Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2066/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik (spr.), Sędziowie sędzia WSA Anna Falkiewicz-Kluj, sędzia WSA Anita Wielopolska, Protokolant ref. Luiza Cycling, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2018 r. sprawy ze skargi S. B. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz S. B. kwotę 797 ( siedemset dziewięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...]maja 2018r. Nr [...]Szef Urzędu ds. Cudzoziemców działając na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i list. 2 pkt 2, art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. 2017r. poz. 2206 z późn. zm.) w związku z art. 12 ustawy z dnia 24 listopada 2017r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018r. poz. 107) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2017r. poz. 1257 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez pana S. B. ob. [...]utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...]z dnia [...].09.2017r. nr [...] orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 15 dni, od dnia doręczenia decyzji oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w decyzji, w przypadku braku informacji o wykonaniu decyzji, terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji na wypadek jeżeli cudzoziemiec w terminie określonym w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...].08.2017r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...]wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu pana S. B.. W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego powyższy organ wydał decyzję nr [...]z dnia [...].09.2017r.

Organ stwierdził bowiem, iż w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach, gdyż od dnia 04.04.2017r. do dnia 07.06.2017r. cudzoziemiec świadczył pracę na rzecz "[...]" Sp. z o.o. bez wymaganego zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium RP, tzn. po terminie wskazanym w oświadczeniu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy obywatelowi Republiki Armenii, Republiki Białorusi, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy. Jednocześnie organ I instancji stwierdził, iż wobec strony nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się, w tym przesłanki do udzielenia jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Odwołanie od powyższej decyzji do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, wniósł pełnomocnik strony.

Rozpoznając odwołanie organ II instancji wskazał, że sprawa została wszczęta z urzędu w dniu 29.08.2017r., a zatem przed dniem 12.02.2018r., kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 24 listopada 2017r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 12 powyższej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że przepis art. 100 ust. 1 pkt 4 ustawy zmienianej w art. 1 [tj. ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach] oraz przepis art. 88j ust. 2 ustawy zmienianej w art. 4 [tj. ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 20l7r. poz. 1065, z późn. zm.)] stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Powołany w skarżonej decyzji art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach do dnia 31 grudnia 2017r. stanowił, że decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Z dniem 1 stycznia 2018r. powyższy przepis na mocy art. 7 pkt 20 ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lipca 2017r. (Dz.U. z 2017r. poz. 1543) uzyskał brzmienie: decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub w dniu wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń.

Pośród przepisów przejściowych powołanej ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lipca 2)17r. brak jest takich przepisów, które do trwających postępowań w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu nakazywałyby stosować przepis art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu dotychczasowym. W tej sytuacji, mając na uwadze zasadę praworządności prowadzącą do stosowania przepisów ustawy obowiązującej w dacie orzekania w drodze indywidualnego aktu administracyjnego, należy stwierdzić, że w postępowaniach w sprawach zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w których rozważana jest okoliczność stypizowana w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, które to postępowania zostały wszczęte przed dniem 1 stycznia 2018r. i niezakończone do tego dnia decyzją ostateczną, powinny być stosowane przepisy prawa materialnego w brzmieniu, jakim nadała ustawa nowelizująca.

Dodatkowo, w nawiązaniu do powyższych wyjaśnień o charakterze ogólnym organ podniósł, iż Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, działając m. in. na podstawie art. 6 i 7 Kpa obowiązany był z urzędu wziąć pod uwagę zmianę stanu prawnego, jaka nastąpiła kiedy to weszła w życie ustawa o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lipca 2017r. Zmiana ta polega na wskazanej już zmianie brzmienia art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten obecnie nie przewiduje możliwości zobowiązania cudzoziemca do powrotu na jego podstawie, jeżeli wykonywanie przez cudzoziemca pracy bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi ustało przed dniem wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ.

Uwzględniając posiadane przez stronę obywatelstwo organ przytoczył także § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz.U. z 2015r. poz. 588), zgodnie z którym powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności uzyskania zezwolenia na praco jest dopuszczalne w przypadku cudzoziemców będących obywatelami Republiki Armenii, Republiki Białorusi, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy, wykonującymi pracę przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby podmiotów powierzających im wykonywanie pracy, jeżeli przed podjęciem przez cudzoziemca pracy powiatowy urząd pracy, właściwy ze względu na miejsce pobytu stałego lub siedzibę podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy :emu cudzoziemcowi, określające nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, informujące o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy oraz o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców, a praca ta wykonywana jest na podstawie pisemnej umowy na warunkach określonych w oświadczeniu.

Art. 302 ust. 4 w/w ustawy stanowi, że przepisu ust. 1 pkt 4 nie stosuje się w przypadku, o którym mowa w art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W/w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi, że kto za pomocą wprowadzenia cudzoziemca w błąd, wyzyskania błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania doprowadza cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy, podlega karze grzywny do 10 000 zł.

Z akt sprawy nie wynika natomiast, aby w sprawie zachodził przypadek, o którym n owa w art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, wyłączający stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

W dniu 07.06.2017r. oraz w dniu 20.06.2017r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...]przeprowadzili kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, iż pan S.B. w okresie od dnia 04.04.2017r. do dnia 07.06.2017r. wykonywał pracę na rzecz w/w firmy bez wymaganego zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium RP, tzn. po terminie wskazanym w oświadczeniu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy obywatelowi Republiki Armenii, Republiki Białorusi, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Cudzoziemiec posiadał oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy zarejestrowane w dniu [...]. 1.2016r. w Powiatowym Urzędzie Pracy w [...]pod numerem [...], w którym wskazano okres powierzenia wykonywania pracy od dnia 05.12.2016r. do dnia 03.04.2017r., wystawione przez "[...] " Sp. z o.o., w zawodzie tokarz metalu, na podstawie umowy zlecenie, ze wskazanym przewidywanym miesięcznym wynagrodzeniem 2000 PLN. Natomiast od dnia 04.04.201 7r. do dnia 07.06.2017r. realizował zlecenie na rzecz w/w firmy na podstawie umowy zlecenia, a więc powierzenie wykonywania pracy miało miejsce po terminie wskazanym w oświadczeniu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi.

W związku z powyższym Komendant Placówki Straży Granicznej w [...]stwierdził, iż wobec cudzoziemca zaistniały przesłanki wynikające z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach i w dniu 29.08.2017r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania pana S. B. do powrotu.

Cudzoziemiec posiadał ważne, zarejestrowane w Powiatowym Urzędzie Pracy oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy na stanowisku tokarz metalu, miejsce wykonywania pracy: [...],[...], zamiar powierzenia wykonywania pracy od dnia 05.12.2016r. do dnia 03.04.2017r., na podstawie umowy zlecenia, jednakże od dnia 04.04.2017r. do dnia 07.06.2017r. pracował on po terminie wskazanym w w/w oświadczeniu, a tym samym nielegalnie wykonywał pracę.

W ocenie organu odwoławczego, Cudzoziemiec od dnia 04.04.2017r. do dnia 07.06.2017r. wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę w związku ze stwierdzonym przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w [...]brakiem ważnego oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy. Co prawda, jak podkreślono w odwołaniu, cudzoziemiec w dniu 20.03.2017r. złożył do Wojewody [...]wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt i pracę, przedstawiając dokumenty od tego samego pracodawcy, tj. "[...]" Sp.zo.o. Złożenie owego wniosku w terminie (tj. nie później niż w ostatnim dniu legalnego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) powoduje, że pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy stanie się ostateczna. Jednakże złożenie takiego wniosku nie zwalnia cudzoziemca z konieczności posiadania odpowiedniego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego przed podjęciem zatrudnienia oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy w przypadku świadczenia pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy wniosek o udzielenie zezwolenia został złożony w celu kontynuowania pracy wykonywanej zgodnie nie z posiadanym uprzednio zezwoleniem na pracę lub zezwoleniem na pobyt czasowy (art. 88 g ust. Ib ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Cudzoziemcowi nie udzielono jednak uprzednio zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Dotychczasowy pobyt i świadczenie pracy cudzoziemiec, jak wynika jednoznacznie z akt sprawy realizował na podstawie wizy krajowej nr [...], ważnej od dnia 01.11.2016r. do dnia 11,05.2017r., wydanej w dniu [...].10.2016r., uprawniającej do wielokrotnego wjazdu i na 133 dni pobytu, wydanej przez Konsula RP w [...]oraz "Oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy (...)", zarejestrowanego w Powiatowym Urzędzie Pracy w [...]w dniu [...]11.2016r. pod numerem [...], na dane podmiotu powierzającego wykonywanie pracy: "[...]" Sp. z o.o., ważnego w okresie od dnia 05.12.2016r. do dnia 03.04.2017r. Tym samym w dniach od 04.04.2017r. do 07.06.2017r. (dzień rozpoczęcia kontroli przez uprawniony organ) cudzoziemiec wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń, wypełniając w całości przesłankę art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

W związku z powyższym organ stwierdził, że w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Organ zbadał także, czy w przedmiotowej sprawie wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy zachodzą wskazane w tym przepisie przesłanki.

W toku postępowania odwoławczego organ orzekający w drugiej instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 303 ust. 1 w związku z art. 348 i 351 ustawy o cudzoziemcach. Brak jest podstaw do uznania, że po powrocie do kraju pochodzenia skarżący będzie narażony na zagrożenia wymienione w powyższych przepisach, co zostało potwierdzone przez stronę podczas przesłuchania przeprowadzonego w dniu [...].08.2017r. przed organem I instancji.

W kontekście prawa cudzoziemca do ochrony jego życia rodzinnego, o którym mowa w art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, istotną kwestią jest fakt. iż żaden z tych aktów prawnych nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemca wyboru kraju, w którym chciałaby on zamieszkać. Powyższe przepisy nie gwarantują prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym. Dokonując oceny, czy zaskarżona decyzja naruszałaby prawo cudzoziemca do życia rodzinnego, czy prywatnego w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę skutki, jakie wiążą się z wydaniem decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Zaskarżona decyzja orzeka wprawdzie o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, jednak orzeczony zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie jest bezterminowy - wynosi zaledwie 1 rok. Ewentualna ingerencja w prawo, o którym mowa w art. £ Konwencji nie ma zatem charakteru bezterminowego. Dodatkowo należy wyjaśnić, iż nie każdy rodzaj więzów rodzinnych, czy prywatnych z krajem goszczącym zasługuje na jednakową ochronę. Dopuszczalność ingerencji w prawo do życia rodzinnego, czy prywatnego będzie uzależniona od okoliczności konkretnego przypadku. Mając na uwadze okoliczność udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych uwzględnioną w art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach należy wskazać, iż w orzecznictwie ETPCz rozumienie pojęcia "życie rodzinne" co do zasady dopowiada związkom pomiędzy najbliższymi członkami rodziny np.: małżonkami (konkubentami), pomiędzy rodzicami i ich małoletnimi dziećmi, czy pomiędzy małoletnim rodzeństwem. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z żoną (która przyjechała do Polski w maju 2017r.). Z zeznań cudzoziemca nie wynika, aby jego żona posiadała zezwolenie na pobyt stały na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE. Ponadto, celem jego pobytu w Polsce jest podniesienie statusu ekonomicznego.

W związku z powyższym, w ocenie organu odwoławczego, zobowiązanie do powrotu cudzoziemca nie naruszy jego prawa do życia rodzinnego, jak też prawa do życia prywatnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Biorąc więc pod rozwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy uznał, iż sytuacja strony nie uzasadnia udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych, czy pobyt tolerowany albowiem nie zaistniały żadne okoliczności, które mogłyby świadczyć, że jego powrót do kraju pochodzenia wiązałby się z naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego.

Zgodnie z art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji. Na mocy art. 315 ust. 1 ustawy organ I instancji wydając decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu jest zobligowany do określenia terminu dobrowolnego powrotu. W zaskarżonej decyzji nie został określony termin dobrowolnego powrotu, ponieważ przed wydaniem decyzji organu I instancji cudzoziemiec opuścił już terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W toku postępowania odwoławczego organ II instancji zbadał, iż cudzoziemiec obecnie przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (ostatni jego wjazd został zarejestrowany [...].11.2017r. na przejściu granicznym [...]- [...]). Z uwagi na powyższy fakt, organ odwoławczy postanowił wyznaczyć termin dobrowolnego powrotu - do 15 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Przy czym organ odwoławczy kierując się art. 7 Kpa nie znalazł podstaw do ograniczenia maksymalnego, praw nie dopuszczalnego terminu dobrowolnego powrotu wynoszącego 30 dni.

Zgodnie z art. 318 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu. Natomiast art. 318 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy stanowi, że zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której określono termin dobrowolnego powrotu - na wypadek jeżeli cudzoziemiec w tym terminie nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. określa się od 1 roku do 3 lat - m. in. w przypadku, o którym mowa w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy. W sprawie orzeczono najkrótszy z możliwych terminów.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Pan S. B. , zarzucając jej

1. naruszenie prawa materialnego, tj. ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2017r., poz. 2206 z póź. zm.):

a) art. 302 ust. 1, p-kt.4 poprzez uznanie, że skarżący wykonuje pracę w dniu wszczęcia kontroli bez odpowiedniego zezwolenia na pracę, w sytuacji braki występowania w tym zakresie przesłanek, wobec złożenia w przepisanym terminie; wniosku o przedłużenie zezwolenia na pracę i pobyt,

b) art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 (ust.2 został uchylony), art. 319 p-kt.2 poprzez orzeczeń e w zaskarżonej decyzji zobowiązania cudzoziemca do powrotu w terminie 15 dni i zakazu ponownego wyjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w sytuacji nie występowania w tym zakresie podstaw zarówno faktycznych jak też prawnych, przy uwzględnieniu podjęcia we właściwym czasie stosownych czynności w celi przedłużenia zezwolenia na pracę,

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 88a ust.1a i 88g ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy ( Dz.U. z 2017r., po;;. 1065 z póź. zm.) poprzez nie uznanie wniosku skarżącego złożonego w dniu 20.03.2017r. o przedłużenie zezwolenia na pracę i pobytu, uprawniającego go do dalszej legalnej pracy do czasu wydania decyzji w powyższym zakresie, a także nie uwzględnienie w ocenie sprawy aspektów społecznych, w szczególności rodzinnych,

3. naruszenia przepisów postępowania zawartych w ustawie z dnia 14.06.1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego, tj.

a) art. 7, 7 a, 7 b i 8 kpa poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie występującego, w szczególności w sytuacji konieczności uwzględnienia interesu społecznego, nie uwzględnienia ewentualnych wątpliwości ni korzyść strony, braku współdziałania w toku postępowania z organem do którego złożono wniosek o przedłużenie zezwolenia na pracę, przy naruszeniu także zasady pogłębienia zaufania i właściwej praktyki rozstrzygania spraw, co ostatecznie - zdaniem skarżącego- doprowadziło do wydania w tej samej sprawie dwóch sprzecznych decyzji,

b) art. 77 kpa, poprzez zaniechanie przeprowadzenia w sprawie, tj. zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego, w szczególności obejmującego złożony przez skarżącego wniosek z dnia 20.03.2017r. o przedłużenie zezwolenia na pracę i dalszy pobyt i sposób jego rozpatrzenia,

c) art. 107 § 3 kpc poprzez brak przedstawienia uzasadnienia w przedmiocie nie uwzględnienia faktu złożenia przez skarżącego wniosku o przedłużenie zezwolenia r a pracę i pobytu i wskazania w tym zakresie podstaw prawnych- brak jest w zasadzie w tym względzie stanowiska - mimo że załączone do odwołania interpretacje potwierdzały świadczenie pracy przez cudzoziemca jako legalnej do czasu wydania decyzji.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że nie podziela zasadności prezentowanej w zaskarżonej decyzji oceny według której po dniu 4.04.2017r. i po złożeniu w dniu 20.03.2017r. wniosku do Wojewody [...]o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy wykonywał pracę jako cudzoziemiec bez wymaganego zezwolenia. Konstatacja prezentowana przez Organ odwoławczy jest arbitralna, uwzględniająca stan faktyczny jedynie wybiórczo i nie jest przede wszystkim uzasadniona- brak jest w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiska co do przedłożonych przy odwołaniu interpretacji - wyjaśnień, w tym w szczególności z dnia 17.05,2017r. autorstwa Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Podkreślił, że złożył wniosek w dniu 20.03.2017r. o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy w celu przedłużenia zezwolenia na dalszą pracę u dotychczasowego pracodawcy. Uprawnienie do dalszego pobytu, mimo upływu w tym zakresie terminu, zostało zalegalizowane poprzez zamieszczenie w paszporcie pracownika stempla potwierdzającego złożenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy. Jeśli zatem cudzoziemiec złożył dokument do urzędu wojewódzkiego w terminie, to przebywa on w Polsce legalnie na podstawie stempla, który został wbity przez ten urząd w jego paszport. Cudzoziemiec może bowiem pracować w Polsce, jeżeli mógł podejmować pracę bez zezwolenia na pracę na podstawie dokumentu (wizy, karty pobytu), który stracił już ważność, ale cudzoziemiec złożył w urzędzie wojewódzkim dokumenty o udzieleni; karty pobytu jeszcze przed jego wygaśnięciem".

Skoro zatem wniosek o przedłużenie zezwolenia na pracę został złożony przed upływem terminu ważności poprzednio ustalonego, to cudzoziemiec ten nadal może świadczyć pracę legalnie do czasu wydania decyzji o przedłużeniu zezwolenia. Potwierdzenie w powyższym zakresie zawarte jest w art. 88 a ust. 1a ustawy o promocji zatrudniania i instytucjach rynku pracy.

Co więcej skarżący wskazał, że otrzymał zezwolenie Wojewody [...]z dnia [...].07.2017r. na pracę ważne od 17.07.2017r. do 16.07.2018r. oraz decyzję Wojewody [...]z dnia [...].09.2018r. zezwalającą mu na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do dnia 31 lipca 2020r.

Skoro obowiązywała decyzja Wojewody [...]uprawniająca skarżącego i do pobytu i do pracy, to orzekanie o powrocie i zakazie ponownego wjazdu mogło nastąpić po uprzednim uchyleniu w/w decyzji Wojewody [...].

W ocenie strony skarżącej doszło zatem do wydania decyzji w sprawie już poprzednio rozstrzygniętej decyzją ostateczną Wojewody [...]z dnia [...].09.2017r. ustalającą zarówno prawo pobytu, jak i pracy i to do dnia 31.07.2020r., co skutkuje jej nieważnością, przy uwzględnieniu art. 156 § 1 p-kt.2 i 3 kpa, bowiem poza rażącym naruszeniem prawa rozstrzygała o sprawie prawomocnie już rozstrzygniętej, przy czym o naruszeniu prawa decyduje data wydania decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Pismem z 21 września 2018r. skarżący przesłał do akt sprawy wyrok Sądu Rejonowego z [...]sierpnia 2018r. sygn. akt: [...]uniewinniający skarżącego od zarzucanego mu czynu tj., że w okresie od 4 kwietnia 2017r. do 7 czerwca 2017r. w [...]w podmiocie gospodarczym " [...]" Sp. z o.o. wykonując pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę dopuścił się nielegalnego wykonywania pracy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018.1302 j.t.- dalej "p.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Rozpoznając sprawę w ramach tak zakreślonej kognicji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie w zakresie w jakim zarzuca organowi nierzetelne wyjaśnienie sprawy.

Wskazać należy, że w orzekające w sprawie organy uznały, że w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, wykonuje lub w dniu wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń. Organy ustaliły i przyjęły, że skarżący, od dnia 04.04.2017r. do dnia 07.06.2017r. świadczył pracę na rzecz "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...]bez wymaganego zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium RP, tzn. po terminie wskazanym w oświadczeniu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy obywatelowi Republiki Armenii, Republiki Białorusi, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy. Jednocześnie organy stwierdziły, iż wobec strony nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się, w tym przesłanki do udzielenia jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Rozpoznając przedmiotową sprawę należy wskazać, iż w ustawodawstwie polskim zasady zatrudniania cudzoziemców reguluje ustawa z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

W art. 2 ust. 1 pkt 22 a tej ustawy zdefiniowane zostały przypadki, które w ocenie ustawodawcy uznaje się za powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy. Zgodnie z tym przepisem - oznacza to powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w odpowiednim zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c lub art. 88s ust. 1 i 2, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, lub bez zawarcia umowy o pracę albo umowy cywilnoprawnej w wymaganej formie.

Tym samym ustalenie, przesłanek określonych w art. 302 ust.1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, nie można dokonać bez odniesienia się do ww. ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Tymczasem, jak wynika z akt sprawy wyrokiem z [...]sierpnia 2018r. Sygn. akt [...]Sąd Rejonowy w [...][...]Wydział Karny uniewinnił skarżącego od zarzucanego mu czynu tj., że w okresie od 4 kwietnia 2017r. do 7 czerwca 2017r. w [...]w podmiocie gospodarczym " [...]" Sp. z o.o. wykonując pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę dopuścił się nielegalnego wykonywania pracy tj. o czyn z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zgodnie z tym przepisem Cudzoziemiec, który nielegalnie wykonuje pracę, podlega karze grzywny nie niższej niż 1000 zł.

Mając na uwadze, że orzeczenie Sądu dotyczy tego samego okresu, który był uznany przez organy za okres wykonywania przez Skarżącego pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę, fakt uniewinnienia skarżącego przez Sąd i uznania go za niewinnego zarzucanego mu czynu tj. że w okresie od 4 kwietnia 2017r. do 7 czerwca 2017r. w [...]w podmiocie gospodarczym " [...]" Sp. z o.o. wykonując pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę dopuścił się nielegalnego wykonywania pracy, zdaniem Sądu winien zostać uwzględniony przez organ odwoławczy.

Wprawdzie wyrok ten zapadł już po wydaniu przez organ zaskarżonej decyzji, jednak, postępowanie przed Sądem zostało wszczęte i toczyło się jeszcze przed jej wydaniem, co wynika z sentencji wyroku. Tym samym należy uznać, że była to okoliczność, która istniała w dniu wydania zaskarżonej decyzji tj. przesłanka o której mowa w art. 145 § 1pkt 5 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 145§ 1 pkt 1 lit b p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 ww. ustawy