Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 158/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 710/13 w sprawie ze skargi "B. P." Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "B. P." Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 710/13, uwzględnił skargę B. Spółki z o.o. w Ch., uchylając decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2013 r. w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu, oraz stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Decyzją z dnia 12 lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w K. (po wznowieniu postępowania postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r.) odmówił uchylenia w całości decyzji ostatecznej tego organu z dnia [...] lutego 2012 r. stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej punktów gier.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji.

Zdaniem organu odwoławczego, przepis art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), stanowiący materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętym obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ wskazał, że decyzją z dnia [...] września 2007 r., Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił B. Sp. z o.o. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 63 punktach zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego, szczegółowo wykazanych w załączniku Nr 1 do ww. decyzji. Decyzją z dnia [...] września 2009 r. wskazano nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem na 11 września 2010 r. Spółka nie wnosiła ponownie o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności. W związku z nierozpoczęciem działalności objętej zezwoleniem, organ stwierdził wygaśnięcie zezwolenia w części dotyczącej punktów gier stanowiących poz. 1, 5,8, 13, 15, 17, 18, 20, 29, 40, 48, 49, 56, 58 i 63 załącznika nr 1 do zezwolenia. Decyzja ta została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, który prawomocnym wyrokiem z 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 279/12, oddalił skargę B. Sp. z o.o.

Zdaniem organu odwoławczego, w sprawie nie zachodzą przesłanki do uchylenia decyzji z 29 lutego 2012 r., bowiem decyzja została poddana sądowej kontroli legalności, w której Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności i oddalił skargę B. Sp. z o.o.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., art. 48 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. W rozpoznanej sprawie wznowienie postępowania nastąpiło na wniosek podatnika, w którym jako podstawę wznowienia wskazano art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.). Zgodnie z tym przepisem postępowanie wznawia się, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Zdaniem organu, brak było podstaw do wzruszenia decyzji z dnia [...] lutego 2012 r., dlatego Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, iż w świetle przepisów prawa, jak i dokonanej oceny sprawy na podstawie zgromadzonej dokumentacji, nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniesionego odwołania.

Uchylając decyzje obu instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach stwierdził, że – wbrew twierdzeniom organu – przeprowadzona uprzednio kontrola sądowoadministracyjna decyzji z 29 lutego 2012 r. nie stanowi przeszkody do rozpatrzenia sprawy w kontekście zbadania, czy zaistniała podstawa wznowienia z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.). Wyrok WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 279/12 zapadł bowiem przed wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., w związku z czym sąd krajowy nie mógł jego treści uwzględnić przy rozpoznawaniu sprawy.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy, kontrola zaistnienia przesłanki wymienionej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. bazuje na podstawie prawnej przyjętej w decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] lutego 2012 r., tj. art. 48 ust. 2 u.g.h. Istota sprawy sprowadza się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy ww. przepis, na podstawie którego wygaszone zostało w części zezwolenie udzielone Spółce na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ma charakter wymagającego notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 i przy zastosowaniu interpretacji prawa unijnego zaprezentowanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 u.g.h., w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Ponieważ zezwolenie zostało udzielone Spółce pod rządami ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jako podstawę do zastosowania przepisów ustawy z 2009 r. w uzasadnieniu decyzji z 29 lutego 2012 r. organ powołał art. 129 ust.1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z wykładnią przyjętą w decyzji będącej przedmiotem postępowania wznowieniowego w sprawie, "ustawa stanowi inaczej" właśnie w art. 48 ust.2.

Zastosowanie przepisów u.g.h., w tym przepisów intertemporalnych, powiązane jest z kwestią dopełnienia przez prawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych w aspekcie wymogów wynikających z dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Zdaniem Sądu I instancji, ocena technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wymaga stwierdzenia, że ten przepis istotnie ogranicza, albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. W celu uzyskania rzetelnej odpowiedzi na pytanie dotyczące obowiązku notyfikacji Komisji przepisów ustawy o grach hazardowych, konieczne jest odwołanie się do funkcjonalnego kontekstu ustawy "starej" i "nowej", a więc do konglomeratu okoliczności uzasadniających cel i funkcje prawa nowego, w tym identyfikujących produkt w postaci "automatu do gier hazardowych".

I tak, zgodnie z poprzednio obowiązującym art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Celem prawa nowego, w tym przepisów art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest stopniowe wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie, tj. gier na automatach o niskich wygranych. Przepisy te uniemożliwiają bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Z kolei art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazuje zaś przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy.

W konsekwencji Sąd stwierdził, że dalsza eksploatacja automatów wymaga przeniesienia ich do kasyn albo "przeprogramowania" na urządzenia do gier zręcznościowych, niepodlegające ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi istotną zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Stąd też i popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi ulec zmniejszeniu, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim lub marginalnym zakresie.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej brak jest jednak podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Podobne funkcje spełnia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powiązany normatywnie z ust. 1 tego przepisu, ograniczającym możliwość przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności i stosowany poprzez art. 129 ust. 1 w zakresie odwołującym się do stosowania tych przepisów prawa nowego, których celem było ograniczenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie organizacyjnej i prawnej. Oznacza to, że przepisy te, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Naruszenie zaś tego obowiązku prowadzi do wyłączenia ich zastosowania w danej sprawie.

W tym zakresie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej konsekwentnie prezentuje pogląd, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. Powyższe oznacza, że zaskarżone decyzje odmawiające w postępowaniu wznowieniowym (opartym o przesłankę z art. 240 § 1 pkt 11 o.p.) uchylenia ostatecznej decyzji, podjętej na podstawie zakwestionowanych przepisów art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., obarczone są wadą polegającą na naruszeniu prawa materialnego w stopniu mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit.a w zw. z art 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisów prawa nowego. Przedstawionych wyżej zastrzeżeń nie budzi natomiast treść przepisu art. 121 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nakazuje, bowiem zastosowanie poprzednio obowiązującego prawa, to jest art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który nie podlegał procedurze notyfikacyjnej. Przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych korzysta również z domniemania konstytucyjności, a jego stosowanie było przedmiotem wielokrotnej kontroli sądów administracyjnych, które nie sygnalizowały w tym zakresie żadnych wątpliwości. Przepis ten ma jednak odmienną treść, która nie jest tożsama z zakresem zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Mianowicie przez zawarty w treści art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zwrot "podjęcie działalności", rozumieć należy zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej w K., wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 o.p. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji organu, pomimo tego, że nie została wydana z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym istotne znaczenie dla wyniku sprawy;

- art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawy, w sytuacji gdy organy podatkowe nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa w sposób określony w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonego wyroku nakierowane na kwestie pomniejszej wagi, co uniemożliwiało skarżącemu uzyskanie pełnej wiedzy odnośnie faktycznych motywów, jakimi kierował się Sąd uwzględniając skargę.

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 129 ust. 1, art. 48 ust. 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż art. 48 ust. 2 nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie;

- art. 121 u.g.h. i art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez bledną wykładnię i uznanie, iż wydanie decyzji w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może nastąpić wyłącznie w oparciu o art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- art. 2, art. 7, art. 10, art. 32 ust. 1, art. 178 ust. 1 oraz art. 84 Konstytucji RP z 1997 r. polegające na wydaniu rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad wynikających z powyższych przepisów;

co zdaniem organu doprowadziło do błędnej oceny w przedmiocie legalności decyzji zaskarżonych przez B. Sp. z o.o. w Ch.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy, aczkolwiek zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. został sformułowany bez wykazania istotnego wpływu na wynik sprawy. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala bowiem na dokonanie kontroli instancyjnej.

Sąd I instancji uwzględnił skargę na decyzje organu o wygaśnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu. Postępowanie wznowieniowe w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte na wniosek skarżącej Spółki na podstawie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., zgodnie z którą w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Decyzja ostateczna została wydana na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Badanie legalności decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] czerwca 2013 r. sprowadza się zatem, jak wskazał Sąd I instancji, do kwestii, czy art. 48 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę wygaszenia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ma charakter wymagającego notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 i przy zastosowaniu interpretacji prawa unijnego zaprezentowanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11.

Sąd I instancji podzielił zarzuty skargi, że wymieniony wyżej przepis, stosowany poprzez art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest nienotyfikowanym przepisem technicznym, który nie mógł być zastosowany w tej sprawie. Sąd odwołując się do argumentacji zaczerpniętej z wypowiedzi zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przyjął iż również art. 129 ust. 1 i art. 48 ust. 2 tej ustawy istotnie ograniczają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem podlegały obowiązkowi notyfikacji.

Zaś naruszenie tego obowiązku prowadzi do wyłączenia zastosowania w sprawie przepisów prawa nowego. W konsekwencji zajęcia takiego stanowiska, Sąd zwrócił uwagę we wskazaniach, co do dalszego postępowania na obowiązek organu zastosowania w sprawie art. 121 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten pozwala na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, na "starych zasadach", do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń i w odsyła tej materii do art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Naczelny Sąd Administracyjny dokonując oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej na wstępie przypomina, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zakończonej ostateczną decyzją, jeżeli postępowanie, w którym została wydana, było dotknięte wadą określoną w art. 240 o.p. Granica postępowania w sprawie wznowienia jest wyznaczona zakresem sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną. Prowadząc postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, można rozstrzygnąć wyłącznie sprawę tożsamą, pod względem podmiotowym i przedmiotowym, co sprawa zakończona uprzednią decyzją ostateczną. Toczy się ono tylko bowiem w zakresie oceny czy zachodzą przesłanki określone w art. 240 § 1 o.p. (zob. wyrok NSA z 19 stycznia 2010 r. sygn. akt I FSK 1848/08, LEX nr 558849).

Z uzasadnienia zarzutów sformułowanych w osnowie skargi kasacyjnej wynika, że autor skargi kasacyjnej kwestionuje stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż w stanie faktycznym sprawy organ dopuścił się naruszenia prawa materialnego. Po pierwsze nie zgadza się z poglądem Sądu, że z regulacji art. 121 i 129 ustawy o grach hazardowych wynika, że wygaszenie działalności prowadzonej na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. może nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a więc wyłącznie przy zaistnieniu przesłanek wymienionych w tym przepisie. A po drugie podnosi, że w zaskarżonym wyroku zabrakło pełnego spojrzenia na okoliczność faktyczne i prawne sprawy z punktu widzenia poszanowania krajowej tożsamości konstytucyjnej, co w konkluzji doprowadziło go do stwierdzenia, że wcześniej było dość wyraźnie aprobowane nie tylko przez WSA w Kielcach (głównie w czasie przed wyrokiem TSUE), że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie spełniają koniecznych przesłanek, aby być odczytywane jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE. Nadto zauważył, odwołując się do analizy orzeczeń Sądu Najwyższego wydanych w spawach I KZP 14/13 i 15/13, że nie wolno doszukiwać się treści de facto niewysłowionych w mało kategorycznym brzmieniu wyroku TSUE.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uzasadniania kwestionowanego wyroku wynika, że WSA w Kielcach dokonał kontroli zaistnienia przesłanki wymienianej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., bazując na podstawie prawnej przyjętej w decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] lutego 2012 r., jaką stanowi art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Natomiast WSA podzielił stanowisko organu, że art. 129 ust. 1 i art. 48 ust. 2 ustawy nie mają charakteru przepisów technicznych, wymagających notyfikacji. Sąd I instancji bez głębszej refleksji i w konsekwencji bezpodstawnie przeniósł argumentację zawartą w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., dotyczącą art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na art. 129 ust. 1 i art. 48 ust. 2, co doprowadziło go do konkluzji, że również i te przepisy istotnie ograniczają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem podlegały obowiązkowi notyfikacji. Należy wskazać, że przepis art. 129 ust. 1, zgodnie z funkcją przepisów przejściowych utrzymuje przez pewien czas dotychczasowe warunki prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie wprowadza zakazów czy ograniczeń w zakresie prowadzenia tej działalności. Nie wymagał również notyfikacji art. 48 ust. 2 ustawy.

Przede wszystkim należy jednak wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym wymieniony w osnowie skargi kasacyjnej art. 129, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju:

1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4;

2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii, co art. 6 ust. 1 ustawy;

3) wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela, co w konsekwencji prowadzi do twierdzenia, że treść wydanego orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., nie ma wpływu na treść uprzednio wydanej decyzji ostatecznej.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.