Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 194/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 28 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2020 r. przy udziale Wiesławy K. Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kielce - Zachód w Kielcach delegowanej do Prokuratury Okręgowej w Kielcach sprawy ze skargi L.J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach z dnia 17 grudnia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach decyzją z dnia 17 grudnia 2019 r., znak: [...] po rozpatrzeniu odwołania L. J. od decyzji Naczelnika Świętokrzyskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Kielcach z dnia 20 września 2019 r. znak: [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry na automatach o nazwach: HOT SPOT nr PHS02820, APOLLO GAMES nr AO2TA0005751, MAX CASH MULTIGAME 2 nr PMC03497 zlokalizowanych w lokalu [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.), zwanej dalej "O.p.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że w wyniku czynności procesowych wykonywanych w ramach postępowania przygotowawczego, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili w dniu 6 marca 2015 r. w ww. lokalu urządzenia do gier o nazwach: HOT SPOT nr PHS02820, APOLLO GAMES nr AO2TA0005751, MAX CASH MULTIGAME 2 nr PMC03497, które stanowiły automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540), dalej w skrócie "u.g.h..

Organ odwoławczy wskazał, że w celu ustalenia zasad działania ujawnionych w skontrolowanym lokalu automatów do gier, funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na automatach gier. W toku postępowania organ podatkowy włączył, jako dowód w sprawie również materiały dowodowe z akt sprawy o nr RKS 569/2014, RKS 58/2015 - aktualny RKS 374/14. W postępowaniu przygotowawczym nr RKS 58/2015 przeprowadzono dowody z zeznań świadków. Ł. J. - pracownik lokalu, wskazał, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi wygrane pieniężne. K. K., pracująca w ww. lokalu od dnia 19 stycznia 2015 r. zeznała, że w lokalu tym od grudnia znajdowały się trzy automaty do gier, nigdy nie grała na automatach, ale widziała, że aby zagrać należało zasilić je gotówką, zaś wygranemu automaty wypłacały wygrane w monetach pięciozłotowych. Dodała, że po kontroli organu celnego do ww. lokalu przywieziono trzy automaty do gier, które działały na tej samej zasadzie jak poprzednie. Przesłuchany w charakterze świadka M. K. - osoba przebywająca w skontrolowanym lokalu zeznał, że gry zainstalowane na tych automatach umożliwiają wygrane pieniężne oraz, że gry te zawierają element losowości, a możliwość rozegrania tych gier następuje dopiero po zakredytowaniu automatów środkami pieniężnymi.

W ocenie organu odwoławczego zgromadzone dowody potwierdzają w sposób wystarczający następujące okoliczności:

gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Innymi słowy grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub, za które gracz może rozpocząć nową grę poprzez ich wykorzystanie (wygrana w grze w postaci punktów dopisywana jest do pola BANK/KREDYT z którego pobierana jest ustalona przez gracza stawka w przypadku rozegrania dalszej lub nowej gry);

gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, ponieważ gracz poprzez przyciśnięcie odpowiedniego przycisku decyduje o spieniężeniu przez automat wygranych punktów - wówczas automat wypłaca wygraną w bilonie (gracz może bowiem zdecydować, iż nie chce kontynuować gry lub rozgrywać nowej gry za wygrane punkty kredytowe i wówczas wygrane punkty może spieniężyć poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku);

ujawnione automaty umożliwiające rozgrywanie gier są urządzeniami elektronicznymi podlegającymi rygorom u.g.h.

W świetle powyższych faktów organ odwoławczy ustalił, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach, miała miejsce w lokalu w S., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. i wskazał, że w tych okolicznościach, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ odwoławczy wskazał nadto, że w dniu 1 lipca 2014 r. skarżąca zawarła z firmą H. Sp. z o.o. umowę dzierżawy powierzchni w skontrolowanym lokalu, a zatem miała świadomości, że na wydzierżawionej powierzchni zainstalowane zostaną ujawnione automaty do gier. Zapisy ww. umowy dzierżawy świadczą o tym, że nie była to zwykła umowa dotycząca wyłącznie dzierżawy części lokalu, ale wiązała się ściśle z urządzaniem w tym lokalu gier na automatach. W § 1 pkt 1 tej umowy zawarto sformułowanie: "Przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu (...) umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą". Dalej pkt 3 umowy stanowi, że: "Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy - Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni (...)". Lista aktualizacji urządzeń obejmuje automaty do gier o których mowa w skarżonej decyzji, tj.: HOT SPOT nr PHS02820 oraz MAX CASH MULTIGAME 2 nr PMC03497. Organ podkreślił, że zgodnie z § 4 ww. umowy dzierżawy skarżąca zobowiązana była do niezwłocznego powiadamiania właściciela urządzeń w przypadku włamania do lokalu lub istotnego uszkodzenia urządzeń.

Zdaniem organu drugiej instancji, taki zakres czynności przypisany skarżącej daje podstawy do uznania, że nie tylko udostępniła ona miejsce w lokalu w celu urządzania gier, ale również przyjęła na siebie zobowiązanie informowania dzierżawcy o nieprawidłowościach w działaniu ujawnionego urządzenia, a więc zobowiązała się do zapewnienia niezakłóconego funkcjonowania urządzeń, w zamian za określone korzyści finansowe.

Organ odwoławczy wskazał nadto, że w dniu 1 sierpnia 2014 r. skarżąca podpisała z firmą H. Sp. z o.o. aneks do umowy na dzierżawę z dnia 1 lipca 2014 r., zgodnie z którym w zamian za wydzierżawienie powierzchni w lokalu miała otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni (§ 1 ww. aneksu). Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń określono w wysokości 40 % od sumy przychodów w danym miesiącu.

W ocenie organu odwoławczego, takie określenie wysokości czynszu dzierżawnego świadczy o tym, że skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien % od przychodu generowanego przez automaty.

Zdaniem organu odwoławczego, skarżąca nie działała tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatów, ale była zainteresowana, aby przychody te były jak najwyższe, ponieważ wtedy również ona osiągała wyższe przychody.

Ponadto, w dniu 11 grudnia 2014 r. skarżąca zawarła z firmą T. Services Sp. z o.o. umowę dzierżawy powierzchni. Podobnie jak w przypadku umowy z firmą H. Sp. z o.o. uregulowania postanowień umowy nie są typowe dla umów dzierżawy czy najmu powierzchni lokalu. Zapisy ww. umowy dzierżawy również świadczą o tym, że nie była to zwykła umowa dotycząca wyłącznie dzierżawy części lokalu, ale wiązała się ściśle z urządzaniem w tym lokalu gier na automatach. W § 1 pkt 1 tej umowy zawarto sformułowanie: "Przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu (...) umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą". Dalej pkt 3 umowy stanowi, że: "Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni (...)". Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 11.12.2014 r. obejmuje automat do gier, o którym mowa w zaskarżonej decyzji - APOLLO GAMES nr A02TA0005751.

W ocenie organu, działanie skarżącej nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania powierzchni lokalu do władania firmom H. Sp. z o.o. i T. Sp. z o.o., lecz również polegało na zorganizowaniu nielegalnych gier na ujawnionych w dniu 6 marca 2015 r. automatach do gier poza kasynem gry oraz na czynnym realizowaniu zadań związanych z zapewnieniem ciągłości przebiegu gier na tych automatach do gier.

Organ odwoławczy podniósł, że przesłuchana w charakterze świadka w dniu

8 kwietnia 2015 r. K. K.- pracownik lokalu zeznała, że do jej obowiązków należało otwieranie i zamykanie lokalu. Wyjaśnienia złożone zarówno przez skarżącą jak i K. K. potwierdzają, że K. K. wykonywała pracę w kontrolowanym lokalu w imieniu i na rzecz Bar "" L. J.. Z kolei przesłuchany w charakterze świadka w dniu 6 marca 2015 r. Ł. J.- pracownik lokalu zeznał, że lokal ten należy do jego mamy L. J. Lokal otwierany był dla ewentualnych grających w różnych godzinach, najpierw przez osobę zatrudnioną przez firmę, w której on pracuje, a później przez niego. Ostatnio sam otwierał lokal.

Wyjaśnienia złożone przez Ł. J. z dnia 29 kwietnia 2019 r. potwierdzają, że wykonywał on pracę w imieniu i na rzecz skarżącej. Świadek wyjaśnił, że pracę wykonywał dla swojej mamy, tj. L. J. będąc zarówno jej pracownikiem, jak i synem, a także pomocą w rodzinnym interesie. Wynagrodzenie za pracę pobierał od 2005 r. od swojej mamy. Lokal w którym zatrzymano automaty był oddziałem firmy jego mamy, tj. Bar "", w której jest zatrudniony na umowę o pracę. Do pracy w lokalu był oddelegowany jako pracownik, funkcjonując jednocześnie w rodzinnym interesie.

Podsumowując powyższe organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca poprzez takie działanie jak: pozyskanie lokalu (jego wynajęcie), zatrudnienie pracowników wykonujących na jej rzecz i w jej imieniu obsługę automatów zainstalowanych w tym lokalu, celowe udostępnianie lokalu dla grających, stworzyła miejsce prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry i zapewniła ciągłość ich prowadzenia w tym lokalu, co tym samym oznacza, że urządzała w przedmiotowym lokalu gry na ujawnionych automatach poza kasynem gry. Skarżąca sprawowała pieczę nad ujawnionymi automatami poprzez swoich pracowników zamykając i otwierając lokal.

W świetle zebranych dowodów organ odwoławczy uznał, że skarżąca realizowała z firmami H.. z o.o. oraz T. Sp. z o.o. wspólne przedsięwzięcie, polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry w ww. lokalu, z którego czerpała korzyści finansowe, co potwierdza zawarty w dniu 1 sierpnia 2014 r. aneks do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 lipca 2014 r. Skarżąca zorganizowała miejsce prowadzenia gier, zatrudniła pracowników, którzy sprawowali pieczę nad ww. automatami, przy czym pracownicy ci wykonywali te czynności w imieniu i na jej rzecz. Jak ustalono lokal był otwierany dla ewentualnych grających w różnych godzinach.

Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca stwarzała techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie wszystkich ujawnionych w ww. lokalu automatów do gier oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżąca nie może zostać uznana jedynie za wydzierżawiającą powierzchnię w lokalu, lecz za urządzającego gry hazardowe na tych automatach. Czynności jakie realizowała za pośrednictwem swoich pracowników znacznie wykraczają poza tzw. zwykły najem czy dzierżawę i sprowadzały się w efekcie do zapewnienia niezakłóconego działania automatów (wypłata brakujących kwot wygranych) w celu uzyskania również zwiększonych przychodów z czynszu, uzależnionych w części od wysokości dochodów osiąganych przez działające urządzenia do gier.

Organ odwoławczy podkreślił, że sposób ustalenia wysokości czynszu dzierżawnego w postaci procentu stanowi motywację do podejmowania inicjatywy w zakresie eksploatacji automatów zmierzającej do zwiększenia przychodu. Wskazuje to więc jednoznacznie, że powyższa umowa nie może być traktowana jako typowa dzierżawa powierzchni. Zdaniem organu skarżąca miała świadomość powiązania zysku z funkcjonowaniem automatów, a nie wydzierżawioną powierzchnią.

W ocenie organu wszystkie przedstawione powyżej okoliczności świadczą o tym, że skarżąca nie może być uznana jedynie za wydzierżawiającą powierzchnię w lokalu, lecz także za urządzającą gry hazardowe na ujawnionych automatach, zainteresowaną ich wynikami i motywowaną sposobem ustalenia wysokości czynszu. Nadto, fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadniał uznanie skarżącej za "podmiot urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do końca marca 2017 r.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ drugiej instancji wskazał, że wbrew twierdzeniom skarżącej, jej rola nie sprowadzała się do udostępniania Spółce powierzchni lokalu niezbędnej w celu zamontowania automatów do gry. Zachowanie skarżącej ujawnione przez funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę nie mieści się w kanonie działań podejmowanych przez osobę, która jedynie udostępnia swój lokal podmiotowi urządzającemu grę, o czym przesądzają okoliczności wskazane w zaskarżonej decyzji.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, bowiem w decyzji organ podatkowy wykazał współdziałanie skarżącej z podmiotem wstawiającym automaty i ustalił bezsprzecznie, że skarżąca działając za pośrednictwem zatrudnionych przez siebie osób, sprawowała pieczę nad zainstalowanymi w skontrolowanym lokalu automatami do gier, jak również wykonywała czynności, które w efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranych z nielegalnej gry hazardowej urządzanej w tym lokalu, zapewniając ciągłość jej przebiegu, biorąc tym samym udział w urządzaniu gier na automatach do gry. Powołując się na utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych podgląd organ odwoławczy wskazał, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Skarżąca (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w lokalu w S. odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry.

Odnosząc się do przywołanej przez skarżącą publikacji P.S. Rzeczp. PCD 2016/15 organ stwierdził, że nie odnosi się ona do opisanych w decyzji urządzeń, a tym samym nie podważa ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej dotyczącym braku partycypacji w zyskach, gdyż zawarty pomiędzy skarżącą, a H. Sp. z o.o. aneks do umowy dzierżawy powierzchni nie może być traktowany jako typowa dzierżawa powierzchni. Określenie wysokości czynszu dzierżawnego (40 % procent od sumy przychodów w danym miesiącu) świadczy bowiem o tym, że skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien % od przychodu generowanego przez automaty. Natomiast wspomniana w odwołaniu kwota 200,00 zł stanowi jedynie czynsz od jednego automatu wstawionego przez spółkę T. Sp. z o.o.

Zdaniem organu odwoławczego, niezasadny jest zarzut odwołania wskazujący na naruszenie przepisów u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji gdy wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej jej przepisy nie mogą być stosowane. Kwestia ta stanowiła przedmiot uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję L. J. zarzuciła temu rozstrzygnięciu sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, poprzez uznanie, że wydzierżawiając część lokalu pod automaty do gier hazardowych miała świadomość, że na taką działalność gospodarczą prowadzoną przez właścicieli automatów do gry, jako wynajmująca część lokalu pod ich funkcjonowanie, powinna posiadać koncesję. Skarżąca podniosła, że wynajęła lokal na działalność gospodarczą, ale jako emerytka nie miała nic wspólnego z kwestiami dotyczącymi wysokości czynszu, który ewentualnie miał zależeć od zysków uzyskanych z gier hazardowych. Wskazała, że wszelkie czynności w zakresie wynajmu i udostępnienia powierzchni pod automaty do gier hazardowych podejmował jej syn. Zgodnie z powszechną zasadą prawną - odpowiedzialność obywatela polega na indywidualizacji winy, a potem kary.

Skarżąca zarzuciła nadto, że organ odwoławczy nie uwzględnił przy rozpoznawaniu sprawy istotnej okoliczności, że jako ponad 70-letnia emerytka nie zajmowała się sprawami dotyczącymi wynajmu lokalu, w obrębie którego zostały zainstalowane automaty do gier. Podniosła, że kara pieniężna w wysokości 36.000 zł w sytuacji, gdy jako emerytka otrzymuję kwotę oscylującą w granicach 1000 zł - stanowi sumę, której nie będzie w stanie spłacić. Skarżąca podkreśliła, że w okresie objętym zarzutem sytuacja w Polsce odnośnie prowadzenia gier hazardowych nie była do końca prawnie unormowana, dlatego stawianie jej zarzutu ignorantia iuris nocet jest niezasadne, gdyż nie miała świadomości, iż narusza prawo.

Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu 6 października 2020 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej Kielce - Zachód w Kielcach delegowana do Prokuratury Okręgowej w Kielcach - Wiesława K. zgłosiła swój udział w sprawie na podstawie art. 8 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 - zwanej dalej p.p.s.a.) i wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Przedmiotem sporu w sprawie niniejszej jest prawidłowość wymierzenia skarżącej, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry na automatach o nazwach: HOT SPOT nr PHS02820, APOLLO GAMES nr AO2TA0005751, MAX CASH MULTIGAME 2 nr PMC03497 zlokalizowanych w lokalu w S.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że prawidłowo zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzonej kontroli.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12).

Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy służby celnej, tj. 6 marca 2015 r. – kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 u.g.h. w poprzednim brzmieniu.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby natomiast do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie strony skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Ponadto zastosowanie przepisu art. 89 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. byłoby dla strony skarżącej mniej korzystne. Przepis art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier, przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100.000 zł. Natomiast przepis art. 89 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12.000 zł czyli wielokrotnie niższą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 99/18, dostępny w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych).

Tym samym z porównania treści przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31.03.2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 01.04.2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej.

Organy prawidłowo zatem zastosowały przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. W myśl art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

W ocenie Sądu, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, w tym również dowody przeprowadzone w postępowaniach przygotowawczych nr RKS 569/2014, RKS 58/2015 - aktualny RKS 374/14 i dokonały jego oceny zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, który dawał podstawę do uznania, że zostały spełnione przesłanki do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzenie gier hazardowych poza kasynem gry na automatach do gier.

Sumując, ustalenia faktyczne poczynione przez organ Sąd akceptuje w całości i uznaje za własne. Na aprobatę zasługuje również argumentacja prawna przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Ustawa nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 - 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak wskazano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które - jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów skargi podkreślić należy, że samo wynajęcie (oddanie w dzierżawę) powierzchni lokalu pod eksploatację automatów do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o przypisaniu skarżącej cechy urządzającego gry na automatach w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez nią czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która zazwyczaj wynika z umowy dzierżawy, której istotą jest oddanie lokalu do używania najemcy, na czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za wynagrodzenie. W przekonaniu Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że skarżąca nie tylko udostępniła miejsce w lokalu w celu urządzania gier, ale również przyjęła na siebie zobowiązanie informowania dzierżawcy o nieprawidłowościach w działaniu ujawnionego urządzenia, a zatem zobowiązała się do zapewnienia niezakłóconego funkcjonowania urządzeń, w zamian za określone korzyści finansowe. Z akt sprawy wynika, że w dniu 1 sierpnia 2014 r. skarżąca podpisała z firmą H. Sp. z o.o. aneks do umowy na dzierżawę z dnia 1 lipca 2014 r., zgodnie z którym w zamian za wydzierżawienie powierzchni w lokalu miała otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni (§ 1 ww. aneksu). Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń określono w wysokości 40 % od sumy przychodów w danym miesiącu. Jak trafnie wskazał organ, takie określenie wysokości czynszu dzierżawnego świadczy o tym, że skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, skoro jej wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien % od przychodu generowanego przez automaty. Ponadto, w dniu 11 grudnia 2014 r. skarżąca zawarła z firmą T. Sp. z o.o. umowę dzierżawy powierzchni. Podobnie jak w przypadku umowy z firmą H. Sp. z o.o. uregulowania postanowień umowy nie są typowe dla umów dzierżawy czy najmu powierzchni lokalu. Postanowienia umowy również świadczą o tym, że nie była to zwykła umowa dotycząca wyłącznie dzierżawy części lokalu, ale wiązała się ściśle z urządzaniem w tym lokalu gier na automatach.

W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że działanie skarżącej nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania powierzchni lokalu firmom H. Sp. z o.o. i T. Services Sp. z o.o., ale również polegało na zorganizowaniu nielegalnych gier na automatach do gier poza kasynem gry oraz na czynnym realizowaniu zadań związanych z zapewnieniem ciągłości przebiegu gier na tych automatach. W przekonaniu Sądu, skarżąca poprzez takie działanie jak: pozyskanie lokalu (jego wynajęcie), zatrudnienie pracowników wykonujących na jej rzecz i w jej imieniu obsługę automatów zainstalowanych w tym lokalu, celowe udostępnianie lokalu dla grających, stworzyła miejsce prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry i zapewniła ciągłość ich prowadzenia w tym lokalu, co pozwala uznać, że urządzała gry na ujawnionych automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, skarżąca realizowała z firmami H. Sp. z o.o. oraz T. Sp. z o.o. wspólne przedsięwzięcie, polegające na urządzaniu w przedmiotowym lokalu gier na automatach poza kasynem, z którego czerpała korzyści finansowe (por. zawarty w dniu 1 sierpnia 2014 r. aneks do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 lipca 2014 r.). Jak trafnie ocenił organ odwoławczy, czynności jakie skarżąca realizowała za pośrednictwem swoich pracowników znacznie wykraczały poza tzw. zwykły najem czy dzierżawę i sprowadzały się w efekcie do zapewnienia niezakłóconego działania automatów (wypłata brakujących kwot wygranych) w celu uzyskania również zwiększonych przychodów z czynszu, uzależnionych w części od wysokości dochodów osiąganych przez działające urządzenia do gier. Należy uznać, że sposób ustalenia wysokości czynszu dzierżawnego w postaci procentu stanowił motywację do podejmowania inicjatywy w zakresie eksploatacji automatów zmierzającej do zwiększenia przychodu. W ocenie Sądu, skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, skoro jej wynagrodzenie, określone na poziomie 40%, było uzależnione od sumy przychodów w danym miesiącu. W konsekwencji skarżąca ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stała się również osobą urządzającą gry, wspólnie bowiem z dysponentem automatów eksploatowała urządzenia i wspólne z nim czerpała dochód z tej działalności, co wykracza poza uprawnienia z umowy najmu czy dzierżawy lokalu.

W tym stanie rzeczy Sąd w pełni podziela stanowisko organu, zgodnie z którym skarżąca nie może być uznana jedynie za wydzierżawiającą powierzchnię w lokalu, lecz także za urządzającą gry hazardowe na ujawnionych automatach, zainteresowaną ich wynikami i motywowaną sposobem ustalenia wysokości czynszu. Trafnie również organ zauważa, że fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej.

Sumując, zasadnie organ uznał skarżącą za "podmiot urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazać należy, że odpowiedzialność za nieprzestrzeganie ustawowego nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry ma charakter odpowiedzialności obiektywnej, opartej na stwierdzonym naruszeniu nakazu ustawowego. To oznacza, że za istotne prawnie należy uznać okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej, czy brak jej świadomości, co do nielegalności prowadzonych gier. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że z konstrukcji art. 89 u.g.h. wynika, że kwestia winy na gruncie tego przepisu nie ma znaczenia prawnego dla przypisania odpowiedzialności karnoadministracyjnej. Odpowiedzialność ta ma charakter obiektywny, a przepisy u.g.h. nie odwołują się w żadnym miejscu do sfery podmiotowej (winy), jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej czy karnoskarbowej. Ponadto przepis ten ma brzmienie imperatywne, a decyzja wydana na jego podstawie należy do tzw. decyzji związanych. Zachowanie sprzeczne z u.g.h. jest deliktem (czynem zabronionym), za który grozi sankcja finansowa. Co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zachodzi tylko o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest formą odpowiedzialności prawnej za delikt administracyjny. Odpowiedzialność za taki delikt administracyjny ma charakter obiektywny w tym sensie, że do egzoneracji tej odpowiedzialności nie prowadzi argumentacja wskazująca na wprowadzenie w błąd przez drugą stronę cywilnoprawnej umowy i związany z tym brak świadomości administracyjnoprawnej nielegalności podejmowanych działań. Na gruncie odpowiedzialność za delikt administracyjny istotne jest bowiem tylko to czy skarżąca faktycznie podejmowała działania, które mają charakter urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić również należy, że ustawodawca nie przewidział miarkowania wysokości kary pieniężnej. W związku z powyższym podnoszone przez skarżącą okoliczności wskazujące na brak możliwości uiszczenia orzeczonej kary pieniężnej pozostają bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.