Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 703/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2022-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 134 par 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184 par 1, art. 206 ust. 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 24 ust. 1, 2 i 11
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Adamiec Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.) Asesor WSA Magdalena Stępniak Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2022 r. sprawy ze skargi R. O. T. W. Ś. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa (dalej: zarząd, instytucja zarządzająca, IZ, organ) decyzją z [...] nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną Nr [...] z [...] określającą, że beneficjent R. Ś. (dalej: R.) jest zobowiązana zwrócić dotację w kwocie [...]zł, w tym środki Unii Europejskiej w kwocie [...]zł oraz środki budżetu krajowego w kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, którą otrzymała na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]" nr [...] z 23 maja 2017 r., a która została wykorzystana z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Organ wyjaśnił, że 29 września 2016 r. Departament Wdrażania Europejskiego Funduszu Społecznego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Ś. ogłosił konkurs numer [...] [...] (dalej: Konkurs) w ramach osi 8 - rozwój edukacji i aktywne społeczeństwo, Poddziałanie 8.5.1 Podniesienie jakości kształcenia zawodowego oraz wsparcie na rzecz tworzenia i rozwoju CKZiU. R. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu: "[...]" (dalej: Wniosek), który został pozytywnie oceniony i wybrany do dofinansowania.

Instytucja zarządzająca zawarła z R. 23 maja 2017 r. umowę o dofinansowanie projektu w ramach RPOWŚ na lata 2014-2020 nr [...] (dalej: Umowa).

Zgodnie z treścią informacji pokontrolnej z 14 sierpnia 2018 r. objęte kontrolą postępowanie dotyczące zakupu usług szkoleniowych zostało przeprowadzone prawidłowo. Natomiast w 2019 roku przeprowadzono kolejną kontrolę. W jej wyniku pismem z 7 czerwca 2019 r. R. została poinformowana, że po ponownym zbadaniu prawidłowości postępowania na zakup usług szkoleniowych o łącznej wartości [...] zł. przyjęto, że Beneficjent w tym postępowaniu niezasadnie skrócił termin składania ofert (wynoszący minimum 30 dni) do 10 dni

IZ przedstawiła przebieg postępowania przed organem I instancji zakończony wydaniem decyzji Nr [...] z [...] r. Wskazała, że organ I instancji doszedł do właściwego przekonania, że w sprawie należało wydać decyzję administracyjną określającą zwrot od beneficjenta kwoty [...]zł. Suma ta to 25 % wartości wydatków wykazanych we wnioskach o płatność, a dotyczących niewłaściwie przeprowadzonego zamówienia.

Beneficjent skracając termin na składanie ofert w postępowaniu dotyczącym zakupu usług szkoleniowych (w ramach realizacji projektu), z co najmniej 30 dni na 10 dni, dokonał tego w sposób niedozwolony, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, tj. zasad określonych w rozdziale 6.5.2 pkt 8 lit a ppkt vi wytycznych.

Organ rozpoznając sprawę w I instancji przyjął, że w przedmiotowej sprawie doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Decyzja została doręczona R. 11 sierpnia 2021 r.

W dniu 20 sierpnia 2021 r. R. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym podniosła, że poczynione ustalenia faktyczne w sprawie są niezgodne z rzeczywistością. Jej zdaniem nieprawidłowo wskazano podstawy prawne decyzji. Strona zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2021 r., poz. 735, dalej; "k.p.a.") poprzez uznanie za prawdę obiektywną jedynie stanowiska wewnętrznego organu, przy nieuwzględnieniu stanowiska i opinii przedkładanych przez R.,

2. art. 7a § 1 k.p.a. poprzez niedążenie przez organ do rozstrzygnięcia wątpliwości na korzyść strony,

3. art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez niewzięcie pod uwagę ustaleń dokonanych przez właściwe instytucje kontrolujące,

4. dotyczących zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę i zinterpretowanie przesłanki dotyczące trybów udzielania zamówień publicznych oraz wynikających z wyłączenia stosowania zasady konkurencyjności w wytycznych.

Ponownie rozpoznając ponownie sprawę IZ wskazała, że celem postępowania odwoławczego, była ponowna analiza sprawy, co do istoty, a zatem powtórna weryfikacja trzech obszarów zagadnień:

1. czy w przedmiotowej sprawie beneficjent poprawnie przeprowadził procedurę wyłonienia wykonawcy w postępowaniu na zakup usług szkoleniowych (kod CPV: 80530000-8) w ramach projektu pn.: "[...]" w oparciu o zasadę konkurencyjności, w szczególności: czy beneficjent miał prawo skrócić termin składania ofert w ww. postępowaniu z nie mniej niż 30 dni od daty upublicznienia zapytania ofertowego do 10 dni oraz czy zaistniała podnoszona przez beneficjenta w wyjaśnieniach tzw. pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

2. czy w niniejszej sprawie doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art, 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie nr 1303/2013),

3. w przypadku zaistnienia nieprawidłowości, ustalenie przez czyje działanie lub zaniechanie została ona wywołana, w szczególności, czy zachodzą przesłanki wskazane w art. 24 ust. 11 ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa).

IZ ponownie rozpatrując sprawę ustaliła, że głównym celem projektu było podniesienie jakości i atrakcyjności kształcenia zawodowego w kontekście przyszłego zatrudnienia uczniów szkół zawodowych województwa świętokrzyskiego oraz zdobycie wiedzy, umiejętności i pierwszego doświadczenia zawodowego przez 510 uczniów. W tym celu beneficjent we wniosku o dofinansowanie projektu przewidział przeprowadzenie szkoleń zawodowych, a następnie zdecydował o wyborze podmiotu, który zrealizuje w/w szkolenia. R. związany był postanowieniami wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, tj. rozdział 6, pkt 6.5,2 - zasada konkurencyjności. W związku z tym był zobowiązany m.in. do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający w szczególności zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Z uwagi na to, że w momencie wszczęcia postępowania na zakup usług szkoleniowych, tj. 30 marca 2017 r., beneficjent nie zawarł jeszcze z IZ umowy o dofinansowanie projektu, nie mógł on zamieścić ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności. Strona rozpoczynając realizację projektu na własne ryzyko związana była postanowieniami podrozdziału 6.5.2 pkt 11 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, zgodnie z którym: "W przypadku, gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję".

R. jako podmiot niespełniający warunków wynikających z art. 3 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązany był z uwagi na wartość zamówień, udzielić ich zgodnie z zasadą konkurencyjności, której procedura opisana została w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, w podrozdziale 6.5.2.

Zamawiający zamieścił zapytanie ofertowe na swojej stronie internetowej oraz przesłał je do trzech potencjalnych wykonawców w dniu 30 marca 2017 r. Termin składania ofert wyznaczył na dzień 10 kwietnia 2017 r.

IZ podkreśliła, że postępowanie powinno było zostać przeprowadzone zgodnie z regulacjami zawartymi w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, tj. podrozdziałem 6.5.2 pkt 11 - wymóg wyznaczenia prawidłowego terminu do składania ofert w odpowiedzi na zamieszczone zapytanie ofertowe. Termin ten zgodnie z sekcją 6.5.2 wytycznych pkt 8 lit. a pkt VI powinien wynosić nie mniej niż 30 dni od daty upublicznienia zapytanie ofertowego (w przypadku zamówień na dostawy i usługi o wartości co najmniej [...] euro). Strona nie zachowała wskazanego wyżej terminu, albowiem skróciła go do 10 dni, a w związku z tym procedura wyżej opisana nie została przeprowadzona prawidłowo.

Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w podrozdziale 6.5 pkt 8 lit. d przewidują odstępstwo dotyczące terminu wymaganego do składania ofert, w razie zajścia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W związku z tym organ przeprowadził analizę, czy beneficjent był uprawniony do skrócenia terminu z 30 dni na 10 dni (7 dni roboczych), tj. o 66,66 %.

Zdaniem R. skrócenie terminu spowodowane zostało przez opieszałość organu, tj. przesunięcie rozstrzygnięcia konkursu (zmiana terminu zakończenia oceny z 28 lutego 2017 r. na 31 marca 2017 r. Beneficjent wskazywał również na kwestie związane z maksymalnym okresem trwania projektu (kryterium dopuszczające), który zgodnie z regulaminem konkursu wynosił 24 miesiące oraz konsultacjami z dyrektorami szkół, którzy z uwagi na obciążenie uczniów zajęciami obowiązkowymi, wskazywali, że optymalna liczba dodatkowych godzin zajęć dla uczniów w projekcie to 5 do 7 tygodniowo. Z uwagi na powyższe nie miał możliwości zachowania terminu, o którym mowa w podrozdziale 6.5.2 pkt 8 lit. a ppkt vi wytycznych.

R. podniosła, że uchybienie terminowi nastąpiło w następstwie zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć.

Zdaniem organu odwoławczego argumentacja przedstawiona przez stronę nie świadczy o zaistnieniu, w ustalonym w sprawie stanie faktycznym i prawnym, pilnej potrzeby udzielenia zamówienia uprawniającej ją do skrócenia terminu składania ofert z co najmniej 30 dni na 10 dni. Organ przedstawił analizę w zakresie naruszenia przez R. zasady konkurencyjności. Stwierdził, że skracając wymagany zasadą konkurencyjności minimalny termin do składnia ofert, beneficjent naruszył podstawowe zasady przeprowadzania zamówienia, tj. w rzeczywistości nie otworzył zamówienia na konkurencję. Choć strona twierdziła, że w odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęły dwie oferty, a nie jedna, to w żadnym razie nie potwierdza, że wyznaczony termin był wystarczający na przygotowanie i złożenie oferty, biorąc pod uwagę wartość i skomplikowanie zamówienia. Wskazane dwie oferty pochodzą od podmiotów do których beneficjent skierował zapytanie cenowe 27 marca 2017 r. (w formie rozmowy telefonicznej), a następnie zapytanie ofertowe. Wykonawcy ci mieli zatem wiedzę, że strona zamierza takie zamówienie przeprowadzić, już kilka dni przed jego ogłoszeniem i mogli przygotowywać się do złożenia oferty, ponadto otrzymali bezpośrednio zapytania ofertowe, w dniu umieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej, dlatego mogli od razu przystąpić do gromadzenia niezbędnych dokumentów. Mając na uwadze powyższe, złożenie ofert jedynie przez podmioty, do których wysłano zapytania ofertowe świadczy o tym, że inne podmioty albo nie dotarły do zamówienia w odpowiednim czasie albo nie były w stanie skonstruować swojej oferty wraz z załącznikami w skróconym o 66,66% terminie składania ofert. Organ podkreślił, że skrócenie terminu na składanie ofert doprowadziło de facto do ograniczenia konkurencyjności, a szczególnie preferowane były wybrane przez beneficjenta podmioty do których skierowano zapytania ofertowe. W niniejszej sytuacji termin został w sposób nieuprawniony skrócony, a zatem uzasadnione jest twierdzenie, że naruszono w ten sposób podstawowe zasady związane z równym traktowaniem wykonawców i otwarciem się na równą konkurencję. W przypadku zamówień o wysokich wartościach, niezależnie od przedmiotu zamówienia stosowanie stałego, co najmniej 30 dniowego terminu jest zasadne i daje beneficjentowi gwarancję, że w przypadku jego dotrzymania uniknie kwestionowania prawidłowości określenia terminu przez organy kontrolujące, a w wielu przypadkach konieczności korygowania wydatków.

Zdaniem IZ kwestionowane zamówienie publiczne było złożone, a przygotowanie oferty wymagało zebrania szeregu specjalistów z różnych dziedzin.

Określone przez zamawiającego wymagania umożliwiające realizację zamówienia prowadzą do wniosku, że potencjalny wykonawca musiał dysponować rozległą kadrą, w różnych dziedzinach, bądź kadrę tę zrekrutować w ciągu maksymalnie 7 dni roboczych.

Abstrahując od tego, że wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków przewidywały odrębny termin na zamówienia dotyczącego usług ponad 209 000 euro, wynoszący, co najmniej 30 dni, to biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności, że zajęcia miały dotyczyć różnej tematyki, wymagającej zaangażowania kilkudziesięciu specjalistów z odmiennych dziedzin, miały się odbywać w 7 lokalizacjach, dla ponad 300 grup uczestników, przygotowanie ofert w odpowiedzi na zapytanie należy uznać za skomplikowane, a wyznaczony przez beneficjenta termin 10 dni kalendarzowych (7 dni roboczych) za niewystarczający.

Następnie organ omówił definicję nieprawidłowości oraz wskazał, że w świetle art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, aby można było mówić o jej zaistnieniu, muszą łącznie zostać spełnione następujące przesłanki:

1. naruszenie przepisów prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

2. działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego,

3. wywarcie lub potencjalna możliwość wywarcia szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Wyjaśnił dalej, że beneficjent, poprzez swoje działanie w ramach opisanych postępowań, naruszył przepisy prawa unijnego i prawa krajowego. Wydatkował on środki przeznaczone na zakup usług szkoleniowych w ramach projektu [...]" w ramach działania 8.5.1 Regionalnego Programu Operacyjnego o wartości [...] zł z naruszeniem przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, opisanej w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w podrozdziale 6.5.2 w związku z nieuzasadnionym skróceniem terminu do składania ofert w ww. postępowaniu.

R. jako podmiot gospodarczy dopuścił się działania naruszającego postanowienia wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (podrozdział 6.5.2. pkt 8 lit. a ppkt vi). Mimo obowiązku przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy usług o wartości powyżej 209 000 euro w oparciu o zasadę konkurencyjności, w której właściwym terminem do składania ofert jest co najmniej 30 dni, beneficjent zastosował termin 10 dniowy. Podkreślić należy, że na stronie ciążył obowiązek starannego realizowania projektu, zgodnie z postanowieniami zawartymi we Wniosku i Umowie oraz wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków. beneficjent temu obowiązkowi nie sprostał.

Ostatnia z przesłanek wskazuje na konieczność wystąpienia lub uprawdopodobnienia wystąpienia szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem związanym z niezgodnym z prawem działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego (beneficjenta). Powyższe oznacza, że o zaistnieniu nieprawidłowości decyduje nie tylko faktyczne wywarcie szkodliwego wpływu na budżet, ale nawet już prawdopodobieństwo wystąpienia takiej szkody. W przypadku przesłanki wywarcia lub potencjalnej możliwości wywarcia szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem należy przyjąć, że szkoda dla budżetu nie musi być konkretną stratą finansową, może być ona wyliczona m.in. metodą wskaźnikową. Zdaniem IZ skrócenie terminu na składanie ofert o 20 dni, tj, 66,66% spowodowało brak możliwości udziału w postępowaniu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei mogłoby spowodować oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Organ ponownie rozpatrując sprawę określając wysokość korekty wziął pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe możliwe do poniesienia przez fundusze polityki spójności. Uznał, że skrócenie terminu na składanie ofert z co najmniej 30 dni na 10 dni w sposób znaczny naruszyło zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Z uwagi na to, że nie jest w stanie stwierdzić, jakie oferty i na jakie kwoty wpłynęłyby na zapytanie dot. zamówienia, gdyby beneficjent zachował chociażby minimalny termin przewidziany w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, niemożliwym jest wyliczenie rzeczywistej straty finansowej powstałej w wyniku nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i waga nieprawidłowości była znaczna (skrócenie terminu o 66,66%), a spowodowane tym działaniem skutki finansowe, które mogły powstać w budżecie Unii Europejskiej są trudne do oszacowania. Nadto organ wskazał, że określając wysokość korekty finansowej jest zobowiązany rozważyć, czy w zaistniałym stanie faktycznym naruszenie procedur mogło uzasadnić obniżenie ustalonej korekty. Zaistnienie wskazanej wyżej nieprawidłowości w sposób jednoznaczny i bezsprzeczny zobowiązywało IZ do nałożenia stosownej korekty finansowej, której stawka została w sposób indywidualny i adekwatny określona przy zastosowaniu wskazanych w decyzji przepisów prawa i wytycznych, ujętych w dokumentach krajowych i wspólnotowych.

IZ podkreśliła, że wobec braku możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną została ona wyliczona ponownie metodą wskaźnikową, której sposób wyliczenia organ w sposób szczegółowy przedstawił (str. 50 i nast. decyzji). Wskazał, że zdecydował o nałożeniu korekty o wartości 25% ponieważ ustalony termin (10 dni) został skrócony o więcej niż 50% terminu wymaganego (30 dni).

Jego zdaniem wartość korekty została nałożona właściwe, z uwzględnieniem stopnia naruszenia zasad, o których mowa w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (podrozdział 6.5 pkt 1 wytycznych) i w oparciu o stawki ustalone metodą wskaźnikową za tego typu naruszenie, który zarówno w załączniku do Decyzji Komisji Europejskiej jak i w Rozporządzeniu w sprawie obniżania korekt finansowych wynosi 25%. Wskazał, że wartość korekty (kwota wydatków niekwalifikowalnych podlegających zwrotowi wynosi [...] zł (1 754 093,50 zł x 25% = [...] zł.).

Zdaniem organu odwoławczego w sprawie nie zachodzą okoliczności, pozwalające na zastosowanie art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którą "w przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania 1) właściwej instytucji lub 2) organów państwa- korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Beneficjent przeprowadzając postępowanie dot. zamówienia na usługi szkoleniowe w projekcie "[...]" przed zawarciem umowy o dofinansowanie zrobił to na własne ryzyko. Zobowiązany był przy tym stosować wszystkie procedury związane z udzielaniem takiego zamówienia, w tym wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków. Ustalenia IZ dokonane w postępowaniu administracyjnym jednoznacznie wskazują, że beneficjent skracając termin na składanie ofert w w/w postępowaniu z co najmniej 30 dni na 10 dni, zrobił to w sposób niedozwolony, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 UFP. Decyzja R. o skróceniu terminu była samowolna, albowiem nie konsultował z instytucją zarządzającą takiej możliwości przed przeprowadzeniem zamówienia. Zdaniem organu nie przyczynił się bezpośrednio do powstania nieprawidłowości, dlatego był zobowiązany wszcząć postępowanie, zamierzające do określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Organ ponownie rozpatrujący sprawę nie miał żadnych wątpliwości, co do zasadności wydania decyzji z uwagi na zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP i jej zakresu. Jego zdaniem należało orzec o zwrocie dofinansowania wydatkowanego z naruszeniem procedur. Wskazał, ze stosownie do § 15 ust. 1 Umowy "Jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone podwójne finansowanie lub dofinansowanie jest przez beneficjenta: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub procedurami o których mowa w art, 184 UFP, beneficjent zobowiązuje się do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie wypłaty kolejnej należnej mu transzy dofinansowania.

W konsekwencji stwierdził, że wszechstronna analiza zebranego materiału dowodowego doprowadziła do wniosku, że beneficjent dopuścił się w/w naruszeń. Powyższe determinowało konieczność wezwania beneficjenta do zwrotu kwoty obliczonej jako korekta finansowa. W związku z brakiem zwrotu rzeczonej kwoty zaszła konieczność wydania decyzji administracyjnej zgodnie z art. 207 ust. 9 UFP. Przepis ten zobowiązuje organ administracji, po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu do dobrowolnego zwrotu, do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu.

Zdaniem organu odwoławczego nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W tym zakresie organ odwołał się do dokonanych wyżej ustaleń oraz przywołał orzecznictwo na poparcie zajętego stanowiska. W szczególności podkreślił, że na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych, polegający na niezrozumieniu przez organ różnicy pomiędzy przesłanką natychmiastowego wykonania zamówienia a pilnego udzielenia zamówienia, co w konsekwencji zdaniem strony doprowadziło do nałożenia "bardzo niekorzystnej korekty finansowej, która mając na uwadze stan faktyczny jak i prawny oraz orzecznictwo, nie powinna być zastosowana".

Organ w sposób obszerny poruszył kwestię związaną z definicją pojęcia "pilna potrzeba udzielenia zamówienia". Ustawodawca nie stworzył definicji legalnej w/w terminu i w związku z tym wyprowadzić ją należy z orzecznictwa i doktryny. Wskazał, że zgodnie z nimi udzielenie zamówienia na podstawie w/w przesłanki, co do zasady powinno ograniczyć się tylko do zakresu koniecznego do zapobieżenia negatywnym skutkom nieprzewidzianego zdarzenia. Podkreślił, że aby zastosować można było art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp, musi wystąpić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, przez którą należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się w doktrynie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Wbrew zarzutom R. organ przeprowadził analizę, czy argumentacja przedstawiona przez stronę świadczy o zaistnieniu w ustalonym w sprawie stanie faktycznym i prawnym pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Za nieuzasadnione uznał w konsekwencji czynienie próby przypisania organowi pierwszej instancji kierowania się przy wydawaniu zaskarżonej decyzji przesłanką "natychmiastowego wykonania zamówienia".

Na powyższą decyzję R. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzuciła naruszenie:

1) Przepisów prawa procesowego, w tym w szczególności:

a) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § i k.p.a.,

b) art. 7a § 1 k.p.a.,

c) art. 8 § i § 2 k.p.a.,

2) Przepisów prawa materialnego, w tym w szczególności:

a) postanowień wytycznych w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, rozdziału 6.5, pkt 7 lit, d oraz rozdziału 6.5.2.,

b) przepisów art. 62 ustawy Prawo zamówień publicznych,

c) przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w szczególności załącznika do tego rozporządzenia.

W uzasadnieniu skargi ponad zarzuty wyżej opisane R. w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. podniosła, że organ jako przesądzające uznał stanowisko forsowane przez jego pełnomocnika. Skoro tak, to przyjęcie przez niego odrębnej od organu argumentacji byłoby, co najmniej, niewłaściwe - a w zasadzie mogłoby stanowić bezpośrednią przesłankę do wypowiedzenia umowy o pracę. Nie można zatem przyjąć takiej argumentacji za właściwą czy przesądzającą w sprawie - gdyby bowiem przyjąć odmienną wykładnię, to naruszona byłaby zasada nemo iudex in causa sua.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7a § 1 k.p.a. wskazała, że ze wskazanego przepisu wynika wprost, że w razie wątpliwości prawnych, organ winien działać na korzyść strony postępowania administracyjnego. W żadnym momencie trwania kontroli czy postępowania administracyjnego, ze strony organu nie było takiej okoliczności. Wskazać bowiem należy, że pomimo wstępnych wątpliwości co do uprawnień beneficjenta do podjęcia odpowiednich działań na podstawie wytycznych oraz PZP, organ zdecydował się przyjąć wobec beneficjenta najbardziej rygorystyczną wykładnię przepisów (którą właściwie tylko organ stosuje), która nie ma oparcia w przepisach prawa czy praktyce realizacji zamówień publicznych lub zapytań ofertowych zgodnie na podstawie wytycznych.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art.8 § 1 i § 2 k.p.a. podkreśliła, że w państwie praworządnym nie jest akceptowalna sytuacja, w której organy bez podania uzasadnionych powodów odstępstwa od zajętego uprzednio stanowiska formułują całkowicie odmienne poglądy. Wszelka zmiana ocen prawnych wyrażanych na tle tożsamych stanów faktycznych lub prawnych wymaga zatem szczegółowego uzasadnienia ze wskazaniem powodów wprowadzonego odstępstwa. Tylko wtedy obywatel będzie mógł mieć przeświadczenie, że nie stał się adresatem arbitralnego lub dowolnego rozstrzygnięcia organu władzy państwowej.

Zdaniem R. nie przeprowadzono w sprawie szczegółowej analizy pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów i nie odniesiono jej do sytuacji beneficjenta. Nie dokonano szczegółowego uzasadnienia odnośnie sposobu obliczania nałożonych korekt finansowych, w tym wyjaśnienia dlaczego stosuje maksymalną stawkę procentową. W przypadku stwierdzenia wystąpienia konieczności nałożenia korekty finansowej, właściwa instytucja nie musi nakładać jej w maksymalnej wysokości, ale może ją obniżyć. Nakładając korektę finansową w maksymalnej przewidzianej w wytycznych (rozporządzeniu dotyczącym warunków obniżania korekt finansowych) wysokości, winna uzasadnić, dlaczego tak robi. Organ zaniechał ustaleń w tym zakresie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Wyeliminować z obrotu prawnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) można jedynie rozstrzygnięcie naruszające prawo w sposób opisany w przywołanym wyżej przepisie. Nadto co istotne, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzygając w granicach sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz przywołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniami nie mającymi zastosowana w badanej sprawie).

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa z [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną Nr [...] z [...] r. określającą, że beneficjent R. Ś. jest zobowiązana zwrócić dotację w kwocie [...]zł, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, którą otrzymała na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]" nr [...] z 23 maja 2017 r., a która została wykorzystana z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. IZ obszernie i wszechstronnie przedstawiła okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącą postanowień § 4 ust 1 umowy o dofinansowanie projektu, sekcji 6.5.2 punkt 8 lit a ppkt vi wytycznych, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie.

Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne, poczynione przez organ zgodnie z zachowaniem reguł procedury administracyjnej.

Na wstępie należy wskazać, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.f.p. regulujące na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych. W myśl art. 206 ust. 1 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W art. 184 ust. 1 ww. ustawy przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16 (publ. CBOSA) zajął stanowisko, że procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Zauważyć więc należy, że wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. NSA w wyroku z 15 września 2015 r., sygn. II GSK 2370/14 zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodowała konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków, niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por .m.in. wyrok NSA z 11 października 2018 r., sygn. I GSK 2162/18, publ. CBOSA i poczynione tam rozważania).

Analiza treści zaskarżonej decyzji wskazuje, że IZ orzekając o zwrocie części dofinasowania, oceniała zaistnienie tych dwóch przesłanek w stanie faktycznym sprawy.

Sąd w pełni akceptuje stanowisko zaprezentowane przez organ, że w niniejszej sprawie R. dopuściła się nieprawidłowości polegających na naruszeniu procedur – tj. postanowień umowy o dofinansowanie oraz wytycznych, co doprowadziło do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie zasadniczo sprowadza się do oceny prawidłowości przeprowadzonego w ramach realizacji projektu postępowania dotyczącego usług szkoleniowych.

Przypomnienia wymaga, że głównym celem projektu "[...]" było podniesienie jakości i atrakcyjności kształcenia zawodowego w kontekście przyszłego zatrudnienia uczniów szkół zawodowych województwa [...] oraz zdobycie wiedzy, umiejętności i pierwszego doświadczenia zawodowego przez 510 uczniów. Dlatego też beneficjent przewidział przeprowadzenie szkoleń zawodowych.

Realizując projekt R. przeprowadził m.in. postępowanie na zakup usług szkoleniowych o łącznej wartości [...] zł.

Ponieważ w momencie wszczęcia postępowania na zakup usług szkoleniowych, tj. 30 marca 2017 r., beneficjent nie zawarł jeszcze z IZ umowy o dofinansowanie projektu, nie mógł on zamieścić ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności. Strona rozpoczynając realizację projektu na własne ryzyko związana była postanowieniami podrozdziału 6.5.2 pkt 11 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, zgodnie z którym: "w przypadku, gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję".

Zamawiający zamieścił zapytanie ofertowe na swojej stronie internetowej oraz przesłał je do trzech potencjalnych wykonawców w dniu 30 marca 2017 r. Termin składania ofert wyznaczono natomiast na dzień 10 kwietnia 2017 r.

W tym miejscu podniesienia wymaga, że w myśl § 4 ust 1 zawartej umowy o dofinansowanie strona oświadczyła że zapoznała się z treścią wytycznych o których mowa w § 1 ust 24 (obejmujące również Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu spójności na lata 2014 – 2020) oraz zobowiązała się realizować projekt zgodnie z ich zapisami.

Powyższe jest jednoznaczne z przyjęciem, że prowadząc postępowania dotyczące zamówień w ramach projektu strona była obowiązana wypełnić warunki określone w wytycznych, w tym warunki objęte podrozdziałem 6.5.2.

Natomiast w § 15 ust 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do zwrotu całości lub części dofinansowania, jeżeli środki zostaną wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Innymi słowy, R. jako niespełniający warunków wynikających z art. 3 ust 1 pkt 1-5 ustawy Prawo zamówień publicznych, był zobowiązany – z uwagi na wartość zamówienia – udzielić go zgodnie z zasadą konkurencyjności uwzględnioną w wytycznych. W myśl punktu 1 rozdziału 6.5 wytycznych (Zamówienia udzielane w ramach projektów) właściwa instytucja zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o wartości szacunkowej przekraczającej [...] zł netto w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów Pzp lub zasady konkurencyjności.

Zgodnie z treścią podrozdziału 6.5.2 punktu 8 lit a ppkt vi wytycznych: w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami o których mowa w pkt 10 lub 11, które zawiera co najmniej (...) termin składania ofert. (...) W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej (...) 209.000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi termin ten wynosi nie mniej niż 30 dni od daty upublicznienia zapytania ofertowego.

Biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zamówienia oraz powyżej przywołane przepisy wytycznych należy uznać, że strona przeprowadzając kontrolowane postępowanie dotyczące zamówienia usług szkoleniowych naruszyła podrozdział 6.5.2 punkt 8 lit a ppkt vi wytycznych poprzez skrócenie terminu składania ofert z 30 dni do 10 dni.

Doszło zatem do naruszenia procedur, do których stosowania skarżąca była zobowiązana.

Zaniechanie powyższe należało jednak w pierwszej kolejności ocenić mając na uwadze treść punktu 8 lit d podrozdziału 6.5 wytycznych, w myśl którego możliwe jest niestosowanie procedur określonych w niniejszym podrozdziale przy udzielaniu zamówień w przypadku zamówień, do których ma zastosowanie zasada konkurencyjności, ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych w sekcji 6.5.2.

Również w skardze, strona eksponując naruszenie prawa materialnego – wytycznych podkreśla, że doszło do zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością pilnego udzielenia zamówienia. Dodatkowo twierdzi, że wyłączenie zasady konkurencyjności w jej przypadku wynika z opieszałości organu w trakcie postępowania konkursowego oraz merytoryczną realizacją projektu.

W kontekście powyższego zdaniem Sądu organ prawidłowo zbadał i ocenił, że w sprawie nie ziściły się okoliczności uzasadniające przyjęcie istnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Przy czym już na wstępie należy zwrócić uwagę, że organ nie miał problemu z rozróżnieniem terminów "natychmiastowe wykonanie zamówienia" oraz "pilne udzielenie zamówienia" odnosząc się w treści decyzji do właściwego w sprawie pojęcia – pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Jak wynika z powyżej cytowanego uregulowania wytycznych, zawierających również odesłanie do art. 62 prawa zamówień publicznych zaistnienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia należy rozważać w kontekście zaistnienia przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć.

Przez pilną potrzebę udzielenia zamówienia, należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się w doktrynie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska.

Zdaniem sądu słusznie przyjęto, że w sprawie tak rozumiana pilna potrzeba nie zaistniała.

Błędna jest w powyższym kontekście argumentacja strony, wskazująca na opieszałe postępowanie organu konkursowego. Podkreślić należy, że strona wnioskując o dofinansowanie projektu jest obowiązana zaplanować jego realizację w czasie, uwzględniając realia postępowań konkursowych. Również realizacja samego projektu w czasie powinna być zaplanowana z uwzględnieniem trwania postępowań w celu prawidłowego wyboru wykonawców zamówień.

Błędne było zatem w powyższym kontekście przyjęcie przez stronę zakończenia postępowania konkursowego w podanej dacie. Jak bowiem dodatkowo wynika z treści Regulaminu konkursu "termin zakończenia oceny wniosków planowany jest na koniec lutego 2017 roku przy założeniu, że ocenie będzie podlegało nie więcej niż 200 wniosków. W sytuacji, gdy ocenie będzie podlegało więcej niż 200, a mniej niż 400 wniosków-orientacyjny termin zakończenia oceny przypadać będzie na koniec marca 2017 roku. Powyżej 400 wniosków -poddanych ocenie merytorycznej spowoduje przesunięcie jej zakończenia nie później jednak niż na koniec kwietnia 2017 roku." (3.3.10 pkt 6 Regulaminu konkursu, str. 122). Zgodnie zaś z 1.6.7 Regulaminu konkursu "planowany harmonogram przeprowadzania poszczególnych etapów oceny zostanie opublikowany na stronie internetowej IOK w terminie do 14 dni roboczych od zakończenia naboru wniosków."

W związku z tym składając wniosek o dofinansowanie R. nie mógł mieć pewności, że nabór zakończy się do 28 lutego 2017 roku.

Słusznie organ zwraca także uwagę, że uwagę, że "planowany" termin zakończenia oceny, zawsze może ulec zmianie, chociażby z uwagi na absencje pracowników organu, wątpliwości, co do oceny projektów, konieczność powołania ekspertów, przedłużające się negocjacje z Wnioskodawcami itp. "Planowany" termin rozstrzygnięcia naboru jest zatem terminem orientacyjnym, a nie ostatecznym - wiążącym.

Mając na uwadze powyższe, zakładając racjonalne działanie wnioskodawcy, musiał on przewidzieć rozpoczęcie realizacji projektu na własne ryzyko, przed podpisaniem umowy o dofinansowanie nawet w sytuacji planowego rozstrzygnięcia konkursu.

Także zawarcie umowy następuje najczęściej kilka, a nawet kilkanaście tygodni od ogłoszenia listy projektów wybranych do dofinansowania, a to z uwagi na konieczność jej skonstruowania oraz zgromadzenia i dostarczenia przez wnioskodawcę szeregu dokumentów stanowiących jej załączniki. W tej sytuacji, nawet gdyby lista projektów wybranych do dofinansowania została opublikowana w pierwotnie założonym terminie to i tak umowa nie mogła zostać zawarta przed dniem 1 marca 2017 roku, tj. dniem, kiedy Beneficjent przewidział początek realizacji projektu.

Prawidłowo postępujący Beneficjent, śledzący przebieg dotyczących go wydarzeń, mający wiedzę na temat czasookresu realizacji swojego projektu powinien już w dniu 27 lutego 2017 roku, tj. kiedy IZ RPO WŚ opublikowała zaktualizowany harmonogram oceny wniosków w konkursie podjąć niezbędne kroki minimalizujące ewentualne ryzyko nieosiągnięcia przyjętych założeń projektu, chociażby poprzez wcześniejsze opublikowanie zapytania ofertowego z 30 dniowym terminem na składanie ofert, tak aby np. dzień rozstrzygnięcia przypadł na okres już po dokonaniu wyboru projektów do dofinansowania, z ewentualnym zastrzeżeniem możliwości unieważnienia prowadzonego postępowania. Takiego zachowania od Beneficjenta należało oczekiwać tym bardziej, że założył on realizację projektu od 1 marca 2017 roku, mimo, że już w dniu składnia wniosku o dofinansowanie musiał mieć pełną świadomość, że w tym dniu umowa o dofinansowanie nie będzie jeszcze zawarta.

Słusznie organ podnosi w końcu, że nawet bez zmiany terminu realizacji projektu, w dniu 30 marca 2017 roku możliwe byłoby przeprowadzenie postępowania ofertowego z 30 dniowym terminem na składanie ofert. Mogłoby to mieć miejsce pod warunkiem założenia, że realizacja kursów oraz szkoleń rozpocznie się niezwłocznie po wyborze oferty, tj. w dniach 4-5, najpóźniej w dnu 8 maja 2017 roku, a nie jak wskazywał to w przedłożonej notatce kierownik projektu R. dopiero po dniu 28 maja 2017 roku. Nadto, możliwe było przeniesienie części zaplanowanych kursów oraz szkoleń na miesiące powakacyjne, tj. od września 2017 roku do końca projektu. Znamienne w tym kontekście jest, że ilość zajęć w projekcie nie została rozłożona proporcjonalnie na poszczególne lata jego trwania. Przykładowo w szkole w Ł. na rok 2017 zaplanowano 416 godzin {czas na realizację - 6 miesięcy), przy planowanych jedynie 440 godzinach kursów oraz szkoleń w roku 2018 (czas na realizację - 10 miesięcy). Różnica w ilości planowanych do przeprowadzenia godzin wynosi jedynie 24 h przy planowanym okresie realizacji dłuższym aż o 4 miesiące. R. poczynił porównywalne założenia przy wszystkich pozostałych szkołach.

Odnośnie możliwości realizacji projektu, należy natomiast wskazać, że powoływane przez R. rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 7 lutego 2012 roku w sprawie ramowych planów nauczania w szkołach publicznych dotyczy minimalnego tygodniowego wymiaru godzin obowiązkowych zajęć edukacyjnych dla uczniów poszczególnych klas. Nie określa ono minimalnej ani maksymalnej ilości godzin zajęć dodatkowych, niewynikających z obowiązującej podstawy programowej. Rozporządzenie daje, co prawda możliwość dyrektorowi szkoły zwiększenia ilości godzin poprzez przeznaczenie godzin do dyspozycji dyrektora na dodatkowe zajęcia, jednak mówi ono o zajęciach zwiększających liczbę godzin zajęć obowiązkowych lub o zajęciach realizujących potrzeby i zainteresowania uczniów, prowadzonych przez nauczycieli zatrudnionych w danej szkole w ramach czasu pracy danego nauczyciela w szkole. Nie ma zatem możliwości przeznaczenia tych godzin na zajęcia pozaszkolne realizowane w ramach projektu i prowadzone przez osoby zatrudnione przez Beneficjenta. Ponadto żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie zakreśla maksymalnej tygodniowej czy dziennej ilości godzin zajęć dodatkowych dla ucznia. Podkreślenia wymaga, że kursy oraz szkolenia w ramach projektu R. nie są zajęciami obowiązkowymi wynikającymi z podstawy programowej i są realizowane przez zewnętrznego, wybranego przez R. wykonawcę.

Reasumując, wskazane przez skarżącą okoliczności słusznie zostały ocenione przez organ jako niespełanijące przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. W konsekwencji przyjąć należało, że skarżąca nie miała podstaw do odstąpienia od wyznaczenia 30 dniowego terminu na składanie ofert w postępowaniu dotyczącym zamówienia usług szkoleniowych.

Skracając wymagany dla zachowania zasady konkurencyjności termin do składania ofert w postępowaniu dotyczącym zamówienia usług szkoleniowych R. naruszyła więc tą zasadę.

Zdaniem Sądu w istocie beneficjent nie otworzył zamówienia na konkurencję, czym uchybił realizacji jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień w ramach projektu.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że wartość zamówienia była wysoka, a stopień skomplikowania zamówienia znaczny. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęły dwie oferty, pochodzące tylko od podmiotów do których Beneficjent skierował zapytanie cenowe w dniu 27 marca 2017 roku (zapytanie w formie rozmowy telefonicznej), a następnie zapytanie ofertowe. Wykonawcy Ci mieli zatem wiedzę, że strona zamierza takie zamówienie przeprowadzić, już kilka dni przed jego ogłoszeniem i mogli przygotowywać się do złożenia oferty, ponadto otrzymali bezpośrednio zapytania ofertowe, w dniu umieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej, dlatego mogli od razu przystąpić do gromadzenia niezbędnych dokumentów.

Mając na uwadze powyższe, złożenie ofert jedynie przez podmioty, do których wysłano zapytania ofertowe świadczy o tym, że inne podmioty albo nie dotarły do zamówienia w odpowiednim czasie albo nie były w stanie skonstruować swojej oferty wraz z załącznikami w skróconym o 66,66% terminie składania ofert.

Skrócenie terminu na składanie ofert doprowadziło de facto do ograniczenia konkurencyjności, a szczególnie preferowane były wybrane przez Beneficjenta podmioty do których skierowano zapytania ofertowe.

Przeprowadzenie postępowania z zachowaniem właściwych, dłuższych terminów daje gwarancję przyjęcia, że zachowano wystarczający czas do odszukania oferty, jej przygotowania i dostarczenia jej zamawiającemu.

W niniejszej sprawie zdaniem sądu, termin został w sposób nieuprawniony skrócony, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Powyższy wniosek potwierdza dodatkowo udział w postępowaniu jedynie podmiotów, które zostały wcześniej i bezpośrednio poinformowane o zamówieniu.

Podniesienia również wymaga, że zamówienie dotyczące usług szkoleniowych było złożone, a przygotowanie oferty wymagało zebrania szeregu specjalistów z różnych dziedzin, którzy musieli dysponować wykształceniem wyższym z zakresu hotelarstwa lub/i gastronomii, marketingu, turystyki, matematyki, fizyki i chemii, będą posiadali uprawnienia do nauki języka angielskiego, informatyki, ekonomii, zarządzania, przedsiębiorczości, a przy tym dysponujących uprawnieniami pedagogicznymi. Ponadto niezbędnym było posiadanie/pozyskanie przez podmioty zgłaszające swoje oferty kadry osób uprawnionych do przeprowadzania szeregu kursów i szkoleń w tym sommeliera, managera hotelu, konesera sztuki kulinarnej, barmana - kelnera, designu i organizacji przyjęć, warsztatów dekoracji stołu i florystyki itd. Należy zwrócić uwagę, że zajęcia w ramach projektu miały się odbywać w siedmiu szkołach, z których każda mieści się w innej miejscowości - J., Ł., B., K., S., O., W..

Potencjalny Wykonawca chcąc złożyć ofertę musiał zatem pozyskać specjalistów w w/w dziedzinach i z wymaganym w zamówieniu wykształceniem, doświadczeniem i kwalifikacjami, dysponujących czasem wystarczającym do podjęcia w krótkim czasie działań w projekcie w przeciągu 7 dni roboczych i to zakładając, że dotrze do ogłoszenia pierwszego dnia, kiedy zostało ono opublikowane na stronie internetowej Beneficjenta. Do oferty miały zostać dołączone CV każdego z trenerów oraz dokumenty potwierdzające wykształcenie i doświadczenie trenerów, co oznaczało, że Wykonawca musiał dysponować rozległą kadrą, w różnych dziedzinach, bądź kadrę tę zrekrutować w ciągu maksymalnie 7 dni roboczych.

W kontekście powyższego wyznaczony przez Beneficjenta termin 10 dni kalendarzowych (7 dni roboczych) na złożenie ofert prawidłowo uznano za niewystarczający.

Powyższe mogło wpłynąć zniechęcająco, czy wręcz odstraszająco na podmioty dysponujące wiedzą, potencjałem i doświadczeniem potrzebnym do realizacji usług szkoleniowych. Realne jest także założenie, że podmioty takie w tak krótkim czasie nie dotarły do zamówienia, bądź nie były w stanie zgromadzić w koniecznej dla zamówienia dokumentacji. Udział w postepowaniach innych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, mógł natomiast skutkować złożeniem korzystniejszych cenowo ofert, a w konsekwencji powstaniem oszczędności w budżecie Unii Europejskiej.

Naruszone zostały zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, których celem jest zapewnienie efektywnego wydatkowania środków publicznych poprzez umożliwienie dostępu do zamówień podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia.

Stwierdzone okoliczności świadczą zdaniem Sadu jednoznacznie, że w realiach kontrolowanej sprawy R. w ramach postępowania dotyczącego usług szkoleniowych dopuściła się naruszenia procedur tj. wskazanych wyżej postanowień umowy oraz wytycznych, które to naruszenie spowodowało zaistnienie szkody. Ujawnione naruszenia wypełniały przesłanki nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i uzasadniały przyjęcie powstania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE.

Wbrew argumentom zawartym w uzasadnieniu skargi organ w sposób kompleksowy omówił także kwestię szkody, słusznie stwierdzając jej potencjalny charakter.

Zdaniem Sądu właściwie także przeanalizowano na gruncie kontrolowanej sprawy treść art. 24 ust. 11 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.), określającego zasadę nieobciążania beneficjentów nieprawidłowościami będącymi konsekwencją działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organowi państwa.

Bez wątpienia powstanie ujawnionych nieprawidłowości należy łączyć z działaniem Beneficjenta. To na nim spoczywał obowiązek przeprowadzenia postępowania dotyczącego usług szkoleniowych zgodnie z wytycznymi oraz postanowieniami umowy o dofinansowanie. Decyzja o skróceniu terminu była samowolna, niekonsultowana z IŻ.

Zdaniem Sądu, IŻ w sposób prawidłowy określiła także wysokość kwoty zwrotu dofinansowania stosując przepisy ustawy wdrożeniowej oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971). Zgodnie z treścią

paragrafu 5 tego rozporządzenia w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do obniżania wartości korekty stosuje się stawki pomniejszenia określone w załączniku do rozporządzenia.

Natomiast stosownie do pkt 15 Załącznika do Rozporządzenia w przypadku nieprawidłowości polegającej na "ustaleniu terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania", w przypadku, gdy ustalony termin został skrócony o więcej niż 50% terminu wymaganego lub stanowi 50% terminu wymaganego, stawka procentowa korekty wynosi 25%. Zgodnie z wyżej wymienionymi regulacjami IŻ miała obowiązek zastosować 25 % korektę, bez możliwości jej pomniejszenia.

Odnosząc się natomiast do podniesionych w skardze naruszeń wskazanych przepisów postępowania należy podnieść, że nie zasługują one na uwzględnienie. Strona zarzuca poczynienie błędnych ustaleń przez organ poprzez forsowanie korzystnego dla organu stanowiska oraz pominięcie argumentów skarżącej.

Zdaniem Sądu na tle kontrolowanej sprawy nie doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Podkreślenia wymaga, że organ ustalił wszystkie okoliczności niezbędne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Odniósł się wyczerpująco i przeanalizował okoliczności mające wpływ na wynik sprawy, a przyjęte wnioski szczegółowo uzasadnił przywołując znajdujące zastosowanie w sprawie przepisy prawa, wytyczne oraz postanowienia umowy o dofinansowanie.

Również nie zlekceważył argumentów strony, odnosząc się do nich w treści uzasadnienia decyzji. Nie świadczy natomiast o naruszeniu przepisów postępowania poczynienie ustaleń w efekcie niekorzystnych dla beneficjenta, czy nieuwzględnienie przeciwnego do zajętego w sprawie stanowiska strony. Nawet jeżeli – jak w sprawie - strona poparła swoją argumentację przedstawiając prywatną opinię, organ miał prawo wywieźć pogląd przeciwny.

Nie można także podzielić argumentacji skargi, jakoby o istnieniu wątpliwości w sprawie świadczyła długość trwającego postępowania. Zdaniem Sadu na tle kontrolowanej sprawy nie zaistniała żadna wątpliwość w interpretacji znajdujących zastosowanie przepisów prawa, którą należałoby rozstrzygnąć na korzyść strony.

Nadto strona upatruje naruszenia zasady zaufania do organu opierając to naruszenie na okoliczności przeprowadzenia w sprawie dwóch kontroli, z których pierwsza nie wykazała nieprawidłowości. Dopiero druga – późniejsza kontrola – oceniła prowadzone postępowanie w zakresie usług szkoleniowych jako wadliwe, co skutkowało nałożeniem na stronę korekty finansowej. Zdaniem strony postępowanie takie godzi w zasadę zaufania do organu, który opierając się na tej samej dokumentacji oraz okolicznościach zajmuje różne stanowiska.

Odpowiadając na powyższe godzi się przywołać treść art. 24 ust 1 i 2 ustawy wdrożeniowej zgodnie z którym stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Zatem w świetle powyższego z wyraźnej treści art. 24 ust 2 ustawy wynika brak związania organu ustaleniami wcześniejszych kontroli w kontekście stwierdzenia istnienia nieprawidłowości. Niezależnie zatem od tego, czy Instytucja Zarządzająca mogła albo nawet powinna stwierdzić nieprawidłowości przy wcześniejszych kontrolach realizacji projektu, fakt ujawnienia wady dopiero na późniejszym etapie kontroli nie może stać na przeszkodzie dokonaniu korekty finansowej.

W tym stanie rzeczy, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.