Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 421/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 8, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122 par. 1, art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz (spr.) Protokolant Referent stażysta Sebastian Żytkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. sprawy ze skargi M. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 15 lipca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 7 grudnia 2015 r., nr [...] 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz skarżącego M. J. kwotę 897 (osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez M. J., jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu dnia 15 lipca 2016 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 7 grudnia 2015 r. o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie Nowo Game nr seryjny [...], poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 4 grudnia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu, działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych w lokalu "[...]" przy ul. [...] w [...], należącym do M. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się dwa automaty, tj. Multi Gaminator nr [...] i Nowo Game nr seryjny [...]. Kontrolerom okazano umowę dzierżawy powierzchni lokalu zwartą w dniu 1 grudnia 2012 r. pomiędzy J. J. a B dotyczącą symulatora czasowo-zręcznościowego nr [...]. Przebieg i wyniki z kontroli, wraz z omówieniem czynności podjętych przez funkcjonariuszy, w tym wykonanej gry kontrolnej polegającej na odtworzeniu możliwości gry na automacie, zostały utrwalone w protokole z dnia 4 grudnia 2012 r., nr [...], oraz za pomocą kamery video. Sporządzono też dokumentację fotograficzną. Opis automatu zamieszczono w protokole oględzin, stanowiącym, podobnie jak protokół zatrzymania rzeczy oraz pokwitowanie zatrzymania dokumentacji, załączniki tego protokołu.

Postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec M. J., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry poza kasynem gry na urządzeniu do gier Nowo Game nr seryjny [...]. Do postępowania tego organ włączył dokumenty zgromadzone podczas kontroli z dnia 4 grudnia 2012 r., w tym - jak wskazał - umowę dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 1 grudnia 2012 r., a także dokumenty z przeprowadzonego postępowania karno-skarbowego o sygn. [...], w postaci protokołów przesłuchania świadków K. K. i J. J., umowy najmu sprzętu (bez daty) oraz opinii R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, z dnia 4 lutego 2013 r. W opinii tej, w odniesieniu m.in. do automatu Nowo Game nr seryjny [...], biegły stwierdził, że jest to urządzenie służące do celów komercyjnych, rozgrywane na nim gry mają charakter losowy, uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, w związku z czym gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Następnie, decyzją z dnia 7 grudnia 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu orzekł o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie Nowo Game nr seryjny [...], poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał przepisy art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), zwanej dalej również ustawą. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ podał, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy, gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, a wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych lub rzeczowych nie musi być spełniony, gdyż wystarczy, że gra ma charakter losowy. Dokonując analizy ustaleń z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego z dnia 4 lutego 2013 r. organ wskazał, że posiadają one walor dowodu bezpośredniego, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin, zakredytowania automatu i przeprowadzenia na nim gry. Są spójne wewnętrznie i posiadają te same ustalenia, które wzajemnie się pokrywają i zazębiają, a ponadto są jasne i logiczne, co pozwoliło na dokonanie oceny charakteru gier rozgrywanych na urządzeniu Nowo Game nr seryjny [...]. W zakresie tej oceny organ stwierdził, że gry organizowane na tym automacie spełniają kryteria gier na automatach, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, gdyż gra na urządzeniu elektromechanicznym organizowana była w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra miała charakter losowy. Dalej organ wskazał, że strona postępowania urządzała gry na automacie. W tym zakresie przedstawił obszerną analizę słownikową pojęcia "organizować", stwierdzając, że jest ono szerokie i obejmuje zarówno organizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, jak też jego prowadzenie, bycie odpowiedzialnym za funkcjonowanie i przebieg czegoś, zajmowanie się czymś, wykonywanie, kontynuowanie jakiejś czynności, działalności. Na tej podstawie wywiódł, że na gruncie ustawy o grach hazardowych zwrot "urządzający" oznacza kogoś kto zapewnia/stwarza/organizuje/wykonuje/prowadzi komuś warunki umożliwiające udział m.in. w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W oparciu o zgromadzoną w sprawie dokumentację organ stwierdził, że w trakcie kontroli nie ustalono kto jest właścicielem automatu Nowo Game, jednak z dowodów tych wynika, że w dniu 1 grudnia 2012 r. automat ten został wstawiony do lokalu "[...]" przez dwóch nieznanych mężczyzn po uzgodnieniu z J. J., który jest rodzinnie i biznesowo powiązany z właścicielem lokalu, a który zeznał, że nie podpisał umowy z powodu wątpliwości dotyczących podmiotu wynajmującego. Organ zwrócił uwagę, że urządzenie było nadzorowane przez pracownice lokalu obsługujące bar, przeszkolone w zakresie gier prowadzonych na urządzeniu, przy czym w razie chęci kontynuacji gry przez grającego ilość pozostałych punktów kredytowych była przez nie zapisywana, a następnie równowartość wpłacana w pieniądzach do automatu.

Dalej organ przedstawił stanowisko w kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy i wywiódł, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, str. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE). Dlatego, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gry na automacie, którego dotyczy postępowanie, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. M. J. takiej koncesji nie posiada, wobec czego występuje przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i strona podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość tej kary została ustalona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy i wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. J. zarzucił naruszenie następujących przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy polegający na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego będącego osobą fizyczną, która prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 ustawy może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w jej art. 6 ust. 4, tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 K.k.s.;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umów najmu wskazuje na to, iż skarżący nie organizował ani nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 Ordynacji podatkowej poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych wart. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie, przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W uzasadnieniu skarżący dowodził, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wobec osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, która będąc właścicielem lokalu, na podstawie stosownej umowy cywilnoprawnej podnajęła jedynie powierzchnię w lokalu na zainstalowanie urządzeń do gier. Wskazując na zakres znaczeniowy pojęcia "urządzanie" gry, powołał się na orzecznictwo sądowe. Ponadto zakwestionował prawidłowość ustaleń z kontroli, zarzucając organowi oparcie się na ustaleniach dokonanych przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają wiedzy specjalnej, zamiast ustanowienia w postępowaniu biegłego w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie dokonanych ustaleń faktycznych pod kątem kwalifikacji charakteru prawnego urządzeń, która to okoliczność uzasadnia wszczęcie postępowania podatkowego w sprawie urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z ostrożności procesowej skarżący wskazał na aktualność w niniejszej sprawie problematyki braku notyfikacji przepisów ustawy.

W piśmie z dnia 18 marca 2016 r. M. J., reprezentowany przez pełnomocnika, uzupełnił argumentację odwołania i stwierdził, że czynności związane z prowadzeniem gier na automatach miały charakter czysto pomocniczy, w ramach typowej umowy najmu.

Postanowieniem z dnia 20 czerwca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu postanowił włączyć do akt sprawy jako materiał dowodowy protokoły przesłuchania w ramach postępowania karno-skarbowego świadka M. J. oraz J. J.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Opolu wydał opisaną na wstępie decyzją z dnia 15 lipca 2016 r., nr [...], opartą o przepisy art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej i art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy, którą utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów powołanych jako podstawa prawna rozstrzygnięcia i podkreślił, że rozróżniają one trzy cechy charakteryzujące gry hazardowe, którymi są: możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, występujący w grze element losowości oraz organizowanie ich w celach komercyjnych. Ponadto wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 4 grudnia 2012 r., a także wynikające z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i z opinii biegłego sądowego R. R. Na podstawie zgromadzonych dowodów organ przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej kwoty w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie, gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu mają charakter losowy. Stosownie do dokonanej oceny organ odwoławczy stwierdził, że wystąpiły dwie wskazane cechy, tj. organizowanie gier o charakterze losowym w celach komercyjnych i brak możliwości uzyskania w tych grach wygranej pieniężnej lub rzeczowej, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 ustawy, pozwalającą zakwalifikować urządzane gry jako gry na automatach. Poza tym organ wskazał, że na podstawie sprawdzenia w Komputerowym Rejestrze Automatów do Gier (KRAG) ustalił, iż lokal w [...] nie posiadał i nie posiada statusu kasyna gry, a automat nie podlegał rejestracji, o której mowa w art. 23a ustawy. Dalej, wskazując na treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy, organ stwierdził, że użyte w nim pojęcie "urządzający", niezdefiniowane w ustawie, oznacza osobę/podmiot, która planuje, aranżuje, powołuje do życia, tworzy, organizuje jakieś przedsięwzięcie. Powołując się na orzeczenia sądów administracyjnych organ wywiódł, że pojęcie to obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy. Stosownie do tej oceny, organ stwierdził, że M. J., jako prawnego reprezentanta prowadzonej przez siebie działalności pod nazwą A, można było uznać za urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, gdzie stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Automat do gier hazardowych został bowiem umiejscowiony w lokalu, w strefie "przybarowej", w którym była prowadzona działalność restauracyjna, powodująca swobodny nieskrępowany dostęp do automatu nieograniczonej ilości osób. Organ uznał, że M. J. za pośrednictwem pełnomocnika - swego ojca J. J., powziął decyzję o wspólnym przedsięwzięciu z osobą o imieniu M., która wniosła automat do gier hazardowych, natomiast M. J. - część powierzchni lokalu pod wstawienie automatu w lokalu, energię do jego zasilania oraz zatrudnionych pracowników (bufetowe) obsługujących automat poprzez podłączenie automatu do zasilania, dokonywanie notatek odnośnie stanu licznika "credit" w przypadku, gdy upłynął wykupiony przez gracza czas aktywności automatu, bądź w celu kontynuacji gry dokonywał zasilania automatu środkami pieniężnymi w wysokości proporcjonalnej do stanu końcowego licznika "credit". Z tego tytułu M. J. miał czerpać korzyści finansowe w postaci czynszu dzierżawnego. Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom strony zawartym w piśmie z dnia 18 czerwca 2016 r., czynności te nie miały charakteru czysto pomocniczego, w ramach typowej umowy najmu, zwłaszcza że takiej umowy strony przedsięwzięcia nie zawarły, a pełnomocnik strony, zasłaniając się niepamięcią, nie ujawnił personaliów osób, z którymi negocjował jej zawarcie. Znajdująca się w aktach sprawy niepodpisana umowa określa, że wraz z jej zawarciem właściciel lokalu staje się dysponentem automatu, co skutkuje uznaniem najemcy automatu wprost za urządzającego. Organ zaznaczył, że z zeznań J. J. i K. K. wywiódł, iż M. J. za pośrednictwem pełnomocnika - ojca przygotował i zapewnił warunki umożliwiające prowadzenie gier na automacie. Godząc się na wstawienie automatu, przed zawarciem właściwej umowy, nie dochował należytej staranności w prowadzeniu działalności gospodarczej. Poza tym nie zwrócił się - w myśl art. 2 ust. 7 ustawy - do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie decyzji, czy gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał ponadto, że czyn karalny wynikający z art. 89 ust. pkt 2 ustawy może zostać popełniony nie wyłącznie przez podmioty zbiorowe, wymienione w art. 6 ust. 4 ustawy i uprawnione do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, ale przez każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna mniemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach urządza w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Na poparcie swego stanowiska organ powołał orzecznictwo sądowoadministracyjne, a także stwierdził, że pogląd ten został zaakceptowany przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, dotyczącym zgodności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. Organ odwoławczy zauważył też, że w sprawie nie ma znaczenia kwestia podwójnego ukarania za ten sam czyn, gdyż M. J. nie podlegał odpowiedzialności karno-skarbowej z art. 107 § 1 K.k.s. W sprawie w prowadzonej przez Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu pod sygn. [...] nie miał bowiem statusu osoby podejrzanej o urządzanie lub prowadzenie, wbrew przepisom ustawy, gier na automacie Nowo Game nr seryjny [...] w lokalu [...] w [...]. Tym samym nie został on skazany wyrokiem sądu karnego. Odnośnie do zarzutów odwołania dotyczących obowiązku notyfikacji ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE, organ wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, rozwiał wszelkie wątpliwości w kwestii obowiązku stosowania przez organy podatkowe przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w stosunku do urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

We wniesionej skardze skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucił naruszenie następujących przepisów:

- art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy;

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez błędne jego zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikających wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowania zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim. Ponadto skarżący powtórzył i rozwinął zarzuty sformułowane wcześniej w odwołaniu, dotyczące naruszenia:

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy zaznaczając, że to najemca wstawił urządzenie do gier należące do najemcy i co najwyżej najemca, a nie skarżący, urządzał gry na automatach, natomiast jedyną korzyścią dla skarżącego był czynsz dzierżawny;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 ustawy, która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

- art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy.

Na tej podstawie wnosił o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, jako wydanych bez podstawy prawnej, ewentualnie o uchylenie tych decyzji. Ponadto wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji przez organ lub Sąd, a także zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że stosowanie przez sądy oraz organy administracji przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym narusza zasadę prymatu prawa unijnego nad prawem państw członkowskich. Organy państwowe nie mogą stanowić ani stosować norm sprzecznych z prawem unijnym. Z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP skarżący wyprowadził wniosek, że w przypadku kolizji norm prawa krajowego z normami prawa europejskiego, sąd powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, a jeżeli nie jest to możliwe – szukać możliwości prounijnej wykładni prawa krajowego. Skarżący podniósł, że w świetle orzecznictwa unijnego (zwłaszcza wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.) i krajowego, z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej "technicznych przepisów" ustawy o grach hazardowych, niemożność stosowania przez sądy oraz organy władzy publicznej nieskutecznego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy powoduje, że na podmiot urządzający gry na automatach nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie zakazu wyartykułowanego w tym przepisie. Odnosząc się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 skarżący stwierdził, że nigdy nie kwestionował niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, bowiem - jak słusznie wskazał Trybunał - procedura notyfikacji przepisów ustawowych nie jest uregulowana w Konstytucji RP. Etap postępowania ustawodawczego jakim jest notyfikacja, znajduje swoje źródło w aktach ponadustawowych, do przestrzegania których Polska zobowiązała się na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej w trybie określonym w art. 90 Konstytucji. Zdaniem skarżącego, przemawia to za zasadnością potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego, a tym samym niezgodność przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych skarżący wskazał, że z treści tych przepisów wynika wprost, że nie może mieć miejsca wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo sądów administracyjnych, w którym wskazywano, że adresatem normy prawnej art. 6 ust. 4 ustawy są podmioty zbiorowe, tj. osoby prawne prowadzące działalności gospodarczą w formie spółki kapitałowej - spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W związku z tym, według skarżącego, do zapłaty kary pieniężnej wymierzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa hazardowa nie wskazuje go jako podmiot uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skarżący podniósł ponadto, że w stosunku do niego brak jest podstaw do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż wynajmował jedynie powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń stanowiących własność innego podmiotu i w związku z tym nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy. Wskazał, że wynajął powierzchnię w lokalu innej firmie, a to dopiero ta inna firma wstawiła urządzenie do gier na tej powierzchni i to ewentualnie ten podmiot urządzał gry. Na poparcie swego stanowiska powołał szereg orzeczeń sądowych.

Skarżący stwierdził również, że z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy wynika, że jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca. Zdaniem skarżącego, organ winien zwrócić się do Ministra Finansów i stosownej jednostki badającej o rozstrzygnięcie, czy gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż na podstawie ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celnych nie sposób jednoznacznie i precyzyjnie określić charakteru prawnego badanego urządzenia. Według skarżącego, poprzez zaniechanie podjęcia przez organ podatkowy czynności procesowych zmierzających do zebrania materiału dowodowego w sprawie, pomimo iż kwestia sporna w niniejszym postępowaniu wymagała posiadania wiadomości specjalnych, doszło do naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 122, 188, 191 i 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Poza tym, odnośnie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie o sygn. P 32/12, dotyczącego zagadnienia podwójnego ukarania tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn, wydanego na skutek pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach, skarżący zaakcentował, że Trybunał odniósł się jedynie do podwójnego ukarania kara grzywny i karą za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., nadal nie został natomiast rozstrzygnięty problem zgodności wymierzania tej samej osobie fizycznej kary grzywny za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. kumulatywnie z karą pieniężną z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy za ten sam czyn.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz jego wyjaśnienie przedstawione w jej uzasadnieniu i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty okazały się zasadne.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednak w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie. W myśl art. 135 P.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego i prawa materialnego w stopniu obligującym do wyeliminowania ich z porządku prawnego.

Przedstawienie przyczyn, które legły u podstaw takiej oceny Sądu, rozpocząć należy od przypomnienia, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie była decyzja dotycząca wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej w Opolu podał przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 cyt. wyżej ustawy z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal ustawą. Uwzględniając powyższe regulacje wskazać trzeba, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy, karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1), urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2), uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 ustawy, według którego wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry w odniesieniu do urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1), natomiast w odniesieniu do urządzającego gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2 ). Na zasadzie art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W tym miejscu dodać należy, że stosownie do art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, po myśli art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu aktualnym i obowiązującym w dacie wydawania w niniejszej sprawie decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień 4 grudnia 2012 r., kiedy dokonano w sprawie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie Sądu, materiał dowodowy uwzględniony przez organy i znajdujący się w przedłożonych wraz ze skargą aktach administracyjnych sprawy, nie dawał podstaw do przyjęcia, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy, sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmioty urządzające gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujące "urządzania gier", przy czym podkreślenia wymaga, że ustalenie zakresu zastosowania przewidzianych w tym przepisie sankcji nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Zasadnie wskazywały organy, że zwrot "urządzanie gier" nie posiada w ustawie definicji legalnej, co powoduje, że dokonując wykładni tego przepisu należy uwzględnić powszechnie przyjęte znaczenie pojęcia "urządzanie". W tym kontekście, za utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym można uznać pogląd, że "urządzanie gier" w rozumieniu komentowanego przepisu oznacza podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. W praktyce pojęcie to obejmuje w szczególności czynności polegające na zorganizowaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, a także utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie. Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy. W konsekwencji, warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, iż orzekając o odpowiedzialności podmiotu będącego właścicielem lokalu, w którym umieszczone zostały automaty, organy winny opierać się na niewątpliwych ustaleniach faktycznych świadczących o istnieniu pomiędzy tym podmiotem a podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym (współurządzającymi) pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Stwierdzenia te muszą z kolei znajdować oparcie w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego. W rozpoznawanej sprawie takich ustaleń zabrakło, dlatego twierdzenia organu, że skarżącego można uznać za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy, należało uznać za przedwczesne. Zgromadzony materiał dowodowy nie jest wystarczający do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry Organ nie wykazał, że skarżący w sposób aktywny podejmował czynności dotyczące organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatu), w znaczeniu przepisów ustawy, czy też że podejmował inne czynności, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat, co przekładałoby się na zysk skarżącego uzyskiwany z tytułu urządzania gier na przedmiotowym automacie. Podkreślić jeszcze raz należy, że sam fakt posiadania prawa własności lokalu, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i pobieranie z tego tytułu czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automatach.

W realiach rozpoznawanej sprawy zgromadzony materiał dowodowy jest niewystarczający do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Przede wszystkim organ nie dysponuje umową najmu powierzchni lokalu, zawartą przez skarżącego z właścicielem automatu Nowo Game [...], z której wynikałoby również, czy skarżący miałby zajmować się "obsługą" tego automatu i w jakim zakresie. Ponadto, nie zostało ustalone przez organy, komu ewentualne wynagrodzenie z realizacji tej umowy miało być wpłacane i w jakiej wysokości, a także kto zlecał pracownikom obsługę tego konkretnego automatu. Z kolei, przedłożona umowa najmu urządzenia, niepodpisana przez J. J., dotyczy automatu HOT SPOT, a więc innego urządzenia niż to, które jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie. W motywach rozstrzygnięcia organ wskazywał na fakt wzajemnych powiązań biznesowych skarżącego z ojcem – J. J., który - w przeciwieństwie do skarżącego - aktywnie uczestniczył w sprowadzeniu przedmiotowego automatu do lokalu "[...]" i który dokonywał w tym zakresie wszelkich czynności i uzgodnień, podejmując samodzielnie decyzje bez konsultacji ze skarżącym, a nawet bez jego wiedzy. Organy automatycznie i bezrefleksyjnie przyjęły, że wszystkich czynności J. J. dokonywał w imieniu i na rzecz skarżącego, jako jego pełnomocnik. Nie został należycie rozważony problem, czy w odniesieniu do automatu Nowo Game [...] J. J. nie działał jednak we własnym imieniu i na własny rachunek, zwłaszcza że sam organ odwoławczy podał, iż w postępowaniu karno-skarbowym skarżący nie był osobą podejrzaną o urządzanie gier.

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, że organy celne przedwcześnie uznały, że skarżący był "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż wszystkie czynności J. J. dokonywał w imieniu i na rzecz skarżącego, jako jego pełnomocnik. Skargę należało zatem uwzględnić z uwagi na dostrzeżone z urzędu przez Sąd naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, określających obowiązek organu podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przy czym uchybienia te niewątpliwie mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, nie zasługują natomiast na uwzględnienie zawarte w skardze zarzuty naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej oraz art. 7 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy i wskazujące na bezskuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (...) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy ?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych NSA przyjął, że: "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C -217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13, dostępne - jak wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych - na stronie internetowej Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw, co w bezpośredni sposób rzutuje na ocenę zasadności większości zarzutów skargi. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji stwierdzić należy, że sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Ponadto należy przyjąć, że nie istnieje nawet funkcjonalny związek pomiędzy przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy, co oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisu art. 6 ustawy są bezprzedmiotowe.

Za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy. W tym zakresie wskazać przyjdzie, że w myśl pierwszego z powyższych przepisów minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów również w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, trafnie wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ Służby Celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. Przyjąć tym samym należy, że postępowanie przed Ministrem Finansów jest odrębną sprawą od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy nie uniemożliwia organom dokonania własnych ustaleń i wydania na ich podstawie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Jako niezasadny uznać należy też pogląd o braku podstaw do wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nieprawidłowa jest argumentacja, że skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że każdy, kto urządza grę na automacie poza kasynem gry, będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dla nałożenia przewidzianej w tym przepisie kary istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry (por. wyrok WSA w Białymstoku z 6 marca 2012 r., II SA/Bk 871/11). Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zatem zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje, o ile urządzają oni grę na automacie poza kasynem gry. Urządzającym grę jest zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ustawy) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że takie stanowisko zostało uznane za trafne przez Trybunał Konstytucyjny w pkt 4.2 wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Na marginesie zauważyć można, że przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do niemożliwej do zaakceptowania sytuacji, w której podmioty, w stosunku których wykluczona jest możliwość uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, prowadziłyby taką działalność poza kasynem gry bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o jakich mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Z przedstawionych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 135 P.p.s.a., orzeczono jak w punkcie pierwszym wyroku.

Orzeczenie o zwrocie kosztów postępowania uzasadnia przepis art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na wysokość tych kosztów składa się uiszczony wpis od skargi w kwocie 100 zł, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 480 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804) oraz zwrot równowartości opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z treści uzasadnienia niniejszego wyroku. Rzeczą organu przy ponownym rozpatrywaniu sprawy będzie uwzględnienie przedstawionej oceny prawnej i usunięcie dostrzeżonych naruszeń prawa, zgodnie z dyspozycją art. 153 P.p.s.a., poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przy wykorzystaniu dostępnych środków dowodowych w celu ustalenia czy skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 i 2 ustawy.