Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 404/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Człowiekowska (spr.) Sędziowie: WSA Magda Froncisz WSA Tadeusz Kiełkowski Protokolant: starszy referent sądowy Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2020 r. sprawy ze skargi E. L. na decyzję nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 21 stycznia 2020 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala.


UZASADNIENIE

E. L. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję nr [...] Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z 21 stycznia 2020 r., znak [...], którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Targu nr [...] z 6 sierpnia 2019 r., znak [...]

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Nowym Targu (dalej także: PINB) decyzją nr [...] z 6 sierpnia 2019 r., znak [...] nakazał inwestorowi E. L. dokonać rozbiórki urządzenia budowlanego w postaci ogrodzenia trwałego z podmurówką betonową wraz z przęsłami stalowymi z wypełnieniem pełnym blachą trapezową i częściowo panelami drewnianymi o łącznej długości 27,9 m i zlokalizowanego na dz. nr ewid. [...] oraz częściowo na dz. [...] położonych w Nowym Targu przy ul. [...], w obrębie korony wałów przeciwpowodziowych potoku C. w Nowym Targu.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że postępowanie w przedmiotowej sprawie wszczęte zostało z urzędu, na skutek przekazanej mu do rozpatrzenia przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego pismem z 5 lipca 2018 r., znak [...] skargi mieszkańców ul. [...] [...] w Nowym Targu.

Organ I instancji wskazał, że wykonane samowolnie przez inwestora E. L. ogrodzenie na działce nr ewid. [...] w przeważającej części zostało usytuowane w obszarze wyznaczonym liniami rozgraniczającymi miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Nowy Targ 24 (Dział) oznaczonym symbolem WS/ZI.1a tj. tereny obudowy biologicznej rzeki Dunajec. Zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 1 chwały nr XLlII/373/2014 Rady Miasta Nowy Targ z 12 maja 2014 r. w sprawie mpzp Nowy Targ 24 (Dział) w obszarze tym zakazana jest budowa obiektów budowlanych, w tym obiektów tymczasowych i realizowanych na zgłoszenie, za wyjątkiem obiektów tam podanych. Zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 2 miejscowego planu w tym terenie obowiązuje utrzymanie istniejących wałów przeciwpowodziowych z dopuszczeniem ich przebudowy i rozbudowy. W związku z tym nie ma możliwości realizacji w tym rejonie ogrodzeń trwałych oraz ingerencji i sytuowanie innych obiektów i urządzeń w koronie wałów przeciwpowodziowych. Pozostały fragment ogrodzenia wykonanego na dz. nr ewid.[...] położonej w Nowym Targu przy ul. [...] w formie pełnego blaszanego narusza natomiast § 4 ust. 19 powołanej uchwały, który stanowi, że na całym obszarze objętym ustaleniami planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów żelbetowych i betonowych oraz szczelnych z płyt blaszanych. Nadto zgodnie z § 4 ust. 25 mpzp w terenach położonych w zasięgu pokazanej na rysunku planu strefy 50 metrów od stopy wałów przeciwpowodziowych obowiązują zakazy wynikające z przepisów odrębnych, za wyjątkiem tych zakazów od których decyzję zwalniająca wyda Marszałek Województwa Małopolskiego. Zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego zabronione jest wykonywanie obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50m od stopy wału po stronie odpowietrznej. PINB podniósł, że w 2007 r. uzgodniono wyłącznie lokalizację budynku usługowo-mieszkalnego. Inwestor nie legitymuje się natomiast decyzją Marszałka Województwa zezwalającą na ingerencję i umieszczenie ogrodzenia trwałego pełnego w koronie wałów przeciwpowodziowych potoku [...] w Nowym Targu. Opisane roboty budowlane stanowią ingerencję w budowlę hydrotechniczną. Wykonano je samowolnie bez wiedzy i uzgodnienia z ówczesnym RZGW w K. Zarząd Zlewni Górnego Dunajca z/s w Nowym Targu. Wobec tego PINB stwierdził, że z uwagi na naruszenie szeregu regulacji prawnych przez inwestora przy realizacji przedmiotowego ogrodzenia, w tym niezgodność z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Nowy Targ 24 (Dział), brak jest możliwości wdrożenia procedury legalizacyjnej tego obiektu, a w konsekwencji PINB zobligowany był do wydania decyzji o rozbiórce, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b.

E. L. w odwołaniu zarzuciła: wydanie decyzji bez podstawy prawnej, albowiem przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. nie mogą być samoistną podstawą decyzji, gdyż zawierają one wyłącznie odesłanie do art. 50 ust. 1 p.b., co skutkuje nieważnością decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.; naruszenie art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 4 k.p.a. i 220 § 1 pkt 1 i 2 lit. a) k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia wniosków dowodowych strony z 23 maja 2019 r. bez żadnego uzasadnienia, ponowionych pismem z 8 lipca 2019 r., w szczególności o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność daty powstania ogrodzenia oraz dołączenie do niniejszej sprawy dokumentów ze sprawy [...] na okoliczność powstania ogrodzenia przed wejściem wżycie MPZP - Nowy Targ 24 (DZIAŁ) uchwalonego dnia 12 maja 2014 r., choć okoliczności te miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a nadto organ dysponuje wiedzą własną z urzędu, której nie wykorzystał do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy; naruszenie art. 77 § 4 k.p.a. poprzez brak uwzględnienia i zakomunikowania stronom postępowania faktów znanych organowi l instancji z urzędu, a to, że "skarga B. Ł. w zakresie robót budowlanych zrealizowanych przez inwestorkę P. E. L. w postaci budowy ogrodzenia trwałego zlokalizowanego w koronie wałów przeciwpowodziowych na dz. nr ewid. [...] położonej w Nowym Targu przy ul. [...] z uwagi na brak naruszenia przepisów ustawy Prawo budowlane, uznaję za bezzasadną" oraz "według dokumentacji projektowej (np. mapy do celów projektowych) ogrodzenie na terenie dz. ewid. [...] położonej w Nowym Targu przy ul. [...] stało w tym miejscu wcześniej" oraz pozostałych wniosków z zawiadomienia z 12 lutego 2013 r., znak: [...]; naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i brak uwzględnienia decyzji oraz stanowisk własnych a to: decyzji pozwolenia na użytkowanie z 8 kwietnia 2010 r., znak: [...] ("Decyzja PNU") oraz zawiadomienia z 12 lutego 2013 r., znak: [...], a w końcu brak przeprowadzenia jakiegokolwiek uzupełniającego postępowania dowodowego, mimo złożonych wniosków strony, a wszystko w przedmiocie inwestora przedmiotowego ogrodzenia, daty jego powstania, wykonania go zgodnie z prawem i przepisami obowiązującymi w dacie budowy, a nadto ustalenie stanu faktycznego na dzień inny niż przepisy prawa, które zastosowano w decyzji; naruszenie art. 8 § 1 k.p.a. poprzez działanie naruszające zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz jej emanację, jaką jest poszanowanie kultury administrowania oraz art. 8 § 2 k.p.a. poprzez odstąpienie od dokonanego już uprzednio rozstrzygnięcia sprawy w takim samym stanie faktycznym i prawnym, które zostało dokonane przez PINB w Nowym Targu zawiadomieniem z 12 lutego 2013 r., znak: [...]; naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. poprzez stosowanie przepisów, które nie obowiązywały w dacie powstania ogrodzenia, a to odnoszenie do ogrodzenia powstałego wcześniej zapisów MPZP – Nowy Targ 24 (DZIAŁ) uchwalonego 12 maja 2014 r. (ogłoszonego w Dz. Urz. Woj. Małopolskiego 2014 poz. 2863 dnia 22 maja 2014 r.), który wszedł w życie 22 czerwca 2014 r.; naruszenie art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. w brzmieniu z daty zawiadomienia z 12 lutego 2013 r., znak: [...] na okoliczność braku wymagania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia na budowę ogrodzenia; naruszenie art. 85 ust. 1 pkt 4 nieobowiązującej ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r. (który został uchylony przez art. 1 pkt 24 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. (Dz. U.11.32.159) zmieniającej nin. ustawę z dniem 18 marca 2011 r.) w zw. z art. 3 pkt 1 i 9 p.b. poprzez niezauważenie, że Prawo wodne stanowi o "obiektach budowlanych", a ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym, tylko urządzeniem budowlanym, więc nigdy nie było objęte dyspozycją tego przepisu; naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. poprzez brak umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, pomimo istniejących ku temu przesłanek. Odwołująca się wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania I instancji w całości.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie w decyzji z 21 stycznia 2020 r. utrzymał zaskarżoną decyzję i podzielił stanowisko organu I instancji uznając, że roboty budowlane związane z budową ogrodzenia na działce nr ewid. [...] i części działki nr [...] stanowią budowę urządzenia budowlanego niezgodnie z przepisami prawa, a z uwagi na brak możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z przepisami prawa, w oparciu o przepisy art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zasadny był nakaz rozbiórki tego ogrodzenia.

W ocenie organu odwoławczego wykonane ogrodzenie stanowi "urządzenie budowlane''' w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o urządzeniach budowlanych - należy przez to rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z j ego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Wykonane ogrodzenie jest ściśle związane z użytkowanym budynkiem usługowo-mieszkalnym, oddzielającym przestrzeń placu manewrowego i rozładunkowego magazynu sklepu w budynku przy ul. [...] od terenów sąsiednich.

Organ odwoławczy przyjął, że proces realizacji ogrodzenia rozpoczęto w 2008 r., tj. po uzyskaniu pozwolenia na budowę budynku usługowo-mieszkalnego na dz. nr ewid.[...] i [...] położonych w Nowym Targu (k-97). Na kopii mapy zasadniczej, przyjętej do powiatowego zasobu geodezyjnego 22 marca 2007 r. (k-67) uwidoczniono wcześniej istniejące ogrodzenie na działkach nr ewid.[...] i [...] oraz na działce nr ewid. [...], którego przebieg różni się od położenia ogrodzenia, które zostało zinwentaryzowane podczas oględzin w dniu 22 maja 2019 r. (k-43). Aktualnie istniejące ogrodzenie ma przebieg równoległy do chodnika z płyt betonowych, wykonanego na koronie wału przeciwpowodziowego, podczas gdy ogrodzenie, uwidocznione na mapie w 2007 r. miało przebieg inny - styczny do chodnika na wale przeciwpowodziowym. Organ przyjął więc, że część ogrodzenia wykonana na działce nr ewid. [...] jest innym ogrodzeniem, niż ogrodzenie istniejące w 2007 r., które zostało rozebrane. Organ wskazał również, że w aktach sprawy znajdują się wydruki zdjęć, wykonanych przez PINB w Nowym Targu podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 15 grudnia 2009 r., na których uwidocznione zostały wykonane elementy ogrodzenia w zakresie metalowych ażurowych przęseł wraz z podmurówką (k-46 do k-48), co potwierdza, że ogrodzenie zostało wykonane w latach 2007-2009, a po tym okresie, wybudowane ogrodzenie zostało uzupełnione o elementy przęseł z blachy trapezowej bądź z paneli drewnianych.

Inspektor Wojewódzki podniósł, że do dnia 28 czerwca 2015 r., budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych, a taki miejscem jest korona wałów przeciwpowodziowych, na której jest wybudowany publicznie dostępny chodnik, wymagała zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Na mocy przepisów ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 443), budowa ogrodzenia została zwolniona z obowiązku dokonania zgłoszenia zamiaru budowy takiego ogrodzenia. Aktualnie, jedynie ogrodzenia o wysokości wyższej, niż 2,20 m wymagają dokonania zgłoszenia. Niemniej w dacie przystąpienia do budowy ogrodzenia, jego część wybudowana na działce nr [...], jako usytuowana od strony miejsc publicznych, wymagała dokonania zgłoszenia. Część ogrodzenia od strony wschodniej usytuowanego na działce nr [...], z uwagi na jego wysokość, także obecnie wymaga dokonania zgłoszenia.

Organ wskazał, że do legalizacji przedmiotowego ogrodzenia, które jest urządzeniem budowlanym związanym z budynkiem, mają zastosowanie przepisy art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Przepisy te stosuje się także wówczas, gdy roboty budowlane nie wymagają pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Obowiązkiem organów nadzoru budowlanego jest zbadanie w takiej sytuacji zgodności budowy z innymi przepisami prawa.

W ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie nie jest możliwe zalegalizowanie przedmiotowego ogrodzenia, gdyż jego budowa została wykonana w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach, tj. w sposób wskazany w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Wybudowane ogrodzenie narusza ustalenia zawarte w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, jak również z przepisy ustawy Prawo wodne.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie treścią uchwały nr XLIII/373/2014 Rady Miasta Nowy Targ z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie uchwalenia "Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego NOWY TARG 24 (DZIAŁ)" ogrodzenie usytuowane na działce nr [...] znajduje się na terenie oznaczonym symbolem WS/Zl.la tj. terenów obudowy biologicznej rzeki Dunajec. Zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 1 na terenie tym obowiązuje zakaz budowy obiektów budowlanych, w tym obiektów tymczasowych i realizowanych na zgłoszenie, za wyjątkiem obiektów budowlanych infrastruktury technicznej, w tym mostów i kładek dla realizacji dróg, ciągów pieszych i szlaków rowerowych, budowli hydrotechnicznych związanych z ochroną przed powodzią. W objaśnieniach określeń użytych w ustaleniach planu wskazano, że ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o infrastrukturze technicznej - należy przez to rozumieć obiekty budowlane infrastruktury technicznej, związane z: zaopatrzeniem w energię elektryczną, gaz, wodę, ciepło, odprowadzeniem ścieków, zapewnieniem dostępu do usług telekomunikacyjnych, oświetleniem ulicznym. Ponadto w Rozdziale l Przepisy ogólne widnieje zapis, zgodnie z którym na terenach położonych w zasięgu pokazanej na rysunku planu strefy 50 m od stopy wałów przeciwpowodziowych obowiązują zakazy wynikające z przepisów odrębnych, za wyjątkiem tych zakazów, od których decyzję zwalniającą wyda Marszałek Województwa Małopolskiego. Przepisy odrębne, o których wyżej mowa zawarte są w ustawie z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268). Przepis art. 176 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy stanowi, iż zakazuje się wykonywania na wałach przeciwpowodziowych obiektów i urządzeń budowlanych, niezwiązanych funkcjonalnie z wałami przeciwpowodziowymi, natomiast art. 176 ust. 1 pkt 5 - wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału. Co prawda przewidziano możliwość zwolnienia z tych zakazów. Zgodnie bowiem z art. 176 ust. 4 ustawy, jeżeli nie wpłynie to na szczelność lub stabilność wałów przeciwpowodziowych, właściwy organ Wód Polskich może, w drodze decyzji, zwolnić od zakazów określonych w ust. 1 pkt 1-5. Podobne zapisy znajdowały się w poprzednio obowiązującej ustawie Prawo wodne, gdy organem uprawnionym do zwolnienia od zakazów był Marszałek Województwa. Inwestor nie uzyskał jednak takiej decyzji. Ponadto w rozdziale l punkcie 19 Przepisy ogólne ww. uchwały Rady Miasta Nowy Targ zapisano, iż na całym obszarze objętym ustaleniami planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów żelbetowych i betonowych oraz szczelnych z płyt blaszanych. Zatem część ogrodzenia z wypełnieniem pełnym blachą trapezową narusza ten zapis planu zagospodarowania przestrzennego.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu Inspektor Wojewódzki wskazał, że skierowanie przez PINB zawiadomienia z dnia 12 lutego 2013 r. na postawie art. 238 § 1 k.p.a. o uznaniu skargi za bezzasadną nie stanowi przeszkody do wdrożenia postępowania administracyjnego. Postępowanie skargowe jest bowiem postępowaniem uproszczonym, nie stanowi załatwienia sprawy w rozumieniu przepisów k.p.a. zatem nie wiąże organu i jeśli stwierdzi on po ponownym przeanalizowaniu sprawy, że zachodzą przesłanki do wszczęcia postępowania administracyjnego, obowiązany jest to uczynić.

Odnośnie zarzutu, że ogrodzenie powstało przed uchwaleniem obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego organ odwoławczy wskazał, że ocena, czy wykonane roboty budowlane wymagały uzyskania pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia dokonywana jest w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie ich realizacji, natomiast legalizacja na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów, zatem również na podstawie obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał również, że w sprawie nie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania, skutkująca koniecznością jego umorzenia, o czym stanowi art. 105 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Organ wskazał, za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że bezprzedmiotowość postępowania może być pierwotna, gdy sprawa, która jest załatwiana, nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed datą wszczęcia postępowania, bądź następcza, jeżeli utraciła charakter sprawy administracyjnej w toku postępowania administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 czerwca 2017 r., sygn. akt IIOSK 2725/15). W niniejszej sprawie – jak podkreślił MWINB – ani nie zostało rozebrane ogrodzenie, stanowiące przedmiot postępowania, ani nie nastąpiła zmiana przepisów, która pozostawiałby poza kompetencją organów nadzoru budowlanego sprawy wykonania robót budowlanych niezgodnie z przepisami prawa, w tym z planem zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami ustawy Prawo wodne.

E. L. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) nieważność w oparciu o art 156 § 1 pkt 2 k.p.a., to jest wydanie decyzji bez podstawy prawnej, albowiem przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. nie mogą być samoistną podstawą decyzji, gdyż zawierają one wyłącznie odesłanie do art. 50 ust. 1 p.b.;

2) naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 4 k.p.a. i 220 § 1 pkt 1 i 2 lit. a) k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia wniosków dowodowych strony z 23 maja 2019 r. bez żadnego uzasadnienia, ponowionych pismem z 8 lipca 2019 r., w szczególności o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność daty powstania ogrodzenia oraz dołączenie do niniejszej sprawy dokumentów ze sprawy [...] na okoliczność powstania ogrodzenia przed wejściem w życie MPZP - Nowy Targ 24 (DZIAŁ) uchwalonego 12 maja 2014 r., choć okoliczności te miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a nadto organy nadzoru budowlanego dysponowały wiedzą własną z urzędu, której nie wykorzystały do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy;

b) art. 77 § 4 k.p.a. poprzez brak uwzględnienia i zakomunikowania stronom postępowania faktów znanych organowi I instancji z urzędu (a co za tym idzie również organowi li instancji) w postaci okoliczności, iż "skargę P. B. Ł. w zakresie robót budowlanych zrealizowanych przez inwestorkę P. E. L. w postaci budowy ogrodzenia trwałego zlokalizowanego w koronie wałów przeciwpowodziowych na dz. nr ewid. [...] położonej w Nowym Targu przy ul. [...] z uwagi na brak naruszenia przepisów ustawy Prawo budowlane, uznaję za bezzasadną" oraz "według dokumentacji projektowej (np. mapy do celów projektowych) ogrodzenie na terenie dz. ewid. [...] położonej w Nowym Targu przy ul. [...] stało w tym miejscu wcześniej" oraz pozostałych wniosków z zawiadomienia z dnia 12 lutego 2013 r., znak: [...];

c) art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy na skutek braku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, a w końcu poprzez brak uzasadnienia, które fakty organ uznał za udowodnione i brak uwzględnienia decyzji oraz stanowisk własnych a to: decyzji pozwolenia na użytkowanie z dnia 08 kwietnia 2010 r., znak: [...] ("Decyzja PNU") oraz zawiadomienia z dnia 12 lutego 2013 r., znak: [...], a w końcu brak przeprowadzenia jakiegokolwiek uzupełniającego postępowania dowodowego mimo złożonych wniosków strony, a wszystko w przedmiocie inwestora przedmiotowego ogrodzenia, daty jego powstania, wykonania go zgodnie z prawem i przepisami obowiązującymi w dacie budowy, a nadto ustalenie stanu faktycznego na dzień inny niż przepisy prawa, które zastosowano w decyzji;

d) art. 8 § 1 k.p.a. poprzez działanie naruszające zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz jej emanację, jaką jest poszanowanie kultury administrowania oraz art. 8 § 2 k.p.a. poprzez odstąpienie od dokonanego już uprzednio rozstrzygnięcia sprawy w takim samym stanie faktycznym i prawnym, które zostało dokonane przez PINB w Nowym Targu zawiadomieniem z 12 lutego 2013 r., znak: [...], jak również poprzez brak pełnego ustosunkowania się w Decyzji do podniesionych przez stronę postępowania zarzutów w odwołaniu od decyzji organu I instancji;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. poprzez stosowanie przepisów, które nie obowiązywały w dacie powstania ogrodzenia - jako warunku zgodności z prawem w dacie budowy, a to odnoszenie do ogrodzenia powstałego wcześniej zapisów MPZP - Nowy Targ 24 (DZIAŁ) uchwalonego dnia 12 maja 2014 r. (ogłoszonego w Dz. Urz. Woj. Małopolskiego 2014.2863 dnia 22 maja 2014 r.), który wszedł w życie dnia 22 czerwca 2014 r.;

b) art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. w brzmieniu z daty zawiadomienia z dnia 12 lutego 2013 r., znak: [...] na okoliczność braku wymagania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia na budowę ogrodzenia;

c) art. 85 ust. 1 pkt 4 nieobowiązującej ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r. (który to artykuł został uchylony przez art 1 pkt 24 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. (Dz. U.11.32.159) zmieniającej nin. ustawę z dniem 18 marca 2011 r.) oraz art. 176 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne w zw. z art. 3 pkt 1 i 9 p.b. poprzez niezauważenie, że Prawo wodne stanowi o "obiektach budowlanych", a ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym, tylko urządzeniem budowlanym, więc nigdy nie było objęte dyspozycją tego przepisu;

d) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez brak umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego pomimo przesłanek ku temu, w szczególności brak uwzględnienia, że w obrocie prawnym pozostaje ważna, ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, co zgodnie z doktryną i orzecznictwem powoduje, że nie jest dopuszczalne prowadzenie postępowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 p.b., więc MWINB winien decyzję organu I instancji uchylić i umorzyć postępowanie pierwszej instancji w całości;

e) z ostrożności procesowej art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. poprzez brak zastosowania tego przepisu i brak wdrożenia procedury legalizacyjnej, w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, względnie o jej uchylenie w całości, jak i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze - w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu, stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. Z istoty kontroli wynika również, że zgodność z prawem zaskarżonej decyzji lub postanowienia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego aktu. Z mocy art. 145 § 1 p.p.s.a. uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c); a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność aktu lub wydanie go z naruszeniem prawa (pkt 2 i pkt 3). W razie nieuwzględnienia skargi podlega ona oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Skarga okazała się bezzasadna.

Postępowanie w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją toczyło się w trybie przepisów regulujących tzw. postępowanie naprawcze, uregulowane w art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (obecnie Dz.U. 2020 r., poz. 1333; dalej: p.b.). Na dzień wydania zaskarżonej decyzji art. 50 ust. 1 ustawy stanowił, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Przepis art. 51 ust. 1 p.b. stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Zgodnie z art. 51 ust. 7 ustawy, przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Jak wskazuje się w doktrynie, "decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1, nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, wydaje właściwy organ nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych lub już wykonanych robót budowlanych, o czym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3. Innymi słowy, nie ma technicznej i prawnej możliwości doprowadzenia danego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem w drodze wydania decyzji, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3. Nakazy wynikające z art. 51 ust. 1 pkt 1, w tym nakaz rozbiórki obiektu budowlanego, mają najczęściej miejsce, kiedy obiekt budowlany został usytuowany z naruszeniem przepisów § 12 r.w.t.b., zagraża bezpieczeństwu przeciwpożarowemu, lub niezgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu" (A. Gliniecki, Komentarz do art. 51, w: A. Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, WK 2016).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w przeprowadzonym postępowaniu organy poczyniły ustalenia w stopniu umożliwiającym zastosowanie trybu naprawczego oraz rozstrzygnięcie sprawy, w drodze decyzji administracyjnej, istniejącego na działkach nr 4195 oraz [...] ogrodzenia trwałego z podmurówką, z przęsłami stalowymi, wypełnionymi i uzupełnionymi w części blachą trapezową, w części panelami drewnianymi, w części osiągającego wysokość powyżej 2,20 m, w rejonie ul. [...], w Nowym Targu, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 p.b.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że prawidłowe i wystarczające są ustalenia organów nadzoru budowlanego co do adresata decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia, ze względu na treść art. 52 p.b. Podmiotem zobowiązanym w tej sprawie słusznie uznano E. L., która jest właścicielką działki oznaczonej nr [...], w której posiadaniu jest również działka nr [...], stanowiąca własność Skarbu Państwa, w zarządzie PKW Wody Polskie. E. L. była inwestorką robót budowlanych zrealizowanych na działkach nr [...] na podstawie decyzji Starosty Nowotarskiego o pozwoleniu budowę z 28 sierpnia 2008 r., znak [...], zmienionej decyzją z 29 stycznia 2010 r., znak [...] (k. 52-71 akt adm.). E. L. była również adresatką decyzji z 8 kwietnia 2010 r., znak [...], którą Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego udzielił pozwolenia na użytkowanie części usługowej obejmującej kondygnację piwnic oraz parteru budynku usługowo-mieszkalnego wraz z infrastrukturą techniczną, z wyłączeniem z użytkowania tymczasowej platformy transportowo towarowej.

W tym miejscu wskazać należy, że przywołane pozwolenie na użytkowanie nie było przeszkodą do prowadzenia postępowania naprawczego, bowiem – jak będzie o tym mowa niżej – decyzja ta nie obejmowała budowy ogrodzenia. Ponadto, wbrew twierdzeniom skargi, przywołane wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 6 września 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 600/17, z 19 września 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 598/17, z 4 listopada 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 1037/19 nie dotyczą kwestii budowy ogrodzenia i nie miały znaczenia w przedmiotowej sprawie.

Dalej trzeba stwierdzić, że organy nadzoru budowlanego dokonały prawidłowej kwalifikacji prawnej wybudowanego ogrodzenia jako urządzenia budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 9 p.b. Przepis ten definiuje urządzenia budowlane jako urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Niewątpliwie, przedmiotowe ogrodzenie nieruchomości, której właścicielką jest skarżąca, jest związane ze zlokalizowanym tam budynkiem mieszkalno-usługowym i zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

Powyższe ustalenie zdeterminowało tryb postępowania, tj. tryb określony w przepisach art. 50 i 51 p.b. Jak wskazuje się w orzecznictwie, w przypadku takich sytuacji, gdy doszło do realizacji ogrodzenia na działce już zabudowanej, a więc realizacji urządzenia budowlanego (art. 3 pkt 9 p.b.), właściwym reżimem prawnym odniesienia się do działań inwestora jest tryb postępowania określony w art. 51 p.b., gdyż legalizacja urządzenia budowlanego nie jest objęta zakresem przedmiotowym art. 49b p.b. (tak m.in.: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 30 listopada 2018 r., sygn. VII SA/Wa 733/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 5 kwietnia 2018 r., sygn. II SA/Łd 1003/17, NSA w wyroku z 31 stycznia 2017 r., sygn. II OSK 1201/15, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Od nowelizacji ustawy z 1994 r. Prawo budowlane w 1997 r. zasadą jest brak wymogu uzyskania pozwolenia na budowę dla budowy ogrodzeń (por. art. 29 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw, Dz. U. 1997 r., Nr 111, poz. 726, oraz art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. w brzmieniu nadanym ustawą z 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz. U. 2003 r., Nr 80, poz. 718). Zmieniał się jedynie zakres wymogu uzyskania zgłoszenia. Obowiązek dokonywania zgłoszeń budowy ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m wprowadzono w art. 30 ust. 1 pkt 2 ab initio, uchwalonym ww. ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw, obowiązującą od 24 grudnia 1997 r. W wyniku nowelizacji ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw, zmieniła się jednostka redakcyjna przepisu określającego obowiązek zgłoszenia ogrodzenia na art. 30 ust. 1 pkt 3 ab initio, a także zakres analizowanego obowiązku, który objął "budowę ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m". Ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015 r., poz. 443), która weszła w życie 28 czerwca 2015 r., ograniczono znacząco obowiązek dokonywania zgłoszenia do budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 ab initio, przewidujący obowiązek zgłoszenia budowy ogrodzenia o wysokości 2,20 m obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

Uwzględniając powyższe, w odniesieniu do przedmiotowego ogrodzenia zaktualizowały się dwie przesłanki uzasadniające zgłoszenie: budowa ogrodzenia od strony miejsc publicznych oraz wysokość części ogrodzenia przekraczająca 2,20 m.

Przez "inne miejsca publiczne" (wskazane w art. 30 ust. 1 pkt 3 ab initio, w brzmieniu obowiązującym do 27 czerwca 2015 r.) należało rozumieć miejsca wyróżniające się powszechną dostępnością. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 czerwca 2017 r. (sygn. akt II OSK 2623/15, orzeczenia.nsa.gov.pl), "używając w tym przepisie określenia "innych miejsc publicznych" - do których wprost zaliczono wymienione tym przepisem drogi, ulice i place - ustawodawca nie ograniczył się wyłącznie do dróg uznanych za publiczne w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, lecz wyraźnie rozszerzył to pojęcie do wszystkich miejsc, które mogą być uznane za publiczne, a więc ogólnodostępnych, z których korzysta nieokreślona liczba niezidentyfikowanych osób". Zaliczono do tej kategorii m.in. drogi w osiedlach mieszkaniowych, place przed dworcami i portami czy pętle autobusowe. W ocenie Sądu orzekającego w przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że korona wału z urządzonym na nim chodnikiem, a także ogólnodostępne dojście do wału stanowią miejsca publiczne w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 ab initio p.b. w brzmieniu obowiązującym do 27 czerwca 2015 r.

Z ustaleń organów wynika, że ogrodzenie zostało zrealizowane w przedziale czasu od 2007 r. do 2009 r., w związku z realizacją inwestycji objętej pozwoleniem na budowę budynku usługowo-mieszkalnego wydanym w 2008 r. (k. 97 akt adm.). Na kopii mapy zasadniczej, przyjętej do powiatowego zasobu geodezyjnego 22 marca 2007 r. (k. 67 akt adm.) uwidoczniono wcześniej istniejące ogrodzenie na działkach nr ewid.[...] i [...] oraz na działce nr ewid. [...], którego przebieg różni się od przebiegu ogrodzenia według inwentaryzacji podczas oględzin w dniu 22 maja 2019 r. (k. 43 akt adm.). Aktualnie istniejące ogrodzenie ma przebieg równoległy do chodnika z płyt betonowych, wykonanego na koronie wału przeciwpowodziowego, podczas gdy ogrodzenie, uwidocznione na mapie w 2007 r. miało przebieg inny - styczny do chodnika na wale przeciwpowodziowym. W aktach sprawy znajdują się również wydruki zdjęć, wykonanych przez PINB w Nowym Targu podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 15 grudnia 2009 r., na których uwidocznione zostały wykonane elementy nowego ogrodzenia w zakresie metalowych ażurowych przęseł wraz z podmurówką (k. 46-48 akt adm.). Z zalegającej w aktach kopii projektu zagospodarowania terenu oraz rysunków projektowych dotyczących pozwolenia na budowę udzielonego E. L. w 2008 r. wynika, że pozwolenie nie obejmowało budowy ogrodzenia na działce nr [...] (k. 70 akt adm.). Działka nr [...] nie była w ogóle objęta decyzją.

Z ustaleniami tymi rozbieżne jest stanowisko skarżącej, która w toku postępowania administracyjnego twierdziła, że ogrodzenie powstało 40 lat przed rokiem 2013 i wnosiła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów zalegających w aktach Sądu Rejonowego w Nowym Targu, o sygn. I Ns 358/17, I Ns 984/15, I Ns 78/13 (k. 40, k. 45). Twierdzenia skarżącej nie znalazły jednak potwierdzenia w materiale dowodowym. Z uzyskanego przez organ I instancji stanowiska Sądu Rejonowego w Nowym Targu wynika, że w aktach o sygn. I Ns 78/13 i I Ns 984/15 brak jest dokumentacji zdjęciowej, ewentualnie mapowej potwierdzającej istnienie w latach 70-tych XX wieku ogrodzenia na posesji przy ul. [...] w Nowym Targu własności E. L., natomiast do akt sprawy I Ns 385/17 złożony został jedynie operat pomiarowy ustalenia linii brzegowej potoku "[...]" dz. ew. [...] sporządzony przez geodetę J. M. z dnia 26 stycznia 2017 r., a postępowanie to nie zostało zakończone do dnia udzielenia odpowiedzi, tj. 11 czerwca 2019 r. (k. 79 i k. 84 akt adm.). Skarżąca nie przedłożyła w toku postępowania żadnych dowodów, na podstawie których można by przyjąć, że ogrodzenie będące przedmiotem postępowania jest ogrodzeniem wybudowanym w latach 70-tych XX wieku. W skardze skarżąca zmodyfikowała swoje stanowisko, wskazując (s. 9), że "przedmiotowe ogrodzenie stanowiło odbudowę ogrodzenia, które stało tam wcześniej – od lat 70 XX w., nie było wymagane na tę odbudowę ani pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie, zaś wykonano je zgodnie ze wszystkimi przepisami, obowiązującymi w dacie budowy". W ocenie Sądu stanowisko skarżącej w tym względzie – jako gołosłowne – nie zasługuje na uwzględnienie, natomiast stanowisko organów znajduje odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Wobec powyższego słusznie przyjęły organy nadzoru budowlanego, że przedmiotowe ogrodzenie powstało w okresie, w którym obowiązywała norma prawna zobowiązująca inwestorów do uprzedniego zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia od strony miejsc publicznych oraz ogrodzenia o wysokości przekraczającej 2,20 m. Nie wyjaśniono wprawdzie, w jakim okresie czasu doszło do wypełnienia i uzupełnienia ogrodzenia elementami z blachy falistej. Okoliczność ta nie miała jednak znaczenia dla wszczęcia i prowadzenia postępowania naprawczego, do czego wystarczającą podstawą było stwierdzenie wybudowania ogrodzenia od strony miejsc publicznych bez wymaganego zgłoszenia.

Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem organu nadzoru budowlanego, tak w postępowaniach w sprawie samowoli budowlanej uregulowanych przepisami art. 48 i 49b Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji), jak i w postępowaniu naprawczym, było zbadanie możliwości legalizacji, czy odpowiednio – możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z aktualnie obowiązującym prawem. W przedmiotowej sprawie organy prawidłowo ustaliły, że w odniesieniu do wybudowanego ogrodzenia takiej możliwości nie było ze względu na dwie istotne przeszkody, a mianowicie: brak zgodności ogrodzenia z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz brak zgodności ogrodzenia z przepisami Prawa wodnego.

Prawidłowo przyjął Inspektor Wojewódzki, że w sprawie należało zbadać zgodność wybudowanego ogrodzenia z obowiązującym w dacie orzekania miejscowym planem. Wbrew twierdzeniom skargi, w sprawie nie zachodziły okoliczności uzasadniające badanie przeznaczenia terenu przed wejściem w życie ww. planu, w duchu uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 grudnia 2013 r., sygn. akt II OPS 2/13. Jak akcentowano w odpowiedzi na skargę, w orzecznictwie sądów administracyjnych wyraża się stanowisko, zgodnie z którym postępowanie prowadzone na podstawie art. 51 p.b. – jako podstępowanie naprawcze, a więc zmierzające do przywrócenia porządku prawnego – powinno opierać się na aktualnie obowiązujących przepisach prawa. "Zalegalizowanie obiektu budowlanego, czyli stwierdzenie jego zgodności z przepisami, jak finalny efekt postepowania prowadzonego w analizowanym trybie nie wywiera bowiem skutku wstecznego (ex tunc). Obiekt budowlany staje się legalny z momentem zakończenia postępowania, a nie jego wybudowania (por. wyrok WSA w Gdańsku z 21 września 2016 r., sygn. akt II SA/Gd 245/16, orzecznia.nsa.gov.pl). Gdyby nawet przyjąć, że w odniesieniu do badania zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego należało badać poprzednie przeznaczenie terenu, na którym znajduje się sporny obiekt, potrzeba taka musiałaby wynikać z okoliczności sprawy. Tymczasem okoliczności przedmiotowej sprawy nie wskazują, by ze względu na datę wypełnienia i uzupełnienia ogrodzenia blachą, potrzeba taka zachodziła. Podkreślić wypada w tym miejscu, za poglądami powszechnie wyrażanymi w doktrynie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, że legalizacja samowoli budowlanej (tu: doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem) jest uprawnieniem inwestora (właściciela nieruchomości). Powinien on więc podejmować w postępowaniu umożliwiającym legalizację inicjatywę dowodową w takim zakresie, by zgodnie z art. 7 k.p.a. doprowadzić do wyjaśnienia okoliczności faktycznych niezbędnych do podjęcia korzystnego dla niego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpatrującym przedmiotową sprawę podziela stanowisko wyrażane w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym "obowiązywanie w postępowaniu administracyjnym zasady oficjalności – w świetle której to na organie administracji prowadzącym postępowanie spoczywa, co do zasady, obowiązek wszechstronnego oraz rzetelnego ustalenia stanu faktycznego sprawy – nie oznacza, że organ ma obowiązek poszukiwania dowodów mających wykazać zaistnienie okoliczności, których wykazanie leży w interesie strony, w sytuacji pasywnej postawy strony w tym zakresie. Nałożenie na organy prowadzące postępowanie administracyjne obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego nie zwalnia bowiem strony postępowania od współudziału w realizacji tego obowiązku" (por. wyrok NSA z 11 kwietnia 2017 r., sygn. II OSK 2045/15 oraz powołane tam orzeczenia NSA, orzecznia.nsa.gov.pl). W przedmiotowej sprawie skarżąca wniosła wprawdzie o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków, niemniej jednak wniosek ten nie obejmował kwestii wypełnienia ogrodzenia blachą falistą, lecz istnienia ogrodzenia w latach 70-tych XX wieku, daty posadowienia i jego inwestora (k. 45 akt adm.). Innych dowodów wskazujących na datę wykonania tych robót budowlanych na własnej nieruchomości nie zgłosiła.

Działki nr [...] i [...], na których wybudowano ogrodzenie, objęte były w dacie wydania zaskarżonej decyzji ustaleniami uchwały nr XLIII/373/2014 Rady Miasta Nowy Targ z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie uchwalenia "Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego NOWY TARG 24 (DZIAŁ)" (t. j. Dz. Urz. Wojew. Małop. 2017 r., poz. 4031), który wszedł w życie 22 czerwca 2014 r. Zgodzić się należy z organami nadzoru budowlanego, że istniejące ogrodzenie narusza § 4 pkt 19 miejscowego planu, zgodnie z którym na całym obszarze objętym ustaleniami planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów żelbetowych i betonowych oraz szczelnych z płyt blaszanych.

Rację ma natomiast skarżąca, która twierdzi, że nie wykazano niezgodności budowy ogrodzenia z pozostałymi przywołanymi w zaskarżonej decyzji przepisami miejscowego planu. Przepis § 4 pkt 25 miejscowego planu stanowi, że "w terenach położonych w zasięgu pokazanej na rysunku planu strefy 50 metrów od stopy wałów przeciwpowodziowych obowiązują zakazy wynikające z przepisów odrębnych, za wyjątkiem tych zakazów od których decyzję zwalniającą wyda Marszałek Województwa Małopolskiego". Przepis ten ma charakter odsyłający i kieruje do przepisów regulujących zakazy (ograniczenia) dotyczące strefy 50 metrów od stopy wałów przeciwpowodziowych. Wprawdzie przepis wskazuje jako organ właściwy marszałka województwa, co nawiązuje do już nieobowiązujących przepisów, Niemniej jednak, w ocenie Sądu, bez wątpienia odesłanie to należy rozumieć w ten sposób, że nakazuje ono stosowanie aktualnie obowiązujących przepisów regulujących zakazy dotyczące strefy 50 metrów od stopy wałów przeciwpowodziowych. Aktualnie zakazy tego rodzaju ustanowione zostały w Prawie wodnym w art. 176 ust. 1 pkt 5, o czym niżej. Już w tym miejscu należy jednak wskazać, że przepisy te traktują o obiektach budowlanych, a więc nie odnoszą się do urządzenia budowlanego będącego przedmiotem postępowania. Przepisy te odnoszą się również do odległości od stopy wału, podczas gdy w przedmiotowej sprawie stanowisko organów nadzoru budowlanego, poparte stanowiskiem organu Polskich Wód było takie, że ogrodzenie znajduje się w obrębie wału, w jego koronie.

Nieprawidłowe jest również ustalenie co do niezgodności wybudowanego ogrodzenia z § 6 ust. 2 pkt 1 miejscowego planu. Przepisy § 6 ust. 2 stanowią, że na terenie WS/Zl.1a, tj. terenie obudowy biologicznej rzeki Dunajec, obowiązują następujące zasady zagospodarowania terenów: zakaz budowy obiektów budowlanych, w tym obiektów tymczasowych i realizowanych na zgłoszenie, za wyjątkiem wskazanych tam obiektów budowlanych (pkt 1 lit. a i b), utrzymanie istniejących wałów p/powodziowych z dopuszczeniem ich przebudowy i rozbudowy (pkt 2), dopuszczenie realizacji ścieżek i szlaków rowerowych, nie wyodrębnionych na rysunku planu, zgodnie z przepisami odrębnymi (pkt 3), utrzymanie zespołów roślinności łęgowej (pkt 4). Przywołane przepisy odnoszą się do działki nr [...], albowiem znajduje się ona na terenie oznaczonym symbolem WS/Zl.1a, ale nie dotyczą istniejącego na działce ogrodzenia. W szczególności nie dotyczy ogrodzenia § 6 ust. 2 pkt 1 traktujący o obiektach budowlanych. Skoro organy przyjęły założenie, zgodnie z którym przedmiotowe ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym i założenie to, w ocenie Sądu, jest słuszne, nie można w tej samej sprawie, w zależności od kontekstu normatywnego, raz przyjmować, że obiekt jest urządzeniem budowlanym, a w innym kontekście – obiektem budowlanym.

W konsekwencji stwierdzonego naruszenia § 4 pkt 19 miejscowego planu można by twierdzić, że istniała potencjalna możliwość doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem, poprzez usunięcie blaszanych elementów tego ogrodzenia, gdyby nie współistniejąca z tym naruszeniem niezgodność z przepisami Prawa wodnego. Zbadanie zgodności bezpośrednio z tymi przepisami stanowiło obowiązek organu wynikający z art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b., niezależny od zbadania zgodności z przywołanymi wyżej przepisami planu miejscowego odnoszącymi się do Prawa wodnego.

Zgodnie z art. 176 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2917 r. Prawo wodne (obecnie Dz. U. 2020 r. poz. 310), obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w celu zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zakazuje się wykonywania robót lub czynności, które mogą wpływać na szczelność lub stabilność wałów przeciwpowodziowych, w tym:

1) przejeżdżania przez wały oraz wzdłuż wałów pojazdami lub konno oraz przepędzania zwierząt, z wyjątkiem miejsc do tego przeznaczonych;

2) uprawy gruntu, sadzenia drzew lub krzewów na wałach oraz w odległości mniejszej niż 3 m od stopy wału;

3) prowadzenia przez osoby nieuprawnione robót lub czynności ingerujących w konstrukcję wałów przeciwpowodziowych, w tym ich rozkopywania, uszkadzania darniny lub innych umocnień skarp i korony wałów, wbijania słupów i ustawiania znaków;

4) wykonywania na wałach przeciwpowodziowych obiektów lub urządzeń niezwiązanych z nimi funkcjonalnie;

5) wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału;

6) lokalizowania cmentarzy w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału.

Z przywołanej in extenso regulacji wynika zasada zapewniania szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych stanowiąca wyraz szczególnej ochrony wałów przeciwpowodziowych. Dla realizacji tej zasady, sformułowano ogólny zakaz wykonywania robót lub czynności, które mogą wpływać na szczelność lub stabilność wałów przeciwpowodziowych. Zakaz ten został doprecyzowany przez wskazanie w punktach od 1 do 6 przypadków wykonywania robót lub czynności mogących wpływać na szczelność lub stabilność wałów. Katalog tych przypadków nie jest zamknięty, na co wskazuje zwrot "w tym", poprzedzający katalog przypadków robót lub czynności zakazanych.

W ocenie Sądu nie może ulegać wątpliwości, że wykonywanie ogrodzeń w obrębie wałów przeciwpowodziowych może wpływać na szczelność i stabilność wałów przeciwpowodziowych. Z tego tylko względu należy uznać przedmiotowe ogrodzenie za niezgodne z art. 176 ust. 1 ab initio Prawa wodnego. Wskazać jednak należy, że art. 176 ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego przewiduje zakaz szczegółowy "wykonywania na wałach przeciwpowodziowych obiektów lub urządzeń niezwiązanych z nimi funkcjonalnie". Ogrodzenie nieruchomości jest bez wątpienia obiektem lub urządzeniem niezwiązanym funkcjonalnie z wałem przeciwpowodziowym. Pojęcia użyte w przywołanym przepisie nie nawiązują bezpośrednio do pojęć Prawa budowlanego i mają szerszy zakres niż pojęcia "obiektu budowlanego" i "urządzenia budowlanego". Szeroki zakres tych pojęć związany jest z koniecznością szerokiej ochrony wałów przeciwpowodziowych, zadekretowanej w art. 176 ust. 1 ab initio. Treść art. 176 ust. 4 Prawa wodnego wskazuje również na istnienie swego rodzaju domniemania, zgodnie z którym wszelkie roboty i czynności w obrębie wałów przeciwpowodziowych wpływają na szczelność lub stabilność wałów przeciwpowodziowych. Domniemanie to może usunąć jedynie decyzja zwalniająca od zakazów określonych w ust. 1 pkt 1-5 wydana przez właściwy organ Wód Polskich. W konsekwencji, ze względu na pojemność pojęć "obiektu" lub "urządzenia", należało uznać, że urządzenie budowlane w postaci ogrodzenia mieści się w zakresie zakazu wyrażonego w art. 176 ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skarżąca nie uzyskała decyzji zwalniającej z zakazów, określonej w art. 176 ust. 4 Prawa wodnego. Zgodzić się natomiast trzeba ze skarżącą, że zakaz szczegółowy wymieniony w art. 176 ust. 1 pkt 5 Prawa wodnego, nie obejmuje przedmiotowego ogrodzenia, jako że odnosi się jednoznacznie do obiektów budowlanych, nie zaś do urządzeń budowlanych, do których zalicza się przedmiotowe ogrodzenie.

Sąd wskazuje na marginesie, że art. 88n ust. 1 poprzedniej ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. 2017, poz. 1121), obowiązujący od 18 marca 2011 r. zawierał zamknięty katalog zakazów mających na celu zapewnienie szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych. Wśród wymienionych tam zakazów szczegółowych nie było wprawdzie odpowiednika zakazu z art. 176 ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego, ale obowiązywał zakaz rozkopywania wałów, wbijania słupów, ustawiania znaków przez nieupoważnione osoby (art. 88n ust. 1 pkt 3). Zakaz ten należało w okolicznościach przedmiotowej sprawy rozumieć jako obejmujący wykonywanie wszelkich robót wymagających rozkopywania wałów. Do takich robót zaliczyć należy budowę ogrodzenia. Podobną regulację stanowił wcześniej obowiązujący art. 85 ust. 1 Prawa wodnego z 2001 r., uchylony przez art. 1 pkt 24 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. (Dz.U.11 Nr 32, poz. 159). Dla zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zabraniał on m.in. rozkopywania wałów, wbijania słupów, ustawiania znaków przez nieupoważnione osoby (pkt 3), wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej (pkt 4), uszkadzania darniny lub innych umocnień skarp i korony wałów (pkt 5). Zakazy nie dotyczyły jedynie robót związanych z utrzymywaniem, odbudową, rozbudową lub przebudową wałów przeciwpowodziowych (art. 85 ust. 2). Marszałek województwa mógł, w drodze decyzji, zwolnić od niektórych zakazów określonych w ust. 1 (art. 85 ust. 3). Inwestorka nie uzyskała takiej decyzji również pod rządami ustawy z 2001 r. Dyrektor Zarządu Zlewni Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Nowym Sączu w piśmie z 31 maja 2019 r. (k. 82 - 83 akt adm.) wskazał, że konsekwentnie podtrzymuje stanowisko zawarte w piśmie byłego Zarządu Zlewni Górnego Dunajca w Nowym Targu z 30 listopada 2015 r. W piśmie tym Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie zażądał objęcia działki nr [...] postępowaniem prowadzonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Targu ze względu na wykonanie przez inwestora – E. L. – ingerencji w budowlę hydrotechniczną, jaką jest wał przeciwpowodziowy. W piśmie tym podniesiono ponadto, ze roboty wykonane zostały samowolnie, bez wiedzy Zarządu Zlewni.

W świetle powyższego nie zachodziła w sprawie podstawa do umorzenia postępowania administracyjnego, jako bezprzedmiotowego, na zasadzie art. 105 § 1 k.p.a. Istniały bowiem wszystkie elementy sprawy administracyjnej warunkujące prawny obowiązek wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji administracyjnej. Niezasadny okazał się również zarzut nieważności decyzji ze względu na art 156 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. wydanie decyzji bez podstawy prawnej. Brak podstawy prawnej może stanowić przesłankę stwierdzenia nieważności w szczególności wówczas, gdy nie istnieje norma prawna, która może podlegać wiążącej konkretyzacji w decyzji administracyjnej, albo też istnieją tego rodzaju braki w sferze faktycznej, że decyzja opiera się na stanie faktycznym skrajnie odmiennym od tego, który warunkuje czynności jurysdykcyjne, a także w razie braku objętej jej hipotezą czynności konwencjonalnej czy oświadczenia potencjalnego adresata decyzji (por. T. Kiełkowski, w: H. Knysiak-Sudyka, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 1077). Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca.

Niezasadne są również zarzuty oparte na tezie o związaniu organów nadzoru budowlanego treścią zawiadomienia o sposobie załatwienia skargi skierowanego przez PINB w Nowym Targu w piśmie z dnia 12 lutego 2013 r., znak [...], do B. Ł.. Postępowanie prowadzone w trybie skargowym (Dział VIII Kodeksu postępowania administracyjnego) jest postępowaniem o charakterze uproszczonym. Przedmiotem skargi, jak stanowi art. 227 k.p.a., może być w szczególności zaniedbanie lub nienależyte wykonywanie zadań przez właściwe organy albo przez ich pracowników, naruszenie praworządności lub interesów skarżących, a także przewlekłe lub biurokratyczne załatwianie spraw. W przedmiotowej sprawie, w przywołanym zawiadomieniu o sposobie załatwienia sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Nowym Targu zajął stanowisko odmienne od stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Okoliczność ta nie spowodowała jednak stanu powagi rzeczy rozstrzygniętej. Zawiadomienie o sposobie załatwienia skargi nie rozstrzyga bowiem sprawy administracyjnej, a co za tym idzie, nie przybiera postaci decyzji administracyjnej, czy też milczącego załatwienia sprawy. W postępowaniu skargowym organ nie przeprowadza postępowania dowodowego według zasad określonych w art. 75 i nast. k.p.a. Mógł więc PINB w Nowym Targu zweryfikować swoje stanowisko co do prawidłowości wykonanych robót oraz braku podstaw do prowadzenia postępowania wyrażone w zawiadomieniu i wszcząć przedmiotowe postępowanie administracyjne. Taka zmiana stanowiska, choć nie zasługująca na aprobatę, nie stanowi jednak o naruszeniu zasady pogłębiania zaufania wyrażonej w art. 8 § 1 i 2 k.p.a. w stopniu uzasadniającym uchylenie przedmiotowej decyzji.

Sąd nie podzielił również stanowiska skarżącej co do naruszenia innych przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W szczególności uzasadnienie zaskarżonej decyzji, chociaż nie jest wolne od nieścisłości i uproszczeń, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a.

Mając na uwadze wszystkie wyżej wskazane okoliczności, skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.