Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1243/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 3 § 1, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 612/14 w sprawie ze skargi Powiatu Z. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 6 marca 2015r., III SA/Wr 612/14, uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2014r. nr [...] w przedmiocie określenia Powiatowi Z. kwoty środków przypadających do zwrotu, wstrzymał wykonalność tej decyzji oraz zasądził na rzecz Powiatu Z. zwrot kosztów postępowania.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy Sąd I instancji wskazał, iż na podstawie umowy z dnia 16 listopada 2009r. nr [...], zawartej pomiędzy Powiatem Z., a Zarządem Województwa Dolnośląskiego, strona skarżąca uzyskała dofinansowanie projektu pn. "Poprawa dostępności komunikacyjnej [...] - przebudowa drogi nr 3149 D (droga krajowa nr 8 - Budzów)", wybranego w trybie systemowym w działaniu 3.1 "Infrastruktura drogowa" w ramach Priorytetu 3 Rozwój infrastruktury transportowej na Dolnym Śląsku ("Transport") Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013. Umowa ta została aneksowana w dniu 12 sierpnia 2010r.

Następnie Sąd I instancji podniósł, że w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, co do prawidłowości realizacji projektu instytucja zarządzająca stwierdziła nieprawidłowości w postaci naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2007r. Nr 223 poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej u.p.z.p. Nieprawidłowość ta polegała na zmianie terminu realizacji zamówienia publicznego pn. "Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej", udzielonego w ramach dofinansowanego projektu, podczas gdy przepis art. 144 u.p.z.p. dopuszcza dokonywanie zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji przewidzenia takiej możliwości w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określenia warunków takiej zmiany. W tej sprawie zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ nie przewidywały takiej możliwości. Tym samym wydłużenie pierwotnego terminu realizacji zamówienia stanowiło naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p, wyrażonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz § 12 umowy o dofinansowanie. Z kolei w ramach tego projektu, beneficjent w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Doradztwo w zakresie kompleksowego przygotowania dokumentacji wniosku aplikacyjnego projektu - przebudowa drogi nr 3149 D (droga krajowa nr 8 - Budzów)" naruszył zapisy pkt IV. 6 "Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013", zwanych dalej "Wytycznymi programowymi", stanowiących załącznik do uchwały nr 1908/111/08 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 09 września 2008r., poprzez brak zapewnienia minimalnego terminu składania ofert. Strona bowiem zamiast wymaganych 5 dni, zakreśliła 1 dniowy termin, czym naruszyła zapisy § 10 pkt 6 umowy o dofinansowanie oraz zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto poprzez swoje działanie złamała także zasady wynikające z powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), zwanej dalej u.f.p. Konsekwencją tych naruszeń było nałożenie na beneficjenta korekty finansowej w oparciu o tabelę 4 pkt 17 Taryfikatora korekt finansowych, przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011r. nr 640/IV/11, w wersji przyjętej uchwałą Zarządu z dnia 18 grudnia 2012r., nr 3332/IV/12.

Z uwagi na stwierdzone naruszenia decyzją z dnia 6 marca 2014r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego określił kwotę środków przypadających do zwrotu dla objętego umową o dofinansowanie projektu w kwocie 14.152,00 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, zaś decyzją z dnia 4 lipca 2014r. utrzymał w mocy tę decyzję. Uzasadniając to rozstrzygnięcie wskazał, iż stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L 210 s. 25), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, która to nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. W ocenie organu nie można wykluczyć, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego potencjalny wykonawca, który mógłby zaoferować niższą cenę za wykonaną usługę, mógł zrezygnować z ubiegania się o jego udzielenie. W konsekwencji powyższego, zdaniem instytucji zarządzającej beneficjent uniemożliwił realną konkurencję i ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, co uzasadniało nałożenie korekt finansowych i określenie kwoty przypadającej do zwrotu.

Rozpoznając skargę Powiatu Z. na tę decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu podzielił stanowisko Zarządu Województwa Dolnośląskiego co do naruszenia przez beneficjenta wskazanych w zaskarżonej decyzji przepisów u.p.z.p. oraz postanowień umowy o dofinansowanie, co stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uzasadniającą nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej, na podstawie art. 98 tego rozporządzenia. Powyższe skutkowało – jak wywodził Sąd I instancji - uznaniem podniesionych w skardze zarzutów za niezasadne. Jednakże w ocenie tego Sądu instytucja zarządzająca błędnie zastosowała do obliczenia korekty, taryfikator zawarty w uchwale Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011r. nr 640/IV/11, w wersji przyjętej uchwałą Zarządu z dnia 18 grudnia 2012r. nr 3332/IV/12. Natomiast w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, tj. w dniu 16 listopada 2009r., obowiązywał taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 24 czerwca 2008r. nr 1661/III/08. Tym samym w ocenie Sądu organ administracji jednostronnie, w sposób nieuprawniony narzucił beneficjentowi nową wersję taryfikatora korekt finansowych, który nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym, a obowiązuje jedynie beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. W związku z tym w sprawie zastosowanie winny znaleźć zdaniem Sądu I instancji regulacje w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi zatem złamanie zasady lex retro non agit, która to zasada znajduje także zastosowanie do regulacji konkursowych. Ponadto zastosowanie późniejszej wersji taryfikatora wymagałoby wprost akceptacji beneficjenta. Wersja ta znalazłaby nadto zastosowanie w sytuacji gdyby nowy taryfikator byłby korzystniejszy dla beneficjenta. W niniejszej sprawie z akt nie wynika – jak wywodził Sąd I instancji - istnienie jednoznacznej akceptacji strony skarżącej na zastosowania innej wersji korekty niż z daty zdarzenia., jak i że zastosowana w sprawie wersja taryfikatora w sprawie jest korzystniejsza dla skarżącego. Powyższe naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w ocenie Sądu I instancji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji.

W wywiedzionej od tego wyroku skardze kasacyjnej Zarząd Województwa Dolnośląskiego, powołując przepis art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej zastosował środek określony w ustawie, bez wskazania, których naruszeń postępowania, dopuściły się organy w sprawie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną, poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w tej sprawie, niewyjaśnienie, w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne;

2. przepisów prawa materialnego, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.r.p., zgodnie z którym do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez nietrafne przyjęcie, że w tej sprawie zastosowanie ma zasada lex retro non agit oraz wskazanie, że prawidłowym jest zastosowanie taryfikatora obowiązującego w dacie zaistnienia nieprawidłowości.

Mając powyższe na uwadze skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeśli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeśli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Orzeczenie odpowiada zaś prawu wówczas gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja orzeczenia nie ulegałaby zmianie (por. np. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2016r., II GSK 1991/16).

Rozpoznając skargę kasacyjną w granicach sformułowanych w niej zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniosek skargi o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługuje na uwzględnienie, mimo że część podstaw - na których skargę tą oparto - należy uznać za usprawiedliwione. Jednakże stwierdzona wadliwość argumentacji uzasadnienia tego wyroku nie skutkuje zmianą sentencji tego wyroku.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do postawionych Sądowi I instancji zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, poprzez dokonanie niewłaściwej kontroli decyzji administracyjnej oraz niewskazanie naruszonych przez organy przepisów prawa procesowego i ich wpływu na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie zasługują one na uwzględnienie. Pisemne motywy zaskarżonego w tej sprawie wyroku wskazują, że Sąd I instancji za podstawę prawną uchylenia zaskarżonej decyzji przyjął – choć powołał obie jednostki redakcyjne art. 145 § 1, tj. lit. a) i c) p.p.s.a. - tę pierwszą. Z przedstawionej w uzasadnieniu wyroku argumentacji i przywołanych przepisów prawa materialnego, regulujących zagadnienie ustalania i nakładania korekt finansowych, wynika, że przyczyną uwzględnienia skargi Powiatu Z. było zastosowanie przy określaniu wysokości szkody w budżecie UE, spowodowanej stwierdzonymi naruszeniami przepisów u.p.z.p., taryfikatora w niewłaściwym brzmieniu, tj. taryfikatora w wersji z daty wykrycia nieprawidłowości, podczas gdy zdaniem Sądu powinna mieć zastosowanie ich wersja z daty zawarcia umowy. Konkludując argumentację uzasadniającą to stanowisko Sąd stwierdził, że zastosowanie późniejszych postanowień taryfikatora stanowi o naruszeniu zasady lex retro non agit, a z akt nie wynika akceptacja beneficjenta na zastosowanie innej wersji wytycznych w sprawie taryfikatora niż z daty zdarzenia, jak i że zastosowana w sprawie wersja wytycznych w sprawie taryfikatora była korzystniejsza dla skarżącego. Z tego względu końcowe stwierdzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku o naruszeniu przez organy przepisów prawa należy wiązać ze wskazanymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przepisami prawa materialnego, regulującymi zasady ustalania i nakładania korekt finansowych, tym bardziej wobec użycia przez Sąd I instancji zwrotu, że decyzja została "wydana z naruszeniem wskazanych przepisów". Nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. Naruszenie tego przepisu, określającego zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej, nie może bowiem polegać jak to sformułowano w zarzucie na wadliwym dokonaniu kontroli działania administracji publicznej, lecz na przekroczeniu przez sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka i/lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie, zaś prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji oceny legalności decyzji nie można natomiast utożsamiać z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014r., I GSK 1389/12, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012r., I GSK 868/10, Lex nr 1136570, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012r., I GSK 868/10). Rozpoznana przez Sąd I instancji sprawa zwrotu środków publicznych przyznanych w ramach operacyjnych programów regionalnych należy do kompetencji sądów administracyjnych, a zastosowany przez Sąd I instancji środek w postaci uchylenia decyzji administracyjnych, jak i kryterium oceny – pomijając prawidłowość ich zastosowania w tej sprawie – mieści się w zakresie kompetencji tych sądów. Bezzasadnie również wskazano w skardze kasacyjnej na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Jednolite orzecznictwo sądowe przyjmuje bowiem, że przepis ten jest tzw. przepisem wynikowym, co oznacza, że jego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez sąd I instancji innych przepisów i wymaga wskazania tychże przepisów (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012r., II OSK 2077/10, Lex nr 1125504, czy wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II OSK 2387/12). W niniejszej sprawie skarżący kasacyjnie nie powiązał tegoż przepisu z żadnym przepisem prawa procesowego, co jest zapewne konsekwencją wadliwego odczytania intencji Sądu I instancji co do przyczyny uchylenia zaskarżonej decyzji. Z kolei zarzut kasacyjny wadliwego sporządzenia uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną gdy jest ono sporządzone w taki sposób, że nie jest możliwa kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, w szczególności gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia, tj. gdy jest ono lakoniczne i ogólnikowe (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014r., II GSK 1873/12, czy wyrok NSA z dnia 4 lutego 2014r., I OSK 2685/13). Taka sytuacja nie miła jednak miejsca w niniejszej sprawie, bowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku – choć zawiera pewne mankamenty – spełnia wymogi określone w art. 141 § 4 p.p.s.a., co umożliwiło skarżącemu kasacyjnie polemikę ze stanowiskiem Sądu I instancji, zaś Naczelnemu Sądowi dokonanie kontroli instancyjnej.

Zasadny okazał się natomiast zarzut kasacyjny naruszenia prawa materialnego poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że do korekt finansowych znajdują zastosowanie wytyczne w sprawie taryfikatora w wersji obowiązującej w dacie zaistnienia nieprawidłowości a nadto ma do nich zastosowanie zasada lex retro non agit, podczas gdy zdaniem skarżącej kasacyjnie instytucji zarządzającej zastosowanie powinien mieć taryfikator aktualny na dzień stwierdzenia (wykrycia) nieprawidłowości. Nie ulega też wątpliwości, że Sąd I instancji wyraził pogląd – podzielając stanowisko NSA zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r., II GSK 1704/13 - że taryfikator na poziomie krajowym ma walor szeroko rozumianego źródła prawa, stosowanego na gruncie dofinansowywania projektów w oparciu o przepisy u.z.p.p.r., konsekwencją czego jest obowiązywanie zasady niedziałania prawa wstecz. Stanowisko to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zasługuje na aprobatę. Pomimo, że na gruncie u.z.p.p.r. charakter prawny wytycznych na poziomie krajowym budził i budzi kontrowersje, to jednakże w świetle norm konstytucyjnych wytyczne nie są, co oczywiste, źródłem prawa powszechnie obowiązującego, stanowiąc akty prawa wewnętrznego kierowane są do właściwych instytucji, brak zaś podstaw by uznać, że stanowią powszechnie obowiązujące źródło praw i obowiązków dla beneficjentów. Zgodzić natomiast należy się z wywodami skarżącej kasacyjnie instytucji zarządzającej, że wytyczne te w istocie stanowią jedynie instrukcję postępowania co do zasad wymierzania korekt. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, że - co do zasady - zastosowanie winny znaleźć wytyczne z dnia zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (tj. z dnia powstania nieprawidłowości). Powyższe potwierdza - jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej - treść decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu wydatków finansowanych prze Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (ec.europa.eu/ regional_policy/sources/docoffic/cocof/2013/cocof_13_9527_pl.pdf). Trzeba wskazać, że decyzję tę wydano mając na uwadze m.in. art. 80 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU, EURATOM) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U.UE.L z 2012r. nr 298 s. 1). Stanowi on, że Komisja stosuje wobec państw członkowskich korekty finansowe w celu wykluczenia z finansowania przez Unię wydatków dokonanych z naruszeniem mających zastosowanie przepisów. Komisja opiera korekty finansowe na wskazaniu kwot wypłaconych nienależnie i na ich skutkach finansowych dla budżetu. Jeżeli kwot tych nie można dokładnie ustalić, Komisja może zastosować ekstrapolację korekty lub korekty ryczałtowe zgodnie z przepisami sektorowymi.

W treści decyzji w motywie (1) wskazano cel wytycznych - dostarczenie odpowiednim służbom Komisji wskazówek dotyczących zasad, kryteriów oraz stawek korekt finansowych stosowanych przez Komisję w odniesienie do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku niezgodności z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Stwierdzono też w motywie (6), że wytyczne winny być stosowane przez służby Komisji aby zapewnić równe traktowanie państw członkowskich, przejrzystość i przestrzeganie zasady proporcjonalności przy stosowaniu korekty finansowych. Zgodnie zaś z art. 2 akapitem drugim tej decyzji, Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji. W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1. akapit 5) doprecyzowano, że Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 niniejszej decyzji) lub niniejsze wytyczne przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego". Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji (tj. przed dniem 19 grudnia 2013r.), a wykrytych po dacie podjęcia tej decyzji zgodnie z wyrażoną w decyzji regułą intertemporalną mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji, jednakże do postępowań już w toku mają zastosowanie dotychczasowe lub wynikające z decyzji o ile są one korzystniejsze. Zasadą określoną w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. jest tym samym stosowanie wytycznych w stosunku do nieprawidłowości wykrytych po dacie podjęcia decyzji, z wyjątkiem od tej zasady przyjętym na korzyść beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TfUE) zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła winna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe.

Wobec powyższego stosowanie szczegółowych wytycznych - które w zakresie zamówień publicznych powinny uwzględniać również stanowisko Komisji i TSUE - nie może następować w oderwaniu od treści tychże przepisów, jak i przyjętego przez Komisję wyjątku, że dopuszczalne jest stosowanie poprzednich korzystniejszych dla beneficjenta wersji wytycznych.

Brak związku reguł ustalania korekty z datą powstania nieprawidłowości wynika z faktu, że korekta winna wyrażać poniesioną przez fundusz stratę, co również uzasadnia stosowanie wytycznych "aktualnych" na dzień wykrycia nieprawidłowości. Korekta finansowa stanowi – jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej - instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Jak przyjmuje TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14 Wrocław miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju "uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu" (pkt 45), "(n)iemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz" (pkt 47), z tym, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (pkt 48). TSUE - nie wykluczając podnoszonego przez rzecznika generalnego stanowiska, że pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności – podniósł, że "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 49). Z powyższego wynika zatem, iż wysokość kwoty korekty finansowej zależy wyłącznie od charakteru, wagi oraz straty finansowej, poniesionej przez fundusz, przy czym ustalając wysokość korekty należy porównywać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora, zaś wysokość tej korekty może być większa lub mniejsza właśnie z uwagi na te cechy nieprawidłowości. Nie jest więc tak, że w przypadku naruszeń u.p.z.p., w związku z którymi nie można ocenić rzeczywistej szkody dla budżetu UE, wynikające z taryfikatora korekt stawki procentowe korekt stanowią "ostateczną" podstawę określenia wysokości korekty.

Dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z taryfikatorem mają – w razie trudności z ustaleniem szkody - jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, co oznacza, że korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczna. Jak bowiem wskazano w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE.

Ponadto trzeba wskazać, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutterwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611).

Korekta finansowa - z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu - stanowi unijny środek administracyjny (represyjny), służący do wymierzania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej.

Korekta finansowa nie jest zaś ani karą ani sankcją administracyjną. Także z tych względów brak podstaw do akceptacji poglądu o stosowaniu tych wytycznych z taryfikatorem z dnia zdarzenia prawnego (wystąpienia nieprawidłowości).

W konsekwencji nie jest prawidłowe stanowisko Sądu I instancji, wedle którego wysokość korekt finansowych należy dokonywać zgodnie z taryfikatorem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 a zastosowanie korekty zgodnie z taryfikatorem przyjętym po dacie zaistnienia tego zdarzenia wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta w umowie. Przyjmując to stanowisko Sąd I instancji zaniechał przy tym rozważenia, czy zastosowany przez organ taryfikator – choć późniejszy niż data zawarcia umowy - nie jest korzystniejszy dla beneficjenta. Zalecił organowi w toku ponownego rozpoznania sprawy zastosowanie taryfikatora z daty zawarcia umowy o dofinansowanie, pominął to, że w trakcie wdrażania RPO Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 szczegółowe wytyczne w sprawie korekt finansowych ulegały zmianie. Tymczasem instytucja zarządzająca – co umknęło uwadze Sądu - powinna przeanalizować poszczególne wersje taryfikatorów w aspekcie tego, które z nich są korzystniejsze dla beneficjenta, jak i przy uwzględnieniu ewentualnych reguł intertemporalnych zawartych w wytycznych, tj. w § 2 uchwały nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012r. oraz w § 3 uchwały nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011r. Kontrolując poza granicami skargi legalność zaskarżonej decyzji, tj. pomimo braku w skardze zarzutu zastosowania w sprawie przez instytucję zarządzającą wadliwego taryfikatora, Sąd I instancji nie dostrzegł wadliwości uzasadnienia tej decyzji. W uzasadnieniu tej decyzji instytucja zarządzająca nie przestawiła bowiem argumentacji co do wyboru zastosowanej wersji taryfikatora i nie oceniała, czy wersja taryfikatora z daty zawarcia umowy o dofinansowanie była korzystniejsza niż zastosowana przez organ. Ta okoliczność – pomimo tego, że uzasadnienie wyroku w zakresie zastosowania taryfikatora nie jest w pełni prawidłowe - oznacza, iż rozstrzygnięcie wyroku o uchyleniu kontrolowanej decyzji odpowiada prawu. Z uwagi bowiem na wskazany deficyt uzasadnienia zaskarżonej decyzji powinna ona zostać uchylona, gdyby Sąd dokonał prawidłowej jej kontroli. Wskazany deficyt decyzji przesądza o istotnej jej wadliwości, zważywszy na to, że ustalenie korzystniejszego taryfikatora w niniejszej sprawie wymaga dokonania stosownych wyliczeń matematycznych, a to z tego względu, iż zastosowana przez organ wersja taryfikatora zawiera rozbudowane reguły intertemporalne, możliwość obniżenia wysokości korekty w uzasadnionych okolicznościach oraz niższą stawkę procentową w porównaniu do taryfikatora obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Przez proste porównanie wszystkich wersji taryfikatora obowiązujących kolejno w czasie wdrażania spornego programu nie jest więc możliwe wskazanie korzystniejszej wersji taryfikatora. Natomiast sądy administracyjne z uwagi na kasacyjne kompetencje nie są uprawnione do dokonania oceny tej kwestii za instytucję zarządzającą.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.