Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1170/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a; art. 67 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi [...] w K. Sp. z o.o. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Umową z dnia [...] grudnia 2014 r. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w K. Sp. z o.o., zwane dalej również "Zamawiającym", udzieliło konsorcjum spółek,

reprezentowanemu przez jego lidera, [...] sp. z o.o. sp.k., zwanemu dalej również "Konsorcjum", zamówienia publicznego na zaprojektowanie i budowę Zakładu Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w K." w ramach projektu pn. "Rozbudowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości K., przy ul. S.".

Jak wynika z protokołu odbioru technicznego powyższej inwestycji z dnia [...] czerwca 2015 r., roboty objęte powyższą umową zostały wykonane w okresie od dnia 1 grudnia 2014 r. do dnia 10 lutego 2016 r. (termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie i rozpoczęcie użytkowania przez Zamawiającego) w sposób poprawny, lecz z zastrzeżeniami, wymienionymi w pkt V protokołu.

Jak wynika z datowanego na dzień [...] września 2016 r. Protokołu z przeglądu gwarancyjnego nr 1, w toku owego przeglądu stwierdzono m.in.:

• awarię rozdrabniacza końcowego - wyrwane zęby i podstawy zębów (pkt 11.4 protokołu),

• brak skuteczności pracy oddzielaczy magnetycznych (pkt II.10 protokołu).

Z kolei z datowanego na dzień [...] stycznia 2017 r. Protokołu z przeglądu gwarancyjnego nr 2 wynika, że w toku tego przeglądu stwierdzono m.in.:

• usunięcie usterki wymienionej w pkt II.4 protokołu z dnia 23.09.2016 r.,

• nie usunięcie usterki wymienionej w pkt II.10 protokołu z dnia 23.09.2016 r.,

• słabą efektywność pracy magnesów zainstalowanych na linii technologicznej (pkt III.5

protokołu), “

• brak separacji powietrznej (pkt III.6 protokołu),

• brak szczelności rur doprowadzających i odprowadzających powietrze komór (pkt 111.17 protokołu).

Pismem z dnia [...] stycznia 2017 r. Konsorcjum odstąpiło od umowy z dnia [...] grudnia 2014 r. oraz odmówiło usunięcia awarii.

Odmówiło także usunięcia awarii stwierdzonych w toku kolejnych trzech przeglądów gwarancyjnych datowanych na dzień [...] kwietnia 2017 r., [...] września 2017 r. oraz [...] grudnia 2017 r. W konsekwencji powyższego zamawiający skierował zapytanie ofertowe co do możliwości usunięcia stwierdzonych w toku przeglądów gwarancyjnych wad i usterek do A. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] A. F..

W odpowiedzi na powyższe zapytanie, w dniu [...] stycznia 2018 r. A. F., złożył ofertę na wykonanie przedmiotowego zadania.

Jak wynika z datowanego na dzień [...] lutego 2018 r. Protokołu z przeglądu gwarancyjnego nr 6, w toku owego przeglądu stwierdzono m.in.:

• awarię rozdrabniacza końcowego (pkt III trzecie tiret protokołu z dnia 01.12.2017),

• błędne działanie magnesów nadtaśmowych (pkt III czwarte tiret tego protokołu),

• awarię odciągu nad rozdrabniaczem końcowym (pkt III dziesiąte tiret tego protokołu),

• wykruszenie uszczelek w instalacji nadmuchowo-odciągowej (pkt III osiemnaste tiret

tego protokołu),

• uszkodzenie bram wjazdowych, mechanizmów, napędów, prowadnic, korozję na wszystkich elementach (pkt III trzydzieste drugie tiret tego protokołu).

W dniu [...] kwietnia 2018 r. Zamawiający umową nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. udzielił A. F., zamówienia publicznego na wykonanie zadania polegającego na naprawieniu wad i usterek nieusuniętych lub nienależycie usuniętych w ramach gwarancji przez generalnego wykonawcę w inwestycji realizowanej w ramach projektu "Rozbudowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości K. przy ul. S.", szczegółowo stwierdzonych protokołami z przeglądów gwarancyjnych (nr 1- 5, stanowiącymi załączniki do rzeczonej umowy), a mianowicie:

1) Uruchomienie i naprawa rozdrabniarki końcowej: wymiana sit, naprawa obudowy sita, wymiana przeciwnoża.

2) Naprawa odciągu nad rozdrabniarką końcową.

3) Przebudowa ciągu zasypowego do rozdrabniarki końcowej o moduł zabezpieczający

przed uszkodzeniami z wykorzystaniem istniejących elementów linii.

4) Wymiana separatorów magnetycznych nadtaśmowych (2 szt.).

5) Naprawa i wymiana uszkodzonych elementów bram na całym zakładzie zgodnie ze

specyfikacją zakresu napraw stanowiącą załącznik do umowy.

6) Uszczelnienie rur napowietrzających do układu biostabilizacji w miejscach, gdzie uległy uszkodzeniu uszczelki montażowe.

Wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia ustalone zostało na kwotę [...]zł netto.

Zawiadomieniem z dnia [...] października 2018 r. Prezes UZP poinformował Zamawiającego o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia nań kary pieniężnej z tytułu udzielenia w dniu [...] kwietnia 2018 r. umową nr [...] zamówienia publicznego na naprawienie wad i usterek nieusuniętych lub nienależycie usuniętych w ramach gwarancji przez generalnego wykonawcę w inwestycji realizowanej w ramach projektu "Rozbudowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości K., przy ul. S.", o łącznej wartości [...] zł ([...] euro) bez stosowania ustawy.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia [...] października 2018 r. Zamawiający wyjaśnił, iż "zawarcie umowy w sprawie ww. zamówienia było poprzedzone zastosowaniem przepisów ww. ustawy dotyczącej udzielenia zamówienia z wolnej ręki (art. 66 i następne pzp), ponieważ zaistniały przesłanki zastosowania tego trybu udzielenia zamówienia publicznego (...).

W niniejszej sprawie konieczne było jak najszybsze naprawienie bardzo licznych wad i usterek, które powstały po wykonaniu rozbudowy RIPOK przez konsorcjum (...)• Usterki zaczęły pojawiać się zaraz po odbiorze robót i były one tego rodzaju, że uniemożliwiały działania zakładu. Kilkukrotnej awarii uległ rozdrabniacz końcowy, który był doraźnie naprawiany, jednakże dalsze funkcjonowanie RIPOK bez całościowej naprawy wszystkich istniejących usterek naraża cały obiekt na szwank i może doprowadzić do jego poważnego uszkodzenia. Jest to spowodowane faktem, że rozdrabniacz końcowy może ulegać dalszym uszkodzeniom z uwagi na brak separatorów, które "wyłapywałyby" niepożądane w procesie produkcji paliwa z odpadów elementy, takiej jak: metale, kamienie, gruz i szkło.

Oczekiwanie na rozstrzygnięcie przetargu w sprawie naprawienia wad i usterek, a w szczególności w zakresie separatorów, uniemożliwiłoby pracę instalacji. Byłoby to nie do pogodzenia z faktem, że działalność RIPOK w K. w zakresie gospodarki odpadami w regionie podyktowana jest obostrzeniami nakładanymi na właściciela poprzez ustawę o utrzymaniu i czystości w gminach, ustawę o odpadach i inne przepisy z branży gospodarki odpadami, jak również wytycznymi Urzędów Marszałkowskich i WIOŚ. Zaprzestanie pracy przez tę instalację oznaczałoby poważne komplikacje dla całego regionu świętokrzyskiego, a mogłoby wręcz spowodować katastrofę ekologiczną (...). Przeprowadzenie przetargu nieograniczonego mającego na celu wyłonienie wykonawcy oznaczałoby konieczność wstrzymania pracy instalacji na czas postępowania. Jeśli zaś instalacja RIPOK w K. zaprzestałaby funkcjonowania w zakresie instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, wszystkie te gminy byłyby pozbawione możliwości zgodnego z prawem gospodarowania odpadami komunalnymi (...).

W wyniku licznych wad i usterek powodujących uszkodzenia instalacji oraz konieczności modernizacji poszczególnych modułów technologicznych, PGK w K. Sp. z o.o. wprowadziła dla dobra wyższego przyspieszone procedury, tzn. udzieliła zamówienia publicznego z wolnej ręki, co umożliwiło dalszą pracę zakładu.

Ponadto na zastosowanie trybu udzielenia z wolnej ręki pozwalało zaistnienie przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp (...). Wykonawca, z którym zawarto umowę dotyczącą naprawienia wad i usterek – A. F. brał udział w wykonaniu zamówienia w ramach projektu (...) i bardzo dobrze zna zastosowaną technologię.

A. F. jest osobą odpowiedzialną za prawidłowość procesów technologicznych od samego początku projektu (...). Z uwagi na fakt, że A. F. prowadzi własną działalność pod nazwą [...] A.F., mógł podjąć się realizacji zamówienia i wykonać je z najlepszą dostępną wiedzą BAT oraz z zachowaniem procedur pozyskanej technologii przetwarzania odpadów na zakładzie.

Ponadto, w piśmie z dnia [...] listopada 2018 r. Zamawiający nadmienił, iż "Konsorcjum (...) było wzywane do naprawienia usterek po każdym protokole. Jednakże zamiast podjąć odpowiednie działania (...) kierowało do PGK (...) korespondencję, w której kwestionowało swoją odpowiedzialność za usterki (...). W efekcie PGK (...) zmuszone było do naprawiania na własną rękę usterek wymagających pilnej interwencji. PGK (...)

pozbawiony wsparcia (serwisu) gwarancyjnego (...) stwierdził początkowo, że naprawy

wymaga jedynie rozdrabniacz końcowy i skupił się na naprawie tego elementu. Element ten był kilkakrotnie naprawiany. Okazało się jednak, że diagnoza była nietrafna. Problemem nie był rozdrabniacz końcowy (...), lecz brak wyposażenia instalacji w odpowiedni system, który zabezpieczałby rozdrabniacz przed dostępem takich elementów (...). Powzięcie informacji o takim stanie rzeczy nastąpiło dopiero w styczniu 2018 r. Natychmiast po uzyskaniu wiedzy na temat sposobu prawidłowej naprawy Zarząd podjął czynności zmierzające do znalezienia potencjalnych wykonawców w celu przesłania im zapytań ofertowych. Jedynym przedsiębiorcą, który dawał rękojmię prawidłowego naprawienia usterek, był A. F.(...). Zarząd miał istotne trudności w znalezieniu innych potencjalnych wykonawców (...), ponieważ instalacje do przetwarzania odpadów są w branży budowlanej zagadnieniem niezwykle niszowym. Po otrzymaniu oferty od firmy [...] A. F., Zarząd prowadził z nim negocjacje, jednak oprócz tego kontynuował poszukiwanie innych wykonawców (...). Jednakże (...) Zarząd (...) nie znalazł innego podmiotu, do którego mógłby skierować zapytanie ofertowe i podjąć negocjacje w celu naprawienia usterek obiektu. W efekcie umowa z firmą [...]A. F. została zawarta dopiero w kwietniu 2018 r.

Instalacja do przetwarzania odpadów jest unieruchomiona ze względu na uszkodzony rozdrabniacz końcowy od lipca 2017 r. W konsekwencji PGK (...) nie może od tamtej pory przetwarzać odpadów o kodzie 19 12 12, które powinny być przetwarzane w instalacji i z których pozyskuje się paliwo. Zamawiający nie dość, że nie ma możliwości

zarabiania poprzez przetwarzanie tych odpadów, to w dodatku jest zmuszony przekierowywać otrzymywane odpady o tym kodzie do innego przedsiębiorcy, z tytułu czego ponosi wysokie koszty. Koszty te wynoszą od ok. 40.000 zł do ok. 100.000 zł miesięcznie i poważnie zaburzają płynność finansową spółki.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2019 r. Prezes UZP nałożył na Zamawiającego karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu udzielenia w dniu [...] kwietnia 2018 r. umową nr [...] zamówienia publicznego na naprawienie wad i usterek nieusuniętych lub nienależycie usuniętych w ramach gwarancji przez generalnego wykonawcę w inwestycji realizowanej w ramach projektu z naruszeniem przepisów ustawy, określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Prezes UZP przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, iż znajduje on zastosowanie przy udzielaniu zamówień, jeżeli zamówienie udzielane jest przez osobę prawną nie zaliczaną do jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli jednostki takie oraz inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

- o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w K. Sp. z o.o. jest spółką, w której 100% udziałów posiada (i posiadało w dniu udzielenia przedmiotowego zamówienia) Miasto i Gmina K.. Przedmiotem działalności spółki jest m.in. obsługa komunalna

mieszkańców miasta i gminy w zakresie transportu i składowania odpadów.

Przedsiębiorstwo to, ze względu na swój charakter i cele działalności, nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem nie jest wypracowanie zysku, nie ponosi ono również strat wynikających z prowadzenia takiej działalności.

Powyższe oznacza, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w K. Sp. z o.o.

zaliczało się w dacie udzielenia przedmiotowego zamówienia i nadal zalicza się do podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy, zobowiązanych do stosowania jej przepisów przy udzielaniu zamówień.

Zgodnie z art. 66 ustawy, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym Zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

Okoliczności, w których Zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, wymienione zostały w art. 67 ust. 1 ustawy.

W szczególności, art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy stanowi, iż zamawiający może udzielić

zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Jednocześnie, dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Zamawiający musi bowiem przede wszystkim wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Wystarczy, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona.

Z kolei zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przepis ten umożliwia zatem udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności;

a) wyjątkowa sytuacja,

b) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,

c) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,

d) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,

e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Zdaniem Prezesa UZP, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 3 w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia.

Z okoliczności sprawy nie wynika, aby w niniejszej sprawie istniały obiektywne przyczyny techniczne powodujące, że przedmiotowe zamówienie, polegające na naprawieniu wad i usterek nieusuniętych lub nienależycie usuniętych w ramach gwarancji przez generalnego wykonawcę w inwestycji realizowanej w ramach projektu mogło zostać powierzone wyłącznie jednemu podmiotowi, tj. A. F..

Organ podkreśla iż zamawiający udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki A. F. uzasadnił nie tym, że był to jedyny wykonawca zdolny do wykonania tego zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, lecz tym, że wykonawca ów "brał udział w wykonaniu zamówienia w ramach projektu i bardzo dobrze zna zastosowaną technologię", oraz że "mógł podjąć się realizacji zamówienia i wykonać je z najlepszą dostępną wiedzą BAT oraz z zachowaniem procedur pozyskanej technologii przetwarzania odpadów na zakładzie". Okoliczności te, jak wskazano powyżej, nie mogą uzasadnić udzielenia zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.

Zdaniem organu brak jest również podstaw do uznania, że trwające od lipca 2016 r. problemy z wyegzekwowaniem od Konsorcjum jego zobowiązań gwarancyjnych wynikających z umowy z dnia [...]grudnia 2014 r. w zakresie usunięcia wad i usterek mogły uzasadnić wszczęcie dopiero w styczniu 2018 r. postępowania w trybie z wolnej ręki na udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłoby usunięcie owych wad i usterek.

Tym samym brak jest podstaw do uznania, że w sprawie niniejszej zaistniała przesłanka

udzielenia zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Przez nieuprawnione odstąpienie od stosowania trybów podstawowych Zamawiający naruszył art. 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji - wyczerpał znamiona czynu zabronionego stypizowanego w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.

Wnioskiem z dnia [...] kwietnia 2019 r. Zamawiający wystąpił o ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy.

W następstwie rozpoznania tegoż wniosku Prezes UZP decyzją z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...] marca 2019 r.

W uzasadnieniu ww. decyzji podtrzymał w całości dotychczasową argumentację a w uzupełnieniu swojego stanowiska podkreślił, iż - wbrew twierdzeniu wnioskodawcy - brak jest dowodu, że przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym wymagało wstrzymania funkcjonowania całej instalacji. Wręcz przeciwnie - instalacja ta funkcjonowała w trakcie trwającego ponad trzy miesiące postępowania w trybie z wolnej ręki. Gdyby przyjąć twierdzenia Zamawiającego w tym względzie za zasadne, funkcjonowanie instalacji powinno zostać przerwane.

Ponadto postępowanie w jednym z trybów konkurencyjnych może zakończyć się wyborem wykonawcy w terminie krótszym niż miesiąc {vide np. art. 43 ust. 1 ustawy, przewidujący możliwość wyznaczenia 7- i 14-dniowych terminów składania ofert w przetargu nieograniczonym, licząc od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych). W sytuacji zatem, gdy samo postępowanie w trybie

z wolnej ręki, poprzedzające udzielenie przedmiotowego zamówienia trwało ponad trzykrotnie dłużej, wszelkie rozważania wnioskodawcy na temat konieczności natychmiastowego udzielenia owego zamówienia i zastosowania z tego powodu trybu niekonkurencyjnego, jakim jest bez wątpienia zamówienie z wolnej ręki, nie zasługują na uwagę.

Stosownie do art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy, zamawiający, który udziela zamówienia

z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielenia

zamówienia z wolnej ręki, podlega karze pieniężnej.

Wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 200 ustawy, ustala się - w myśl art. 201

ust. 1 ustawy - w zależności od wartości zamówienia. Zgodnie z art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z § 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r.

w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 2479), zamawiający, który udziela zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a wartość udzielonego zamówienia na roboty budowlane jest mniejsza niż kwota 5.548.000 euro, podlega karze pieniężnej w wysokości 3.000 zł. Taka też kara została nałożona na stronę.

Decyzję z dnia [...] maja 2019 r. zaskarżyła strona zarzucając jej naruszenie:

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 88 kpa poprzez zaniechanie podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w konsekwencji błędnej oceny dowodów i błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i stwierdzenia, że brak było przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, choć przesłanki takie wystąpiły;

- art. 104 § 1 kpa w zw. z art. 202 ust. 1, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 2 § 2 w zw. z art. 47 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nałożenie kary pieniężnej na Odwołującego za udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że Odwołujący przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy - PZP.

Podnosząc powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a nadto o zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy zaistniały w niej przesłanki pozwalające na zastosowanie cytowanych przez organ oraz skarżącą przepisów art. 67 ust 1 pkt 1 lit a, bądź art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – Dz. U 208.1986 zer zm. (dalej jako: p.z.p.).

Pierwszy z ww. przepisów przewiduje że zamawiający może zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane może wykonać tylko jeden wykonawca.

Podkreślenia jednocześnie wymaga, że dla prawidłowego zastosowania art. 67 ust 1 pkt 1 lit a p.z.p. nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji zamówienia, bo np. nadzorował jego realizację przez innego wykonawcę która miała miejsce wcześniej, a która nie doprowadziła do uzyskania oczekiwanego rezultatu ze względu na wady przedmiotu zamówienia i odmowę ich usunięcia w ramach gwarancji bądź rękojmi. Zamawiający musi tu wskazać iż tylko i wyłącznie jeden konkretny wykonawca jest w stanie zamówienie to wykonać.

Sąd podnosi że ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym (por. m.in. wyrok TS z 18 listopada 2004 r. C-126/03, Komisja Wspólnot Europejskich. Republika Federalna Niemiec, EU:C:2004:728). Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego czy w danej sytuacji w odniesieniu do konkretnego zamówienia istnieją inni alternatywni wykonawcy którzy mogli potencjalnie zrealizować zamówienie.

Przechodząc na grunt sprawy niniejszej zauważyć trzeba, iż sama strona skarżąca podnosi, że zawarcie umowy z A. F. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...] A.F. miało miejsce w szczególności dlatego, że ww. brał udział w wykonaniu zamówienia realizowanego w ramach projektu przez Konsorcjum Spółek które było reprezentowane przez lidera [...] Sp. z o.o. sp. k. Skarżąca wskazywała nadto, że to A. F. jest osobą odpowiedzialną za prawidłowość procesów technologicznych od samego początku projektu. Nie wykazała jednak w żaden sposób że po otrzymaniu oferty od firmy [...] i rozpoczęciu z nią negocjacji poszukiwała innych wykonawców, a nadto w jaki sposób to uczyniła, W ocenie sądu z działań skarżącej wynika wprost iż były one ukierunkowane wyłącznie na jednego wykonawcę, którego wybór wiązał się z tym że w jej ocenie mógł on najlepiej wykonać zamówienie. Skarżąca twierdzi przecież że to A. F. mógł podjąć się realizacji zamówienia i wykonać je z najlepszą dostępną wiedzą BA, oraz z zachowaniem procedur pozyskanej technologii przetwarzania odpadów na zakładzie.

Z powyższych względów możliwość uznania, że w niniejszej sprawi zaistniała sytuacja określana w art. 67 ust 1 pkt 1 lita a p.z.p. nie wchodziła w grę.

Zgodnie z art. 67 ust 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego której nie mógł on przewidzieć wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zatem ww. tryb ma zastosowanie do postępować wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń losowych powodujących konieczność natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów gwarantujących zachowanie zasady konkurencyjności.

W powyższym przepisie umowa jest zatem o wyjątkowej sytuacji mającej charakter zewnętrzny, nieprzewidywalny z której wynika obowiązek natychmiastowego działania kosztem zachowania przewidzianych ustawą terminów.

Dopuszczalność zatem powoływania się na przesłankę z art. 67 ust1 pkt 3 p.z.p. uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie warunków między którymi na dodatek powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy, oraz związek czasowy.

Poza tym, oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie wynikłej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego ustawodawca wymaga ponadto aby sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy niniejszej prawidłowo ustalonego prze organ uznać trzeba, iż omawiany wyżej przepis tj. art. 67 ust 1 pkt 3 także nie mógł znaleźć w niej zastosowania.

Awarie stwierdzane w toku poszczególnych przeglądów gwarancyjnych (w sumie 6) dotyczyły okresu począwszy od dnia 23 września 2016 r. do dnia 28 lutego 2018 r. Ponieważ wykonawca konsekwentnie odmawiał usunięcia skutków którejkolwiek z nich, a skarżąca usuwała je po części we własnym zakresie trudno mówić o zaskoczeniu skarżącej i niemożności funkcjonowania inwestycji zrealizowanej w ramach zamówienia pierwotnego tj. tego którego dotyczyła umowa z dnia [...] grudnia 2014 r.

Przeprowadzenie przetargu nieograniczonego mającego na celu wyłonienie wykonawcy którego zadaniem byłoby usunięcie stwierdzonych usterek wcale więc nie oznaczałoby konieczności wstrzymania funkcjonowania całej inwestycji, która wprawdzie z pewnymi problemami ale jednak służyła celowi jaki przed nią postawiono i jaki realizowała.

Zdaniem sądu w realiach sprawy niniejszej strona skarżąca z pewnością nie mogła być więc zaskoczona tym, że usterki/wadliwości zrealizowanej inwestycji trzeba będzie usunąć. Przekładanie tego w czasie ze względu na odmowę ich usunięcia przez wykonawcę nie jest nie tylko żadnym usprawiedliwieniem, ale zdecydowanie przemawia przeciwko możliwości uznania iż możliwe byłoby zastosowanie art. 67 ust 1 pkt 3 p.z.p.

W tym stanie rzeczy nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 3000 zł było w pełni usprawiedliwione. To zaś oznacza iż żaden z zarzutów skargi nie mógł być uznany za zasadny.

Podstawą wyroku jest art. 151 p.p.s.a.