Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 57/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 28, art. 34
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77, art. 80,  art. 15
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Kaja Angerman, Sędziowie sędzia WSA Jarosław Łuczaj (spr.), sędzia del. SO Aleksandra Westra, Protokolant spec. Karolina Nawrocka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi S. A. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] sierpnia 2017r. nr [...]; 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz S.A. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257) – dalej zwanej "k.p.a." w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1990 ze zm.) – dalej zwanej "ustawą o cudzoziemcach", utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] odmawiającą S. A. wjazdu na granicy.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] lipca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w [...] zgłosił się obywatel [...], S. A. (zwany dalej "cudzoziemcem" lub "skarżącym"), legitymujący się paszportem wydanym przez władze [...] w dniu [...] lipca 2016 r. ważnym do dnia [...] lipca 2021 r.

Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] odmówił cudzoziemcowi wjazdu na granicy stwierdzając, że nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium [...] i do pobytu na tym terytorium.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik cudzoziemca zarzucił rażące naruszenie:

1) art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa w sytuacji, gdy skarżący wystąpił z wnioskiem o udzielnie mu ochrony międzynarodowej;

2) art. 56 ust. 2 Konstytucji RP poprzez formalne uniemożliwienie złożenia wniosku o udzielnie ochrony międzynarodowej w sytuacji, gdy skarżący oświadczył w trakcie kontroli granicznej, że chce ubiegać się o udzielnie mu ochrony międzynarodowej na terytorium RP;

3) art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy przepis ten nie ma zastosowania do osób, które wnoszą o objęcie ich ochroną międzynarodową;

4) art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b) ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy skarżący podczas kontroli granicznej wystąpił z wnioskiem o udzielnie ochrony międzynarodowej;

5) art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP poprzez formalne uniemożliwienie skarżącemu złożenia wniosku, w sytuacji gdy oświadczył, że chce ubiegać się o udzielnie mu ochrony międzynarodowej;

6) art. 34 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 25 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach poprzez nieprzeprowadzenie kontroli w zakresie dokumentów w postaci posiadanego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, który to dokument potwierdzał cel pobytu cudzoziemca na terenie RP i został okazany w trackie procedury;

7) art. 6 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej z przekroczeniem granic prawa w sytuacji, gdy cudzoziemiec wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, co nakazywało, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zastosowanie art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b) ustawy o cudzoziemcach;

8) art. 6 i art. 7 w zw. z art. 32 k.p.a. poprzez nie dopuszczenie pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca do czynności w niniejszym postępowaniu i uniemożliwienie złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

9) art. 10 § 1 w zw. z art. 32 k.p.a. poprzez nie zapewnienie cudzoziemcowi, działającemu przez pełnomocnika, czynnego udziału w postępowaniu, w szczególności niedopuszczenie pełnomocnika do czynności wykonywanych w chwili wszczęcia postępowania, w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu cudzoziemca w Polsce, i w trakcie wydawania zaskarżonej decyzji oraz złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, w sytuacji gdy cudzoziemiec może działać przez pełnomocnika na każdym etapie postępowania;

10) art. 10 w zw. z art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie cudzoziemcowi oraz jego pełnomocnikowi wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji;

11) art. 75 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie przy wydawaniu decyzji i prawidłowym określaniu celu pobytu cudzoziemca na terytorium RP złożonych przez cudzoziemca oświadczeń dotyczących kwestii prześladowania w kraju pochodzenia, a także wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

12) art. 77 k.p.a. poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy i nie wzięcie pod uwagę faktu, że cudzoziemiec zadeklarował chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony podczas kontroli granicznej, czego wynikiem było bezpodstawne stwierdzenie, że cudzoziemiec deklarował ekonomiczny cel wjazdu do Polski, a także poprzez pominięcie dokumentów przedkładanych przez cudzoziemca w trakcie kontroli granicznej;

13) art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji, że cudzoziemiec w trakcie postępowania wnosił o udzielenie mu ochrony międzynarodowej i przyczyn faktycznych, dla których organ pominął ten wniosek oraz podstaw prawnych pominięcia tego wniosku;

14) art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona; Dz. Urz. UE z 2013 Nr L 180/60) – zwanej dalej "Dyrektywą Proceduralną" poprzez uniemożliwienie cudzoziemcowi dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nie przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że cudzoziemiec jasno i dobitnie wyraził wolę jego osobistego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym.

Z uwagi na powyższe wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, a ponadto o przeprowadzenie czynności wskazanych w art. 14 ust. 3 kodeksu granicznego Schengen – Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. (Dz. Urz. UE z 2016 r. Nr L 77/1) oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczność wskazaną przy danym wniosku dowodowym.

W odpowiedzi na zawiadomienie w trybie art. 10 k.p.a. pełnomocnik skarżącego pismem z dnia 10 października 2017 r. ponownie zawnioskował o przesłuchanie świadka M. K.

Komendant Główny Straży Granicznej wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z [...] sierpnia 2017 r.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 8 kodeks granicznego Schengen wszystkie osoby podlegają minimalnej odprawie mającej na celu ustalenie ich tożsamości na podstawie okazanych dokumentów podróży oraz szybką i bezpośrednią weryfikację dokumentów uprawniających posiadacza do przekroczenia granicy. W przypadku, gdy zostanie stwierdzone, że obywatel państwa trzeciego nie posiada dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, zostaje on przekazany na tzw. "drugą linię kontroli granicznej" w celu przeprowadzenia kontroli szczegółowej, która w myśl art. 8 ust. 3 lit. a tiret (iv) ww. kodeksu obejmuje m.in. weryfikację miejsca wjazdu i przeznaczenia danego obywatela państwa trzeciego i celu planowanego pobytu, poprzez sprawdzenie, jeżeli jest to konieczne, odpowiednich dokumentów uzupełniających. Ten etap kontroli granicznej (druga linia) polega na przeprowadzeniu zindywidualizowanej rozmowy z cudzoziemcem, efektem której jest uzyskanie wiedzy w zakresie powodów stawienia się przez niego w przejściu granicznym bez wymaganych dokumentów. W trakcie rozmowy funkcjonariusze SG ustalają również, czy nie zachodzą przesłanki do uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej na terytorium RP.

Organ odwoławczy zaznaczył, że zgodnie z przepisami kodeksu granicznego Schengen kontrola drugiej linii, może być przeprowadzona w miejscu innym niż to, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia). Powyższe działania mają bowiem na celu m.in. zapewnienie płynności ruchu granicznego. Uczestnikami kontroli drugiej linii są natomiast wyłącznie funkcjonariusz, który posiada stosowne upoważnienia w tym zakresie, oraz cudzoziemiec, zatem nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób postronnych. Cudzoziemiec sam i osobiście wypowiada się odnośnie celu i warunków swojego wjazdu.

W trakcie indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawiającą się na granicy państwowej przeprowadzanej na drugiej linii, cudzoziemiec oświadczył, że chce wjechać do Polski, ponieważ na terytorium [...] może przebywać tylko do [...] sierpnia 2017 r. (koniec dopuszczalnego pobytu), i po tym terminie zostanie wydalony z terytorium [...].

W związku z powyższym oraz ustaleniem, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy, a jednocześnie nie należy do kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen, zdaniem Komendanta Głównego Straży Granicznej organ I instancji był ustawowo zobowiązany do podjęcia czynności uniemożliwiających cudzoziemcowi wjazd na granicy oraz wydania decyzji w tym przedmiocie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 lit. b) oraz art. 34 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 25 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach przez nieprzeprowadzenie kontroli w zakresie posiadanego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i okazanego przez cudzoziemca, Komendant Główny SG uznał je za bezzasadne oraz wskazał, iż kompleksową regulację w obszarze procedury odmowy wjazdu na granicy stanowią przepisy kodeksu granicznego Schengen. Następnie wyjaśnił, że decyzję o odmowie wjazdu, w przypadku planowanego krótkoterminowego pobytu na terytorium państw członkowskich, jak w niniejszej sprawie, wydaje się na formularzu (wypełnionym przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego do odmowy wjazdu), który nie podlega modyfikacji, określonym w załączniku V część B kodeksu granicznego Schengen. Formularz ten dopuszcza wskazanie konkretnych powodów odmowy wjazdu, w tym w postaci nieposiadania ważnej wizy lub innego dokumentu pobytowego i nie przewiduje możliwości sporządzenia szczegółowego pisemnego uzasadnienia. W ocenie organu odwoławczego skoro kodeks graniczny Schengen zawiera konkretne odesłania do prawa krajowego, tj. wskazuje sytuacje w których przepisy prawa krajowego mają być powołane jako podstawa materialna decyzji, to nie ma powodów, by były one przywoływane także w innych niż wskazane kodeksem przypadkach. Z uwagi na powyższe zarzuty dotyczące obrazy przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz kodeksu postępowania administracyjnego uznał za chybione, jako odnoszące się do przepisów nie mających zastosowania w niniejszej sprawie, tj. niestanowiących podstawy rozstrzygnięcia.

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP oraz art. 6 ust. 2 Dyrektywy Proceduralnej organ odwoławczy uznał również za chybione. Podkreślił, że ubieganie się przez cudzoziemca o udzielenie ochrony międzynarodowej nigdy nie może być przez organ SG domniemywane - zamiar ubiegania się przez cudzoziemca o ochronę międzynarodową musi w sposób jednoznaczny wynikać z jego zachowania się (wypowiedzenie treści z której wynika potrzeba poszukiwania ochrony międzynarodowej) względem funkcjonariusza SG wykonującego czynności służbowe w trakcie kontroli granicznej. W niniejszej sprawie z chwilą ustalenia przez funkcjonariuszy SG, że cudzoziemiec stawił się do kontroli granicznej bez wymaganych prawem dokumentów uprawniających go do przekroczenia granicy, został on skierowany do kontroli drugiej linii, w trakcie której szczegółowo został wypytany o cel przyjazdu do Polski. Skoro w trakcie takiego rozpytania (indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawającą do kontroli na granicy państwowej), cudzoziemiec nie potrafił określić celu swojego pobytu na terytorium RP, a jako jedyny powód przyjazdu do Polski podawał obawę przed nielegalnym pobytem na terytorium [...], to wobec nieposiadania przez wymienionego dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP, organ I instancji zobowiązany był odmówić mu wjazdu. Natomiast gdyby cudzoziemiec z chwilą stawienia się do odprawy granicznej samodzielnie wypowiedział treści, z których wynikałaby wola złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, procedura odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby rozpoczęta, bowiem organ podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku.

Ponadto zdaniem organu odwoławczego pełnomocnik skarżącego nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że cudzoziemiec w dniu [...] lipca 2017 r. rzeczywiście podjął próbę wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jedynie osobiste wystąpienie przez cudzoziemca do właściwego organu z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej przesądza o fakcie, że dana osoba o taką ochronę się ubiega. Powyższego faktu nie może potwierdzać treść pełnomocnictwa, jak również ewentualne posiadanie przez cudzoziemca w chwili przekraczania granicy "pisemnego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej".

Przeprowadzenie dowodów z osobowych źródeł dowodowych (przesłuchania M. K.) celem ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym na okoliczność zamiaru złożenia w dniu [...] lipca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz jego posiadania, a także próby jego wręczenia funkcjonariuszom SG w [...], organ II instancji uznał za zbędne oraz bezzasadnie przedłużające postępowanie w sprawie. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania M. K. w żadnym stopniu nie stanowiłyby dowodu na okoliczność, że cudzoziemiec w toku kontroli granicznej deklarował, jako przyczynę wjazdu do Polski, chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Bez znaczenia pozostaje bowiem to, co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim przed przyjazdem na granicę, jak również fakt posiadania przy sobie w tym dniu wydrukowanego i przygotowanego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na urzędowym formularzu. W tym przypadku dla organu administracji wiążąca jest jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego osobiście w sposób bezpośredni i świadomy w toku odprawy granicznej. M. K. nie była obecna podczas odprawy granicznej cudzoziemca, zatem nie miała rzeczywistej wiedzy o treści oświadczeń składanych w jej toku przez cudzoziemca.

Nadto organ zwrócił uwagę na wątpliwości co do bezstronności M. K., a co za tym idzie prawdziwość treści opinii psychologicznych sporządzanych przez nią, jak też wiarygodności składanych przez nią oświadczeń. Zgodnie bowiem z oceną Polskiego Towarzystwa Psychologicznego (Ogólnopolska Sekcja Diagnozy Psychologicznej) opinie psychologiczne sporządzane przez M. K. w większości nie spełniają standardów prowadzenia procesu diagnozy psychologicznej oraz wytycznych dla diagnozowania osób starających się o ochronę międzynarodową na terytorium RP. Organ wskazał także, iż w postępowaniu prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu na granicy nie ma znaczenia opinia dotycząca stanu psychicznego cudzoziemca.

W niniejszej sprawie rozpytanie jak i wszelkie czynności z udziałem cudzoziemca zostały przeprowadzone w języku dla niego zrozumiałym. Funkcjonariusz SG, jak również cudzoziemiec, nie zgłaszali jakichkolwiek problemów z komunikacją. Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie deklarowania przez cudzoziemca chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Straży Granicznej, iż odmówili przyjęcia takiego wniosku, nie znalazły potwierdzenia. Zważywszy zarówno na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również mając na względzie rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza w takiej sytuacji jest uzasadnione. Skoro w trakcie rozpytania (indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawiającą do kontroli na granicy państwowej) cudzoziemiec deklarował wyłącznie osobiste przyczyny wjazdu na terytorium RP, i nie zadeklarował treści z których można było wywnioskować zamiar złożenia przez niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, to organ SG, w przedstawionych okolicznościach sprawy, zobowiązany był do odmowy wjazdu na granicy.

Zarzut uniemożliwienia cudzoziemcowi i jego pełnomocnikowi udziału w czynnościach prowadzonych przez organ I instancji, Komendant Główny SG uznał za bezzasadny. Jak wskazano powyżej, do odprawy granicznej nie mają zastosowania przepisy k.p.a., bowiem odbywa się ona w specjalnych, przeznaczonych do tego pomieszczeniach do których, poza funkcjonariuszami SG, mają dostęp jedynie osoby poddające się kontroli granicznej. Powyższe oznacza, że na czas odprawy granicznej, cudzoziemiec nie może ustanowić, nawet w charakterze obserwatora, reprezentującego go pełnomocnika. Zdaniem organu skoro cudzoziemiec sam nie wyrażał woli ubiegania się o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, to bezcelowe i nie znajdujące umocowania w przepisach prawa, było kontaktowanie się z osobami trzecimi, w celu uzyskania od nich deklaracji w tym zakresie. Organ za zasadne w tym wypadku uznał ustalenie, że na wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej składa się całość wypowiedzi cudzoziemca podczas odprawy granicznej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zakresie niewskazania w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iż cudzoziemiec w trakcie postępowania wnosił o udzielenie ochrony międzynarodowej, organ odwoławczy stwierdził, że cudzoziemiec w dniu [...] lipca 2017 r. nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Nadto organ wyjaśnił, że w obowiązującym stanie prawnym, zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, decyzję w przedmiocie odmowy wjazdu oraz jej powody przedstawia się na formularzu, którego wzór określa załącznik V część B tegoż kodeksu. Wskazany formularz nie podlega modyfikacji w zakresie sporządzenia dodatkowego uzasadnienia, czy też wskazania dowodów, które legły u podstaw rozstrzygnięcia. W niniejszym postępowaniu zaskarżona decyzja została wydana na właściwym formularzu, z podaniem dokładnych przyczyn odmowy wjazdu. Organ I instancji wskazał w niej podstawy prawne, jak również wyjaśnił jakie istotne fakty zostały ustalone (udowodnione) w toku postępowania (tj. brak ważnej wizy lub dokumentu pobytowego), na których oparł się wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie.

Zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji RP organ odwoławczy uznał za nieuzasadniony wskazując, iż działań sankcjonujących nieprawidłowość czynności podejmowanych przez skarżącego w związku z zamiarem wjazdu na terytorium RP nie można utożsamiać z naruszeniem konstytucyjnych zasad przez organ administracji. Czynności przeprowadzone, w trakcie odprawy granicznej, wobec cudzoziemca w zakresie dostępu cudzoziemców do procedury uchodźczej zostały zrealizowane zgodnie z procedurą postępowania funkcjonariuszy SG dotyczącą umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP w celu poszukiwania ochrony międzynarodowej. Skarżący nie deklarował w dniu [...] lipca 2017 r. chęci złożenia wniosku o udzielenie międzynarodowej ochrony i nie spełniał warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP, zatem Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] był obowiązany do zastosowania przepisów kodeksu granicznego Schengen i nie miał możliwości wyboru innego sposobu rozstrzygnięcia, poza odmową wjazdu. Tym samym organ I instancji nie naruszył art. 7 i art. 56 Konstytucji RP.

Z uwagi na fakt, iż w niniejszej sprawie Komendant Główny SG nie stwierdził podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji, wniosek o przeprowadzenie czynności wskazanych w art. 14 ust. 3 kodeksu granicznego Schengen uznał również za bezzasadny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję cudzoziemiec, reprezentowany przez pełnomocnika, powielił w całości zarzuty i argumentację wskazaną w odwołaniu rozszerzając zarzuty o rażące naruszenie:

˗ art. 40 § 2 k.p.a. poprzez niedoręczenie pełnomocnikowi cudzoziemca odpisu decyzji organ I instancji;

˗ art. 67 § 1 i § 2 pkt 1, 2 i 5 k.p.a. poprzez niesporządzenie przez organ I instancji protokołu z czynności postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. pierwszego przesłuchania w czasie kontroli granicznej będącego podstawą wydania decyzji oraz z czynności ustnego wniesienia przez skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, a także nie sporządzenia protokołu z ustnego ogłoszenia skarżonej decyzji, która została ogłoszona skarżącemu i pełnomocnikowi skarżącego przed doręczeniem tej decyzji na piśmie.

Z uwagi na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, a także o zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu pełnomocnik skarżącego wskazał, że cudzoziemiec w dniu [...] lipca 2017 r. na przejściu granicznym w [...], w czasie kontroli granicznej, oświadczył funkcjonariuszom SG, że jest prześladowany w kraju pochodzenia i chce ubiegać się o udzielenie mu ochrony międzynarodowej na terytorium RP, a naocznym świadkiem powyższego oświadczenia był obecny wówczas pełnomocnik cudzoziemca i M. K. Ponadto cudzoziemiec posiadał pisemny wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, który przekazał funkcjonariuszom. Natomiast funkcjonariusze nie chcieli przyjąć od niego dokumentu w postaci wstępnej diagnozy psychologicznej i kwalifikacji do szczególnej pomocy osobom, które przetrwały tortury. Zdaniem pełnomocnika skarżącego powyższe oznacza, że nie poddano kontroli dokumentów potwierdzających cel pobytu cudzoziemca na terytorium RP. Nie przesłuchano również M. K. o co wnioskowano w odwołaniu.

Z notatki sporządzonej przez funkcjonariusza przeprowadzającego kontrolę graniczną z udziałem skarżącego wynika, że cudzoziemiec nie deklarował woli ubiegania się o ochronę międzynarodową na terytorium RP. Jednak wskazane powyżej okoliczności – w ocenie pełnomocnika skarżącego – świadczą o tym, że skarżący złożył oświadczenie, aby udzielono mu pomocy międzynarodowej. Organ I instancji całkowicie pominął złożony przez skarżącego w trakcie przesłuchania wniosek.

Ponadto pełnomocnik skarżącego stanął na stanowisku, że rozmowa z funkcjonariuszem, z której sporządza się notatkę, powinna być sporządzona w formie protokołu, bowiem jest czynnością postępowania mającą istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie tej rozmowy organ czyni bowiem ustalenia, które determinują dalsze losy cudzoziemca. Przemawia to więc za protokołowaniem tej czynności na postawie np. art. 67 § 1 k.p.a. Udokumentowanie rozmowy, mającej kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, w formie notatki urzędowej, jest dalece niewystarczające. Po pierwsze, na podstawie dokonanego przez funkcjonariusza zapisu nie jest możliwe nawet przybliżone odtworzenie przebiegu rozmowy. Po drugie zaś, cudzoziemiec nie ma możliwości zapoznania się z treścią zapisu, a tym samym nie może się do niego odnieść, ani w żaden sposób go sprostować. Ponadto, w trakcie rozmowy cudzoziemiec, zgodnie z deklaracjami i wiedzą pełnomocnika, miał ustnie wnosić podanie - składać wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Przyjęcie więc takiego podania powinno być, zgodnie z art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a., sporządzone w formie protokołu. Ponadto rozmowa ta jest niczym innym, jak przesłuchaniem skarżącego, co zgodnie z art. 67 § 2 pkt 2) k.p.a., obliguje organ do sporządzenia protokołu z tej czynności.

Protokołem powinna zostać również udokumentowana czynność ustnego ogłoszenia decyzji organu I instancji. Decyzja ta został bowiem ogłoszona ustanie pełnomocnikowi skarżącego przez funkcjonariusza jeszcze przed doręczeniem. A skoro organ zapewnia, że wszystkie czynności z udziałem cudzoziemca zostały przeprowadzone w języku [...], a brak jest tłumaczenia decyzji, to przyjąć należy, że została ona ogłoszona skarżącemu ustnie. Powyższe zaś nakłada na organ obowiązek sporządzenia protokołu również z tej czynności.

W odpowiedzi na skargę Komendant Główny SG wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Jednoczenie wskazał, że odprawa graniczna prowadzona jest wyłącznie wobec osoby, która do niej przystępuje i przepisy prawa nie przewidują możliwości ustanowienia do niej pełnomocnika, który będzie w imieniu mocodawcy odpowiadał na pytania funkcjonariusza. Natomiast czynności kontroli II linii prowadzone były jedynie z udziałem samego cudzoziemca i nie uczestniczyli w nich ani pełnomocnik – J.Z., ani M. K., zatem nie mogą mieć wiedzy w zakresie oświadczeń składanych wówczas przez cudzoziemca. W związku z tym, że skarżący powoływał się wyłącznie na osobiste powody wjazdu, wobec nieposiadania dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium RP, organ I instancji zobowiązany był wydać decyzję o odmowie wjazdu. Za niezrozumiały uznał zarzut, iż decyzja nie została doręczona czy ogłoszona pełnomocnikowi, bowiem o fakcie istnienia pełnomocnictwa organ uzyskał informację dopiero w dniu [...] sierpnia 2017 r. przy składaniu odwołania.

Organ odwoławczy ponownie podkreślił, że do wyjaśnienia niespełnienia przez cudzoziemca pozytywnych przesłanek wjazdu w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej, a obejmujących weryfikację warunków wjazdu: dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, miejsca wjazdu oraz celu pobytu nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego wynikających z przepisów prawa krajowego. Rozpytanie cudzoziemca w zakresie celu wjazdu i pobytu stanowi w zasadzie jedną z czynności technicznych prowadzących albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu, albo do skutku w postaci wydania decyzji odmownej i ma zastosowanie wobec każdego cudzoziemca poddanego czynnościom odprawy granicznej. Nie ma przy tym żadnej przeszkody, aby uzyskane informacje, świadczące o tym, że deklarowany przez cudzoziemca cel i warunki pobytu nie pozwalają na wydanie zgody na wjazd na terytorium RP znalazły odzwierciedlenie w treści notatki dołączanej do akt sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2017 r. poz. 2188 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej zwanej "p.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest nadto związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z przywołanymi wyżej zasadami Sąd uznał, że skarga jest zasadna, bowiem powołane w niej argumenty zasługiwały częściowo na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] października 2017 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., wydane w przedmiocie odmowy skarżącemu wjazdu na terytorium RP, naruszyły przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie ustalono bowiem, w sposób niebudzący wątpliwości, stanu faktycznego niniejszej sprawy. Z tego względu Sąd uznał, że ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium [...] dokonana została przedwcześnie.

Podstawę materialnoprawną wydanych w niniejszej sprawie decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium RP, gdy nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium. Wynika z tego, że wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP ma charakter obligatoryjny, w sytuacji gdy nie zachodzi przesłanka negatywna uniemożliwiająca jej wydanie określona w ust. 2 ww. przepisu. Jak stanowi bowiem art. 28 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP nie jest wydawana w stosunku do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Należy zauważyć, że według art. 30 ww. ustawy, do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Wskazane przepisy, które nie znajdą zastosowania, określają wymagania podlegające sprawdzeniu, które muszą zostać spełnione przez cudzoziemca, by mógł przekroczyć granicę (art. 23 i 25), a także określają zasady prowadzonego postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu.

Zasady regulujące kontrolę graniczną osób przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii określone zostały w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen; Dz.U. UE z 2016 r. Nr L 77/1). Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 tego rozporządzenia "kontrola graniczna" oznacza działania podejmowane na granicy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem i do celów w nim określonych, wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia tej granicy lub na akt jej przekroczenia, bez względu na wszelkie inne okoliczności, składające się z odprawy granicznej oraz ochrony granic. "Odprawa graniczna" oznacza zaś czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych w celu zapewnienia, aby można było zezwolić na wjazd osób, w tym ich środków transportu oraz przedmiotów będących w ich posiadaniu, na terytorium państw członkowskich lub aby można było zezwolić na opuszczenie przez nie tego terytorium (art. 2 pkt 11). Natomiast "kontrola drugiej linii" oznacza szczegółową odprawę, która może zostać przeprowadzona w odpowiednim miejscu, innym niż miejsce, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia) wg art. 2 pkt 13 ww. kodeksu.

Szczegółowe wymagania, a także sposób przeprowadzania kontroli uregulowane zostały w art. 6-9 kodeksu granicznego Schengen. Z tego względu, nie ma potrzeby stosowania w tym zakresie przepisów prawa krajowego, z tym jednak wyjątkiem, że regulacje zawarte w rozporządzeniu nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca. W tym zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Powyższe oznacza, że do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jako przepis szczególny, znajduje zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest treść art. 14 kodeksu granicznego Schengen, który stanowi m.in., że odmowa wjazdu następuje w związku z niespełnieniem wszystkich warunków wjazdu określonych tym kodeksem, w drodze decyzji podejmowanej przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego, wydawanej w formie standardowego formularza, wywierającej skutek natychmiastowy, jednak bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej lub wydawania długoterminowych wiz pobytowych. Przepis ten wskazuje także, iż osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji, a postępowanie odwoławcze jest prowadzone zgodnie z prawem krajowym, jak też złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Nadto stanowi również, iż obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona. Należy mieć na względzie, że przepis ten normuje tylko niektóre kwestie dotyczące odmowy wjazdu jak: forma rozstrzygnięcia, formularzowy charakter decyzji, natychmiastowy jej skutek, a także brak skutku zawieszającego (wstrzymującego) wykonanie decyzji w przypadku wniesienia odwołania. Natomiast poza zakresem regulacji pozostawiony został przebieg postępowania zmierzającego do wydania decyzji o odmowie. Wobec tego podlega ono przepisom prawa krajowego z zastrzeżeniem, że skutek niespełnienia pozytywnych wymogów do przekroczenia granicy w postaci odmowy wjazdu, nie może prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej.

Stosowanie przepisów krajowych w postępowaniu skutkującym wydaniem decyzji odmawiającej wjazdu znajduje odzwierciedlenie we wzorze formularza decyzji stanowiącej załącznik V część B (standardowy formularz odmowy wjazdu na granic) przewidziany w art. 14 ww. kodeksu. We wzorze tym zawarto wymaganą obowiązkowo informację, że przybywający zostaje poinformowany, iż odmawia mu się wjazdu na terytorium danego kraju na mocy (w tym miejscu instrukcja nakazuje wskazać odniesienie do obowiązującego prawa krajowego).

Wskazać też należy, że z art. 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona, Dz. Urz. UE z 2016 r. Nr L 180/60) wynika, iż dyrektywa ta znajduje zastosowanie do wszystkich wniosków o udzielnie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy państw członkowskich. Jednocześnie jak stanowi art. 6 ust. 2 tej dyrektywy państwa członkowskie zapewniają, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. Jak wskazuje ww. art. 3 tej dyrektywy, jako miejsce złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej przez cudzoziemca zamierzającego przekroczyć granicę, wymienia się granicę państwa członkowskiego.

W niniejszej sprawie bezspornie wystąpiły przesłanki do skierowania skarżącego na tzw. "kontrolę drugiej linii". Skarżący nie posiadał bowiem dokumentów uprawniających do przekroczenia polskiej granicy, a zarazem granicy Schengen, co w sposób jednoznaczny potwierdza materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Tym samym nie spełniał warunków wjazdu określonych w art. 6 ww. kodeksu.

Wyjaśnienia wymaga, że w celu ustalenia czy cudzoziemiec spełnia pozytywne przesłanki wjazdu, w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej (obejmujących weryfikację warunków wjazdu: posiadania dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, weryfikację miejsca wyjazdu i celu pobytu) nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego wynikających z przepisów prawa krajowego. Czynności te mają zatem charakter techniczny i prowadzą albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu albo do wydania decyzji odmownej w razie stwierdzenia braku spełnienia przesłanek pozytywnych wjazdu (art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), przy jednoczesnym ustaleniu braku wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji o odmowie wjazdu, przewidzianej w ust. 2 ww. przepisu. Czynności odprawy granicznej nie muszą zatem wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach może okazać się uzasadnione sporządzenie notatki urzędowej, stanowiącej materiał, mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Sporządzenie takiej notatki będzie można uznać za wystarczające w realiach danej sprawy, jeżeli będzie ona wystarczająco szczegółowa, a okoliczności sprawy nie będą budziły poważnych wątpliwości. Notatka urzędowa zalicza się bowiem do kategorii ewentualnych dowodów w rozumieniu art. 75 k.p.a. Jak stanowi bowiem art. 72 § 1 k.p.a., czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności.

Podkreślić przy tym należy, że notatka urzędowa musi zostać sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości co do intencji cudzoziemca i jego oświadczeń. W przeciwnym razie może być uznana za środek dowodowy niewystarczający w sprawie. W ocenie Sądu z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Notatkę sporządzoną na potrzeby niniejszej sprawy, którą organy postrzegają jako zasadniczy dowód w sprawie, należy bowiem uznać za bardzo lakoniczną i niewystarczającą, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że cudzoziemiec konsekwentnie twierdzi, iż chciał złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej a nadto, że posiadał przy sobie wypełniony wniosek w dniu, kiedy stawił się na granicy. Notatka sporządzona przez funkcjonariusza II linii koncentruje się na ustaleniu celu pobytu na terytorium Polski, którego cudzoziemiec nie potrafił określić. Wskazuje również, iż jako powód wjazdu cudzoziemiec podał upływ terminu dopuszczalnego pobytu na terytorium [...], a nie obawy o swoje życie. Jednak kompletność i dokładność treści notatki budzi wątpliwości w zestawieniu z oświadczeniami i faktami przedstawionymi przez pełnomocnika skarżącego tj. w sytuacji stawienia się cudzoziemca na granicy wraz z wypełnionym wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz z pełnomocnikiem i M. K., którzy – jak wskazuje cudzoziemiec – byli świadkami składanego przez niego oświadczenia funkcjonariuszom SG, że jest prześladowany w kraju pochodzenia i chce ubiegać się o udzielenie mu ochrony międzynarodowej na terytorium RP. Jakkolwiek oświadczenia cudzoziemca w tym względzie nie stanowią automatycznego potwierdzenia, iż w trakcie odprawy granicznej skarżący istotnie zadeklarował chęć ubiegania się o objęcie go ochroną międzynarodową, to jednak mając na uwadze elementarne względy logiki oraz doświadczenia życiowego, taki właśnie przebieg wydarzeń wysoce uprawdopodabniają. W tej sytuacji notatkę sporządzoną przez funkcjonariusza II linii należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego czy ww. deklarację skarżący faktycznie usiłował złożyć, czy też nie.

Skład orzekający poddając w wątpliwość wiarygodność ww. dokumentu nie stwierdza bynajmniej, iż przy jego sporządzaniu doszło do świadomego zmanipulowania jej treści przez funkcjonariusza SG (materiał dowodowy sprawy nie daje ku temu podstaw). Natomiast za wysoce prawdopodobną Sąd uznaje ewentualność, iż w takcie rozpytywania skarżącego przez funkcjonariusza II linii mogło dojść do niedostatecznego zrozumienia woli skarżącego, na co mogły mieć wpływ takie okoliczności sprawy: jak niewykluczona niedostateczna precyzja czy też wieloznaczność ustnej wypowiedzi skarżącego (spotęgowana przez wypowiadanie się nie w ojczystym języku [...], tylko w języku [...] wprawdzie zrozumiałym dla skarżącego, niemniej stanowiącym dla niego jedynie język urzędowy kraju pochodzenia) oraz ciążąca na funkcjonariuszu II linii presja czasowa wynikająca z konieczności odprawienia dużej liczby cudzoziemców. Niezależnie jednak od konkretnych przyczyn leżących u źródeł ww. nieporozumienia, w świetle całokształtu okoliczności sprawy nie można uznać sporządzonej notatki za posiadającą rozstrzygające znaczenie dla oceny intencji skarżącego.

Wobec powyższego Sąd stwierdza, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli, tak instancyjnej jak i sądowej, niezwykle istotnej kwestii dla rozstrzygnięcia tej sprawy tj. ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej skarżącemu wjazdu na terytorium RP. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wyprowadzić należy z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu administracyjnym – prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu – znajduje zastosowanie jako przepis szczególny względem przepisów k.p.a.

Jak stanowi art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach postępowanie prowadzone przez organy SG przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji o odmowie wjazdu (art. 33 ust. 1) ogranicza się do: 1) przesłuchania cudzoziemca; 2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca; 3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży; 4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców; 5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych. Wprawdzie zgodnie z ust. 2 ww. przepisu postępowanie to może mieć węższy zakres, ale tylko wtedy, gdy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Wówczas czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w art. 34 ust. 1 ww. ustawy, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów.

W niniejszej sprawie nie wystąpiły jednak okoliczności uzasadniające zastosowanie ust. 2 ww. przepisu ustawy o cudzoziemcach w związku z powstaniem istotnych i nieusuniętych przez organy wątpliwości co ewentualnego posiadania przez skarżącego uprawnienia do wjazdu na terytorium RP (w konsekwencji niewykluczonego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową).

Wskazać należy, że wynikające z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach upoważnienie organu do przesłuchania cudzoziemca, jako strony postępowania administracyjnego, należy potraktować jako czynność, z której – zgodnie z art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. – co do zasady sporządza się protokół. Wówczas bowiem postępowanie staje się bardziej transparentne, a strona ma możliwość zaznajomienia się z jego treścią. Powyższe wynika z charakteru protokołu przesłuchania, który powinien być odczytany i przedstawiony do podpisu osobie zeznającej, niezwłocznie po złożeniu zeznania (art. 69 k.p.a.). Z jego treści zaś powinno wynikać, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zostały zgłoszone.

Jednocześnie Sąd w pełni podziela stanowisko organu odwoławczego, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności zapewnienia temu postępowaniu pożądanej sprawności (oczywista potrzeba wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu). Biorąc pod uwagę także ograniczoną przestrzeń przejścia granicznego, w której najpierw dokonywane jest "rozpytanie" cudzoziemca na tzw. "kontroli drugiej linii", a następnie przeprowadza się postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP (w specjalnie wydzielonej strefie w infrastrukturze przejścia granicznego), należy zgodzić się z argumentacją organu odwoławczego sprzeciwiającą się możliwości dopuszczania do udziału w którejkolwiek z ww. czynności, toczących się z udziałem skarżącego, jego pełnomocnika. W konsekwencji trafnie organ wskazuje, że zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji I instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie, mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw. Jednakże należy podkreślić, iż tego rodzaju wykładnia przepisów ustawy o cudzoziemcach w związku z przepisami k.p.a. w oczywisty sposób obniża poziom gwarancji procesowych cudzoziemca, który nie ma możliwości skorzystania, bezpośrednio w toku skierowanego przeciwko niemu postępowania administracyjnego, z pomocy pełnomocnika ustanowionego wcześniej niż na etapie doręczenia decyzji organu I instancji. Zważywszy jednak na brak przepisów wprost wyłączających udział pełnomocnika cudzoziemca w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP, a także wynikające z przepisów k.p.a. co do zasady nieskrępowane uprawnienie strony postępowania administracyjnego do działania za pośrednictwem pełnomocnika powoduje, że powyższa wykładnia, z punktu widzenia cudzoziemców bezspornie niekorzystna, odwołuje się do daleko idącej specyfiki omawianego postępowania, z którą immanentnie wiąże się akcentowany przez organy postulat jak najbardziej sprawnego, tj. szybkiego procedowania.

Skład orzekający w niniejszej sprawie zgadza się również z organem, że złożenie przez cudzoziemca deklaracji ubiegania się o ochronę międzynarodową ma charakter bezpośredni i osobisty. Obowiązujące przepisy (art. 26, 28 i 29 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP), wymagają, by cudzoziemiec osobiście złożył wniosek lub zadeklarował zamiar jego złożenia w momencie przekraczania granicy. Postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP nie jest tego rodzaju postępowaniem, w którym co do zasady, celowe byłoby przesłuchiwanie świadków, także po wniesieniu odwołania od decyzji odmownej, a więc przed II instancją, zwłaszcza, gdy nie brali oni udziału w czynnościach odprawy. W ocenie Sądu zasadnie organ uznał za zbędne przeprowadzenie takich przesłuchań. Z uwagi na powyższe za niezasadne należało uznać zarzuty w zakresie braku przesłuchania M. K.

Nie zmienia to jednak faktu, że na orzekających w sprawie organach ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy w kontekście ustalenia ewentualnej przeszkody do orzeczenia o odmowie wjazdu w postaci deklarowania przez cudzoziemca zamiaru ubiegania się do ochronę międzynarodową. Przy tym realizacja tego obowiązku nie wiąże się z koniecznością podejmowania żadnych nadzwyczajnych działań, a polega na dochowaniu przez organy niezbędnej rzetelności w ustaleniu niebudzącej wątpliwości woli cudzoziemca, a w razie zaistnienia wątpliwości w tym zakresie – do stosowania instrumentów z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

W tym kontekście Sąd ponownie zwraca uwagę, że w rozpoznanej sprawie istotą sporu jest to czy cudzoziemiec stawiając się w dniu [...] lipca 2017 r. na przejściu granicznym w [...] ujawnił wolę ubiegania się w [...] o ochronę międzynarodową, a w konsekwencji czy zaistniały w niniejszej sprawie przesłanki wymienione w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, wyłączające konieczność wydania decyzji o odmowie wjazdu w stosunku do cudzoziemca z uwagi na brak wymaganych dokumentów. Organy konsekwentnie twierdzą, że skarżący takiej woli nie wyraził, czego dowodem ma być wspomniana powyżej notatka urzędowa. Skarżący natomiast stoi na stanowisku, że nie tylko wyrażał taką wolę, ale w dniu, w którym stawił się na granicy, posiadał wypełniony wniosek o udzieleniu mu ochrony.

Wobec tak skrajnie odmiennych twierdzeń, zdaniem Sądu, konieczne a wręcz niezbędne jest – co funkcjonariuszom SG powinno być wiadome z urzędu, albowiem przypadek skarżącego nie jest odosobniony – takie przeprowadzenie postępowania oraz sporządzenie takiego materiału dowodowego, który w sposób jednoznaczny wykazywałby przebieg rozpytania dokonywanego wobec cudzoziemca. W szczególności, w ocenie Sądu, środkiem dowodowym umożliwiającym udokumentowanie przebiegu zdarzeń, w tym wskazanie pytań zadawanych cudzoziemcowi jak i jego odpowiedzi, byłby sporządzony, w myśl zasad wyrażonych w k.p.a., protokół. Tym bardziej, że wymagany byłby podpis cudzoziemca pod treścią protokołu, ewentualnie odnotowano by przyczyny odmowy złożenia takiego podpisu.

Jednocześnie Sąd ma świadomość, iż brak jest możliwości sporządzenia protokołu z rozpytania cudzoziemca w realiach, które wystąpiły w dniu [...] lipca 2017 r. Stąd, organ ponownie rozpatrując sprawę, będzie zobowiązany dokonać oceny zasadności (bądź nie) odmowy wjazdu skarżącemu na teren RP w kontekście tych okoliczności, które są niesporne. Oznacza to, że organ będzie musiał podjąć decyzję co do umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu do Polski w oparciu o całokształt okoliczności sprawy, tj. dokona oceny okoliczności czy skarżący posiadał w tym dniu przy sobie wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz czy deklarował jego złożenie w sytuacji gdy zapewnił sobie pomoc profesjonalnego pełnomocnika, który chociaż nie dopuszczony do udziału w czynności rozpytania, czynnie działał w celu umożliwienia swojemu klientowi złożenia wniosku o udzielenie ochrony.

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że organy obu instancji naruszyły zasady wyrażone w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a poprzez to art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Z uwagi na wadliwość przeprowadzonego postepowania administracyjnego za przedwczesne należało uznać zarzuty w zakresie naruszenia przepisów Konstytucji RP. Nie można uznać za zasadny również zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. w zakresie dostępu pełnomocnika do akt sprawy i podjęcia innych czynności w postępowaniu przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej, skoro pełnomocnik domagał się dopuszczenia do udziału w czynnościach kontrolnych, do czego nie był uprawniony, a pełnomocnictwo złożone została dopiero na etapie postępowania odwoławczego.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji.

O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął w pkt 2 sentencji, na mocy art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., uwzględniając zwrot kosztów zastępstwa procesowego (480 zł) stosownie do § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.).