Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 328/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2; art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 7; art. 15; art. 77 par 1; art. 80; art. 8; art. 9; art. 10; art. 107 par 3;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2019 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, Główny Inspektor Farmaceutyczny (Dalej "GIF"), utrzymał w całości w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. (dalej "WIF"), którą stwierdzono naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej, nakazano zaprzestania prowadzenia tej reklamy oraz nałożono karę pieniężną za naruszenie owego zakazu.

Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), dalej "p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23), dalej "k.p.a." w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935).

W październiku 2016 r. do WIF wpłynął donos o podejrzeniu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", usytuowanej na os. [...] w P., polegającej na "rozpowszechnianiu na terenie przychodni NZOZ [...] oraz [...] w P. ulotek reklamowych z cenami leków oraz zamieszczeniu na tablicy ogłoszeń w NZOZ [...] wielkoformatowej reklamy ww. apteki".

W związku z powyższym WIF, z urzędu, wszczął wobec E. sp. z o.o. z siedziba w G. (dalej "Skarżąca") postępowanie w przedmiocie prowadzenia przezeń niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w P. na os. [...] (dalej "Apteka"), o czym ją zawiadomił i pouczył o przysługujących prawach oraz ciążących obowiązkach.

W toku postępowania WIF wezwał Skarżącą do złożenia wyjaśnień i wskazania:

• na czyje zlecenie w Centrum Medycznym [...] sp.j. rozwieszony został plakat informujący o otwarciu Apteki, zawierający dane dotyczące jej lokalizacji oraz godzin otwarcia, a także logo Apteki, fotografię przedstawiającą wejście do jej lokalu oraz wyeksponowany na tle plakatu napis "[...]"?;

• kiedy ów plakat został umieszczony w Centrum Medycznym [...] sp.j. i czy znajduje się tam nadal oraz czy jego umieszczenie nastąpiło również w innych lokalizacjach? Jeśli tak, to gdzie?;

• czy w związku z umieszczeniem w Centrum Medycznym [...] sp.j. plakatu dotyczącego Apteki Skarżąca prowadzi również inne działania tj. rozdawanie ulotek informacyjnych, broszur, gazetek, czy folderów dotyczących wskazanej Apteki?;

• na czyje zlecenie wydrukowano ulotki zawierające dane dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia Apteki, mapkę dojazdu, jej logo, fotografię przedstawiającą wejście do jej lokalu oraz wyeksponowany na tle ulotki napis "[...]" oraz kto je wydrukował?;

• na czyje zlecenie dystrybuowano ww. ulotki w przychodniach [...] sp.j. i [...] s.c.?;

• na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób, poza wskazanymi powyżej, prowadzi dystrybucję ww. ulotek?;

• jaki jest/był nakład drukowanych ulotek?;

• czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału?;

• w jakim okresie prowadzony był kolportaż?;

• czy występuje ciągłość/cykliczność kolportażu wskazanych wyżej ulotek?

[...] s.c. z siedzibą w P. WIF wezwał zaś do wskazania:

• czy na jej zlecenie wydrukowano, znajdujące się w przychodni, ulotki zawierające dane dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia Apteki, mapkę dojazdu, jej logo , fotografię przedstawiającą wejście do jej lokalu oraz wyeksponowany na tle ulotki napis "[...]" oraz kto je wydrukował?;

• na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób prowadzi/prowadził dystrybucję ww. ulotek?;

• jaki jest/był nakład drukowanych ulotek?;

• czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału?;

• w jakim okresie prowadzony był kolportaż?;

• czy występuje ciągłość/cykliczność kolportażu wskazanych wyżej ulotek?;

• czy posiada inne, aniżeli załączone do niniejszego pisma, materiały reklamowe dotyczące Apteki , a jeśli tak, to jakie?

A Centrum Medyczne [...] sp.j. została przez WIF wezwana do wskazania:

• czy na jej zlecenie wydrukowano plakat dotyczący Apteki z wyszczególnioną jej nazwą, logiem, godzinami otwarcia i informacją, że Apteka funkcjonuje 7 dni w tygodniu oraz zdjęciem przedstawiającym wejście do Apteki? Jeśli tak, to zobowiązał do wskazania kto wydrukował ten plakat;

• jaki jest/był nakład drukowanych plakatów?;

• na czyje zlecenie materiał reklamowy został wywieszony w Centrum Medycznym [...] sp.j. i czy za jej zgodą?;

• czy plakat nadal znajduje się w placówce; kiedy go wywieszono i na jaki okres?;

• czy na jej zlecenie wydrukowano znajdujące się w przychodni ulotki, zawierające dane dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia Apteki, mapkę dojazdu, jej logo oraz fotografię przedstawiającą wejście do lokalu Apteki z wyeksponowanym na tle ulotki napisem "[...]" oraz kto je wydrukował?;

• na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób prowadzi/prowadził dystrybucję ww. ulotek?;

• jaki jest/był nakład drukowanych ulotek?;

• czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału?;

• w jakim okresie prowadzony był kolportaż?;

• czy występuje ciągłość/cykliczność kolportażu wskazanych wyżej ulotek?;

• czy pozostaje w posiadaniu innych, aniżeli załączone do wezwani, materiałów reklamowych dotyczących Apteki, jeśli tak, to jakich?.

[...] s.c. wyjaśniła, że nie zlecała wydruku ulotek i nie jest w stanie określić kto je wydrukował. Wskazała, że właściciel przychodni nie został poproszony o wyrażenie zgody, ani też poinformowany o zamiarze pozostawienia ww. materiałów reklamowych. Oświadczyła, że ulotki są wyrzucane i nie ma wiedzy co do ich ilości i czasu pozostawania w przychodni, jak i cykliczności kolportażu. Do złożonych wyjaśnień załączono dwie ulotki promujące Aptekę, z czego jedna z nich była nowa, tj. nie znajdowała się dotychczas w aktach sprawy, jako materiał dowodowy.

Także [...] sp.j. wyjaśniła, że nie zlecała druku reklam i nie wie kto to uczynił. Wskazała, że reklama została umieszczona w przychodni bez jej wiedzy i zgody. Oświadczyła jednocześnie, że plakat został usunięty niezwłocznie (około 3-4 tygodnie od daty wezwania). Podała także, że na terenie przychodni nie odnaleziono ulotek dotyczących Apteki.

Również Skarżąca oświadczyła, że nie zlecała i nie kolportowała ulotek oraz nie zlecała i rozmieszczała plakatów dotyczących Apteki oraz że nie posiada jakichkolwiek informacji na ten temat.

WIF wezwał wobec tego kierownika Apteki do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia stwierdzonej reklamy, poprzez podanie:

• na czyje zlecenie i kiedy w Centrum Medycznym [...] sp.j. rozwieszony został plakat informujący o otwarciu Apteki?;

• czy plakat ów nadal znajduje się w ww. lokalizacji i czy jego umieszczenie nastąpiło również w innych lokalizacjach? Jeśli tak, to gdzie?;

• czy Skarżąca prowadzi inne działania tj. rozdawanie ulotek informacyjnych, broszur, gazetek, czy folderów dotyczących Apteki?;

• na czyje zlecenie wydrukowano ulotki, zawierające dane dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia Apteki, mapkę dojazdu, jej logo, fotografię przedstawiającą wejście do lokalu Apteki oraz wyeksponowany na tle ulotki napis "[...]" oraz kto je wydrukował?;

• na czyje zlecenie dystrybuowano ulotki w przychodniach [...] sp.j. i [...] s.c.?;

• na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób, poza wskazanymi powyżej, prowadzi dystrybucję ww. ulotek?;

• jaki jest/był nakład drukowanych ulotek?;

• czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału?;

• w jakim okresie prowadzony był kolportaż?;

• czy występuje ciągłość/cykliczność kolportażu wskazanych ulotek?;

• czy działalność Apteki znajduje się pod nadzorem koordynatora ds. aptek lub innej osoby zajmującej się organizacją funkcjonowania apteki lub działań promujących aptekę? Jeśli tak, proszę o wskazanie danych personalnych.

Kierownik Apteki wyjaśniła, że nie posiada jakichkolwiek informacji na temat zlecenia i kolportażu ulotek oraz zlecenia i rozmieszczania plakatów dotyczących Apteki. Wskazała, że sama tych działań nie podejmowała, jak i ich nie zlecała, a także, że koordynatorem działalności Apteki jest M. G. (dalej "Koordynator").

WIF wezwał zatem Koordynatora do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy Apteki, w szczególności do wskazania:

• czy to na jego zlecenie w Centrum Medycznym [...] sp.j. rozwieszony został plakat informujący o otwarciu Apteki, ewentualnie czy odbywało się to za wiedzą lub zgodą przedsiębiorcy prowadzącego tą placówkę, a jeśli nie, to o wskazanie osoby/podmiotu, który zlecił prowadzenie ww. działań;

• kiedy plakat został umieszczony w Centrum Medycznym [...] sp.j. i czy nadal znajduje się we wskazanej lokalizacji i czy jego rozmieszczenie nastąpiło również w innych lokalizacjach? Jeśli tak, to w jakich?;

• czy zlecił wydrukowanie ulotki zawierające dane dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia Apteki, mapkę dojazdu, logo Apteki, fotografię przedstawiającą wejście do jej lokalu oraz wyeksponowany na tle ulotki napis "[...]" oraz kto je wydrukował?;

• czy zlecił dystrybuowanie ww. ulotki w przychodniach [...] sp.j. i [...] s.c.? Jeśli tak, to czy odbywało się to za wiedzą lub zgodą przedsiębiorców prowadzących ww. placówki i kto zlecił prowadzenie ww. działań;

• kto i w jaki sposób, poza wskazanymi powyżej, prowadzi dystrybucję ww. ulotek?;

• jaki jest/był nakład drukowanych ulotek?;

• czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału?;

• w jakim okresie prowadzony był kolportaż?;

• czy występuje ciągłość/cykliczność kolportażu wskazanych wyżej ulotek?;

• czy jako Koordynator Apteki ma swobodę w podejmowaniu decyzji dotyczących działań promujących tą Aptekę, czy też decyzje takie są wcześniej konsultowane ze Skarżącą, jako przedsiębiorcą prowadzącym Aptekę (jeśli tak proszę o określenie zakresu, w jakim Skarżąca może decydować o powyższych działaniach)?

Koordynator w odpowiedzi wskazała, że nie posiada jakichkolwiek informacji na temat zlecenia i kolportażu ulotek oraz zlecenia i rozmieszczania plakatów dot. Apteki i że sama powyższych działań nie podejmowała, ani nie zlecała.

W marcu 2017 r. do WIF wpłynął kolejny donos dotyczący promowania Apteki, w załączeniu którego przekazano dokumentację fotograficzną.

WIF ostatecznie stwierdził, że Skarżąca prowadzi reklamę działalności Apteki od października 2016 r., czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 p.f. W konsekwencji nakazał Skarżącej zaprzestanie stosowania niedozwolonej reklamy Apteki poprzez kolportaż ulotek i rozmieszczanie w miejscach publicznych reklam wielkoformatowych, plakatów i banerów promujących Aptekę, w tym plakatów zlokalizowanych w przychodniach NZOZ, informujących o otwarciu Apteki i zawierających dane dotyczące jej lokalizacji, godzin otwarcia, loga oraz fotografię przedstawiającą wejście do jej lokalu z wyeksponowanym na tle plakatu napisem "[...]" i baneru - reklamy wielkoformatowej, umieszczonej na budynku mieszkalnym wielorodzinnym usytuowanym w P., os. [...]. WIF nałożył także na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych.

Od powyższej decyzji Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, odwołała się do GIF. Wnosząc o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania zarzuciła naruszenie:

1. art. 6, art. 7, art. 8 i art. 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy poprzez przyjęcie, że to ona jest podmiotem odpowiedzialnym za kolportaż ulotek i rozmieszczenie plakatów wielkoformatowych;

2. art. 94a p.f. poprzez uznanie, że działanie Skarżącej wypełnia znamiona zabronionej ustawą reklamy aptek oraz ich działalności.

GIF w uzasadnieniu skarżonej decyzji, na wstępie, przywołał treść zakazu zawartego w art. 94a ust. 1 p.f. oraz – odwołując się do orzecznictwa sądów (m.in. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1000/13; wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 10 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1756/12 oraz wyroku Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07), wyjaśnił czym jest – niezdefiniowane w ustawie, pojęcie "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności".

W ocenie GIF nie ma wątpliwości, że stwierdzone w niniejszej sprawie działania Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę, tj. kolportaż ulotek zawierających dane dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia Apteki, mapkę dojazdu do niej, logo Apteki oraz fotografię przedstawiającą wejście do lokalu Apteki z wyeksponowanym w jej tle napisem "[...]", jak również zawieszanie w miejscach publicznych – starannie dobranych lokalizacjach, czyli przychodniach NZOZ, plakatów i banerów, były działaniami naruszającymi zakaz reklamy aptek i ich działalności, gdyż, poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odpowiednich odbiorców, miały na celu zwiększenia poziomu sprzedaży w Aptece. Organ podał, że o reklamowym charakterze tych działań decydują faktyczne intencje Skarżącej, która podejmując je, zmierzała w istocie do zareklamowania działalności Apteki. Podnosząc nakłady finansowe na stwierdzone działania reklamowe oczekiwała bowiem, że zwrócą się one w momencie, gdy z usług Apteki zaczną korzystać klienci zachęceni tymi działaniami - reklamą. Zdaniem organu przeciętny konsument, napotykając informację o lokalizacji i godzinach pracy Apteki, nawet jeśli informacja ta nie zawiera, jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych, ani zachęty do zakupu, mógł odebrać ją, jako zachętę do skorzystania z usług tej konkretnej Apteki.

Organ wyjaśnił, że dokonując oceny wagi (rozmiarów) stwierdzonego naruszenia miał na uwadze czas jego trwania oraz to, że prowadzona reklama była narzędziem wsparcia sprzedaży w Aptece i zachęcała do zakupów w niej.

W kwestii odpowiedzialności Skarżącej organ odwoławczy podał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, opatrzony logotypem Apteki i zawierający jej zdjęcia oraz informacje o lokalizacji i godzinach pracy dowodzi, że to ona - Skarżąca, jako przedsiębiorca prowadzący Aptekę, jest odpowiedzialna za stwierdzone w sprawie naruszenie. Żaden inny podmiot nie miałby bowiem interesu w promowaniu, prowadzonej przez Skarżącą, Apteki.

Odnośnie wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej, mając na uwadze treść art. 129b ust. 1 i 2 p.f., GIF wskazał, że ustawodawca, w sytuacji stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek, nie przewidział możliwości odstąpienia od jej nałożenia, a jedynie wskazał, że przy jej ustalaniu uwzględnia się, w szczególności, okres, stopień oraz okoliczności naruszenia, a także uprzednie naruszenie przepisów. W jego ocenie, w kontekście powyższych wymogów oraz ustaleń poczynionych w sprawie, kara pieniężną w wysokości 10.000 złotych jest adekwatna do okoliczności niniejszej sprawy. Przy jej ustalaniu WIF wziął pod uwagę długi okres naruszenia oraz wielość rodzajów naruszeń.

Uznając zarzuty odwołania za niezasadne GIF podniósł, że nie można utożsamiać z wadliwą oceną materiału dowodowego faktu, że organ nie podzielił stanowiska Skarżącej. W jego ocenie WIF w toku postępowania zebrał wystarczający materiał dowodowy dla rozpoznania sprawy; wzywał Skarżącą do składania wyjaśnień; decyzję uzasadnił prawidłowo; rozstrzygnięcie jest zrozumiałe - spójne, jasne i oparte na całości materiału dowodowego zebranego w sprawie.

Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, zaskarżyła decyzję GIF do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania tj.:

a. art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy poprzez przyjęcie, że podmiotem odpowiedzialnym za kolportaż ulotek i rozmieszczenie plakatów wielkoformatowych jest ona, podczas gdy żaden ze zgromadzonych dowodów nie pozwala na przyjęcie takiego ustalenia;

b. art. 15 k.p.a. poprzez brak samodzielnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przez GIF i oparcie się przezeń wyłącznie na efektach postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez WIF, co naruszyło jej prawo do merytorycznego rozpoznania sprawy przez dwa różne organy administracji publicznej;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 94a p.f. poprzez uznanie, że działanie polegające na rzekomym kolportażu ulotek oraz rozmieszczaniu plakatów wielkoformatowych wypełnia znamiona zabronionej ustawą reklamy aptek oraz ich działalności.

Wnosząc o uchylenie zarówno skarżonej decyzji GIF, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF, rozwinęła zarzuty wskazane w petitum, z czego naczelnym jest to, że żaden ze znajdujących się w aktach dowodów nie potwierdza jakoby to ona była odpowiedzialna za stwierdzone w sprawie naruszenia, które - w jej ocenie, nie noszą znamion niedozwolonej reklamy Apteki i jej działalności. Wręcz przeciwnie, z jej oświadczenia, złożonego w toku postępowania, wynika, że nie zlecała ani wydruku ulotek, ani ich kolportażu, jak również rozwieszania plakatów dot. jej Apteki. Nie wyrażała także zgody na ów druk, czy kolportaż. Skarżąca podała przy tym, że na rynku farmaceutycznym jest duża konkurencja, co powoduje, że inny przedsiębiorca mógł działać na szkodę konkurenta poprzez promowanie cudzej apteki. Podniosła, że to na organach ciążył obowiązek dowiedzenia, że to ona jest odpowiedzialna za złamanie zakazu z art. 94a p.f., któremu nie sprostały. Wskazała, że w sprawie mogły zostać przeprowadzone dowody z oględzin miejsc, w których rozmieszczano ulotki/plakaty oraz z zeznań osób pracujących w pobliskich drukarniach. Jednakże organy ograniczyły się wyłącznie do zebrania oświadczeń podmiotów prowadzących przychodnie, w których znaleziono ulotki i plakaty.

Skarżąca podniosła, że każda reklama jest informacją, jednakże nie każda informacja może zostać uznana za reklamę. W jej ocenie dowody ujawnione w niniejszym postępowaniu nie są reklamą, gdyż nie zachęcają do zakupu w Aptece, a jedynie informacją o godzinach otwarcia i lokalizacji Apteki, co zakazane nie jest.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień, bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), dalej "p.p.s.a." sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)–c) p.p.s.a.), a także, gdy akt dotknięty jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła w sprawie. Zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja WIF nie naruszają przepisów prawa. Organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, że to Skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy Apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 p.f., co dało podstawę do obligatoryjnego nałożenia stosownej kary pieniężnej, a to w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f.

Sąd uznał jednocześnie, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanych w skardze naruszeń art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a GIF normy art. 15 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów obu instancji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

Przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U. UE.L z 2004 r., 136, 34) i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie przepis art. 94a p.f., z dniem 1 stycznia 2012 r., został zmieniony przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r., nr 122, poz. 696). Zatem obecnie, jak również w dacie dostarczenia do WIF donosu z października 2016 r., przepis art. 94a ust. 1 p.f. stanowił i stanowi bezwzględny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd zauważa, że omawiany zakaz został rozszerzony w kierunku zakazu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, czyli przed 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Ustawodawca wprowadzając ów zakaz nie zawarł jednak definicji reklamy apteki, punktu aptecznego i ich działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 p.f. odnośnie reklamy produktu leczniczego. Zdaniem Sądu, posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto wskazać przy tym na utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne co do wykładni art. 94a ust. 1 p.f., gdzie powszechnie przyjmuje się, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w konkretnej aptece (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13 oraz z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zauważył, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających, ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

Reasumując, reklamą jest szeroko pojmowane informowanie potencjalnych klientów o istnieniu apteki, co ma zachęcać ich do korzystania z usług tej właśnie, a nie innej apteki. Reklamą apteki i jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych tam oferowanych. Może ona – reklama, przybierać różne formy zachęcania, w tym także, a może przede wszystkim, poprzez kolportaż ulotek, plakatów, czy banerów. Reklamą apteki jest zatem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do "przyciągnięcia" jak największej ilości klientów celem zwiększenia sprzedaży oferowanych w niej produktów leczniczych i wyrobów medycznych.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Sądu, organy prawidłowo przyjęły – nie było to sporne, że we wskazanych powyżej przychodniach miały miejsce działania polegające na kolportażu ulotek oraz plakatów, które zawierały w swej treści zarówno logo Apteki Skarżącej, jej lokalizację (dokładny adres wraz z podaniem numeru telefonu) oraz godziny jej pracy, jak i podanie, że Apteka jest czynna 7 dni w tygodniu, z jednoczesnym umieszczeniem słowa "Zapraszamy" i mapką dojścia/dojazdu do niej.

Zdaniem Sądu nie ulega także wątpliwości, że owe działania – wbrew stanowisku Skarżącej, wypełniały znamiona zakazanej art. 94a p.f. reklamy Apteki i jej działalności. Po pierwsze informacje rozpowszechniano publicznie, poza lokalem Apteki, i to w miejscach starannie przemyślanych, tj. w przychodniach NZOZ, gdzie potencjalnych klientów Apteki jest najwięcej. Po wtóre ulotki i plakaty zawierały informacje wykraczające poza dane prawem dozwolone, tj. oprócz godzin otwarcia Apteki i jej lokalizacji, wskazywały numer telefonu, mapkę oraz – co znamienne, napis "Zapraszamy", sugerujące nakłanianie do odwiedzenia Apteki, a tym samym skorzystania z jej usług.

W ocenie Sądu, w sprawie nie budzi wątpliwości to, że Skarżąca jest odpowiedzialna za ww. reklamę Apteki i jej działalności, jako podmiot tą Aptekę prowadzący. Nie zasadny jest zarzut, że powyższe nie wynika z materiału dowodowego, bowiem w toku postępowania Skarżąca temu zaprzeczyła. Rzeczywiście na organach administracji publicznej ciąży obowiązek ustalenia stanu faktycznego sprawy tak, aby istotne dla jej rozstrzygnięcia okoliczności wynikały ze zgromadzonego w aktach materiału dowodowego. Nie mniej ów obowiązek nie zwalnia stron postępowania, w tym także Skarżące, z współdziałania z organem w tym zakresie. Nie wystarczy jedynie zakwestionować ustaleń organu, ale należy przedstawić przeciwdowód. Skoro Skarżąca twierdzi, że nie ona zlecała druk i kolportaż ujawnionych materiałów reklamowych, mało tego, nic o tym nie wiedziała, to w jej interesie leżało tego dowieść, a nie jedynie zaprzeczyć ustaleniom poczynionym i przyjętym przez organy. Sąd nie kwestionuje przy tym hipotezy o nieuczciwej konkurencji wśród aptekarzy/farmaceutów, jednakże nie może ona sama skutecznie obalić odpowiedzialności Skarżącej w niniejszej sprawie. Skarżąca, jako przedsiębiorca prowadzący reglamentowaną działalność gospodarczą, obwarowaną wieloma zakazami i nakazami, sankcjonowanymi obligatoryjnymi karami administracyjnymi, należycie dbając o swoje interesy, nie może zasłaniać się niewiedzą w tym zakresie.

Tym samym, skoro ujawnione działania były zakazaną art. 94a p.f. reklamą Apteki i jej działalności, za którą odpowiedzialność ponosi Skarżąca, jako prowadząca Aptekę, to organy nie miały innej możliwości, jak wydać skarżone obecnie decyzje, w których prócz stwierdzenia prowadzenia ww. reklamy i nakazu jej zaprzestanie obowiązane były nałożyć stosowną karę pieniężną, przewidzianą w art. 129b p.f.

Zdaniem składu orzekającego, prawidłowa jest ocena, że kwota 10.000 złotych jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń prawa. Otóż art. 129b p.f., w ust. 1, stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a, prowadzi reklamę m.in. apteki oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności oraz jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Ustalenie naruszenia zakazu z art. 94a p.f. obliguje organy Inspekcji Farmaceutycznej do wymierzenia kary.

Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu, dostatecznie wyczerpywał dyspozycję wskazanej normy, która została prawidłowo zastosowana. Przy ustalaniu wysokość nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej, wzięto pod uwagę zarówno okres naruszenia – tj. od [...] października 2016 r. (dzień donosu) do dnia wydania decyzji (Skarżąca nie poinformowała bowiem o zaprzestaniu prowadzenia ww. reklamy) oraz to, że Skarżąca dopuściła się dwojakiego rodzaju reklamy, tj. kolportażu ulotek oraz rozmieszczania plakatów/banerów, jak również fakt, że reklama ta nie stanowiła aż tak dużej zachęty do zakupów w Aptece, gdyż nie przedstawiała wprost korzyści z tego płynących.

Dlatego też Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Skarżąca w toku postępowania miała zapewniony czynny w nim udział. Uzasadnienia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji WIF, odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 oraz art. 129b p.f.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia w przepisach prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy – skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.