Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1616/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 r. sprawy ze skargi O. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniach od 26 kwietnia 2018 roku do 31 lipca 2018 roku pracownicy Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego: B. K., K. W. i A. S., na podstawie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli z dnia [...] kwietnia 2018 roku (zmienionego kolejnym upoważnieniem z dnia [...] czerwca 2018 roku) wydanych przez Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego, przeprowadzili kontrolę działalności wykonywanej przez O. S. A. z siedzibą w W. (dalej także w skrócie jako "Skarżący", "O.", "Towarzystwo" lub "Strona") w zakresie zgodności jego działalności z prawem, statutem i regulacjami wewnętrznymi oraz udzielonym zezwoleniem, w szczególności ustawą z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2021 roku, poz. 605, dalej także jako "ustawa o funduszach" lub "u.f.i."). W toku kontroli analizie poddana została działalność funduszy: S. (dalej też w skrócie jako "S.") oraz M. (dalej też w skrócie jako "M."). W protokole z kontroli, kontrolerzy stwierdzili, że, w ich ocenie, T., w odniesieniu do działalności S. nie wykonywało w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa nadzoru nad sposobem wykonywania przez podmiot zarządzający, czyli G. S.A. (dalej także jako "Zarządzający"), czynności związanych z zarządzaniem funduszem inwestycyjnym, jak również dopuściło się naruszenia prawa w zakresie zarządzania M. Z kolei Skarżący w zastrzeżeniach do protokołu kontroli nie zgodził się z ustaleniami kontrolujących, załączając na poparcie swego stanowiska opinię prawną z dnia [...] września 2018 roku sporządzoną przez prof. dr. hab. A. C. i opinię prawną z dnia [...] września 2018 roku, sporządzoną przez prof. dr. hab. M. M.

W związku z ustaleniami kontroli, podsumowanymi w protokole z kontroli z dnia[...] września 2018 roku, Komisja Nadzoru Finansowego (dalej też w skrócie jako "KNF", "Komisja" lub "organ"), postanowieniem z dnia [...] czerwca 2019 r., działając na podstawie art. 228 ust. 1c w zw. z art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy o funduszach, wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary na O. w związku z podejrzeniem naruszenia przez nie:

- art. 45 a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez brak sprawowania bieżącego nadzoru nad wykonywaniem przez G. S.A. czynności związanych z zarządzaniem funduszem inwestycyjnym S. na podstawie umowy o zarządzanie z dnia 27 grudnia 2017 r.,

- art. 48 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez wykonywanie działalności w zakresie zarządzania M. w sposób cechujący się brakiem rzetelności, profesjonalizmu i należytej staranności,

- art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w zakresie, w jakim M. NSFIZ, nie dysponował środkami pieniężnymi zebranymi w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych na nabycie pakietów wierzytelności.

Decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. Komisja Nadzoru Finansowego, nałożyła na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 1 000 000 złotych w związku ze stwierdzeniem naruszenia przez art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nienależyte sprawowanie bieżącego nadzoru nad wykonywaniem przez G. S.A. czynności związanych z zarządzaniem funduszem inwestycyjnym S. na podstawie umowy o zarządzanie z dnia 27 grudnia 2017 r. oraz art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie, w jakim Towarzystwo wykonywało działalność w zakresie zarządzania M., w sposób cechujący się brakiem rzetelności, profesjonalizmu i należytej staranności oraz karę pieniężną w wysokości 250 000 zł w związku z naruszeniem przez M. art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w zakresie w jakim ww. fundusz nie dysponował środkami pieniężnymi zebranymi w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych na nabycie pakietów wierzytelności.

Skarżący, we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucił KNF naruszenie:

- przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w związku z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej także jako "k.p.a."), poprzez błędne ustalenia faktyczne prowadzące do nieprawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego skutkujące przyjęciem, że Towarzystwo naruszyło art. 45a ust. 4a ustawy z dnia o funduszach inwestycyjnych i w sposób nienależyty sprawowało bieżący nadzór nad wykonywaniem przez licencjonowany podmiot zarządzający - tj. firmę G. S.A. czynności związanych z zarządzaniem portfelem inwestycyjnym funduszu inwestycyjnego S. na podstawie umowy o zarządzanie portfelem inwestycyjnym obejmującym sekurytyzowane wierzytelności S. z dnia [...] grudnia 2017 r.,

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a., poprzez błędne ustalenia faktyczne, prowadzące do nieprawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkujące przyjęciem, że Towarzystwo naruszyło art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych i wykonywało działalność w zakresie zarządzania funduszem inwestycyjnym M. , w sposób cechujący się brakiem rzetelności, profesjonalizmu i należytej staranności,

- art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że M. zobowiązany był dysponować środkami pieniężnymi zebranymi w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych przed zawarciem umów nabycia pakietów wierzytelności,

- art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez niezastosowanie wskazanych w przepisie kryteriów miarkowania kary w sposób adekwatny, a w związku z czym nałożenie kary niewspółmiernie wysokiej do stwierdzonych przez Komisję uchybień oraz stanowiącej nadmierną dolegliwość dla Towarzystwa.

Ponadto Strona złożyła wnioski dowodowe w postaci przesłuchania w charakterze świadka M. O. (Wiceprezesa Zarządu do dnia [...] stycznia 2018 r.) oraz o zwrócenie się do G. S.A., o udzielenie pisemnej odpowiedzi na pytanie o możliwy zakres udzielanych Stronie informacji, w tym w kwestii parametrów wyceny pakietów wierzytelności.

Komisja odmówiła uwzględnienia wniosku dowodowego Strony w zakresie zwrócenia się do G. S.A. o udzielenie pisemnej odpowiedzi na pytanie o zakres udzielanych Stronie informacji. Jednocześnie organ nadzoru wezwał M. O. do złożenia pisemnych zeznań w charakterze świadka, które zostały przez niego przedstawione w piśmie z dnia 31 października 2020 r.

W dniu [...] grudnia 2020 r. odbyła się rozprawa administracyjna, na której T. podtrzymało swoje stanowisko, a następnie KNF decyzją z dnia [...] marca 2021 r. nr [...] uchyliła w całości swą decyzję z dnia [...] lutego 2020 roku (pkt I) oraz, na podstawie art. 228 ust. 1c pkt 3 ustawy o funduszach (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2019 r. poz. 2217) nałożyła na O. S.A. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 950 000 złotych za naruszenie:

1) art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nienależyte sprawowanie bieżącego nadzoru nad wykonywaniem przez G. S.A. czynności związanych z zarządzaniem funduszem inwestycyjnym S. na podstawie umowy o zarządzanie z dnia 27 grudnia 2017 r.,

2) art. 48 ust. 2a pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie w jakim Towarzystwo wykonywało działalność w zakresie zarządzania M., w sposób cechujący się brakiem rzetelności, profesjonalizmu i należytej staranności (pkt II),

a także na podstawie art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1c pkt 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw, nałożyła na O. karę pieniężną w wysokości 237 500 złotych, w związku z naruszeniem przez M., art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 października 2019 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw), w zakresie, w jakim ww. fundusz nie dysponował środkami pieniężnymi zebranymi w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych na nabycie pakietów wierzytelności (pkt III).

Komisja podkreśliła, że Towarzystwo na podstawie decyzji organu nadzoru z dnia [...] grudnia 2012 roku uzyskało zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie tworzenia funduszy inwestycyjnych, zarządzaniu nimi, w tym na pośrednictwie w zbywaniu i odkupowaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych. Towarzystwo zarządza obecnie funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi.

Odnośnie kontrolowanych funduszy, KNF wskazała, iż Fundusz S. został zarejestrowany w rejestrze funduszy inwestycyjnych w dniu [...] grudnia 2017 r. na czas nieokreślony, jako niestandaryzowany sekurytyzacyjny fundusz inwestycyjny zamknięty, emitujący certyfikaty inwestycyjne, które nie będą oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani też wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu. W dniu [...] grudnia 2017 r. pomiędzy O. S.A., działającym w imieniu własnym oraz funduszu S. a G. S.A. została zawarta umowa o zarządzanie portfelem inwestycyjnym obejmującym sekurytyzowane wierzytelności S. (dalej "Umowa o zarządzanie"). W dniu [...] marca 2018 r. zawarto aneks do Umowy o zarządzanie. W związku z zawarciem przez Towarzystwo z G. S.A. umowy o zarządzanie, obszary związane z zarządzaniem S., w tym m. in. podejmowanie decyzji inwestycyjnych, co do nabycia/zbycia aktywów z portfela funduszu, należały do kompetencji Zarządzającego. Zgodnie ze statutem S., przedmiotem działalności funduszu było lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych w określone w statucie wierzytelności oraz inne prawa majątkowe. Celem inwestycyjnym S. zgodnie z treścią art. 26 statutu S. był wzrost wartości aktywów funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat, w tym w szczególności w wyniku realizacji należności z wierzytelności, praw do świadczeń z tytułu wierzytelności oraz papierów wartościowych inkorporujących wierzytelności pieniężne oraz ochrona realnej wartości pozostałych lokat funduszu. Fundusz wyemitował jeden certyfikat inwestycyjny. Powstanie funduszu S. było konsekwencją prowadzonych na przełomie II i III kwartału 2017 r., rozmów z G. S.A. dotyczących utworzenia funduszu sekurytyzacyjnego, który miał pozyskiwać środki na realizację zakupu wierzytelności detalicznych i korporacyjnych umożliwiając uczestnikom funduszu uzyskanie dodatniej stopy zwrotu. Od dnia 28 grudnia 2017 r. jedynym uczestnikiem funduszu był J. B., który posiadał jeden certyfikat inwestycyjny funduszu o wartości 250 000 zł. W dniu 26 lutego 2018 r. J. B. za pośrednictwem domu maklerskiego V. S.A. zbył certyfikat inwestycyjny J. B.- Prezesowi Zarządu V. S.A. za cenę 280 000 zł. J. B. został wpisany do rejestru uczestników funduszu w dniu [...] marca 2018 r. i został jedynym uczestnikiem funduszu. Komisja wskazała także, że w dniu 29 grudnia 2017 r. S. reprezentowany przez G. S.A., zawarł dziesięć umów w przedmiocie przelewu wierzytelności, na podstawie których nabył do portfela S. pakiety wierzytelności. Pakiety wierzytelności zostały nabyte od dwóch funduszy inwestycyjnych: e. (dalej jako "e.") zarządzany przez N. S.A. (dalej "N. S.A.") oraz . (dalej jako "G."), zarządzany przez S. S.A. (dalej także jako "S. S.A."). Pakiety wierzytelności zostały nabyte za kwotę 280 041 389, 03 zł. Portfelami obydwu funduszy inwestycyjnych, zbywających pakiety wierzytelności, zarządzał G. S.A., który zarządzał również portfelem S. G. S.A. był także jedynym uczestnikiem e. i G. KNF podkreślił, że G. S.A. reprezentował w umowach przelewu wierzytelności zarówno stronę kupującą jak i stronę sprzedającą. Termin zapłaty ceny został odroczony w czasie bądź do dnia 30 czerwca 2018 r., bądź, w przypadku rozłożenia płatności na raty, termin płatności pierwszej raty przypadał na dzień 15 stycznia 2018 r. Umowy przelewu wierzytelności/nabycia wierzytelności przewidywały również umowne prawo odstąpienia od umów przez S. do dnia 30 czerwca 2018 r. bez wskazywania przyczyny. Pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. Towarzystwo zwróciło się do Zarządzającego o wykonanie tegoż prawa odstąpienia od wszystkich zawartych umów przelewu wierzytelności do dnia 8 maja 2018 r. Ostatecznie dnia 8 maja 2018 r. S. złożył e. oraz G. oświadczenia o odstąpieniu od wszystkich zawartych umów przelewu wierzytelności. Z dniem 1 sierpnia 2018 r. została otwarta likwidacja funduszu S., natomiast z dniem [...] listopada 2018 r. S. został wykreślony z rejestru funduszy inwestycyjnych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż środki funduszu S. zostały wykorzystane na pokrycie części kosztów likwidacji funduszu, po zakończeniu jego likwidacji nie pozostały środki, które podlegałyby wypłacie na rzecz uczestnika J. B. z tytułu umorzenia certyfikatu inwestycyjnego. Towarzystwo z tytułu zarządzania S. pobrało wynagrodzenie w wysokości 90 784,91 zł, natomiast z tytułu pełnienia funkcji likwidatora funduszu wynagrodzenie w wysokości 3 527,48 zł. W ocenie Komisji O., przed dokonaniem transakcji nabycia do portfela S., pakietów wierzytelności, nie dokonało należytej weryfikacji zasadności przyjętych przez Zarządzającego cen zakupu. Tymczasem przeprowadzona przez Komisję analiza sporządzanych przez G. S.A. rekomendacji sprzedaży dla stron sprzedających, tj. funduszy e. oraz G. wykazała, że rekomendowane dla S. ceny nabycia pakietów (po których to cenach S. nabył pakiety wierzytelności), znacznie przekraczały oszacowaną przez samego Zarządzającego wartość godziwą danych pakietów wierzytelności. Jak wskazują bowiem znajdujące się w aktach sprawy rekomendacje sprzedaży pakietów wierzytelności sporządzone dla funduszy e. oraz G. (fundusze sprzedające pakiety wierzytelności do portfela inwestycyjnego S.), wartość godziwa pakietów oszacowana przez G. S.A., była niższa niż rekomendowane ceny sprzedaży tych pakietów o około 65 milionów złotych. Ponadto, zdaniem KNF, Towarzystwo dopuściło do zawarcia przez Zarządzającego transakcji nabycia do portfela S. dziesięciu pakietów wierzytelności za kwotę 280 041 389, 03 zł, w sytuacji posiadania środków pieniężnych w wysokości 250 tysięcy złotych, co było niezgodne z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach. KNF podkreśliła także, że pakiety wierzytelności zostały nabyte bez dokonania badania due diligence, wymaganego w postanowieniach Umowy o Zarządzanie. Ponadto Towarzystwo godziło się na brak podejmowania przez Zarządzającego czynności windykacyjnych w stosunku do pakietów wierzytelności nabytych przez S. Od dnia nabycia pakietów wierzytelności do portfela S, tj. od dnia 29 grudnia 2017 r. do dnia odstąpienia od umów przelewu wierzytelności, tj. 8 maja 2018 r., Zarządzający nie prowadził działań windykacyjnych w odniesieniu do wierzytelności wchodzących w skład portfela inwestycyjnego S. Było to sprzeczne z przedmiotem zawartej Umowy o zarządzanie, celem inwestycyjnym funduszu a także interesem uczestnika funduszu. Przedmiotowe nieprawidłowości związane z brakiem sprawowania należytego nadzoru nad Zarządzającym S. miały miejsce w okresie od grudnia 2017 r. do maja 2018 r. Towarzystwo nie skorzystało natomiast z zagwarantowanego w § 3 ust. 4 Umowy o zarządzanie, prawa do zgłoszenia sprzeciwu wobec przeprowadzenia transakcji, które mu przysługiwało, w przypadku, gdy transakcja jest niezgodna z polityką inwestycyjną S., statutem, Umową o zarządzanie lub przepisami prawa lub interesem uczestników lub interesem S..

Z kolei Fundusz M. został zarejestrowany w rejestrze funduszy inwestycyjnych w dniu [...] grudnia 2017 r. na czas nieokreślony, jako niestandaryzowany sekurytyzacyjny fundusz inwestycyjny zamknięty utworzony na zasadach określonych przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych. Wyłącznym przedmiotem działalności M. było lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych w określone w statucie wierzytelności oraz inne prawa majątkowe. Zgodnie z art. 26 statutu M. celem inwestycyjnym funduszu był wzrost wartości lokat, w tym w szczególności w wyniku realizacji należności z wierzytelności, praw do świadczeń z tytułu wierzytelności oraz papierów wartościowych inkorporujących wierzytelności pieniężne oraz ochrona realnej wartości pozostałych lokat funduszu. Zarządzającym funduszem M. S.A. Uczestnikami funduszu M. byli K. K. posiadający jeden certyfikat inwestycyjny o wartości 200 000 zł oraz M. B. posiadający jeden certyfikat inwestycyjny o wartości 200 000 zł. Komisja zaznaczyła, że Towarzystwo zarządzało samodzielnie funduszem M. Towarzystwo oświadczyło, że powstanie funduszu tego funduszu było inicjatywą inwestorów, tj. K. K oraz M. B.. W dniu 27 grudnia 2017 r. Towarzystwo zawarło sześć umów przelewu wierzytelności do portfela M. Pakiety wierzytelności zostały nabyte od funduszu G. (dalej: "G.") przejęty przez S. S.A., zarządzanym przez G. S.A. Następnie w dniu 28 grudnia 2017 r. Towarzystwo zawarło jedną umowę przelewu wierzytelności z K. Sp.k. (jeden pakiet wierzytelności). Wszystkie wskazane wyżej pakiety wierzytelności zostały nabyte za łączną kwotę 207 604 014,67 zł. Komisja podkreśliła, że M. B. był od dnia 13 lipca 2016 r. do dnia 31 października 2018 r. - czyli również w dacie transakcji - członkiem zarządu G. S.A. Jednocześnie w dniu 27 grudnia 2017 r., tj. w tym samym dniu w którym nabyto pakiety wierzytelności, Towarzystwo zbyło sześć pakietów wierzytelności, znajdujących się w portfelu M. Sześć pakietów nabytych od G. za kwotę 177 604 010,67 złotych zostało w tym samym dniu zbytych za kwotę 178 669 634,74 złotych funduszom e., D. (S. S.A.) oraz U. (S. S.A.). Zarządzaniem i obsługą sekurytyzowanych wierzytelności funduszu G., jak również funduszami e., D. oraz U. zajmował się G. S.A. G. S.A. był również jedynym uczestnikiem funduszu U., D. i e. KNF wskazała, że podstawą do podjęcia decyzji inwestycyjnych o zawarciu umów przelewu wierzytelności do portfela inwestycyjnego M. były między innymi raporty z audytu sporządzone przez M. B. który od dnia 16 maja 2017 r. do dnia 27 października 2017 r. był prokurentem spółki G. S.A. Ustalono, że pliki z danymi służącymi do opracowania raportów z audytu ustalenia wartości godziwej pakietu wierzytelności przez M. B. zostały przekazane przez Towarzystwo na jego pocztę [...] dnia 27 grudnia 2017 r. o godz. 10:40. W tym samym dniu, tj. 27 grudnia 2017 r. wyceniający sporządził siedem raportów z audytu oraz ustalenia wartości godziwej pakietów wierzytelności, odrębnie dla każdego pakietu wierzytelności. Następnie Komitet Inwestycyjny M. podjął decyzje w przedmiocie wyrażenia zgody na nabycie siedmiu pakietów wierzytelności a następnie zbycie sześciu z siedmiu nabytych pakietów wierzytelności. Pakiety wierzytelności zostały nabyte w dniu 27 grudnia 2017 r. o godz. 13:00 i o tej samej godzinie zbyte trzem innym funduszom zarządzanym przez G. S.A. Jednocześnie do każdej z sześciu umów przelewu wierzytelności dotyczących nabycia poszczególnych pakietów oraz do sześciu umów przelewu wierzytelności dotyczących ich zbycia, zostały zawarte po trzy aneksy, których przedmiotem było wydłużenie terminu płatności za nabyte przez M. pakiety, jak i otrzymania przez ww. fundusz zapłaty za pakiety przez niego zbyte. Natomiast w dniu [...] maja 2018 r. Komitet Inwestycyjny podjął decyzję inwestycyjną o skorzystaniu z prawa odstąpienia od wszystkich umów nabycia pakietów wierzytelności i umów zbycia pakietów wierzytelności. Decyzja inwestycyjna została podjęta w oparciu o rekomendację sporządzoną w dniu [...] maja 2018 r. przez M. K., zgodnie z którą w dniu 30 kwietnia 2018 r. Towarzystwo wezwało fundusze, którym M. zbył pakiety wierzytelności, tj. D., U. oraz e. do uregulowania należności względem M. do dnia 4 maja 2018 r. W rekomendacji wskazano, że fundusz nie otrzymał płatności należnych od ww. funduszy z tytuły zbycia sześciu pakietów wierzytelności. Nie otrzymał również od funduszy wniosków o wydłużenie terminu płatności bądź informacji w przedmiocie terminu uregulowania należności. Rekomendacja wskazywała również, że w związku ze zbliżającymi się terminami płatności dla M. z umów zbycia wierzytelności (upływ terminu w dniu 10 maja 2018 r.), zaistniało istotne ryzyko braku możliwości realizacji przez M. zobowiązań z umów nabycia (należność dla G.). Mając na uwadze powyższe zarekomendowano skorzystanie z umownego prawa odstąpienia od wszystkich zawartych umów, co też M. uczynił. Odnośnie, funkcjonującego w portfelu funduszu M., jednego pakietu wierzytelności, nabytych od Kancelarii P. Sp.k. za kwotę 30 000 004 złotych, od dnia nabycia pakietu wierzytelności, tj. 28 grudnia 2017 r. do dnia odstąpienia od umowy przelewu wierzytelności, tj. 9 maja 2018 r., Towarzystwo nie prowadziło żadnych działań windykacyjnych w odniesieniu do wierzytelności nabytych w ramach tego pakietu. W dniu 20 sierpnia 2018 r. została otwarta likwidacja funduszu M., natomiast w dniu 23 stycznia 2019 r. fundusz M. został wykreślony z rejestru funduszy inwestycyjnych. Certyfikaty inwestycyjne M. należące do uczestnika funduszu K. K. (jeden certyfikat) i M. B. (jeden certyfikat) zostały umorzone w toku likwidacji funduszu po cenie 31 957,42 zł. Wypłata środków pieniężnych dla K. K. nastąpiła na rachunek bankowy wskazany przez Naczelnika Urzędu Skarbowego [...] w związku z zajęciem środków. Towarzystwo pobrało przy tym wynagrodzenie za zarządzanie funduszem w wysokości 133 306,42 zł oraz wynagrodzenie z tytułu pełnienia funkcji likwidatora w wysokości 51 075,25 zł.

Komisja ustaliła, że O. S.A. skorzystał z umownego prawa odstąpienia od umów zbycia pakietów wierzytelności dopiero po trzykrotnym aneksowaniu umów zbycia pakietów wierzytelności w zakresie wydłużenia terminu płatności za zbyte pakiety funduszom inwestycyjnym, tj. D., e. i U.

Odnośnie okoliczności nabycia sześciu pakietów od G. za kwotę 177 604 010,67 złotych, KNF zaznaczyła, że w dniu 27 grudnia 2017 r. o godz. 10:40 O., jako zarządzający M., wysłał pliki z danymi do wyceny do M. B., na podstawie których w tym samym dniu sporządził on raporty z wycen wierzytelności. Następnie Komitet Inwestycyjny Towarzystwa tego samego dnia podjął decyzję o nabyciu, a także zbyciu pakietów wierzytelności a transakcje te dokonane zostały o godz. 13:00. W ocenie Komisji tak krótki odstęp czasu pomiędzy ww. czynnościami wskazuje, że cały proces nie mógł zostać przeprowadzony w sposób rzetelny i profesjonalny. W ocenie Komisji, w tak krótkim czasie nie sposób było dokonać rzetelnej i wnikliwej analizy założeń przyjętych przez podmiot wyceniający pakiety wierzytelności, którą to analizę należy uznać za niezbędną w celu ustalenia czy oszacowaną wartość pakietów można uznać za oszacowaną w sposób wiarygodny wartość godziwą. Bezwzględnym obowiązkiem Towarzystwa jako organu funduszu i zarządzającego M. była weryfikacja danych i założeń przyjętych w dokumentach wyceny pakietów wierzytelności, przed ich nabyciem. Towarzystwo nie podejmowało ponadto żadnych działań windykacyjnych w stosunku do pakietu wierzytelności nabytego od K., co stało w sprzeczności z celem inwestycyjnym funduszu. Pakiet wierzytelności pozostawał w portfelu inwestycyjnym M. od dnia 28 grudnia 2017 r. do dnia 9 maja 2018 r. (data odstąpienia od umowy przelewu wierzytelności). Nadto, zdaniem KNF, fundusz M., który posiadał środki pieniężne w wysokości 400 000 złotych, nabywając pakiety wierzytelności za cenę 207 604 014,67 złotych, dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o funduszach.

Podsumowując stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenia, organ nadzoru uznał za zasadne nałożenie kar pieniężnych na O. Jednocześnie, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Komisja zgodziła się z zarzutem Strony, iż w treści zaskarżonej decyzji błędnie uwzględniono na niekorzyść Strony przesłankę uprzedniej karalności, z uwagi na fakt, iż decyzja, na podstawie której doszło do nałożenia kary pieniężnej, nie była ostateczna na moment wydania zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym okoliczność ta powinna znaleźć odzwierciedlenie w wymiarze nałożonych kar pieniężnych, wynoszących odpowiednio 950 000 zł oraz 237 500 zł. Zdaniem KNF, korzyścią Towarzystwa było w niniejszym przypadku uzyskanie opłaty za zarządzanie w odniesieniu do funduszu S. oraz M. w wysokości 90 784,91 zł w przypadku S. oraz 133 306,42 zł w przypadku M. Powyższą okoliczność Komisja wzięła pod uwagę jako okoliczność działającą na niekorzyść Strony. Z kolei, jako okoliczności przemawiające na korzyść Strony, Komisja uznała fakt, że uczestnicy funduszu S. oraz M. nie ponieśli szkody oraz zakres współpracy Strony z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszeń a także środki podjęte przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, aby zapobiec powtórzeniu się naruszenia.

Na powyższą decyzję KNF z dnia [...] marca 2021 r. O. wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 7, w zw. z art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 oraz art. 75 § 1 k.p.a., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na materiale niekompletnym, z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów i brak rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób wnikliwy, prawidłowy i wyczerpujący, co poskutkowało wydaniem w sprawie wadliwej decyzji, a także przez brak należytego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji, w szczególności:

a) poprzez błędne ustalenie, że Towarzystwo sposób nienależyty sprawowało bieżący nadzór nad wykonywaniem przez Zarządzającego czynności związanych z zarządzaniem portfelem inwestycyjnym funduszu inwestycyjnego S. na podstawie Umowy o Zarządzanie czym naruszyło art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach, tj:

- przez brak reakcji Towarzystwa na niepodejmowanie przez Zarządzającego czynności windykacyjnych wobec wierzytelności znajdujących się w portfelu inwestycyjnym S.,

- przez brak należytego nadzoru nad wyszukiwaniem aktywów portfela inwestycyjnego S.,

- w zakresie nabycia dziesięciu pakietów wierzytelności przez brak odpowiedniej weryfikacji i akceptowanie wycen sporządzanych przez Zarządzającego oraz rekomendowanych przez niego cen nabycia pakietów wierzytelności, bez weryfikacji historycznych odzysków z wierzytelności,

w sytuacji gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego, zebranego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący winna prowadzić do wniosku, iż nadzór Towarzystwa nad Zarządzającym był sprawowany w sposób prawidłowy tj. brak działań windykacyjnych pakietów należności wynikał m.in. z odroczonych terminów płatności za pakiety z zastrzeżonym prawem odstąpienia od umowy, należyty nadzór nad wyszukiwaniem aktywów wynika wprost z czynności podejmowanych przez Towarzystwo wskazanych w Tabeli 11.9.1. Protokołu kontroli z [...] września 2018 r., przedstawione wyceny pakietów wierzytelności pochodziły od Zarządzającego, który na ówczesny moment uchodził za podmiot rzetelny a także był licencjonowany, Towarzystwo zaś we własnym zakresie na komitetach inwestycyjnych analizowało otrzymane materiały,

b) poprzez błędne ustalenia, że Towarzystwo wykonywało działalność w zakresie zarządzania funduszem inwestycyjnym M. w sposób cechujący się brakiem rzetelności, profesjonalizmu i należytej staranności czym naruszyło art. 48 ust. 2a pkt 2 u.f.i., tj.

- nie zweryfikowało w sposób należyty wyceny pakietów wierzytelności sporządzonych przez M. B.,

- nie podejmowało żadnych działań windykacyjnych w stosunku do pakietu wierzytelności nabytego od K., co stało w sprzeczności z celem inwestycyjnym funduszu

w sytuacji gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego, zebranego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący winna prowadzić do wniosku m.in., iż Towarzystwo wykonało wyceny przedinwestycyjne pakietów wierzytelności w sposób prawidłowy i odzwierciedlający wartość godziwą, co potwierdzają również wyjaśnienia z dnia 11 czerwca 2018 r., a brak działań windykacyjnych pakietów należności wynikał m.in. z odroczonych terminów płatności za pakiety z zastrzeżonym prawem odstąpienia od umowy,

2) art. 7, art. 8, w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 228 ust. 4b u.f.i., poprzez nie uwzględnienie w ustaleniach faktycznych w zakresie podstawy wymiaru kary całości okoliczności przemawiających na korzyść Skarżącego tj.

- krótkotrwałości naruszenia (okres 4 miesięcy),

- braku uzyskania korzyści finansowej przez Towarzystwo,

- bądź uwzględnienie przez KNF okoliczności przemawiających na korzyść w niedostatecznym stopniu tj. .

- waga naruszenia,

- brak naruszenia interesów uczestników funduszu,

- współpraca z komisją podczas wyjaśniania okoliczności sprawy,

- podjęcie środków zapobiegających naruszeniom w przyszłości,

a w konsekwencji niezastosowanie wskazanych w art. 228 ust. 4b u.f.i., kryteriów miarkowania kary w sposób adekwatny i proporcjonalny, w związku z czym organ nałożył na Skarżącego kary pieniężne niewspółmiernie wysokie do stwierdzonych uchybień oraz stanowiących dla niego nadmierną dolegliwość,

3) art. 77 § 1 w związku z art. 78 § 1 k.p.a. przez nie uwzględnienie żądania Skarżącego o zwrócenie się do G. S.A., o udzielenie pisemnej odpowiedzi na pytanie - "Czy G. S.A w trakcie swojej działalności i podczas współpracy z towarzystwami funduszy inwestycyjnych, dokonując wyceny pakietów wierzytelności (na rynku wtórnym) mających być przedmiotem transakcji nabycia, przekazywał towarzystwom funduszy inwestycyjnych łącznie z wyceną: informacje o zastosowanej metodologii wyceny pakietu wierzytelności, uzasadnienie dla dokonania wyceny w oparciu o benchmark własny, informacje o zastosowanej stopie ryzyka kredytowego wraz z kalkulacjami, informacje o zastosowanych kryteriach doboru portfeli benchmarkowych (portfeli referencyjnych), uzasadnienie dokonanego wyboru portfeli benchmarkowych (portfeli referencyjnych) w świetle wycenianych portfeli wierzytelności, czy też traktował te informacje i dane jako know - how i tajemnicę przedsiębiorstwa spółki, a w związku z czym nie ujawniał osobom trzecim, w tym towarzystwom funduszy inwestycyjnych?"

- na okoliczność wykazania, iż nieposiadanie wyżej wymienionych danych nie było zawinione przez Towarzystwo, gdyż dostęp do nich obiektywnie był niemożliwy w tamtym czasie a przeprowadzenie dowodu wykazałoby, iż Towarzystwo sprawowało należyty nadzór nad Zarządzającym, a niemożność uzyskania dodatkowych informacji wynikała z prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa pozostającej poza dopuszczalną ingerencją w ramach sprawowanego nadzoru,

4) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 15 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 oraz art. 107§ 3 k.p.a. poprzez dokonanie niewłaściwej kontroli instancyjnej polegającej na uchyleniu decyzji Komisji z dnia [...] lutego 2020 r. i orzeczeniu co do istoty z jednoczesnym ograniczeniem się przez KNF do powielenia ustaleń faktycznych organu I instancji, pomimo istnienia niedokładności w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy oraz pomimo nie zebrania całego materiału dowodowego mającego być podstawą rozstrzygnięcia w sprawie, a także pomimo istniejącego obowiązku przeprowadzenia przez oba organy postępowania merytorycznego tak, aby dwukrotnie oceniono dowody i przeanalizowano wszystkie istotne okoliczności sprawy,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 u.f.i. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że M. zobowiązany był dysponować środkami pieniężnymi zebranymi w drodze (publicznego lub niepublicznego) proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych przed zawarciem umów nabycia pakietów wierzytelności.

W związku z powyższym Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lutego 2020 r., zasądzenie od organu na jego rzecz kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Komisja Nadzoru Finansowego w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. W ramach tej kontroli sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.").

Z kolei zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła w sprawie a w działaniu Komisji Nadzoru Finansowego, Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie w tak ustalonym stanie faktycznym przepisów prawa materialnego.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Materiał dowodowy został przez organ zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący. Należy w tym miejscu podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie. W przedmiotowej sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez Komisję Nadzoru Finansowego, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09), co pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organ w przedmiotowej sprawie przepisów prawa materialnego, tj. art. 45 a ust. 4a, art. 48 ust. 2a oraz art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

I tak, w ocenie Sądu, poczynione przez KNF ustalenia faktyczne, w pełni uzasadniają stanowisko organu stwierdzające naruszenie przez O. S.A. z siedzibą w W., art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez nienależyte sprawowanie bieżącego nadzoru nad wykonywaniem przez G. S.A. czynności związanych z zarządzaniem funduszem inwestycyjnym S.

Zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 45a ust. 1 ww. ustawy, z zastrzeżeniem art. 47 ust. 6 oraz z uwzględnieniem art. 75-82 rozporządzenia 231/2013, towarzystwo może, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie czynności związanych z działalnością prowadzoną przez to towarzystwo. Jednakże powierzenie wykonywania czynności nie może prowadzić do zaprzestania faktycznego wykonywania działalności, o której mowa w art. 45, przez towarzystwo (ust. 2). Co więcej, w myśl ust. 4 cyt. przepisu, Towarzystwo może zawrzeć umowę, o której mowa w ust. 1, jeżeli:

1) powierzenie wykonywania czynności nie wpłynie niekorzystnie na sprawowanie przez Komisję efektywnego nadzoru nad towarzystwem;

1a) towarzystwo jest w stanie obiektywnie uzasadnić powierzenie wykonywania danej czynności oraz zakres tego powierzenia, a także wykazać zachowanie należytej staranności w wyborze przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego, któremu powierzane jest wykonywanie czynności;

2) powierzenie wykonywania czynności nie wpłynie niekorzystnie na prowadzenie przez towarzystwo działalności zgodnie z interesem uczestników funduszu inwestycyjnego;

3) nie jest wyłączona możliwość przekazywania przez towarzystwo w każdym czasie dalszych poleceń przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu, jeżeli leży to w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego;

4) nie jest wyłączona możliwość rozwiązania umowy przez towarzystwo ze skutkiem natychmiastowym, jeżeli leży to w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego;

5) przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz zapewnia warunki techniczne i organizacyjne niezbędne do prawidłowego wykonania umowy, zapewniające ciągłe i niezakłócone prowadzenie działalności w zakresie objętym umową;

6) przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny znajduje się w sytuacji finansowej zapewniającej prawidłowe wykonanie umowy;

7) przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny umożliwi skuteczne nadzorowanie przez towarzystwo wykonywania powierzonych mu czynności oraz zarządzanie ryzykiem związanym z powierzeniem czynności, a towarzystwo posiada wiedzę umożliwiającą skuteczne nadzorowanie wykonywania powierzonych czynności i zarządzanie ryzykiem;

8) przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny umożliwi w każdym czasie skuteczne wykonywanie przez depozytariusza obowiązków wynikających z ustawy oraz umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu.

Natomiast, co jest kluczowe, w myśl art. 45a ust. 4a u.f.i., Towarzystwo jest obowiązane do bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych czynności, bez względu na podmiot je wykonujący.

Zatem, pomimo powierzenia przez O., na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2017 r., G. S.A., czynności w zakresie zarządzania portfelem inwestycyjnym, obejmującym sekurytyzowane wierzytelności S., Skarżący winien dopełnić nałożonego na niego obowiązku bieżącego nadzorowania czynności dokonywanych przez G. S.A. w ramach realizacji obowiązków określonych ww. umową. Tymczasem O. w istocie działań takich nie podejmowało i to zarówno na etapie nadzoru nad nabywaniem do portfela S. pakietów wierzytelności, jak i w okresie późniejszym, poprzez akceptację de facto zaniechania przez G. podejmowania jakichkolwiek czynności windykacyjnych wobec nabytych wierzytelności. Podkreślić należy, że w przypadku funduszu S., który dysponował środkami pieniężnymi w kwocie 250 tysięcy złotych, pozyskanymi z tytułu nabycia przez jednego uczestnika jednego certyfikatu inwestycyjnego, doszło do nabycia 29 grudnia 2017 roku dziesięciu pakietów wierzytelności za kwotę 280 041 389,03 złotych. Co istotne, portfelami funduszy inwestycyjnych e. i G., zbywających te pakiety, zarządzał G. S.A. a także to on był jedynym uczestnikiem e. i G.. Zatem G. S.A. reprezentował w umowach przelewu wierzytelności zarówno stronę kupującą jak i stronę sprzedającą a sprzedaż dotyczyła należących do niego aktywów. Jednocześnie G. S.A., w ramach rekomendowania e. i G., sprzedaży wspomnianych pakietów, ich wartość godziwą oszacował na 215 085 915,11 złotych, a jako podmiot zarządzający funduszem S., nabył je za kwotę 280 041 389,03 złotych, czyli o 64 955 473,92 złotych większą, niż wynikała z jego własnej rekomendacji dla sprzedającego. Tymczasem O., mając świadomość potencjalnego konfliktu interesów po stronie podmiotu zarządzającego, z uwagi na fakt zarządzania przez G. S.A. funduszami będącymi drugą stroną transakcji, jak samo wyjaśniło, poprzestało na zapewnieniu zarządzającego, iż konflikt ten został rozpoznany i wszechstronnie zarządzony, z wykorzystaniem obowiązujących w G. S.A. procedur wewnętrznych i rozwiązań infrastrukturalnych (m.in. separacja zadań pracowników itp.). W konsekwencji Skarżący dopuścił do sytuacji ewidentnie niekorzystnego ulokowania aktywów funduszu S. w przeszacowane instrumenty finansowe, nie podejmując żadnych działań weryfikacyjnych, co do prawidłowości wyceny portfeli e. i G., przedstawionych mu przez G. S.A., pomimo oczywistego bardzo wysokiego ryzyka konfliktu interesów w przypadku Zarządzającego. Tymczasem realna analiza przedinwestycyjna przedstawionych Skarżącemu przez G. S.A. pakietów, zawierających informacje co do rodzaju wierzytelności, stanu zadłużenia ogółem, w tym z tytułu kapitału, odsetek oraz innych należności ubocznych, braku zabezpieczenia wierzytelności, dotychczasowego sposobu dochodzenia wierzytelności i stanu jego zaawansowania, winna wzbudzić wątpliwości po stronie O., skutkujące co najmniej żądaniem uszczegółowienia założonych przez G. S.A. prognoz odzysku wierzytelności, rzutujących na poziom wyceny każdego z portfeli e. i G. Samo uzyskanie przez Skarżącego zapewnienia G. S.A. o zarządzeniu konfliktem interesów, poprzez wdrożenie odpowiednich procedur wewnętrznych, nie uzasadniało pominięcia przez O. informacji wskazujących na konieczność wyjaśnienia całego szeregu czynników, wpływających na ekonomiczny sens postulowanych przez G. S.A., transakcji, wynikających z treści przekazanych przez Zarządzającego dokumentów. Skarżący zaakceptował bowiem nabycie pakietów wierzytelności, obejmujących głównie sprawy powindykacyjne i sądowe, w przypadku których ryzyko przedawnienia dotyczyło spraw stanowiących przykładowo 69,4%, 71,4 %, 86,4% a nawet 94,5% wartości portfela, lub nie doszło w ogóle do oszacowania tego akurat ryzyka, podczas, gdy w odniesieniu do funduszu sekurytyzacyjnego, o sensowności inwestycji decyduje przede wszystkim perspektywa uzyskania środków z tytułu odzysku wierzytelności. Nie skłoniło także Skarżącego do żadnych działań weryfikacyjnych zapoznanie się przez niego chociażby z wycenami i analizami przedinwestycyjnymi dotyczącymi np. Pakietu 1, z których wynikało, że przy wysokości wpłat dokonanych z tytułu wierzytelności sięgającymi w ciągu ostatnich 12 miesięcy 2,4% nominału portfela, Zarządzający oszacował planowane odzyski w przeciągu najbliższego roku na 24,68%, dwóch lat 37,72 % a trzech 45,15% i to przy portfelu obejmującym głównie sprawy sądowe i poegzekucyjne, przy ryzyku przedawnienia wierzytelności dotyczącym 69,4% spraw. Zdaniem Sądu, tak dalece idącego zaniechania ze strony Skarżącego, nie tłumaczy powoływanie się przez niego na ówczesną renomę G. S.A. ani bazowanie na przekonaniu o unikalnym, wypracowanym przez Zarządzającego know-how w zakresie prowadzonej windykacji polubownej, sądowej, egzekucyjnej i poegzekucyjnej. Okoliczności powyższe nie niwelują bowiem ewidentnie widocznej skali potencjalnych nieprawidłowości wyłaniających się już z samych analiz i wycen przygotowanych przez G. S.A., przy jednoczesnym oczywistym konflikcie interesów w jego przypadku, z uwagi na zaangażowanie po obu stronach transakcji, które to zagrożenia zostały na etapie akceptacji propozycji zakupowych przedstawionych przez Zarządzającego, zupełnie pominięte przez Skarżącego. Skarżący niesłusznie przy tym powołuje się na konieczność przeprowadzenia przez organ dodatkowego postępowania wyjaśniającego, co do możliwości uzyskania przez TFI od Zarządzającego informacji o zastosowanej metodologii wyceny pakietu wierzytelności, czy też uzasadnienia dla dokonania wyceny w oparciu o benchmark własny, jak również zaistnienia, bądź nie, sytuacji, w której osoby zatrudnione w G. S.A. zajmujące się przygotowaniem rekomendacji sprzedaży dla e. i G. posiadanych przez nie pakietów wierzytelności, kontaktowały się z osobami wersyfikującymi z kolei wartość tych pakietów na potrzeby planowanego ich zakupu przez S. Brak podjęcia przez Skarżącego realnych i efektywnych działań w zakresie realizacji obowiązku bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych Zarządzającemu czynności, nie może być bowiem usprawiedliwiany jakimikolwiek zakładanymi przez niego potencjalnymi trudnościami w ramach współpracy z Zarządzającym, w tym projektowanej niemożności uzyskania żądanych informacji. Skarżący, bazując już na samych dostępnych mu informacjach przekazanych przez Zarządzającego i będąc świadomym jego spozycjonowania w centrum konfliktu interesów, winien był podjąć rzeczywiste działania służące weryfikacji założonych przez G. S.A. wycen pakietów wierzytelności i prognoz realizacji z tytułu ich nabycia określonych wartości procentowych, z którego to obowiązku się nie wywiązał. Jedynie przykładowo należy zauważyć, że nie sposób zrozumieć przyczyn akceptacji przez Skarżącego rekomendowanej przez Zarządzającego ceny nabycia pakietów wierzytelności w wartości odpowiadającej 21,07% wartości nominalnej wierzytelności, w sytuacji, w której wpłaty w ciągu ostatnich 12 miesięcy stanowiły 0,4% aktualnego nominału portfela a G. S.A. oszacował odzyski w pespektywie 120 miesięcy na 37,92% (p. wycena portfela e. – transakcja 5). O., pomimo dysponowania tymi danymi, nie zażądał ich uzupełnienia, chociażby odnośnie podstaw przyjęcia przez G. S.A. tak optymistycznych założeń co do prognozowanego poziomu odzysku wierzytelności a także strategii windykacyjnej, która, w ocenie Zarządzającego, uzasadniałaby tak wysoką wycenę. Skarżący, powołując się na renomę G. S.A. na rynku obrotu wierzytelnościami oraz wypracowany przez Zarządzającego know - how w tym obszarze, pomija okoliczność, że to również G. S.A. zarządzał funduszami, które pakiety wierzytelności sprzedawały, będąc ponadto ich jedynym uczestnikiem. Naturalną winna być zatem po stronie Skarżącego refleksja, jakie to przesłanki pozwalały G. S.A. założyć kilkukrotny wzrost wysokości prognozowanych odzysków w porównaniu do wartości faktycznie uzyskiwanych z pakietów w ramach funduszy uprzednio także przez tenże G. S.A. zarządzanych. Braku dostrzeżenia tej oczywistej sprzeczności nie usprawiedliwia bynajmniej powoływanie się przez O. na unikalną i wypracowaną przez Zarządzającego wiedzę, skoro w stosunku do nabywanych przez S. pakietów wierzytelności, nie dała ona widocznego efektu w zakresie ściągalności środków od dłużników. Rodzi się zatem pytanie, jak G. S.A., zarządzając uprzednio funduszami e. oraz G., w których portfelach znajdowały się nabywane przez S. wierzytelności i osiągając minimalne odzyski, zamierzał w ramach zarządzania funduszem S., radykalnie zwiększyć ich poziom i dlaczego efektu tego nie udawało mu się uzyskać poprzednio. Akceptacja takiej propozycji przez Skarżącego, bez jakiejkolwiek weryfikacji wiarygodności założeń przyjętych w modelu wyceny przez G. S.A., z uwagi na przekonanie O. o doświadczeniu i działaniu przez Zarządzającego w oparciu o wypracowany przez siebie benchmark, stanowi, w ocenie Sądu, oczywiste naruszenie statuowanego w art. 45a ust. 4a u.f.i., obowiązku TFI bieżącego nadzorowania wykonywania przez Zarządzającego powierzonych mu czynności. Obrazu powyższego naruszenia nie zmienia powoływanie się przez Skarżącego na uprzednie dokonanie przez Zarządzającego "badania due diligence" zmaterializowanego w analizach przedinwestycyjnych, skoro nie zawierają one takich elementów audytu, jak chociażby specyfikacja próby objętej badaniem, a także szczegółowych ryzyk, które wynikają z nabycia danego pakietu wierzytelności (poza ryzykiem przedawnienia sprawy, które również nie zostało odniesione do reprezentatywnej grupy, jak celnie zauważył organ). W konsekwencji, jak już wyżej Sąd wskazał, O., poprzez zgodę na zakup wierzytelności na warunkach przedstawionych przez Zarządzającego, bez dążenia do prawidłowego rozeznania ryzyka prawnego i ekonomicznego tych transakcji, naruszyło art. 45a ust. 4a u.f.i. Tak samo zakwalifikować należy stwierdzony przez KNF brak należytego nadzoru Towarzystwa nad prowadzeniem przez Zarządzającego czynności windykacyjnych. Bezspornym jest bowiem, że od dnia nabycia do portfela S. pakietów wierzytelności, tj. 29 grudnia 2017 r. do dnia odstąpienia od umów przelewu wierzytelności, czyli 8 maja 2018 r., Zarządzający nie podejmował żadnych działań mających na celu realizację założonych celów funduszu sekurytyzacyjnego w zakresie działań windykacyjnych. Sąd nie podziela przy tym argumentacji Skarżącego, że aprobata z jego strony dla tak pasywnej postawy Zarządzającego wynikała z odroczonego terminu płatności za nabywane pakiety, co w sytuacji odstąpienia od umów przelewu wierzytelności, skutkowałoby ponoszeniem przez fundusz kosztów windykacji, co nie leżałoby z kolei w interesie funduszu i jego uczestników. Taki sposób zarządzania funduszem sekurytyzacyjnym w istocie bowiem zaprzecza samemu celowi jego funkcjonowania, czyli realizowania należności z wierzytelności, skutkującego wzrostem wartości aktywów. Nie nastąpi on bez aktywnych odzysków a wręcz przeciwnie, z uwagi na ryzyko przedawnienia wierzytelności, kilkumiesięczna zwłoka w tym zakresie, potęguje ryzyko obniżenia wartości pakietów wierzytelności a tym samym wartości samego funduszu. Nadto, jak słusznie wskazała KNF, O., akceptując brak działania w obszarze odzyskiwania należności z tytułu wierzytelności, aprobowała zachowanie Zarządzającego sprzeczne z samym przedmiotem Umowy o zarządzanie. Zgodnie z treścią wspomnianej umowy "Zarządzający przyjmuje zlecenie, odpłatnego zarządzania Portfelem Wierzytelności Funduszu w rozumieniu art. 46 ust. 2a Ustawy, obejmującego Wierzytelności nabywane przez Fundusz do tego Portfela, w tym także świadczenie usługi związanej z realizacją przychodów z Wierzytelności należących do kategorii lokat Funduszu polegającej na dochodzeniu Wierzytelności, w tym w szczególności na drodze sądowej lub w postępowaniu egzekucyjnym prowadzonym zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego lub w postępowaniu upadłościowym lub naprawczym lub restrukturyzacyjnym (dalej - usługa zarządzania), na warunkach określonych Umową". Wbrew twierdzeniom O., zapis – "w tym także" - jasno statuuje po stronie Zarządzającego obowiązek świadczenia usługi związanej z realizacją przychodów z wierzytelności a nie jedynie jej fakultatywną możliwość. Zaistniałego naruszenia obowiązku sprawowania bieżącego nadzoru nad Zarządzającym, nie sanuje przy tym ani ówczesna renoma G. S.A. ani planowana ze strony Skarżącego długofalowa z nim współpraca. Przepis art. 45a ust. 4a u.f.i. nakładając na TFI wspomniany obowiązek nadzoru nad powierzonymi Zarządzającemu czynnościami, wyraźnie wskazuje, że musi on być realizowany, bez względu na podmiot je wykonujący. Ani stopień profesjonalizmu Zarządzającego, ani jego doświadczenie, czy też opinia na relewantnym rynku, w żadnym stopniu nie wpływają na konieczność sprawowania przez TFI realnego i skutecznego nadzoru nad powierzonymi Zarządzającemu czynnościami. Reasumując, Sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem KNF, że Skarżący naruszył art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez brak sprawowania bieżącego nadzoru nad wykonywaniem przez G. S.A. czynności związanych z zarządzaniem funduszem inwestycyjnym S. na podstawie umowy o zarządzanie z dnia [...] grudnia 2017 r.

Sąd podziela nadto ocenę organu odnośnie naruszenia przez Skarżącego art. 48 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez wykonywanie działalności w zakresie zarządzania M. w sposób cechujący się brakiem rzetelności, profesjonalizmu i należytej staranności. Jak stanowi bowiem przepis art. 48 ust. 2a ustawy o funduszach, Towarzystwo jest obowiązane prowadzić działalność w zakresie:

1) zarządzania funduszami inwestycyjnymi otwartymi,

2) zarządzania specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi oraz funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi,

3) zarządzania zbiorczym portfelem papierów wartościowych,

4) zarządzania portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, doradztwa inwestycyjnego oraz przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych,

5) pośrednictwa w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych otwartych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych zarządzanych przez towarzystwo;

6) przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, których przedmiotem są jednostki uczestnictwa funduszy inwestycyjnych otwartych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych zarządzanych przez inne towarzystwa, tytuły uczestnictwa funduszy zagranicznych oraz funduszy inwestycyjnych otwartych z siedzibą w państwach należących do EEA;

7) wprowadzania do obrotu unijnych AFI,

8) pełnienia funkcji przedstawiciela funduszy zagranicznych

- w sposób rzetelny i profesjonalny, z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, a także w najlepiej pojętym interesie zarządzanych funduszy, uczestników tych funduszy oraz klientów towarzystwa oraz w celu zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego.

Nie sposób uznać, że wymagania te Skarżący wypełnił zarówno na etapie nabywania, do portfela inwestycyjnego M. siedmiu pakietów wierzytelności (sześć pakietów wierzytelności nabytych od funduszu G. a jeden od K. Sp.k.), w oparciu o raporty z audytu, sporządzone przez M. B., jak i zbycia sześciu z nich. Otóż pliki z danymi służącymi do opracowania raportów z audytu ustalenia wartości godziwej pakietu wierzytelności przez M. B. zostały mu przekazane przez O. na jego pocztę e - mail dnia 27 grudnia 2017 r. o godz. 10:40. W tym samym dniu, tj. 27 grudnia 2017 r. wyceniający sporządził siedem raportów z audytu oraz ustalenia wartości godziwej pakietów wierzytelności, odrębnie dla każdego pakietu wierzytelności. Następnie Komitet Inwestycyjny M. podjął decyzje w przedmiocie wyrażenia zgody na nabycie siedmiu pakietów wierzytelności a następnie zbycie sześciu z siedmiu nabytych pakietów wierzytelności. Pakiety wierzytelności zostały nabyte w dniu 27 grudnia 2017 r. o godz. 13:00 i o tej samej godzinie zbyte trzem innym funduszom zarządzanym przez G. S.A. Uwzględniając zaistniałą korelację czasową ram transakcji nabycia i zbycia pakietów wierzytelności, nie sposób uznać, aby została ona przeprowadzona przez Skarżącego w sposób rzetelny i profesjonalny, z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami uczciwego obrotu. Nie jest bowiem możliwe, aby w przeciągu dwóch godzin i dwudziestu minut najpierw M. B. przeprowadził audyt przeznaczonych do nabycia przez M. pakietów wierzytelności (w zakresie ich liczby, kapitału, odsetek, kosztów oraz wartości wierzytelności, segmentacji ze względu na saldo zadłużenia, segmentacji ze względu na pakiet wierzytelności, segmentacji ze względu na typ dłużnika, segmentacji ze względu na datę ostatniej płatności, segmentacji ze względu na ryzyko przedawnienia, czy tez segmentacji ze względu na status postępowania windykacyjnego), szacując ich godziwą wartość na 207 604 014, 67 złotych a następnie Skarżący dane zawarte w tym raporcie rzetelnie i wnikliwie przeanalizował, przed podjęciem decyzji o zakupie siedmiu pakietów wierzytelności za kwotę przekraczającą dwieście siedem milionów złotych. Zauważyć należy, że w skład Komitetu Inwestycyjnego M., podejmującego decyzję o zakupie wierzytelności wchodziły cztery osoby: K. M., M. B., M. O. i M. K. Nierealnym jest zatem, aby w takim składzie, w tak krótkim czasie, mogły one dokonać rzetelnego badania przedłożonego im audytu, obejmującego wierzytelności o szacowanej wartości ponad dwustu milionów złotych, przy uwzględnieniu szerokiego wachlarza parametrów w nim ujętych. Świadczy o tym chociażby brak jakiejkolwiek reakcji Komitetu Inwestycyjnego M. na przyjęte w audycie optymistyczne założenia, co do prognozowanych przyszłych wpłat brutto dla sześciu pakietów wierzytelności, nie znajdujące uzasadnienia w świetle historycznie obserwowanego poziomu wpłat. Prognoza taka winna wzbudzić wątpliwości Skarżącego, choćby w kontekście założeń audytu odnośnie planowanej strategii obsługi portfela, jako skupieniu się na polubownych działaniach windykacyjnych. Zaznaczyć należy, że jednocześnie, tego samego dnia Skarżący, sześć pakietów nabytych od G. za kwotę 177 604 010,67 złotych, zbył za kwotę 178 669 634,74 złotych funduszom e., D. oraz U.. Zarządzaniem i obsługą sekurytyzowanych wierzytelności funduszu G., jak również funduszami e., D. oraz U., zajmował się przy tym G. S.A., będący również jedynym uczestnikiem funduszu U., D. i e. Podkreślenia wymaga, że dokonując transakcji zbycia wspomnianych pakietów, O. nie dysponowało żadnymi analizami ani audytami, uzasadniającymi wzrost ich wartości o kwotę 1 065 624,07 złotych. W posiadaniu Skarżącego były jedynie audyty sporządzone przez M. B., w których wartość sześciu pakietów wierzytelności, nabytych od G. wyceniono na 177 604 010,67 złotych, i to przy założeniu wdrożenia odpowiedniej strategii obsługi portfela związanej z polubownymi działaniami windykacyjnymi. W tej sytuacji jak najbardziej uprawniona jest ocena organu, że cena zbycia ww. sześciu pakietów wierzytelności, została ustalona arbitralnie pomiędzy stronami. Nie znajduje ona bowiem żadnego uzasadnienia w treści dokumentacji będącej w dyspozycji Skarżącego przed dokonaniem transakcji. Działanie takie nie może zostać uznane za rzetelne i profesjonalne.

Naruszenia obowiązku rzetelnej wyceny nabywanych i zbywanych przez fundusz M. wierzytelności, nie może przy tym sanować powoływanie się przez Skarżącego na przyjętą konstrukcję umów, z odroczoną płatnością oraz opcją bezkosztowego odstąpienia od niej. Przyjęta przez O. konstrukcja umowy, pozwalająca na odstąpienie od nabycia pakietów wierzytelności, jest irrelewantna dla odpowiedzialności Skarżącego z tytułu zaniechania należytej wyceny aktywów, zarówno na etapie ich nabywania, jak i zbywania. Prawidłowa, rzetelna i profesjonalna wycena aktywów stanowi bowiem fundamentalny obowiązek, spoczywający na Skarżącym, jako zarządzającym funduszem inwestycyjnym i z obowiązku tego nie może Skarżącego zwolnić powoływanie się na jakiekolwiek zapisy umów. Wprowadzenie umownego prawa odstąpienia od umów bez podawania przyczyn, bynajmniej nie wpływa także na prawidłowość konstatacji organu odnośnie naruszenia przez Skarżącego art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 u.f.i., fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Z kolei w myśl art. 183 ust. 1 ww. ustawy fundusz inwestycyjny zamknięty może być utworzony jako fundusz sekurytyzacyjny dokonujący emisji certyfikatów inwestycyjnych w celu zgromadzenia środków na nabycie wierzytelności, w tym wierzytelności finansowanych ze środków publicznych w rozumieniu odrębnych przepisów, lub praw do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności. Tymczasem fundusz M. pozyskał środki z tytułu emisji certyfikatów inwestycyjnych w kwocie 400 tysięcy złotych, dokonując jednocześnie nabycia pakietów wierzytelności za kwotę przekraczającą 207 milionów złotych. Ewidentnie zatem dokonana przez Skarżącego emisja certyfikatów inwestycyjnych w celu zgromadzenia środków na nabycie wierzytelności, pokryła zaledwie ułamek procenta wartości nabytych finalnie wierzytelności. Zatem, skoro Skarżący, nie zgromadził odpowiednich środków w drodze emisji certyfikatów inwestycyjnych, wystarczających na nabycie przez niego pakietów wierzytelności, a pomimo tego, nabycia takiego dokonał i to przy rażącej dysproporcji posiadanych środków do zamierzenia inwestycyjnego, naruszył w oczywisty sposób normę art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Bynajmniej, wbrew twierdzeniom Skarżącego, odpowiedzialności z tytułu naruszenia art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach, nie wyłącza przyjęta konstrukcja umów przelewu wierzytelności z odroczonym terminem płatności. Rację ma KNF, że czym innym jest wykorzystywanie już w toku działalności funduszu inwestycyjnego konstrukcji umów z odroczonym terminem płatności, czy też wykorzystywanie pomocniczo innych źródeł finansowania np. kredytu bankowego, a czym innym konieczność, jasno wynikająca z art. 183 ust. 1 u.f.i., zgromadzenia przez fundusz inwestycyjny środków na nabycie wierzytelności poprzez emisję certyfikatów inwestycyjnych. Wbrew zarzutom Skarżącego, organ nie kwestionował samej dopuszczalności zawierania w ramach działalności funduszu sekurytyzacyjnego tego typu umów, a jedynie uznał, zasadnie, zdaniem Sądu, za naruszenie dyspozycji art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zakup przez M. pakietów wierzytelności za kwotę przekraczającą 207 milionów złotych, w sytuacji, w której dysponował środkami pozyskanymi z tytułu emisji certyfikatów inwestycyjnych w kwocie 400 tysięcy złotych. Mając na uwadze, że stanowisko KNF wynika już z samej wykładni językowej normy art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, nie ma potrzeby, w ocenie Sądu, sięgać do wykładni celowościowej, czy systemowej w analizie przywołanych przepisów, na gruncie stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie.

Sąd podziela także stanowisko organu, co do naruszenia przez Skarżącego art. 48 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez brak podejmowania działań windykacyjnych w stosunku do ostatniego pakietu wierzytelności, znajdującego się w portfelu M. - nabytego od K., podtrzymując argumentację analogiczną, jak w przypadku zaniechania działań windykacyjnych przez G. S.A. w zakresie zarządzania portfelami wierzytelności nabytymi dla S.

Wbrew zarzutom skargi, KNF, przy wymiarze kary, wzięła pod uwagę, wszystkie wskazane w art. 228 ust. 4b u.f.i. przesłanki, tj.:

1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania;

2) stopień odpowiedzialności podmiotu odpowiedzialnego za naruszenie;

3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara;

4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, rozmiar szkody wyrządzonej uczestnikom funduszu inwestycyjnego, o ile takie korzyści, straty lub szkody można ustalić;

5) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia;

6) uprzednie naruszenia niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara;

7) środki podjęte po naruszeniu przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, aby zapobiec powtórzeniu się naruszenia,

- szczegółowo je omawiając na stronach od 86 do 91 skarżonej decyzji a ocena ta nie budzi zastrzeżeń Sądu, zarówno w kontekście wyważenia okoliczności przemawiających na niekorzyść, jak i korzyść Skarżącego, jak i odniesienia jej do ustawowych granic dopuszczalnych sankcji finansowych. Niezrozumiałe jest odwoływanie się przez Skarżącego do domniemanej niespójności argumentacji KNF, co do kwestii poniesienia przez uczestników funduszu S. oraz M. szkody. Organ jednoznacznie w zakresie wymiaru kary wskazał, że wziął pod uwagę fakt, iż uczestnicy funduszu S. oraz M. nie ponieśli szkody. Zatem finalnie na wymiar kary nie wpłynęła w żaden sposób okoliczność, czy kwestia ewentualnego poniesienia szkody przez uczestników funduszy, stanowiła podstawę do wszczęcia postępowania wobec O.

Zasadnie też organ przyjął, że w zakresie stwierdzonego naruszenia art. 45a ust. 4a ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez brak sprawowania bieżącego nadzoru nad wykonywaniem przez G. S.A. czynności związanych z zarządzaniem funduszem inwestycyjnym S. a także art. 48 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez wykonywanie działalności w zakresie zarządzania M. w sposób cechujący się brakiem rzetelności, profesjonalizmu i należytej staranności, podstawę do nałożenia sankcji stanowić winien przepis art. 228 ust. 1c, obowiązujący od dnia 21 kwietnia 2018 r. do dnia 29 listopada 2019 r. Prawidłowym było także przyjęcie, odnośnie podstawy do nałożenia sankcji administracyjnej za naruszenie art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach, brzmienia art. 228 ust. 1c pkt 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych obowiązującego w analogicznym okresie, czyli od dnia 21 kwietnia 2018 r. do dnia 29 listopada 2019 r.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.