Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 127/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
6560
Hasła tematyczne: Interpretacje podatkowe
Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b), art. 5 ust. 3
journal: Dz.U. 2014 poz 851
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący – Sędzia NSA Krzysztof Winiarski, Sędzia NSA Bogdan Lubiński, Sędzia NSA Jerzy Płusa (sprawozdawca), Protokolant Piotr Stępień, po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie działającego z upoważnienia Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 września 2015 r. sygn. akt III SA/Wa 525/15 w sprawie ze skargi R. [...] U.A. z siedzibą w Holandii na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie działającego z upoważnienia Ministra Finansów z dnia 13 listopada 2014 r. nr IPPB5/423-803/14-4/AJ w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2) zasądza od R. [...] U.A. z siedzibą w Holandii na rzecz Szefa Krajowej Administracji Skarbowej kwotę 340 (słownie: trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 23 września 2015 r. sygn. akt III SA/Wa 525/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi R. [...] U.A. z siedzibą w Holandii (dalej jako "Skarżąca" lub "Fundusz"), uchylił interpretację indywidualną Ministra Finansów (organ upoważniony - Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie) z dnia 13 listopada 2014 r. w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych.

Przedstawiając w uzasadnieniu wyroku stan sprawy Sąd pierwszej instancji podał, że Skarżąca złożyła wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie prawa holenderskiego Funduszu (działającego w formie prawnej "kooperatywy") do zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 851, z późn. zm.) - powoływanej dalej jako "u.p.d.o.p."

We wniosku zostało opisane następujące zdarzenie przyszłe.

Skarżąca jest funduszem inwestycyjnym utworzonym na podstawie przepisów prawa holenderskiego i funkcjonującym w formie prawnej tzw. kooperatywy. Fundusz nie będzie posiadał siedziby ani zarządu na terytorium Polski.

W zakresie statusu prawno-podatkowego, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa holenderskiego:

a) Fundusz będzie posiadał osobowość prawną nadaną zgodnie z przepisami holenderskiego Kodeksu Cywilnego, będzie zatem podmiotem praw i obowiązków odrębnym od jego inwestorów (członków);

b) Fundusz będzie podlegał opodatkowaniu holenderskim podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, jako holenderski rezydent podatkowy; Fundusz będzie też mógł uzyskać certyfikat rezydencji podatkowej wystawiony przez holenderskie władze podatkowe;

c) wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu będzie inwestowanie środków wpłaconych przez członków - inwestorów na pokrycie praw uczestnictwa emitowanych przez Fundusz zgodnie z przepisami prawa holenderskiego, w celu dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego oraz osiągnięcia przez inwestorów zysków; Fundusz lokować będzie zebrane środki pieniężne w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe;

d) zgodnie z warunkami funkcjonowania Funduszu będzie on działał jako fundusz inwestycyjny zamknięty (instytucja wspólnego inwestowania typu zamkniętego); w rezultacie, możliwość wejścia i wyjścia z Funduszu będzie podlegać ograniczeniom; statut Funduszu nie będzie zakładać, aby tytuły uczestnictwa Funduszu były oferowane w drodze oferty publicznej, na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu; zamiarem Skarżącej jest wyłączenie możliwości nabywania tytułów uczestnictwa Funduszu także przez osoby fizyczne, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro (choć prawnie jest to dopuszczalne);

e) Fundusz będzie zarządzany wyłącznie przez licencjonowany podmiot zarządzający (będący osobą prawną, gdyż podmiot zarządzający nie może być osobą fizyczną) z siedzibą w Holandii, regulowany zgodnie z holenderskimi przepisami implementującymi Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/20091 (UE) nr 1095/2010 (dalej jako "AIFMD") i prowadzący swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez Stichting Autoriteit Financiele Markten (dalej jako "AFM"), tj. właściwego organu nadzoru nad holenderskim rynkiem finansowym; niewykluczone, że Fundusz może być zarządzany przez podmiot z siedzibą w innym niż Holandia państwie członkowskim Unii Europejskiej, działający zgodnie z przepisami AIFMD i prowadzący swoją działalność w oparciu o stosowne zezwolenie wydane przez właściwy organu nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot zarządzający będzie mieć siedzibę; w strukturze Funduszu organem zarządzającym będzie podmiot zarządzający (nie będzie odrębnego zarządu);

f) zgodnie z przepisami prawa holenderskiego, podmiot zarządzający Funduszem podlega wymogowi posiadania zezwolenia wydawanego przez AFM; wniosek o wydanie zezwolenia oraz udzielenie zezwolenia podlega przepisom zawartym w ustawie o nadzorze finansowym (Wet op het financieel toezicht); udzielenie (lub odmowa udzielenia) zezwolenia jest decyzją administracyjną; Fundusz natomiast musi zostać zgłoszony do AFM; AFM sprawuje stały nadzór nad podmiotem zarządzającym oraz działalnością inwestycyjną prowadzoną przez niego w ramach Funduszu; Fundusz jest w istocie funduszem regulowanym, ponieważ zarządzanie inwestycyjne wykonywane za jego pośrednictwem podlega nadzorowi ze strony AFM; tym samym, działalność inwestycyjna Funduszu będzie prowadzona na jego rzecz przez podmiot zarządzający Funduszem na podstawie zezwolenia wydanego podmiotowi zarządzającemu przez AFM oraz po rejestracji Funduszu w AFM; Fundusz będzie zatem regulowaną instytucją wspólnego inwestowania nadzorowaną przez AFM, które sprawować będzie nadzór nad jego działalnością zarządczą (prowadzeniem działalności inwestycyjnej), polegający, m.in. na badaniu zgodności działalności Funduszu z obowiązującym prawem, weryfikacji rzetelności i wiarygodności zarządzającego funduszem, wypłacalności zarządzającego, jego administracyjnej struktury oraz wewnętrznej kontroli i przejrzystości względem inwestorów i właściwych organów;

g) zezwolenie udzielone podmiotowi zarządzającemu obejmuje w zasadzie wszystkie funkcje zarządzania; w szczególności, zezwolenie pozwala na zarządzanie portfelem i zarządzanie ryzykiem, jak również na wykonywanie następujących funkcji:

- administrowanie: obsługa prawna i usługi w zakresie rachunkowości w zarządzaniu funduszami, zapytania klientów, wycena i wyznaczanie ceny, w tym zeznania podatkowe, monitorowanie przestrzegania uregulowań, prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa i udziałów, podział dochodu, emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa i udziałów, ustalenia umowne, w tym wysyłanie świadectw, przechowywanie ksiąg;

- wprowadzanie do obrotu;

- działalność związana z aktywami Funduszu, a mianowicie usługi niezbędne do wypełniania funkcji powierniczej ZAFI, zarządzanie infrastrukturą, działalność w zakresie administrowania nieruchomościami, porady dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii inwestycyjnej i spraw związanych, porady i usługi związane z łączeniem i nabywaniem przedsiębiorstw i inne usługi związane z zarządzaniem Funduszem oraz spółkami i innymi aktywami, w które zainwestowano;

Ponadto, podmiot zarządzający może również świadczyć następujące usługi: zarządzanie portfelami inwestycyjnymi na podstawie uprawnień przekazanych przez inwestorów w ramach własnego uznania indywidualnie dla każdego klienta: w ramach usług pobocznych - obejmujące: doradztwo inwestycyjne, przechowywanie i administrowanie w odniesieniu do udziałów lub jednostek uczestnictwa przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, przyjmowanie i przekazywanie zleceń dotyczących instrumentów finansowych. Co do zasady, podmiot zarządzający musi ustąpić, jeżeli straci zezwolenie AFM lub w przypadku jego niewypłacalności. Wówczas konieczne będzie powołanie na jego miejsce innego zarządzającego posiadającego wymagane zezwolenie.;

h) w praktyce umowa o zarządzanie zawierana jest przez Fundusz i podmiot zarządzający na podstawie przepisów holenderskiego prawa cywilnego; ponadto, podmiot zarządzający będzie posiadał uprawnienia do pełnienia funkcji zarządu; wówczas podmiot zarządzający będzie reprezentował Fundusz, w tym w relacjach z podmiotem zarządzającym (w przypadku zawarcia przez Fundusz umów takich jak umowa inwestycyjna lub inne umowy, podmiot zarządzający może podpisać taką umowę w imieniu Funduszu działając w charakterze samodzielnego dyrektora);

i) forma prawna tzw. kooperatywy jest szczególną formą prawną na gruncie prawa holenderskiego mającą członków a nie wspólników; tytuły uczestnictwa w Funduszu można zatem określić jako "udziały członkowskie" (ang. membership interests); każdy członek ma co najmniej jeden głos w Walnym Zgromadzeniu Członków, lecz statut może przyznać niektórym członkom więcej niż jeden głos; dopuszczalna jest liczba głosów współmierna do wysokości udziału każdego członka; Walne Zgromadzenie Członków ma następujące uprawnienia (niektóre z nich mogą być przekazywane): powoływanie, zawieszanie i odwoływanie dyrektorów zarządzających, zatwierdzanie rocznych sprawozdań finansowych, zmiany statutu, rozwiązanie kooperatywy, przekształcenie/fuzja/podział, dokonywanie wypłat na rzecz członków, oraz wszystkie inne uprawnienia powierzone innym organom na podstawie przepisów prawa lub statutu;

j) aktywa Funduszu będą przechowywane przez depozytariusza działającego zgodnie z regulacjami AIFMD, którym będzie podmiot utworzony w Holandii; zgodnie z przepisami holenderskimi, podmiot zarządzający musi wyznaczyć depozytariusza dla każdego zarządzanego przez siebie funduszu, w tym także dla działającego w formie kooperatywy; w szczególności depozytariusz będzie prowadził rejestr aktywów Funduszu, monitorował przepływ środków, będzie odpowiedzialny za zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących jego aktywów następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, kontrolował terminowość rozliczania umów z uczestnikami Funduszu, sprawował ogólny nadzór nad jego działalnością inwestycyjną oraz wykonywał inne czynności związane z przechowywaniem ksiąg i administrowaniem Funduszem i jego aktywami.

Fundusz może podjąć działalność inwestycyjną poprzez nabywanie lub obejmowanie papierów wartościowych, instrumentów finansowych lub innych praw majątkowych. W szczególności może posiadać papiery wartościowe wyemitowane przez spółkę z siedzibą i miejscem zarządu w Wielkim Księstwie Luksemburg działającej w formie prawnej Societe en Commandite Speciale (dalej jako "SCSP"). SCSP jest spółką osobową niepodlegającą w państwie swojej rezydencji podatkowej opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, tj. spółką niebędącą osobą prawną w rozumieniu art. 4 pkt 14 u.p.d.o.p.

W przyszłości SCSP może zostać wspólnikiem polskich spółek osobowych, w szczególności spółek jawnych i komandytowych (dalej jako "Spółki Osobowe"), prowadzących działalność gospodarczą, m.in. w zakresie najmu powierzchni handlowej/biurowej w Polsce lub osiągających dochody ze zbycia składników majątkowych, w tym nieruchomości położonych w Polsce, a także inne dochody.

W uzupełnieniu wniosku wskazano, że zgodnie z holenderskim prawem spółek, holenderska Kooperatywa może inwestować w składniki majątku w ramach przedmiotu działalności określonego zgodnie z postanowieniami jej aktu założycielskiego. Prawo holenderskie nie przewiduje ograniczeń w zakresie dozwolonych inwestycji Kooperatywy. Kooperatywa może zatem inwestować w papiery wartościowe, inne instrumenty finansowe, nieruchomości, prawa własności intelektualnej, wierzytelności, prawa majątkowe, itp. Prawo holenderskie dopuszcza także inwestycje Kooperatywy w prawa udziałowe w spółkach kapitałowych (niestanowiące papierów wartościowych) oraz prawa udziałowe w spółkach osobowych nieemitujących papierów wartościowych. W sytuacji, gdy podmiot zarządzający Kooperatywą posiada licencję wydaną przez AFM, winien on okresowo (co najmniej raz w roku) dokonywać wyceny składników majątkowych. Podstawą obliczenia wartości netto aktywów musi być wartość rynkowa.

Zgodnie z dyrektywą w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (AIFMD), podmiot zarządzający holenderską Kooperatywą musi być osobą prawną. Jeśli podmiotem zarządzającym holenderską Kooperatywą jest holenderska osoba prawna, zwykle jest to spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prawa holenderskiego. W opisanym zdarzeniu przyszłym podmiotem zarządzającym będzie zatem osoba prawna, działająca w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawa holenderskiego.

Podmiot zarządzający może być członkiem (uczestnikiem) w podmiotach typu "cooperatie U.A.", ale nie jest to obowiązkowe.

W związku z powyższym Skarżąca zadała następujące pytanie.

Czy przychody (dochody) Funduszu osiągane na terytorium Polski, w tym przychody (dochody) i udziału w SCSP w części odpowiadającej udziałowi SCSP w zyskach Spółki Osobowej, będą podlegały zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. zarówno z momentem ich uzyskania przez Spółkę Osobową/SCSP, jak i z chwilą ich faktycznej wypłaty na rzecz Funduszu?

W ocenie Skarżącej, odpowiedź na sformułowane przez nią pytanie powinna być twierdząca.

We wskazanej na wstępie interpretacji Minister Finansów uznał stanowisko Skarżącej za nieprawidłowe. Zaznaczył bowiem, że ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 157, z późn. zm.) enumeratywnie wylicza kategorie inwestycji, jakich może dokonywać fundusz inwestycyjny zamknięty (dalej jako "FIZ"). FIZ może, z określonymi wyjątkami, lokować środki w papiery wartościowe, wierzytelności osób prawnych, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, waluty, instrumenty pochodne, prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych oraz instrumenty rynku pieniężnego, jeżeli są zbywalne. Ponadto, przedmiotem lokat FIZ mogą być własność lub współwłasność nieruchomości gruntowych, budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości, statków morskich oraz użytkowanie wieczyste na zasadach określonych w ustawie. Natomiast - zgodnie z przyjętym przez polskiego ustawodawcę modelem - fundusze inwestycyjne nie mogą inwestować w spółki osobowe nieemitujące papierów wartościowych, takie jak spółka jawna lub komandytowa. Minister Finansów wyjaśnił, że wynika to, m.in. z odmienności konstrukcji polskiej spółki osobowej jawnej lub komandytowej w zakresie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacji, zarządzania, zbywalności praw udziałowych, itd., od rozwiązań przewidzianych dla spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych. Dlatego też ustawodawca nakazuje traktować dochody z udziału w transparentnej podatkowo spółce osobowej, jak dochody z działalności gospodarczej (por. art. 5b ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p. - w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku tonażowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 1387). Zdaniem Ministra Finansów, brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że skoro Fundusz może uzyskiwać takie dochody z działalności gospodarczej, to za wypełniony można uznać warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. Jednoznacznie wskazano w nim bowiem, że podmioty, których przedmiotem działalności są inne rodzaje aktywności gospodarczej niż tam wymienione, w tym działalność gospodarcza - nie są uprawnione do zwolnienia podmiotowego.

Minister Finansów podkreślił, że nie jest istotny faktyczny zakres inwestycji Funduszu (wynikający z polityki inwestycyjnej, statutu, itp.), ale zakres wynikający z ram prawnych wynikających z prawa państwa, według którego dana instytucja wspólnego inwestowania została zorganizowana. Dodał, że nie sposób przyjąć, aby polski ustawodawca założył możliwość wielokrotnego uzyskiwania prawa do zwolnienia podmiotowego i jego utraty w ciągu roku podatkowego, w związku ze zmianą polityki inwestycyjnej, czy też zapisów umownych, statutowych funduszu.

Dalej Minister Finansów zwrócił uwagę, że analiza porównywalności funduszy holenderskich i polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych prowadzi do wniosku, że przedmiot ich działalności należy uznać za nieporównywalny. Minister Finansów zauważył też, że inwestycje w spółki osobowe nie mieszczą się również w zakresie określonym w art. 50 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 302/32). Natomiast celem Dyrektywy jest, m.in. zapewnienie odpowiedniej ochrony inwestorów.

W ocenie Ministra Finansów, wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. wskazuje, że zwolnienie podmiotowe określone w tym artykule nie obejmuje zagranicznych spółek/funduszy inwestycyjnych mogących inwestować w polskie spółki jawne i inne spółki osobowe nieemitujące papierów wartościowych (których zakres dopuszczalnych inwestycji wykracza poza zakres działalności polskich funduszy określony w ustawie o funduszach inwestycyjnych).

W świetle powyższego Minister Finansów przyjął, że warunek zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p., nie będzie spełniony w przypadku opisanym w przedstawionym zdarzeniu przyszłym.

W skierowanej do Sądu skardze Skarżąca zarzuciła zaskarżonej interpretacji naruszenie, m.in. art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.

Sąd pierwszej instancji uzasadniając wydane rozstrzygnięcie wskazał na wstępie, że istota sporu w rozpoznanej sprawie dotyczy spełnienia przez Skarżącą warunku z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. Sąd przytoczył treść ww. przepisu oraz zaznaczył, że rozważania Ministra Finansów stanowią w części powtórzenie argumentacji przedstawionej w wyroku tut. Sądu z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 1639/12, dotyczącej kryteriów porównywalności funduszy zagranicznych z krajowymi dla celów oceny dopuszczalności objęcia ich zwolnieniem. Jednocześnie Sąd podkreślił, że wyrok ten nie ostał się w toku kontroli instancyjnej, został bowiem uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lipca 2015 r. sygn. akt II FSK 1455/13. W wyroku kasacyjnym sąd odwoławczy wskazał, że "regulacja zawarta w powołanym przepisie została oceniona przez projektodawcę, a następnie prawodawcę, jako zapewniająca podobieństwo funduszy zagranicznych mogących korzystać ze zwolnienia podatkowego do funduszy polskich, którym takie zwolnienie przysługuje. Jako nadinterpretację przywołanego fragmentu uzasadnienia projektu ustawy uznać należy założenie, że instytucje wspólnego finansowania, o których mowa w analizowanym przepisie, działające na zasadach podobnych do polskich funduszy inwestycyjnych, będą miały takie same jak polskie fundusze podstawy prawne powstawania i działania, ustrój, status organizacyjno-prawny. Nie uzasadnia on także oceny zasad tworzenia i funkcjonowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych przez bezpośrednie odniesienie do przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych lub dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE". Sąd zwrócił uwagę, że w sprawie zakończonej ww. wyrokiem chodziło wprawdzie o inną przesłankę (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f), jednak twierdzenia w nim przedstawione mają - jego zdaniem - wymiar uniwersalny przy ocenie dopuszczalności zastosowania zwolnienia z art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.

W świetle powyższego Sąd doszedł do wniosku, że za istotną, wynikającą z ww. wyroku wskazówkę interpretacyjną należy uznać dokonane w nim nawiązanie do redakcji art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., który - w odróżnieniu od regulacji ujętej w pkt 10 tego przepisu - nie zawiera odesłania do przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. Z tego powodu dokonując oceny podobieństwa funduszy zagranicznych i polskich nie można opierać się wyłącznie - tak jak to uczynił Minister Finansów - na przepisach ustawy o funduszach inwestycyjnych. Sąd stwierdził, że oparcie się na nich sprawia, iż nie dochodzi już do analizy podobieństwa, lecz formułowania pozaprawnego warunku identyczności w odniesieniu do zakresu ich działania. To zaś jest nie do zaakceptowania na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., który formułuje kryteria "porównywalności" instytucji wspólnego inwestowania do polskich funduszy inwestycyjnych, a ich nie "identyczności".

Dalej Sąd wskazał, że zdaniem Ministra Finansów, przedstawiony we wniosku zakres działalności holenderskich funduszy inwestycyjnych wyklucza objęcie ich omawianym zwolnieniem z tego powodu, że zgodnie z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p., jeżeli działalność gospodarczą prowadzi spółka niebędąca osobą prawną, przychody wspólnika z udziału w takiej uznaje się za przychody z działalności gospodarczej. Jednakże, w ocenie Sądu, forsowana przez Ministra Finansów teza nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu poddanego analizie przepisu. Sformułowany w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. warunek w postaci wyłącznego przedmiotu działalności instytucji wspólnego inwestowania obejmującego zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego i niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe i "inne prawa majątkowe", nie został obwarowany żadnym zastrzeżeniem, w szczególności takim jak w art. 145 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Stąd też Sąd przyjął, że wobec braku podobnego zastrzeżenia, nie można uznać za uprawnioną tezy o niedopuszczalności z tego powodu skorzystania przez Skarżącą ze zwolnienia.

W skardze kasacyjnej Minister Finansów, działając przez swojego pełnomocnika, zaskarżył wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) - powoływanej dalej jako "P.p.s.a.", zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię:

1) art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) w zw. z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p., polegającą na uznaniu przez Sąd, że w niniejszej sprawie Skarżąca spełnia warunki do skorzystania ze zwolnienia, gdy tymczasem prawidłowa wykładnia tych przepisów winna prowadzić do wniosku, że uczestnictwo w polskiej spółce osobowej należy uznać za prowadzenie działalności i w konsekwencji do uznania, że zagraniczny podmiot nie spełnia warunku do skorzystania ze zwolnienia, gdyż wyłącznym przedmiotem działalności Skarżącej nie jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe;

2) art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., polegającą na przyjęciu przez Sąd, że warunek określony w tym przepisie odwołuje się do indywidualnych rozwiązań prawnych, statutu, warunków umownych dotyczących funduszu - a nie do ram prawnych działalności danego typu funduszu inwestycyjnego.

Na tej podstawie Minister Finansów wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Skarżąca wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest zasadna, trafny bowiem jest jej pierwszy zarzut, dotyczący naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p., poprzez błędną jego wykładnię. Przepis ten ustanawia jedną z przesłanek, których łączne spełnienie warunkuje skorzystanie z podmiotowego zwolnienia od podatku dochodowego przez instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Polska kraju członkowskim Unii Europejskiej lub innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Stanowi on, iż warunkiem tego zwolnienia jest to, że wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Przepis ten określa zatem, stanowiący warunek zwolnienia podatkowego, dozwolony zakres działalności takiej instytucji, ograniczając go, poprzez słowo "wyłącznie" do zbiorowego lokowania środków pieniężnych we wskazane w nim aktywa.

Sąd pierwszej instancji powołując się na wskazówki interpretacyjne dotyczące art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., wypływające z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lipca 2015 r. sygn. akt II FSK 1455/13, zwrócił uwagę, iż przepis ten w odróżnieniu od regulacji zawartej w art. 10 ust. 1 pkt 10 tej ustawy (dotyczącego "polskich" funduszy inwestycyjnych) nie zawiera odesłania do ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Sąd przytoczył następnie treść art. 145 ust. 1 pkt 1 - 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych, a więc uregulowań normujących dopuszczalny zakres działalności funduszy inwestycyjnych zamkniętych, działających na podstawie tej ustawy, zaś z pkt 6 tego przepisu wynikało, iż fundusz taki może lokować aktywa w prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych.

Uznając stanowisko Ministra Finansów, co do zakresu działalności Funduszu, za niezasadne, Sąd wskazał na fakt, że w przeciwieństwie do zacytowanego wyżej przepisu ustawy o funduszach inwestycyjnych, dotyczący Funduszu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. w odniesieniu do lokowania środków pieniężnych w "inne prawa majątkowe", zastrzeżenia takiego nie zawiera. Konstatacja ta legła u podstaw rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji o uchyleniu zaskarżonej do tego Sądu interpretacji indywidualnej.

Sąd wprawdzie nie wyjaśnił przy tym w sposób jednoznaczny, o jakie prawa majątkowe mu chodzi, ale sądząc z kontekstu jego wypowiedzi, a zwłaszcza zakresu sporu zaistniałego w sprawie, należy przyjąć, że miał na myśli inwestowanie w spółki osobowe prawa handlowego mające siedzibę w Polsce ("polskie spółki osobowe"), tj. nabywanie praw udziałowych w takich spółkach.

Taki sposób ujęcia sporu oraz jego rozstrzygnięcia przez Sąd pierwszej instancji stanowił jednak daleko idące zawężenie spornego problemu. Oczywistym bowiem było, że zastrzeżenia Ministra Finansów, w kontekście art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p., co do zakresu zamierzonej przez Fundusz aktywności, są dalej idące i nie można było spornego problemu sprowadzić jedynie do utożsamienia inwestowania przez Fundusz w "polskie spółki osobowe" ze zbiorowym lokowaniem środków pieniężnych w "inne prawa majątkowe" w rozumieniu ww. przepisu, bez uwzględnienia specyfiki funkcjonowania tych spółek, a także ich wspólników, w świetle przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, z późn. zm.) - powoływanej dalej jako "k.s.h.", oraz sposobu ich opodatkowania, stosownie do przepisów ustaw o podatkach dochodowych, jak również wynikających stąd konsekwencji właśnie w aspekcie wymogów wynikających z analizowanego przepisu u.p.d.o.p.

Minister Finansów analizując problem dopuszczalnego zakresu działalności, określonego w spornym przepisie, tj. art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p., słusznie odwołał się do regulacji zawartej w art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2014 r. stanowi, iż jeżeli działalność gospodarczą prowadzi spółka niebędąca osobą prawną, przychody wspólnika z udziału w takiej w spółce, określone na podstawie ust. 1, uznaje się za przychody z działalności gospodarczej.

Przepis ten ustanawia więc pewnego rodzaju fikcję prawną uzyskiwania przychodów z działalności gospodarczej przez wspólników transparentnej podatkowo spółki osobowej, np. jawnej lub komandytowej (o takich spółkach mowa jest we wniosku Funduszu), podczas gdy w rzeczywistości działalność gospodarczą prowadzi sama spółka. Należy zwrócić uwagę, iż takie rozwiązanie, polegające na przypisaniu wspólnikom spółki osobowej przychodów z działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę niemającą osobowości prawnej przyjęte zostało w tej samej płaszczyźnie prawnej, a więc na gruncie ustawy podatkowej. Sporna regulacja ustanawiająca warunki zwolnienia od podatku jest również regulacją podatkową zawartą w tej samej ustawie, tj. u.p.d.o.p. Ponadto, co jest najistotniejsze, przyjęta w tym przepisie konstrukcja prawna, nie jest konstrukcją sztuczną, lecz, na co zwraca uwagę Minister Finansów, wynika ze specyfiki ustroju i funkcjonowania spółek osobowych oraz praw i obowiązków ich wspólników, co jest unormowane przepisami k.s.h. Dotyczy to, jak wskazał Minister Finansów, posługując się przykładem spółki jawnej, m.in. takich kwestii, jak: odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacja, prowadzenie jej spraw (zarządzanie), czy też zbywalność praw udziałowych.

Stosownie do art. 22 § 2 k.s.h., każdy wspólnik [spółki jawnej] odpowiada za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz spółką, z zastrzeżeniem art. 31 (który dotyczy subsydiarnej odpowiedzialności wspólnika na gruncie postępowania egzekucyjnego).

Osoba przystępująca do spółki odpowiada za zobowiązania spółki powstałe przed dniem jej przystąpienia (art. 32 k.s.h.)

Każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę (art. 29 § 1 k.s.h.). Prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich (art. 29 § 3 k.s.h.). Każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia praw spółki (art. 39 § 1 k.s.h.). Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki (art. 39 § 2 k.s.h.).

Słusznie na tle tych rozwiązań prawnych Minister Finansów zwrócił uwagę, że czym innym jest lokowanie środków pieniężnych i uzyskiwanie, tzw. dochodów pasywnych, a czym innym udział w spółce jawnej połączony z obowiązkiem prowadzenia jej spraw, czyli zarządzaniem tym podmiotem. W tym ostatnim przypadku trudno jest zatem mówić, że jest to jedynie lokowanie środków pieniężnych, skoro istotą uczestnictwa w takiej spółce jest prowadzenie jej przedsiębiorstwa.

Również zasady odpowiedzialności wspólników spółki jawnej sprawiają, że inwestycja w taką spółkę poprzez wniesienie stosownego wkładu, a co za tym idzie uczestniczenie w niej jako jej wspólnik ze wszelkimi tego konsekwencjami, nie przemawia za tym, iż stanowi to li tylko działalność czysto inwestycyjną.

Mając na uwadze powyższe, za trafne należy uznać stanowisko Ministra Finansów, że uczestniczenie w mającej siedzibę w Polsce spółce osobowej prawa handlowego, prowadzenie za jej pośrednictwem działalności gospodarczej i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów (art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p.), wykracza poza dopuszczalny w świetle art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p. przedmiot działalności zagranicznej instytucji wspólnego inwestowania.

Konstatacji tej nie może zmienić okoliczność pośredniczenia w uzyskiwaniu przez Fundusz przychodów z tytułu udziału zysku polskich spółek osobowych, niebędącej osobą prawną i niepodlegającej opodatkowaniu w państwie swojej rezydencji spółki osobowej z Luksemburga ("SCSP"). Nadmienić tu bowiem trzeba, że we wspomnianym art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p., mając na uwadze art. 4 pkt 14 u.p.d.o.p., chodzi oczywiście wyłącznie o wspólników, którzy są podatnikami podatku dochodowego. Jeżeli natomiast wspólnikiem takiej spółki jest inna spółka niebędąca osobą prawną, co na gruncie przepisów k.s.h. jest dopuszczalne, wówczas przychody te (z działalności gospodarczej) należy przypisać w odpowiedniej proporcji wspólnikom tejże spółki (będącej wspólnikiem innej spółki osobowej) będącym podatnikami podatku dochodowego.

W świetle rozwiązań prawnych przyjętych w ustawie o funduszach inwestycyjnych, fundusze działające na podstawie tej ustawy nie mogą inwestować w spółki osobowe (nie emitujące papierów wartościowych), takie jak spółka jawna lub komandytowa.

Wprowadzenie do u.p.d.o.p. z dniem 1 stycznia 2011 r. art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p miało na celu zapobieżenie możliwej dyskryminacji, w stosunku do funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, instytucji wspólnego inwestowania mających siedzibę w innym niż Polska kraju członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Zapobieżenie dyskryminacji oznacza zrównanie pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy, stworzenie im porównywalnych warunków działania, nie zaś uprzywilejowanie tych ostatnich, poprzez stworzenie im lepszych (szerszych) możliwości inwestowania w Polsce, aniżeli jest to udziałem funduszy działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych - co również przemawia za przyznaniem racji Ministrowi Finansów w zakresie wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) u.p.d.o.p.

Dodać też należy, iż stanowisko - analogiczne jak wyrażone wyżej, że nabywanie praw udziałowych przez zagraniczne instytucje wspólnego finansowania w spółkach osobowych mających siedzibę w Polsce (jawnych i komandytowych) i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów, wykracza poza zakres działalności określony w ww. przepisie u.p.d.o.p. - wyrażone zostało w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2017 r. sygn. akt II FSK 1777/15 oraz dnia 12 września 2017 r. sygn. akt II FSK 2098/15.

Niezasadny jest natomiast drugi zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., z tego powodu, iż Sąd pierwszej instancji nie prezentował w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska przypisywanego mu w twierdzeniu skargi kasacyjnej zarzut ten uzasadniającym tj., iż błędnie przyjął, że "warunek określony w tym przepisie odwołuje się do indywidualnych rozwiązań prawnych, statutu, warunków umownych dotyczących Funduszu, a nie ram prawnych działalności danego funduszu inwestycyjnego."

Wprawdzie argumentacja dotycząca powyższych kwestii podnoszona była w uzasadnieniu zaskarżonej interpretacji indywidualnej, to jednak Sąd pierwszej instancji uchylając tę interpretację z innych powodów, do argumentacji tej w wydanym wyroku nie odniósł się, nie zajął przeciwnego stanowiska, trudno więc uznać, aby dopuścił się błędnej wykładni ww. przepisu w zarzucanym w tym zarzucie zakresie.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Sąd ten rozpoznając sprawę będzie obowiązany uwzględnić powyższe uwagi Naczelnego Sądu Administracyjnego co do wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) P.p.s.a.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490, z późn. zm.).