administracyjnej niż tej, w której wniesiono skargę. W ocenie Sądu, skarga zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja nie znajduje bowiem podstaw w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym uchybiono regułom procesowym.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach. Zgodnie z art. art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według unormowania art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych (oba podkreślenia Sądu), organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analiza wydanych w sprawie w obu instancjach decyzji potwierdza rozbieżność w ustaleniu, jakie faktycznie gry umożliwiał sporny kiosk/terminal internetowy. I tak, z odwołującej się do ustaleń kontroli i wyników opinii biegłego oceny organu I instancji wynika, że oba kioski internetowe (urządzenia tego typu) wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ II instancji natomiast, nie negując w tym zakresie stanowiska organu I instancji, wskazuje, że spółka prowadziła gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. i że przedmiotowe terminale internetowe funkcjonowały jako automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W nawiązaniu do tego Sąd zauważa, że z przejętej za podstawę ustaleń przez organy obu instancji ekspertyzy biegłego sądowego wynika, że jedno z badanych urządzeń typu "kiosk Internetowy" (koloru srebrnego) nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla urządzeń podlegających przepisom u.g.h., jednak gry na nim urządzane są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Zostało to zauważone przez organ I instancji (organ odwoławczy nie dostrzegł tej uwagi biegłego), który jednak pominął tę część ustaleń biegłego.

Zdaniem Sądu, w sprawie należało wyjaśnić, co "biegły miał na myśli" stwierdzając, że badane urządzenie typu "kiosk Internetowy" nie spełnia wymogów technicznych "zgodnych" dla urządzeń podlegających przepisom u.g.h. A mianowicie, czy nie miał on na myśli tego, że w sprawie mamy do czynienia z automatem nie będącym urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, co miałoby wpływ na ocenę, czy w sprawie w ogóle mamy do czynienia z grami na automatach, czy to w rozumieniu art. 2 ust. 3, czy też art. 2 ust. 5 u.g.h. Dostrzeżone nieprawidłowości stanowią niewątpliwie o naruszeniu przez organ odwoławczy regulacji art. 122 o.p. (wyrażonej w nim zasady prawdy obiektywnej), tj. o niepodjęciu w postępowaniu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, a także art. 191 o.p. (określonej tam zasady swobodnej oceny dowodów) przez dowolną ocenę zebranych w sprawie dowodów. Taki sposób procedowania pozwala także na sformułowanie wobec organu zarzutu naruszenia zasady zaufania do organu (art. 121 o.p.) i zasady informowania (art. 124 o.p.).

Już tylko stwierdzone przez Sąd naruszenie ww. przepisów procesowych, tj. art. 121, art. 122, art. 124 i art. 191 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., dotyczące kwestii podstawowych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, jako mogące mieć wpływ na wynik sprawy, daje podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Ponownie załatwiając sprawę, organ celny powinien więc dokonać ustaleń pozwalających jednoznacznie stwierdzić, czy w sprawie w ogóle mamy do czynienia z grami na automatach, a jeżeli tak, to, czy z grami w rozumieniu art. 2 ust. 3, czy art. 2 ust. 5 u.g.h. Czyniąc ustalenia w tym zakresie, organ obowiązany będzie odnieść się do załączonej przez spółkę do skargi - dopuszczonej przez Sąd, jako dowód w postępowaniu - opinii (ekspertyzy).

Abstrahując od powyższego, przechodząc do oceny działań organów celnych

w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia na stronę skarżącą kary, Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., statuującym odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej - karze podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (wszystkie podkreślenia Sądu).

Organ nakładając na spółkę karę pieniężną powołał art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według Sadu redakcja tego jasnego przepisu pozwala na ukaranie "urządzającego" gry. Treść decyzji wydanej w I instancji potwierdza, że Naczelnik UC uznał spółkę za podmiot urządzający gry. W związku z tym nałożył na nią karę pieniężną, jako na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie kara została nałożona na podmiot, który na automacie znajdującym się poza kasynem umożliwiał gry hazardowe, a nie na podmiot, który urządza takie gry w Internecie (str. 4 zaskarżonej decyzji).

Na rozprawie pełnomocnik Dyrektora IC wskazał, że wykonywane przez spółkę czynności stanowią, że była ona podmiotem urządzającym gry.

Sąd stwierdza, że według art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze podlega tylko "urządzający" gry oraz że w sprawie nie wyjaśniono ostatecznie (należy to uczynić ponownie rozpoznając sprawę), czy skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry, czy też nie. To zaś stanowi o naruszeniu powołanych wyżej przepisów procesowym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Według Sadu zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem

o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Należy zauważyć, że strona skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Wynika z tego, że w sprawie błędnie zastosowano podstawę ukarania z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (dotyczącą podmiotów działających - co do zasady - legalnie, lecz wykraczających poza przyznane im uprawnienia) nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (odnoszącą się do podmiotów działających bez jakiejkolwiek legitymacji).

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna winna być nałożona ewentualnie według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", a nie w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Trzeba dostrzec (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest natomiast jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu określono w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to należy przyjąć, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA

w Gorzowie w ww. wyroku). Za taką konstatacją przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób jednak przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie stanowi o naruszeniu przez organ celny przepisów prawa materialnego przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Mając świadomość, że zawarta w niniejszym wyroku ocena i zalecenia Sądu mogą w dalszym postępowaniu prowadzić do wydania aktu pogarszającego sytuację strony skarżącej w stosunku do tej, jaka wynika z zaskarżonego aktu, Sąd - mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. - wskazuje, że dokonany ponownie wymiar kary pieniężnej nie może przekroczyć wysokości kary wymierzonej pierwotnie, czyli kwoty 12.000 zł od każdego automatu.

Poczynione w sprawie i stwierdzone przez Sąd uchybienia, czynią dalszą ocenę skarżonego rozstrzygnięcia przedwczesną - także co do dalszych zarzutów strony, poza jednym, który Sąd ocenił kierując się zasadą ekonomiki procesowej.

Niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo że - ich mocą - to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m. in. o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. (zarzut postawiony w piśmie procesowym).

Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową,

a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuca organom celnym brak kompetencji do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania art. 2 ust. 6 u.g.h., nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie innej, sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski każdej gry, na każdym automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego o charakterze gry. Zachowania takiego wymogu nie przewidują natomiast obowiązujące unormowania prawne. Dokonana przez stronę skarżącą wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby natomiast niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak ukazuje praktyka - niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia. Po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne obciążający właśnie przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Stwierdzając naruszenie powołanych przepisów procesowych i materialnych, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 200 p.p.s.a. Rozpoznając ponownie sprawę, organ administracji obowiązany jest procedować z uwzględnieniem przedstawionego stanowiska Sądu.