Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1609/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 104 ust. 1 i ust. 7, art. 159 ust. 1, art. 228 ust. 1 pkt 2, art. 160 ust. 2, art. 106 ust. 4, art. 228 ust. 1-5
journal: Dz.U. 2004 nr 146 poz 1546
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych
article: art. 93, art. 89
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1896
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 291 ust. 1, art. 288 akt. 3
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
journal: Dz.U.UE.L 2009 nr 302 poz 32 art. 49
law: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i  administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi I. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi I. z siedzibą w W. (dalej też jako "Izba" "skarżąca", "uczestnik na prawach strony") jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego (dalej też jako "KNF", "Komisja") z dnia [...] maja 2017 roku sygn.: [...], na mocy której, po ponownym rozpatrzeniu sprawy zakończonej decyzją Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2014 r., sygn. [...], w sprawie nałożenia na O. S.A. kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł za naruszenie przez N. zarządzany przez O. S.A. art. 104 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych oraz § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego - uchyliła w całości swoją decyzję z dnia [...] listopada 2014 roku i nałożyła na O. S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 85.000 złotych.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał: art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm. - dalej "k.p.a.") oraz art. 228 ust. 2 w związku z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146 poz. 1546, z późn. zm.) w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 64 lit. a ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2013 poz. 70), jak i w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 64 lit. a ustawy z dnia o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w związku z art. 104 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2016 poz. 1896, z późn. zm.) oraz w związku z § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz.U. Nr 156 poz. 1235) i art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2017 poz. 196, z późn. zm.).

Podstawą faktyczną nałożonej kary były następujące ustalenia:

Komisja Nadzoru Finansowego decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., sygn. [...] nałożyła na O. S.A. z siedzibą w W. (dalej też jako "strona") karę pieniężną w wysokości 100.000,00 złotych w związku z naruszeniem przez N. zarządzany przez O. S.A. z siedzibą w W.:

art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z nabyciem przez N., poprzez wydzielone w jego ramach Subfundusze, akcji spółki T. S.A. w łącznej liczbie powodującej przekroczenie 10% ogólnej liczby głosów w Walnym Zgromadzeniu emitenta,

§ 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz. U. Nr 156, poz. 1235) wobec przekazania z opóźnieniem przez N. raportu bieżącego informującego o przekroczeniu ograniczenia inwestycyjnego wynikającego z ustawy lub statutu funduszu w odniesieniu do inwestowania przez Subfundusze wydzielone w ramach N. w akcje spółki T. S.A.

§ 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz. U. Nr 156, poz. 1235) wobec nieprzekazania przez N. raportu bieżącego informującego o zwiększeniu przekroczenia ograniczenia inwestycyjnego wynikającego z ustawy lub statutu funduszu w odniesieniu do inwestowania przez Subfundusze wydzielone w ramach N. w akcje spółki T. S.A.

Strona złożyła w terminie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, kwestionując decyzję, w szczególności w zakresie wymiaru kary, jak też uzasadnienia jej wysokości. Nie kwestionowała ustaleń dotyczących stanu faktycznego sprawy oraz podzieliła co do zasady opinię Komisji o zasadności wymierzenia kary administracyjnej, z uwagi na rzeczywiście zaistniałe opóźnienia w realizacji obowiązków informacyjnych, które zostały opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zdaniem strony, podstawą ustalenia wysokości kary pieniężnej była błędna interpretacji przepisów prawa, co powinno skutkować obniżeniem wysokości kary pieniężnej lub zaniechanie jej wymierzania, stąd wniosła o uchylenie, względnie o zmianę zaskarżonej decyzji. Zaprezentowała własną interpretację przepisów prawa wskazując, że rozumienie art. 104 ust. 1 i art. 160 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest wadliwe z punku widzenia zasad prawidłowej wykładni językowej, celowościowej, systemowej, a także po części tzw. wykładni proeuropejskiej. Istotne są również zwyczaje gospodarcze, utrwalone w obrocie gospodarczym i niekwestionowane przez uczestników oraz nadzór. Nie można wymagać informowania Komisji o przekroczeniu limitów ustawowych, które w świetle prawa materialnego nie nastąpiło.

Strona wskazała, że art. 104 ustawy o funduszach inwestycyjnych odnosi się wyłącznie do funduszy, nie wskazując przy tym na subfundusze, Przepis, w jego warstwie językowej, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że stosuje się go lub nie do subfunduszy. Jedyną odmienność strona dostrzegła w art. 104 ust. 7 i 8 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Strona m.in. odwołała się do art. 49 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U.UE.L.2009.302.32) - dalej: "Dyrektywa UCITS lub UCITS IV", wg którego w przypadku gdy UCITS składa się z więcej niż jednego subfunduszu, do celów przepisów zawartych w tym rozdziale (VII) każdy subfundusz uznaje się za oddzielne UCITS. Jej zdaniem, zakwestionowana w decyzji praktyka rynkowa nie była wcześniej podważana przez Komisję, chociaż ma ona charakter powszechny i długotrwały. Nagła zmiana stanowiska Komisji w omawianym zakresie, może w ocenie Strony stwarzać zagrożenie dla bezpieczeństwa obrotu i pośrednio dla interesów jego uczestników, np. poprzez nagłą i znacząca wyprzedaż akcji przez większość istniejących towarzystw posiadających tzw. fundusze parasolowe i wywołane tym gwałtowne spadki cen tych akcji.

W dniu 2 lutego 2015 r. do Komisji wpłynął wniosek Izby Zarządzających Funduszami i Aktywami` o dopuszczenie organizacji społecznej do udziału w postępowaniu administracyjnym.

Postanowieniem z [...] lutego 2015 r., Komisja dopuściła Izbę do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Skarżąca Izba w zajętym stanowisku wskazała na nieprawidłową wykładnię art. 104 ust. 1 w zw. z art. 160 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Podobnie zwróciła uwagę na potrzebę sięgnięcia do dyrektyw wykładni systemowej i celowościowej. Analizując treść art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, wskazała, że po pierwsze, przepis ten dotyczy nabywania i posiadania określonej liczby akcji emitenta, z których przysługuje prawo głosu. Po drugie, przepis ten ustanawia ograniczenie inwestycyjne w postaci dopuszczalnej, maksymalnej liczby akcji danego emitenta, jaka może być nabyta przez fundusz inwestycyjny otwarty, tak aby liczba ta nie powodowała przekroczenia progu 10% ogólnej liczby głosów w którymkolwiek organie emitenta. Po trzecie, przepis ten odnosi się w ujęciu podmiotowym do funduszy inwestycyjnych. Z art. 160 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych wynika, że ograniczenia inwestycyjne, zasady dotyczące polityki w zakresie zaciągana kredytów i pożyczek, udzielania pożyczek papierów wartościowych określone w ustawie o funduszach inwestycyjnych dla funduszu można stosować odpowiednio także do subfunduszy. Jednakże ustawodawca nie definiuje w sposób szczegółowy i jednoznaczny zwrotu "ograniczenia inwestycyjne'". Posługuje się nim zamiennie z określeniem "limity inwestycyjne" nie rozstrzygając, który zwrot odnosi się do wartości aktywów funduszu/subfunduszu, a który do innych mierników wartości, niż wartość aktywów funduszu/subfunduszu. W doktrynie panuje pogląd, że określenie "ograniczenia inwestycyjne" jest zwrotem obszernym pojęciowo, który obejmuje swoim zakresem znaczeniowym, zarówno zakres dopuszczalnych lokat jak i limity koncentracji, które należy rozumieć szeroko, także jako limity zaangażowania, czy to w odniesieniu do wartości aktywów funduszu/subfunduszu, czy też w odniesieniu do innej wartości, np.liczby głosów w organie emitenta. Tezę tę, zdaniem Izby, zdaje się potwierdzać art. 106 ustawy o funduszach inwestycyjnych, który w ust. 1 wskazuje, że czynności prawne dokonane z naruszeniem ograniczeń określonych we wskazanych w nim przepisach są ważne. Ograniczenie inwestycyjne, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych odnosi się do wartości aktywów funduszu, a w zw. z art. 160 ust. 2, odnosi się także do wartości aktywów subfunduszu, ponieważ trudno wyobrazić sobie sytuację, w której próg koncentracji liczby głosów w organie emitenta papierów wartościowych liczony byłby w oderwaniu od zaangażowania w aktywa tego emitenta, co niewątpliwie jest konsekwencją nabycia akcji tego emitenta do portfela funduszu/subfunduszu. Subfundusz w praktyce ekonomicznej i rynkowej co do zasady traktowany jest jako odrębny i samodzielny podmiot inwestycyjny, co uzasadnia wykładnię art. 104 ust. 1 w zw. z art. 160 ust. 2 cyt. ustawy, że "żaden subfundusz wydzielony w ramach funduszu inwestycyjnego otwartego nie może nabyć papierów wartościowych dających więcej niż 10% ogólnej liczby głosów w którymkolwiek organie emitenta tych papierów".

Dokonując analizy wybranych przepisów Dyrektywy (UCITSIV), zdaniem skarżącej, wykładnia prowspólnotowa przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych wskazuje, że w przypadku subfunduszy wyodrębnionych w ramach funduszu inwestycyjnego, art. 104 ust. 1 należy rozumieć jako odnoszący się do poszczególnych subfunduszy (zgodnie z art. 49 Dyrektywy UCITS IV). Natomiast art. 56 ust. 1 ww. Dyrektywy odzwierciedlony został w art. 104 ust. 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Izba podniosła również zarzut dotyczący zmiany zaskarżoną decyzją utrwalonej i akceptowanej, również przez Komisję, praktyki rynkowej. Podobne stany faktyczne były przedmiotem sprawozdawczości funduszy inwestycyjnych do Komisji, przynajmniej od czasu, kiedy dopuszczalne było przekształcanie dotychczasowych funduszy inwestycyjnych w subfundusze wydzielone w ramach jednego funduszu parasolowego. Jej zdaniem, nagła i niezrozumiała zmiana stanowiska Komisji narusza fundamentalną zasadę pewności obrotu oraz zaufania do organów administracji publicznej.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy KNF ustaliła stan faktyczny, uwzględniając także nowe okoliczności, zaistniałe po dacie wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ustaliła, że Towarzystwu zostało udzielone w dniu 17 maja 2005 r. zezwolenie na wykonywanie działalności. N. (poprzednia nazwa: S.) został wpisany 14 maja 2007 roku pod numerem [...] do Rejestru Funduszy Inwestycyjnych. Fundusz jest zarządzany i reprezentowany przez Towarzystwo. W ramach N. zostało wydzielonych 8 subfunduszy: [...]

W toku postępowania administracyjnego ustalono, że Fundusz poprzez wydzielone w jego ramach: [...] nabył akcje spółki T. S.A. w liczbie zapewniającej mu 39,18% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Stan naruszenia rozpoczął się w dniu 1 kwietnia 2011 r. Na skutek transakcji kupna akcji do portfeli [...] (dalej "Subfundusze") przeprowadzonych w dniu 31 października 2012 r. stan posiadania Funduszu wzrósł do poziomu dającego mu 45,91% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki i trwał do 24 maja 2016 r., kiedy to z portfeli Subfunduszy zostały zbyte wszystkie posiadane akcje Spółki.

Oznacza to, zdaniem KNF, że w okresie od 1 kwietnia 2011 r. do 24 maja 2016 r. próg, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych został przekroczony 4,5 - krotnie. Przez okres 5 lat, począwszy od dnia przekroczenia limitu, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, Fundusz nie dostosował działalności do stanu zgodnego z prawem, a wręcz przeciwnie - skala naruszenia ulegała zwiększeniu.

KNF wskazała, że wydając decyzje administracyjne była zobowiązana do stosowania właściwych przepisów prawa materialnego i wobec zmiany ich treści dokonanej pomiędzy zaistnieniem deliktu administracyjnego a wydaniem rozstrzygnięcia zastosowała zasady prawa intertemporalnego określone w ustawie nowelizującej. Oceniła, że ograniczenie inwestycyjne, przewidziane w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, ma zastosowanie do funduszu inwestycyjnego otwartego i nie może być odnoszone odrębnie do każdego subfunduszu wydzielonego w ramach funduszu inwestycyjnego otwartego. Stosownie do treści art. 104 ust. 1 o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, fundusz inwestycyjny otwarty nie może nabyć papierów wartościowych dających więcej niż 10% ogólnej liczby głosów w którymkolwiek organie emitenta tych papierów.

W myśl art. 159 ust. 1 o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, fundusz inwestycyjny może prowadzić działalność jako fundusz składający się z subfunduszy różniących się w szczególności tym, że każdy może stosować inną politykę inwestycyjną. W przedmiotowej sprawie, jak już wskazano, badano działalność Funduszu, w ramach którego wydzielono 8 subfunduszy.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia fundusz inwestycyjny otwarty oraz specjalistyczny fundusz inwestycyjny jest obowiązany do przekazywania, w formie raportu bieżącego informacji o przekroczeniu ograniczeń inwestycyjnych wynikających z ustawy lub statutu funduszu i zwiększaniu tego przekroczenia z wyłączeniem przypadków, w których to przekroczenie lub jego zwiększenie spowodowane było wyłącznie przez:

zmiany cen, kursów lub wartości składników lokat posiadanych przez fundusz,

zmiany wartości aktywów funduszu występujące w okresie pomiędzy zawarciem transakcji nabycia składnika lokat, innego niż składnik.: lub składniki, których dotyczy przekroczenie bądź zwiększenie przekroczenia, a jej rozliczeniem, związane z obowiązkiem jej ujęcia w księgach rachunkowych w dacie zawarcia umowy,

zmiany wartości aktywów funduszy wynikające z transakcji przy zobowiązaniu się funduszu do odkupu dotyczącej składnika lokat innego niż składnik lub składniki, których dotyczy przekroczenie bądź zwiększenie przekroczenia,

zmiany wartości aktywów funduszu wywołane poprzez zmiany w kapitale wpłaconym lub wypłaconym,

a także o stanie dostosowania aktywów funduszu do ograniczeń inwestycyjnych wynikających z ustawy lub statutu funduszu.

W myśl § 20 ust. 1 rozporządzenia "Raporty bieżące i informacje bieżące funduszy dostarcza się Komisji, z zastrzeżeniem ust. 2, następnego dnia roboczego po dniu wystąpienia zdarzenia lub powzięcia przez fundusz wiadomości o nim, z zastrzeżeniem ust. 2-7.

Organ powołał się na swoje uprawnienia wynikające z art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004- r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146, poz. 1546, z późn. zm) w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 64 lit. a ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2013 poz. 70) stanowiące, że w przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu, przekracza zakres zezwolenia lub narusza interes uczestników funduszu inwestycyjnego lub uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych, Komisja może, w drodze decyzji:

cofnąć zezwolenie albo

nałożyć karę pieniężną do wysokości 500.000 zł, albo

zastosować łącznie obie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 2.

Ponadto, w myśl art. 228 ust. 2 powołanej ustawy, Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w ust. 1, jeżeli stwierdzi, że fundusz inwestycyjny narusza przepisy regulujące działalność funduszy inwestycyjnych, przepisy ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, ustawy o ofercie publicznej lub ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie przestrzega przepisów statutu lub warunków określonych w zezwoleniu lub nie działa zgodnie z postanowieniami prospektu informacyjnego, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu.

Art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych został zmieniony przez art. 1 pkt 64 lit. a ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Z 2013. poz. 70) - (dalej "ustawa zmieniająca"), która weszła w życie dnia 1 lutego 2013 r. Dodano uprawnienie Komisji do nałożenia sankcji administracyjnej również za naruszenie interesów uczestników funduszu zagranicznego.

Z normy intertemporalnej, art. 6 ust. 3 ustawy zmieniającej wynika, że za zaistnieje przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy zachowania stanowiące naruszenie przepisów ustawy, o której mowa w art. 1, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że zastosowanie przepisów ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłoby względniejsze dla strony postępowania.

Na podstawie art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (DZ.U. z 2016 r. poz. 615) - (dalej "ustawa zmieniająca II") zmieniony został z dniem 4 czerwca 2016 r. tytuł ustawy o funduszach inwestycyjnych na "ustawa o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi", zaś przepisem art. 1 pkt 91 lit. a i art. 1 pkt 91 lit. c ustawy zmieniającej II zmienione zostało brzmienie odpowiednio art. 228 ust. 1 i 228 ust. 2 ww. ustawy.

Z normy międzyczasowej, art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej II, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

W rezultacie KNF ponownie stwierdziła, że doszło do naruszenia przez Fundusz § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust.1 Rozporządzenia polegającego na przekazaniu z. opóźnieniem raportu bieżącego nr [...] z dnia 25 sierpnia 2011r. informującego o przekroczeniu ograniczenia z art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w odniesieniu do inwestowania przez subfundusze wydzielone w ramach N. w akcje spółki T. S.A. zastosowanie będzie miał art. 228 ust. 2 w związku z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą, z uwagi na to, że delikt ten został popełniony przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Kierując się zatem regułą ustanowioną przez ustawodawcę w art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej II, po dokonaniu porównania treści art. 228 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w brzmieniu obecnie obowiązującym oraz w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia ww. deliktu administracyjnego, Komisja stwierdziła, powołując sie na nowe prawo, że nie jest ono względniejsze dla strony. Przewiduje wyższą górną granicę kary pieniężnej, która może zostać za Towarzystwo za naruszenie jakiego dopuścił się Fundusz. Zarówno bowiem kwota 20.949.500 zł jak i kwota stanowiąca równowartość 10% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy są wyższe od kwoty 500.000 zł, stanowiąca górną granicę kary pieniężnej, według uprzednio obowiązujących przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jak wynika z ostatniego zbadanego sprawozdania finansowego Towarzystwa za rok obrotowy 2015, kwota wykazanego całkowitego rocznego przychodu wyniosła 31.726.076,68 zł. Zatem 10% tej kwoty stanowi kwota 3.172.607,66 zł.

Natomiast naruszenie art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi o funduszach inwestycyjnych oraz naruszenie § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia polegające na nieprzekazaniu przez N. raportu bieżącego informującego o zwiększeniu przekroczenia ograniczenia inwestycyjnego, wynikającego z cyt. art. 104 ust. 1, rozpoczęło się przed wejściem w życie ustawy z zmieniającej, trwało po wejściu jej w życie, a zakończyło się przed wejściem w życie ustawy zmieniającej II.

W tej sytuacji, zdaniem KNF, podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej na Towarzystwo stanowi art. 228 ust. 2 w związku z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Ustawa zmieniająca nie reguluje kwestii stosowania jej przepisów do zdarzeń ciągłych, które rozpoczęły się przez jej wejściem w życie i trwają po tej dacie. Jeżeli ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy (zob. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, orzeczenia.nsa.gov.pl). Do wspomnianych naruszeń nie mogą mieć zastosowania obecnie obowiązujące przepisy art. 228 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami, ponieważ, jak wykazano powyżej, nie są one względniejsze dla strony postępowania od przepisów obowiązujących w czasie zaistnienia ww. naruszeń.

Komisja oceniła przy tym, że wprawdzie raport bieżący nr [...] z 25 sierpnia 2011 r. zawierał informacje na temat przekroczenia limitu przez [...], lecz nie informował o rzeczywistej skali naruszenia przez Fundusz limitu określonego w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Raport ten przemilczał zaangażowanie S. w akcje Spółki. Tymczasem limit, o którym wyżej mowa odnosi się do funduszu inwestycyjnego otwartego, a nie do poszczególnych subfunduszy wydzielonych w ramach tego funduszu.

KNF podkreśliła, że zarówno ww. raport, jak i następujące po nim raporty nie odzwierciedlały rzeczywistej skali przekroczenia wskazanego limitu. I tak, raport bieżący nr [...] z 6 września 2011 r. zawierał nierzetelne informacje, ponieważ nie odzwierciedlał stanu faktycznego w odniesieniu do informacji o dostosowaniu przez Fundusz działalności do stanu zgodnego z prawem. Kolejne, kierowane do Komisji raporty bieżące, tj. nr [...] z 2 listopada 2012 r. i nr [...] z 4 marca 2014 r., jakkolwiek informowały o przekroczeniu przez Fundusz limitu wskazanego w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, ale nie odzwierciedlały rzeczywistej skali naruszenia.

Także na podstawie pisemnych zeznań Towarzystwa z dnia 24 lipca 2014 r. KNF ustaliła, że 30 października 2012 r. nastąpiło zwiększenie skali przekroczenia zaangażowania Funduszu w akcje spółki T. S.A. W wyniku dokonanych wówczas transakcji kupna akcji Spółki, Fundusz, poprzez wydzielone w jego ramach [...], nabył 4.040.000 sztuk akcji Spółki zwiększając tym samym swoje zaangażowanie i zwiększając rozmiar przekroczenia limitu inwestycyjnego. Dzień 30 października 2012 r. był dniem roboczym (wtorek), zatem obowiązek poinformowania Komisji przez Fundusz o zwiększeniu przekroczenia limitu, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy, powinien zostać zrealizowany poprzez przekazanie raportu bieżącego, najpóźniej następnego dnia roboczego, tj. do 31 października 2012 r. (środa).

Fundusz przesłał do Komisji raport bieżący nr [...], jednakże zawierał on informację o przekroczeniu limitu w odniesieniu do wydzielonych w ramach Funduszu: [...], a nie w odniesieniu do całego Funduszu. Z raportu wynikało, że datą przekroczenia ograniczenia inwestycyjnego, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy był dzień 31 października 2012 r. Raport ten wpłynął do Komisji 2 listopada 2012 r. i przemilczał zaangażowanie [...] w akcje spółki T. S.A. Tymczasem z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, że łączne zaangażowanie Funduszu w akcje Spółki dawało mu 45,91% głosów na jej walnym zgromadzeniu.

Zdaniem KNF, wykładnia art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi nie nastręcza takich trudności na jakie wskazuje Towarzystwo oraz Izba, pomimo tego, iż interpretacji tego przepisu należy dokonywać z uwzględnieniem, art. 160 ust. 2 powołanej ustawy oraz przepisów prawa wspólnotowego.

Komisja odnosząc się stanowiska literatury wskazała, że ograniczenia inwestycyjne określone w art. 104 funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi odnoszą się do maksymalnego udziału funduszu inwestycyjnego otwartego w ogólnej liczbie głosów w organach emitenta (ust. 1), maksymalnego udziału funduszu w emisji instrumentów finansowych (ust. 2-5) oraz maksymalnego udziału funduszy inwestycyjnych otwartych zarządzanych przez jedno towarzystwo w ogólnej liczbie głosów w organach emitenta (ust. 7). Limity inwestycyjne określone w art. 104 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi są niezależne od limitów odnoszących się do wielkości środków, jakie fundusz może ulokować w instrumenty finansowe wyemitowane przez jeden podmiot (art. 96 powołanej ustawy) lub podmioty należące do jednej grupy kapitałowej (art. 98 funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi). W literaturze utrwalił się pogląd, że celem wprowadzenia zawartych w ust. 1 i 7 ograniczeń w wykonywaniu prawa głosu przez fundusze inwestycyjne otwarte w świetle art. 56 ust. 1 dyrektywy UCITS IV jest ograniczenie wpływu takich funduszy na bieżące funkcjonowanie emitentów i pełnienie przez takie fundusze wyłącznie roli inwestorów pasywnych.

Przepis jest implementacją na grunt ustawy art. 56 ust. 1 dyrektywy UCITS IV zakazującego wywierania istotnego wpływu na emitenta. Norma ta zawarta w polskiej wersji językowej odbiega od jej treści w innych językach oficjalnych UE, gdzie zakazuje się wpływu na zarządzanie emitentem. Zdaniem organu, jednolita interpretacja przepisów prawa wspólnotowego wymaga uwzględnienia, w razie rozbieżności, przyjęcia wykładni zgodnej z celem przepisu. Stąd prawidłowe jest przyjęcie, że wspomniana powyżej norma wynikająca z dyrektywy UCITS IV zakazuje funduszom otwartym wywierania istotnego wpływu na zarządzanie emitentem, które jest pojęciem znaczeniowo istotnie węższym niż wywieranie istotnego wpływu na emitenta. Obejmuje adresowany do funduszu zakaz nabywania na tyle znaczących pakietów akcji, z których wykonywanie uprawnień korporacyjnych mogłoby umożliwiać ingerencję w procesy decyzyjne podejmowane w toku prowadzonej działalności gospodarczej przez emitenta lub umożliwiać bezpośrednie kształtowanie składu organu zarządzającego.

KNF wskazała na obowiązek stosowania wykładni prowspólnotowej prawa krajowego, która wyraża obowiązek interpretacji prawa krajowego przez organy państw członkowskich zgodnie z prawem Unii Europejskiej. Aktualnie źródłem tego obowiązku jest przepis art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, C 326, 26 październik 2012), a w stosunku do dyrektyw również przepis art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zasada odnosi się do całego systemu prawa Unii Europejskiej, jednakże szczególne znaczenie ma w odniesieniu do dyrektyw. Cechą dyrektywy jest brak jej bezpośredniego stosowania przez organy państw członkowskich, konsekwencją czego jest brak możliwości powoływania się przez jednostki na przepisy dyrektyw przed organami państwa członkowskich stosującymi prawo. Państwa członkowskie są natomiast zobowiązane do podjęcia działań prawotwórczych, mających na celu osiągnięcie celu założonego przez dyrektywę, a więc do jej implementacji do krajowego porządku prawnego.

KNF, odwołując się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazała, że jednolita interpretacja przepisów prawa wspólnotowego wymaga uwzględnienia wersji w innych językach Wspólnoty i porównania różnych wersji językowych. W przypadku rozbieżności między nimi, przepis ten należy interpretować według jego celu oraz miejsca w akcie prawnym, w którym został zamieszczony. Tymczasem ograniczenie przewidziane w art. 104 ust. 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi obejmuje zakaz wykonywania prawa głosu powyżej 10% ogólnej liczby głosów wyłącznie w odniesieniu do innych funduszy inwestycyjnych otwartych i - wobec braku normy wyłączającej zastosowanie art. 112 ust. 1 – specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych zarządzanych przez to samo towarzystwo. Zakaz kumülowania praw głosu także w odniesieniu do specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych jest zakazem podmiotowo szerszym niż przewidziany w art. 56 ust. 1 dyrektywy UCITS IV zakaz kumulowania prawa głosu funduszy podlegających dyrektywie. Towarzystwo może jednak wykonywać prawo głosu powyżej określonego wyżej limitu z papierów wartościowych posiadanych przez specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte stosujące zasady i ograniczenia funduszy inwestycyjnych zamkniętych (por. art. 113 ust. 3 u.f.i.), fundusze inwestycyjne zamknięte oraz posiadanych przez klientów w ramach portfeli instrumentów finansowych i zbiorczego portfela papierów wartościowych.

KNF powołała się także na art. 160 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, który stanowi, że ograniczenia inwestycyjne, zasady dotyczące polityki w zakresie zaciągania kredytów i pożyczek, udzielania pożyczek papierów wartościowych określone w ustawie dla danego rodzaju funduszu stosuje się osobno w odniesieniu do wartości aktywów każdego subfunduszu. Art. 160 ust. 2 rozszerza stosowanie przepisów dotyczących ograniczeń inwestycyjnych odnoszących się do otwartych funduszy inwestycyjnych, jako zakres dopuszczalnych lokat i limity koncentracji, na subfundusze wydzielone w ramach funduszu inwestycyjnego otwartego, odnosząc jednak ograniczenie do wartości aktywów każdego subfunduszu. Zdaniem organu, racjonalny ustawodawca celowo powiązał ograniczenia inwestycyjne obowiązujące subfundusze z wartością ich aktywów. Gdyby jego intencją było przeniesienie wszystkich ograniczeń inwestycyjnych z otwartych funduszy inwestycyjnych na subfundusze wydzielone w ramach tych funduszy, to zrezygnowałaby z odniesienia tych ograniczeń do wartości aktywów subfunduszu i wskazał, że ograniczenia inwestycyjne określone w ustawie dla danego rodzaju funduszu stosuje się osobno w odniesieniu do każdego subfunduszu. Wykładnia art. 160 ust. 2 ww. ustawy nie może zatem pomijać tego fragmentu omawianego przepisu, który zawęża zakres ograniczeń inwestycyjnych, mających zastosowanie do subfunduszy.

Nie może być zatem wątpliwości, że do wartości aktywów każdego subfunduszu mają odniesienie ograniczenia inwestycyjne określone w art. 96 -101 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, które wprowadzają limity inwestycyjne dla funduszy inwestycyjnych otwartych odnoszące się do wartości aktywów tych funduszy. Nie sposób natomiast powiązać ograniczeń inwestycyjnych odnoszących się do wartości aktywów wyrażonych w jednostce pieniężnej z limitem abstrahującym od wartości aktywów, lecz odnoszącym się do nabywania określonej liczby papierów wartościowych, uprawniających do wykonywania prawa głosu w którymkolwiek organie emitenta tych papierów.

Podzielenie poglądu prezentowanego przez Towarzystwo oraz Izbę, zgodnie z którym ograniczenie inwestycyjne, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi stosuje się odrębnie do każdego z subfunduszy wydzielonych w ramach otwartych funduszy inwestycyjnych oznaczałaby, że otwarty fundusz inwestycyjny zarządzałby emitentem papierów wartościowych posiadanych przez subfundusze wydzielone w ramach tego funduszu. Sytuacja taka miałaby miejsce wtedy, gdyby subfundusze, nie przekraczając odrębnie progu 10% papierów wyemitowanych przez tego emitenta, dających prawo głosu w jego organach nabyły łącznie papiery wartościowe w liczbie zapewniającej większość głosów albo nawet 100% głosów w organie emitenta.

I chociaż art. 104 ust. 7 ww. ustawy przewiduje, że w przypadku gdy papiery wartościowe nabyte przez fundusze inwestycyjne otwarte zarządzane przez to samo towarzystwo dawałyby więcej niż 10% głosów w organach emitenta, fundusze te mogą wykonywać prawo głosu z papierów wartościowych dających łącznie 10% ogólnej liczby głosów, a w myśl ust. 8 tego artykułu wykonywanie przez fundusze inwestycyjne otwarte zarządzane przez to samo towarzystwo prawa głosu z papierów wartościowych powyżej progu, o którym mowa w ust. 7, jest bezskuteczne – to w istocie, wobec znikomego stanu posiadania papierów wartościowych przez inne podmioty, wykonywanie prawa głosu z 10% papierów wartościowych umożliwia zarządzanie emitentem tych papierów. Taka sytuacja byłaby w sposób oczywisty sprzeczna z celem omawianej regulacji.

KNF wskazała, że na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi nie jest akceptowane naruszenie przez otwarty fundusz inwestycyjny ograniczenia inwestycyjnego wskazanego w art. 104 ust. 1 tej ustawy. Obowiązek niezwłocznego dostosowania stanu swoich aktywów do wymagań określonych w ustawie wynika wprost z art. 106 ust. 4, w sytuacji przekroczenia przez fundusz inwestycyjny otwarty ograniczenia określonego w przepisach wymienionych w ust. 1, przy należytym uwzględnieniu interesu uczestników funduszu.

Komisja wskazała, że bez znaczenia są wywody Towarzystwa dotyczące legalności wykonywania prawa głosu nawet ze 100% akcji danego emitenta w związku z posiadaniem przez otwarty fundusz inwestycyjny akcji uprawniających do wykonywania w liczbie nieprzekraczającej 10% głosów i posiadaniem dużego pakietu akcji uprawniających do wykonywania prawa głosu przez fundusz zamknięty, względnie w kombinacji funduszy zamkniętych i zarządzanych portfeli klientów lub też jedynie zarządzanych przez to samo towarzystwo portfeli klientów.

Komisja nie zgodziła się z twierdzeniem Izby, że przyjęcie stanowiska organu rodzi istotne ryzyko dla pewności obrotu oraz bezpieczeństwa i stabilności całego rynku kapitałowego, z uwagi na ryzyko masowego wyprzedawania akcji z portfeli subfunduszy, co niewątpliwie negatywnie wpłynęłoby na ich cenę jak i płynność całego rynku akcji. W art 106 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi został ustanowiony obowiązek niezwłocznego dostosowania przez fundusz inwestycyjny otwarty stanu swoich aktywów do wymagań określonych w ustawie w przypadku przekroczenia ograniczeń inwestycyjnych, przy czym działania te muszą należycie uwzględniać interes uczestników funduszu. Pomimo tego, że omawiana norma nie odnosi się do interesu rynku kapitałowego, lecz do interesu uczestników funduszu, to nawet kierując się wyłącznie tym interesem nie sposób przyjąć, by uzasadniał on, czy wręcz obligował otwarty fundusz inwestycyjny do gwałtownej i masowej sprzedaży akcji. Przeciwnie, istnieje konieczność dokonywania działania w sposób wyważony.

Komisja nie zgodziła się z zarzutami naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego. Wskazała, że jej działania wynikają z art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w zakresie funkcji sprawowania tego nadzoru, zapewnienie prawidłowego jego funkcjonowania, stabilności, bezpieczeństwa oraz przejrzystości, zaufania do rynku finansowego, a także zapewnienie ochrony interesów uczestników tego rynku, przez realizację celów określonych w szczególności w ustawie o funduszach inwestycyjnych.

Jej zdaniem, Wykładnia gramatyczna art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych wskazuje, że jedną z przesłanek nałożenia kary pieniężnej na towarzystwo funduszy inwestycyjnych jest naruszenie przez fundusz inwestycyjny przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych. Naruszenie przez Fundusz art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi oraz § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia, stanowi przesłankę odpowiedzialności administracyjnej Towarzystwa, reprezentującego ww. fundusz inwestycyjny, opartej na powołanych przepisach prawa.

Normy prawne zawarte w art. 228 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, stanowią dwie odrębne podstawy do zastosowania przez organ nadzoru sankcji administracyjnej w stosunku do towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Art. 228 ust. 1 powołanej ustawy upoważnia Komisję do nałożenia na towarzystwo sankcji w postaci cofnięcia zezwolenia, nałożenia kary pieniężnej do wysokości 500.000 złotych, albo zastosowania obu ww. kar łącznie, w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez towarzystwo nieprawidłowości określonych w tymże przepisie prawa. Natomiast art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, przyznaje organowi nadzoru kompetencję do nałożenia na towarzystwo funduszy inwestycyjnych sankcji wskazanej w ust. 1 tego artykułu, w sytuacji, gdy fundusz inwestycyjny dopuścił się naruszeń określonych w dyspozycji normy prawnej zawartej w tym przepisie.

Zwrot użyty przez ustawodawcę w art. 228 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach "Komisja może" oznacza, że sankcja nakładana na podstawie tych przepisów ma charakter uznaniowy. Ustawodawca przyznał Komisji uprawnienie do podjęcia określonych czynności nadzorczych pozostawiając jej w danym stanie faktycznym wybór co do konieczności zastosowania środka nadzorczego, jego rodzaju, jak również ustalenia wymiaru sankcji finansowej w ramach dopuszczalnej przez ustawę wysokości kary.

Rozpatrując ponownie sprawę organ nadzoru wziął pod uwagę, iż celem zastosowania kary administracyjnej jest przede wszystkim zapewnienie przestrzegania przez adresatów norm prawnych obowiązków w obszarach uznanych za szczególnie istotne przez ustawodawcę. Sankcja nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości i ma pozostawać z nią w ścisłym związku przyczynowo - skutkowym, tak, by w pełni odzwierciedlała stopień naganności zachowania jednostki w stosowaniu obowiązującego prawa. Podstawową przesłanką odpowiedzialności podmiotu jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie niezgodne z przepisami prawa. Administracyjne kary pieniężne mają na celu mobilizowanie podmiotów do działania zgodnego z przepisami prawa. Kary te mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne.

Komisja uznała, że nałożenie na Towarzystwo kary pieniężnej będzie środkiem proporcjonalnym i adekwatnym do stwierdzonych nieprawidłowości, odpowiednio intensywnym i dolegliwym tak, aby mogły zostać skutecznie zrealizowane cele nadzoru nad rynkiem kapitałowym. Uznała, że zarówno cofnięcie zezwolenia, jak również zastosowanie obu sankcji, tj. cofnięcia zezwolenia łącznie z nałożeniem kary pieniężnej stanowiłoby sankcję nadmierną w odniesieniu do stwierdzonych w toku postępowania naruszeń przepisów prawa. Takiej cechy nie można jednakże przypisać karze pieniężnej w wysokości ustalonej w zaskarżonej decyzji administracyjnej. Wysokość nałożonej zaskarżoną decyzją kary pieniężnej należało rozpatrywać w ścisłym związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych i Rozporządzenia.

Zgodnie z art. 228 ust. 2 w związku z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, maksymalna wysokość kary pieniężnej nałożonej na towarzystwo funduszy inwestycyjnych na skutek naruszenia przez fundusz inwestycyjny przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych może wynieść 500.000 zł.

Komisja miarkując wysokość kary pieniężnej wzięła pod uwagę fakt, że stwierdzone w toku postępowania naruszenia przepisów prawa cechuje długotrwałość. Uwzględniła również wagę naruszonych przepisów prawa. Waga zidentyfikowanych naruszeń przepisów prawa regulujących działalność funduszy inwestycyjnych jest w ocenie Komisji znacząca i uzasadnia zastosowanie kary pieniężnej w wysokości 85.000 złotych, jako adekwatnej reakcji nadzorczej organu nadzoru na tego rodzaju naruszeń. Normodawca przewidział bardzo krótki termin na przekazanie Komisji informacji o przekroczeniu ograniczeń inwestycyjnych wynikających z ustawy lub zwiększaniu tego przekroczenia. Informacja ta powinna zostać przekazana następnego dnia roboczego po wystąpieniu zdarzenia lub powzięciu o nim wiadomości. Świadczy to o wadze informacji dla nadzoru sprawowanego przez Komisję.

Komisja wzięła pod uwagę, że limit, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi został naruszony z dniem 1 kwietnia 2011 r., kiedy to Fundusz wszedł w posiadanie akcji dających mu 39,18% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. W następstwie dalszych transakcji, 30 października 2012 r. Fundusz zwiększył wspomniane wyżej przekroczenie, nabywając kolejne akcje dające mu 45,91% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Stan naruszenia trwał do 24 maja 2016 r.

Tymczasem, w konsekwencji braku płynności akcji spółki T. S.A., tj. tych akcji, których nabycie spowodowało przekroczenie wskazanego wyżej limitu, strona nie była w stanie określić pewnego terminu dostosowania działalności do stanu zgodnego z prawem.

Długotrwałość takiego działania powodowała również naruszenia § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia. Raport bieżący nr [...], informujący Komisję o przekroczeniu ww. limitu inwestycyjnego, został przekazany Komisji dopiero 25 sierpnia 2011 r., a więc z niemal 5 - miesięcznym opóźnieniem. Natomiast wiedzę na temat przekroczenia limitu inwestycyjnego, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w związku z nabyciem akcji [...] Komisja pozyskała dopiero z pisemnych zeznań Towarzystwa z 24 lipca 2014 r., złożonych w toku postępowania administracyjnego.

W odniesieniu do oceny stopnia odpowiedzialności Komisja wskazała, że w pełni ponosi ją Fundusz, który reprezentuje, którym zarządza i którego organem jest Towarzystwo.

Komisja uwzględniła również fakt wcześniejszego ukarania Towarzystwa za naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. W dniu [...] lutego 2014r. Komisja wydała decyzję, sygn. [...] o nałożeniu na Towarzystwo kary pieniężnej w wysokości 70.000 zł za naruszenie przez O. art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Komisja wskazała, że ustalając wysokość kary uwzględniła także okoliczności działające na korzyść strony. Ze stanu faktycznego sprawy nie wynika, by Fundusz dopuszczając się ww. nieprawidłowości, uzyskał korzyści lub uniknął straty, lub też, by uczestnikom subfunduszy wydzielonych w ramach Funduszu została wyrządzona szkoda. Towarzystwo wyraziło gotowość do współpracy z Komisją i ta postawa przyczyniła się do pełnego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Istotną okolicznością jest również fakt przywrócenia w zakresie objętym przedmiotową decyzją stanu zgodnego z prawem, poprzez zbycie przez subfundusze wydzielone w ramach Funduszu akcji Spółki. Na skutek tej czynności ustał stan przekroczenia przez Fundusz limitu inwestycyjnego, określonego w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Okoliczności te spowodowały, że Komisja uznała za właściwe uchylenie zaskarżonej decyzji i nałożenie na Towarzystwo kary pieniężnej w mniejszym wymiarze.

Odnosząc się do zgłoszonej przez Stronę w piśmie z dnia 13 sierpnia 2014 r. propozycji ustalenia wysokości kary pieniężnej na poziomie 20.000 złotych, Komisja wskazała na brak jest prawnej możliwości negocjowania przez organ administracji publicznej wysokości kary pieniężnej ze stroną. Niemniej Komisja wzięła pod uwagę, że maksymalny wymiar kary pieniężnej za naruszenie przepisów prawa ustalony został na kwotę 500.000 zł. Zaproponowana przez stronę kwota 20.000 zł stanowi jedynie 4% maksymalnego zagrożenia. Oceniła, że kara w takim wymiarze nie byłaby adekwatna do wagi naruszonych przez Fundusz przepisów oraz skali i czasu trwania naruszeń. Komisja uznała, że kara w wysokości 85.000 zł zrealizuje cele tego środka nadzoru. Zbyt niski wymiar kary oznaczałby tolerancję dla nieprawidłowości, jakie zostały stwierdzone w niniejszym postępowaniu.

Miarkując wysokość kary pieniężnej Komisja uwzględniła także sytuację finansową Towarzystwa. Uwzględniła wynik sprawozdania finansowego Towarzystwa za miesiąc marzec 2017 r., według stanu na dzień 31 marca 2017 r., kiedy aktywa ogółem wyniosły 69 582 tys. zł, a środki pieniężne 3 144 tys. zł. Kapitał własny Towarzystwa wynosił 67 621 tys. zł, podczas gdy wymóg kapitałowy ustalony zgodnie z art. 50 ustawy o funduszach inwestycyjnych wynosił 3 892 tys. zł. Na dzień 31 marca 2017 r. nadwyżka kapitału własnego Towarzystwa ponad wymóg kapitałowy wynosiła 63 729 tys. zł. Wynik finansowy netto Towarzystwa w lutym 2017 r. wyniósł 673 tys. zł. Oceniła, że kara pieniężna w wysokości 85.000 złotych nie będzie stanowić nadmiernego obciążenia finansowego dla strony oraz nie powoduje zagrożenia dla prowadzenia dalszej działalności gospodarczej przez Towarzystwo.

Odnosząc się do wniosku o umorzenie postępowania organ nie widział podstaw do jego uwzględnienia, ponieważ nie ma sytuacji, by postępowanie było bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a.

W skardze złożonej do tut. Sądu Skarżąca zarzuciła:

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej "k.p.a.") oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy to jest art. 228 ust. 5 ustawy z dnia 27 maja 2004 roku o funduszach inwestycyjnych (t.j. Dz. U. z 2014r. poz. 157) poprzez nieprzeprowadzenie obligatoryjnej rozprawy przez Komisję Nadzoru Finansowego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 k.p.a., w zakresie realizacji zasady prawdy obiektywnej;

naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy to jest art. 104 ust. 1 w zw. z art. 160 ust. 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 roku o funduszach inwestycyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 157) poprzez ich niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że ograniczenia inwestycyjne, przewidziane w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, ma zastosowanie do funduszu inwestycyjnego otwartego i nie może być odnoszone odrębnie do każdego subfunduszu wydzielonego w ramach funduszu inwestycyjnego otwartego.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części w jakiej Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na O. S.A. z siedzibą w W. kare pieniężna w wysokości 85.000 złotych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

W przedmiotowej sprawie, badano działalność N., w ramach którego wydzielono 8 subfunduszy. W toku postępowania administracyjnego ustalono, że spośród 8 subfunduszy, 4 z nich nabywały akcje spółki T. S.A. 1 kwietnia 2011 r., Fundusz, poprzez wydzielone w jego ramach subfundusze nabył akcje Spółki w liczbie zapewniającej mu 39,18% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki.

Na skutek przeprowadzonych 31 października 2012 r. transakcji kupna akcji do portfeli ww. subfunduszy: [...]) stan posiadania Funduszu wzrósł do poziomu dającego mu 45,91% głosów na walnym zgromadzeniu Spółki i trwał do 24 maja 2016 r., kiedy to z portfeli Subfunduszy zostały zbyte wszystkie posiadane akcji Spółki.

Tymczasem, zdaniem Sądu, zakaz nabywania przez fundusz inwestycyjny otwarty papierów wartościowych dających więcej niż 10% ogólnej liczby głosów w którymkolwiek organie emitenta tych papierów wynika wprost z art. 104 ust. 1 o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Stanowi on bowiem, że fundusz inwestycyjny otwarty nie może nabyć papierów wartościowych dających więcej niż 10% ogólnej liczby głosów w którymkolwiek organie emitenta tych papierów. Zakaz jest jednoznaczny i nie budzi wątpliwości co do jego interpretacji.

Fundusz inwestycyjny może prowadzić działalność jako fundusz składający się z subfunduszy różniących się w szczególności tym, że każdy może stosować inną politykę inwestycyjną, co wynika wprost z art. 159 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Z kolei obowiązki informacyjne ciążące na funduszu wynikają z § 9 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia, który stanowi, że fundusz inwestycyjny otwarty oraz specjalistyczny fundusz inwestycyjny jest obowiązany do przekazywania, w formie raportu bieżącego informacji o przekroczeniu ograniczeń inwestycyjnych wynikających z ustawy lub statutu funduszu i zwiększaniu tego przekroczenia z wyłączeniem przypadków, w których to przekroczenie lub jego zwiększenie spowodowane było wyłącznie przez:

a) zmiany cen, kursów lub wartości składników lokat posiadanych przez fundusz,

b) zmiany wartości aktywów funduszu występujące w okresie pomiędzy zawarciem transakcji nabycia składnika lokat, innego niż składnik.: lub składniki, których dotyczy przekroczenie bądź zwiększenie przekroczenia, a jej rozliczeniem, związane z obowiązkiem jej ujęcia w księgach rachunkowych w dacie zawarcia umowy,

c) zmiany wartości aktywów funduszy wynikające z transakcji przy zobowiązaniu się funduszu do odkupu dotyczącej składnika lokat innego niż składnik lub składniki, których dotyczy przekroczenie bądź zwiększenie przekroczenia,

d) zmiany wartości aktywów funduszu wywołane poprzez zmiany w kapitale wpłaconym lub wypłaconym,

a także o stanie dostosowania aktywów funduszu do ograniczeń inwestycyjnych wynikających z ustawy lub statutu funduszu.

W niniejszej sprawie nie zachodził żaden z przypadków wyłączających.

Co istotne, zgodnie z § 20 ust. 1 Rozporządzenia raporty bieżące i informacje bieżące funduszy dostarcza się Komisji, z zastrzeżeniem ust. 2, następnego dnia roboczego po dniu wystąpienia zdarzenia lub powzięcia przez fundusz wiadomości o nim, z zastrzeżeniem ust. 2-7.

Okoliczności nie wykonania powyższego obowiązku w ww. terminie nie są kwestionowane.

Tym samym, prawidłowo zostało ustalone, że w okresie od 1 kwietnia 2011 r. do 24 maja 2016 r. próg, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych został przekroczony 4,5 - krotnie.

W konsekwencji przez okres 5 lat, począwszy od dnia przekroczenia limitu, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, Fundusz nie dostosował działalności do stanu zgodnego z prawem, a wręcz przeciwnie - skala naruszenia ulegała zwiększeniu.

Sąd uznaje zatem za prawidłowe stanowisko Komisji, że ograniczenie inwestycyjne, przewidziane w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, ma zastosowanie do funduszu inwestycyjnego otwartego i nie może być odnoszone odrębnie do każdego subfunduszu wydzielonego w ramach funduszu inwestycyjnego otwartego.

Nie budzi także wątpliwości, że Fundusz naruszył § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia, gdyż raport bieżący nr [...] z dnia 25 sierpnia 2011 r. został przekazany Komisji z niemal 5 - miesięcznym opóźnieniem. Natomiast raport bieżący informujący o zwiększeniu przekroczenia limitu inwestycyjnego, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w związku z nabyciem akcji Spółki przez [...] nie został w ogóle przekazany Komisji.

Powyższe regulacje: art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia ustanawiają obowiązek przekazywania do Komisji raportów bieżących w następnym dniu roboczym po wystąpieniu zdarzenia lub powzięcia o nim informacji, w tym raportów o przekroczeniu przez Fundusz ograniczenia inwestycyjnego, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy.

Szczegółowo poczynione ustalenia wskazują natomiast, że Fundusz raportem bieżącym nr [...] z dnia 25 sierpnia 2011 r. poinformował Komisję o przekroczeniu limitu, które to zdarzenie wystąpiło 1 kwietnia 2011r.

Tymczasem § 20 ust. 1 Rozporządzenia określa precyzyjnie obowiązek Funduszu co do poinformowania Komisji o przekroczeniu limitu następnego dnia roboczego po dniu wystąpienia zdarzenia lub powzięcia przez Fundusz wiadomości o nim.

Z ustaleń, niekwestionowanych, wynika, że 1 kwietnia 2011 r. był dniem roboczym (piątek), a 2 kwietnia 2011 r. (sobota) był następnym dniem roboczym, w świetle przepisów obowiązujących w dacie powstania tego obowiązku.

Oznacza to, że prawidłowa jest ocena, że doszło do niemal 5 - miesięcznego opóźnienia w wykonaniu obowiązku przekazania stosownej informacji do Komisji.

Raport bieżący nr [...] z dnia 25 sierpnia 2011 r. zawierał informacje na temat przekroczeniu limitu przez [...], lecz nie informował o rzeczywistej skali naruszenia przez Fundusz limitu określonego w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Raport ten przemilczał bowiem zaangażowanie [...] w akcje Spółki. Tymczasem limit, jak prawidłowo ocenił organ, odnosi się do funduszu inwestycyjnego otwartego, a nie do poszczególnych subfunduszy wydzielonych w ramach tego funduszu.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że zarówno wspomniany raport, jak i następujące po nim raporty nie odzwierciedlały rzeczywistej skali przekroczenia limitu, skoro raport bieżący nr [...] z 6 września 2011 r. zawierał nierzetelne informacje o dostosowaniu przez Fundusz działalności do stanu zgodnego z prawem.

Także kolejne, kierowane do Komisji raporty bieżące, tj. nr [...] z dnia 2 listopada 2012 r. i nr [...] z dnia 4 marca 2014 r. – wprawdzie informowały o przekroczeniu przez Fundusz limitu wskazanego w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, ale nie odzwierciedlały rzeczywistej skali naruszenia.

Zarówno ustalenia faktyczne, jak i ocena dokonane zostały przez organ w oparciu o pisemne zeznania Towarzystwa z 24 lipca 2014 r. Wskazywały one w sposób nie budzący wątpliwości, że zwiększenie skali przekroczenia zaangażowania Funduszu w akcje spółki T. S.A. nastąpiło 30 października 2012 r. w wyniku dokonanych transakcji kupna akcji Spółki.

Mianowicie, Fundusz, poprzez wydzielone w jego ramach [...], nabył 4.040.000 sztuk akcji Spółki przez co zwiększył swoje zaangażowanie i zwiększył rozmiar przekroczenia limitu inwestycyjnego. Dzień 30 października 2012 r. był dniem roboczym (wtorek), to obowiązek poinformowania Komisji przez Fundusz o zwiększeniu przekroczenia limitu, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi powinien zostać zrealizowany, poprzez przekazanie raportu bieżącego, najpóźniej następnego dnia roboczego, tj. do dnia 31 października 2012 r. (środa).

Fundusz przesłał do Komisji raport bieżący nr [...], jednakże zawierał on informację o przekroczeniu limitu w odniesieniu do wydzielonych w ramach Funduszu: [...], a nie w odniesieniu do całego Funduszu. Ponadto, z raportu wynikało, że datą przekroczenia ograniczenia inwestycyjnego był dzień 31 października 2012 r. Raport ten wpłynął do Komisji 2 listopada 2012 r. i przemilczał zaangażowanie [...] w akcje spółki T. S.A.

Prawidłowa jest zatem ocena organu, że łączne zaangażowanie Funduszu w akcje Spółki dawało mu 45,91% głosów na jej walnym zgromadzeniu, co oznaczało w istocie niewykonanie obowiązku informacyjnego określonego w § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia.

Sąd zgadza się z oceną Komisji, że zachowania Funduszu przekraczały ograniczenia inwestycyjne, stanowiły naruszenie art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, oraz naruszenie § 9 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez prawie 5 - miesięczne opóźnienie w poinformowaniu Komisji o ww. przekroczeniu oraz poprzez niewykonanie obowiązku informacyjnego, polegającego na poinformowaniu Komisji o zwiększeniu przekroczenia inwestycyjnego określonego w art. 104 ust. 1.

W konsekwencji naruszenia przepisów prawa regulujących działalność funduszy inwestycyjnych, wyczerpana została dyspozycja art. 228 ust. 2 w związku z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 64 lit. a ustawy z dnia z dnia 23 listopada 2012 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym.

Nie budzi zatem wątpliwości Sądu prawidłowość wykładni art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi dokonanej z uwzględnieniem art. 160 ust. 2 ww. ustawy oraz przepisami prawa wspólnotowego. Znalazła ona potwierdzenie w stanowisku doktryny, m.in. w Komentarzu G.B. do art. 104 ustawy o funduszach inwestycyjnych (Stan prawny: 2013.08.01, System Informacji prawnej Lex). Według tego autora, ograniczenia inwestycyjne określone w art. 104 funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi odnoszą się do maksymalnego udziału funduszu inwestycyjnego otwartego w ogólnej liczbie głosów w organach emitenta (ust. 1), maksymalnego udziału funduszu w emisji instrumentów finansowych (ust. 2-5) oraz maksymalnego udziału funduszy inwestycyjnych otwartych zarządzanych przez jedno towarzystwo w ogólnej liczbie głosów w organach emitenta (ust. 7). Limity inwestycyjne określone w art. 104 ww. ustawy są niezależne od limitów odnoszących się do wielkości środków, jakie fundusz może ulokować w instrumenty finansowe wyemitowane przez jeden podmiot (art. 96 powołanej ustawy) lub podmioty należące do jednej grupy kapitałowej (art. 98 funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi).

Należy podzielić utrwalony w literaturze pogląd, że celem wprowadzenia zawartych w ust. 1 i 7 ograniczeń w wykonywaniu prawa głosu przez fundusze inwestycyjne otwarte, w świetle art. 56 ust. 1 dyrektywy UCITS IV jest ograniczenie wpływu takich funduszy na bieżące funkcjonowanie emitentów (M. Michalski, L. Sobolewski – Prawo o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, C.H. Beck, s.374) i pełnienie przez takie fundusze wyłącznie roli inwestorów pasywnych (M. Dyl, Fundusze inwestycyjne. Zasady funkcjonowania. Warszawa 2001, s.155).

Ponadto, art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi jest implementacją na grunt ustawy art. 56 ust. 1 dyrektywy UCTIS IV zakazującego wywierania istotnego wpływu na emitenta. Należało przy tym uwzględnić, że norma ta, zawarta w polskiej wersji językowej dyrektywy, odbiega od jej treści w innych językach oficjalnych UE, gdzie zakazuje się wywierania wpływu na zarządzenie emitentem. Mając na uwadze jednolitą interpretację przepisów prawa wspólnotowego wymagającą uwzględnienia różnych wersji językowych, a w razie rozbieżności - przyjęcia wykładni zgodnej z celem przepisu, prawidłowe jest przyjęcie, że wspomniana powyżej norma wynikająca z dyrektywy UCITS IV zakazuje funduszom otwartym wywierania istotnego wpływu na zarządzanie emitentem. Pojęcie "wywieranie istotnego wpływu na zarządzanie emitentem" jest znaczeniowo istotnie węższe niż pojecie "wywieranie istotnego wpływu na emitenta" i obejmuje adresowany do funduszu zakaz nabywania na tyle znaczących pakietów akcji, z których wykonywanie uprawnień korporacyjnych mogłoby umożliwiać ingerencję w procesy decyzyjne podejmowane w toku prowadzonej działalności gospodarczej przez emitenta lub umożliwiać bezpośrednie kształtowanie składu organu zarządzającego.

Należy uznać za trafny pogląd Komisji, że organy administracji publicznej są zobowiązane do stosowania wykładni prounijnej (prowspólnotowej) prawa krajowego, która wyraża obowiązek interpretacji prawa krajowego przez organy państw członkowskich stosujące prawo, zgodnie z prawem Unii Europejskiej. Aktualnie źródłem tego obowiązku jest art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, C 326, 26 październik 2012), a w stosunku do dyrektyw również art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Wcześniej powinność ta została sformułowana przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zasada odnosi się do całego systemu prawa Unii Europejskiej, jednakże szczególne znaczenie ma w odniesieniu do dyrektyw. Cechą dyrektywy jest brak jej bezpośredniego stosowania przez organy państw członkowskich, konsekwencją czego jest brak możliwości powoływania się przez jednostki na przepisy dyrektyw przed organami państwa członkowskich stosującymi prawo. Państwa członkowskie są natomiast zobowiązane do podjęcia działań prawotwórczych, mających na celu osiągnięcie celu założonego przez dyrektywę, a więc do jej implementacji do krajowego porządku prawnego.

Wykładnia prounijna nie może być wykładnią contra legem, co oznacza, że nie jest możliwe ustalenie treści normy wynikającej z przepisów krajowych, która byłaby niezgodna z sensem językowym tych przepisów. Trafne jest tu powołanie się na wyrok Trybunał Sprawiedliwości UE z dnia 24 stycznia 2012 r. w sprawie C-282/10 Maribel Domínguez przeciwko Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, Préfet de la región Centre, Maribel Domingue, jak i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 2006 r., sygn. akt III PK 30/06, Lex nr 271245. SN stwierdził, że "Ogłoszenie przepisu prawa wspólnotowego w polskiej edycji Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nie oznacza, że obowiązuje on tylko w tym brzmieniu. W praktyce decydujące znaczenie ma brzmienie przepisu w języku francuskim, który jest głównym językiem roboczym Wspólnoty, a następnie po angielsku i w innych językach. Także przywołane przez organ bogate orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje, że jednolita interpretacja przepisów prawa wspólnotowego wymaga, aby były one interpretowane i stosowane z uwzględnieniem wersji w innych językach Wspólnoty. Jednolita interpretacja przepisu prawa wspólnotowego wymaga, w przypadku rozbieżności między nimi, by przepis interpretować z uwzględnieniem porównania jego celu oraz miejsca w akcie prawnym, w którym został zamieszczony.

Zakaz kumutowania praw głosu (powyżej 10% ogólnej liczby) także w odniesieniu do specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych jest zakazem podmiotowo szerszym niż przewidziany w art. 56 ust. 1 dyrektywy UCITS IV zakaz kumulowania prawa głosu funduszy podlegających dyrektywie. Towarzystwo może jednak wykonywać prawo głosu powyżej określonego wyżej limitu z papierów wartościowych posiadanych przez specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte stosujące zasady i ograniczenia funduszy inwestycyjnych zamkniętych (por. art. 113 ust. 3 u.f.i.), fundusze inwestycyjne zamknięte oraz posiadanych przez klientów w ramach portfeli instrumentów finansowych i zbiorczego portfela papierów wartościowych.

Zgodnie z art. 160 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, ograniczenia inwestycyjne, zasady dotyczące polityki w zakresie zaciągania kredytów i pożyczek, udzielania pożyczek papierów wartościowych określone w ustawie dla danego rodzaju funduszu stosuje się osobno w odniesieniu do wartości aktywów każdego subfunduszu.

Oznacza to, że przepis ten celowo powiązał ograniczenia inwestycyjne obowiązujące subfundusze z wartością ich aktywów. Gdyby bowiem jego intencją było przeniesienie wszystkich ograniczeń inwestycyjnych z otwartych funduszy inwestycyjnych na subfundusze wydzielone w ramach tych funduszy, to zrezygnowałaby z odniesienia tych ograniczeń do wartości aktywów subfunduszu, wskazując, że ograniczenia inwestycyjne określone w ustawie dla danego rodzaju funduszu stosuje się osobno w odniesieniu do każdego subfunduszu. Ma zatem racje organ, że wykładnia przepisów art. 160 ust. 2 ww. ustawy nie może pomijać zawężenia zakresu ograniczeń inwestycyjnych, mających zastosowanie do subfunduszy.

O ile do wartości aktywów każdego subfunduszu mają odniesienie ograniczenia inwestycyjne określone w art. 96-101 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, które wprowadzają limity inwestycyjne dla funduszy inwestycyjnych otwartych, odnoszące się do wartości aktywów tych funduszy, to nie sposób powiązać ograniczeń inwestycyjnych odnoszących się do wartości aktywów wyrażonych w jednostce pieniężnej z limitem abstrahującym od wartości aktywów, lecz odnoszącym się do nabywania określonej liczby papierów wartościowych, uprawniających do wykonywania prawa głosu w którymkolwiek organie emitenta tych papierów.

Sąd nie zgadza się zatem z poglądem prezentowanym przez skarżącego, że ograniczenie inwestycyjne, o którym mowa w art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi stosuje się odrębnie do każdego z subfunduszy wydzielonych w ramach otwartych funduszy inwestycyjnych, bo jak trafnie podniosła Komisja, prowadziłoby to do sytuacji, w której otwarty fundusz inwestycyjny zarządzałby emitentem papierów wartościowych posiadanych przez subfundusze wydzielone w ramach tego funduszu.

Trafna jest ocena, że miałoby to miejsce wtedy, gdy subfundusze, nie przekraczając odrębnie progu 10% papierów wyemitowanych przez tego emitenta, dających prawo głosu w jego organach, nabyły łącznie papiery wartościowe w liczbie zapewniającej większość głosów albo nawet 100% głosów w organie emitenta.

W konsekwencji, w sposób oczywisty sprzeczna z celem omawianej regulacji art. 104 ust. 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, byłaby sytuacja, że w przypadku gdy papiery wartościowe nabyte przez fundusze inwestycyjne otwarte zarządzane przez to samo towarzystwo dawałyby więcej niż 10% ogólnej liczby głosów w organach emitenta, fundusze te mogłyby wykonywać prawo głosu z papierów wartościowych dających łącznie 10% ogólnej liczby głosów, a mimo tego, że ust. 8 tego artykułu przewiduje bezskuteczność wykonywania prawa głosu z papierów wartościowych powyżej progu, o którym mowa w ust, 7, przez fundusze inwestycyjne otwarte zarządzane przez to samo towarzystwo, to - wobec znikomego stanu posiadania papierów wartościowych przez inne podmioty, wykonywanie prawa głosu z 10% papierów wartościowych umożliwiałoby w istocie zarządzanie emitentem tych papierów.

Tymczasem na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi nie jest akceptowane naruszenie przez otwarty fundusz inwestycyjny ograniczenia inwestycyjnego wskazanego w art. 104 ust. 1 tej ustawy. Wynika to wprost z art. 106 ust 4, zgodnie z którym, jeżeli fundusz inwestycyjny otwarty przekroczy ograniczenia określone w przepisach wymienionych w ust. 1, jest obowiązany do dostosowania, niezwłocznie, stanu swoich aktywów do wymagań określonych w ustawie, uwzględniając należycie interes uczestników funduszu.

W konsekwencji wykładnia prawa materialnego, dokonana na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, wyczerpała cel art. 104 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi . Natomiast

ryzyku masowego wyprzedawania z portfeli subfunduszy akcji, zapobiega obowiązek określony w art. 106 ust. 4 ustawy, niezwłocznego dostosowania przez fundusz inwestycyjny otwarty stanu swoich aktywów do wymagań określonych w ustawie w przypadku przekroczenia ograniczeń inwestycyjnych, bowiem wskazuje, że działania te muszą należycie uwzględniać interes uczestników funduszu.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 89 § 1 k.p.a. w zw. z art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi poprzez wydanie decyzji w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej bez przeprowadzeniu rozprawy, a w konsekwencji naruszenia art. 7 k.p.a.

Należy zgodzić się z poglądem piśmiennictwa i orzecznictwa, że gdy z przepisu szczególnego wynika obowiązek przeprowadzenia rozprawy, organ administracji nie może uchylić się od jej przeprowadzenia (zob. wyrok NSA w Krakowie z dnia 2 marca 1983 r.,SA/Kr 1179/82, OSP 1984, z. 7-8, poz. 140, z glosą H. Poleszaka). Na gruncie niniejszej sprawy rozprawy były przeprowadzone zarówno przed organem I jak i II instancji. Art. 89 k.p.a. pozwala wyróżnić pięć przesłanek, których wystąpienie nakłada na organ administracji publicznej obowiązek przeprowadzenia rozprawy. Wystąpienie którejkolwiek stanowi wystarczającą podstawę przeprowadzenia rozprawy. Taka przesłanka wynika m.in. z wymogu przepisu prawa.

Pod pojęciem "przepisu prawa" mieści się każdy przepis prawa powszechnie obowiązującego, także przepis wykonawczy do ustawy, jeżeli ta ostatnia upoważnia właściwy organ prawodawczy do uregulowania trybu postępowania (ustanowienia szczególnych zasad postępowania) w określonych rodzajach indywidualnych spraw administracyjnych rozstrzyganych w formie decyzji administracyjnej. Zasadnicza rola "przepisu prawa" polega na wyznaczeniu przedmiotu rozprawy i ewentualnie innych zasad związanych z jej organizacją i przebiegiem. Nie zawsze czyni to w sposób precyzyjny. Ze względu na szczególny w istocie charakter "przepisu prawa", wyłącza on regulację kodeksową rozprawy administracyjnej w zakresie w nim unormowanym. Rozwiązania wynikające z k.p.a. podlegają zatem stosowaniu tylko do zagadnień nienormowanych. Nie sposób wykluczyć konieczności odpowiedniej ich modyfikacji bądź to wynikającej wyraźnie z przepisu prawa, bądź uwarunkowanej istotą regulacji szczególnej.

Wśród regulacji nakładających obowiązek przeprowadzenia rozprawy przykładowo można wymienić także art. 228 ust. 1-5 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 z późn. zm.).

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że gdy postępowanie toczy się przed organem kolegialnym, rozprawą kieruje przewodniczący albo wyznaczony członek organu kolegialnego. W zakresie organów monokratycznych kodeks przewiduje, że rozprawa administracyjna nie musi toczyć się przez organem administracji (piastunem organu), a może ją przeprowadzić wyznaczony pracownik. Z kolei k.p.a. w zakresie organów kolegialnych ustanawia wymów, że rozprawą kieruje przewodniczący albo wyznaczony członek organu administracji.

Kodeks postępowania administracyjnego nie ustanawia zatem zasady obowiązkowego stawiennictwa piastunów organu administracji na rozprawie administracyjnej. W przypadku bowiem organów monokratycznych rozprawa może być prowadzona przez pracownika organu. Ponadto, w przypadku organów kolegialnych artykuł 93 k.p.a. zdanie drugie jest jedynym przepisem nakładającym formalne wymogi co do sposobu przeprowadzenia rozprawy przez organ kolegialny. W szczególności w przypadku Komisji Nadzoru Finansowego nie będą miały tu zastosowania przepisy dotyczące kworum, czy też ustrojowych zasad funkcjonowania organu. Gdyby bowiem wskazane przepisy miały zastosowanie, art. 93 zdanie drugie k.p.a. byłby niepotrzebny. W takim przypadku zastosowanie znalazłby art. 13 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, który stanowi że Przewodniczący Komisji, a w razie jego nieobecności upoważniony przez niego Zastępca Przewodniczącego, reprezentuje Komisję oraz kieruje jej pracami - nie natomiast art. 93 k.p.a. Powyższa uwaga, zgodnie z którą art. 93 jest jedynym przepisem regulującym prace organu kolegialnego podczas rozprawy administracyjnej, zachowuje swoją aktualność względem innych organów kolegialnych.

Należy podkreślić, że organizacja pracy oraz działanie każdego organu kolegialnego regulowane jest przepisami ustrojowymi, które określają, kto przewodniczy jego pracom. Powyższą kolizje norm należy rozstrzygnąć na korzyść przepisów k.p.a., które w sposób wyczerpujący określają organizację prac organu kolegialnego podczas rozprawy.

Trafnie zauważa KNF, że rozprawa administracyjna jest czynnością procesową przeprowadzaną podczas postępowania administracyjnego: tak jak przesłuchanie świadka lub biegłego, przeprowadzenie oględzin, przeprowadzenie dowodu z dokumentu, udostępnienie stronie akt postępowania czy wezwanie strony do złożenia wyjaśnień. Zasady jej przeprowadzania regulowane są z jednej strony przez zasady ogólne k.p.a., z drugiej z kolei przez przepisy szczególne kodeksu. Art. 93 k.p.a. jest jedynym przepisem kodeksu ustanawiającym szczególne wymagania co do osób biorących udział w rozprawie administracyjnej po stronie organu, tj. rozprawą powinien kierować przewodniczący albo wyznaczony członek organu kolegialnego. W pozostałym zakresie rozprawa administracyjna powinna być przeprowadzana tak jak każda inna czynność procesowa.

Ze złożonych przed Sadem regulacji wewnętrznych, Prezydium Komisji obejmuje Przewodniczącego Komisji oraz jego Zastępców, a zatem członków Komisji stale pracujących w Urzędzie Komisji. Da poprawnego odbycia rozprawy wystarczyła obecność przewodniczącego organu kolegialnego. KNF przyjął wewnętrzną zasadę uczestniczenia w rozprawie administracyjnej Prezydium Komisji, przy czym w posiedzeniach Prezydium Komisji mogą uczestniczyć inni jej członkowie.

Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym przez KNF w odpowiedzi na skargę, że obowiązek obradowania Komisji przy zasadzie zachowania kworum dotyczy tylko podejmowania uchwał przez KNF. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym Komisja podejmuje uchwały zwykłą większością głosów, w głosowaniu jawnym, w obecności co najmniej czterech osób wchodzących w jej skład, w tym Przewodniczącego Komisji lub jego Zastępcy; w razie równej liczby głosów rozstrzyga głos Przewodniczącego Komisji, a w razie jego nieobecności - głos Zastępcy Przewodniczącego upoważnionego do kierowania pracami Komisji. Natomiast brak jest przepisów regulujących funkcjonowanie organu przy wykonywaniu innych czynności niż podejmowanie uchwał w ramach postępowania administracyjnego, poza przepisami k.p.a. –w kwestii do przeprowadzania przez KNF rozpraw administracyjnych. Twierdzenie Skarżącego, stosownie do którego przeprowadzenie rozprawy administracyjnej wymaga kworum Komisji jest nieuprawnione wobec braku istnienia odpowiednich przepisów w tym zakresie. Oznaczałoby to, że właściwie wszystkie czynności procesowe przeprowadzane w ramach postępowania administracyjnego powinny być przeprowadzane przez piastunów organu w liczbie zapewniającej kworum. Tymczasem rozprawa kierowana przez przewodniczącego organu czyni zadość wszystkim wymogom formalnym przewidzianym przez kodeks i nie muszą w niej brać udziału żadni inni członkowie organu. Ponadto, jak wynika ze złożonej przed Sądem uchwały KNF nr [...] z dnia [...] czerwca 2015r. wydanej na podstawie art.11 ust.4 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, na mocy § 1 został uchwalony "regulamin Komisji Nadzoru Finansowego", który określił szczegółową organizacje i tryb pracy KNF. Przewiduje on, w § 10 ust. 2 kierowanie rozprawą administracyjną, w toku postępowania przed Komisją, przez Przewodniczącego lub wyznaczonego przez niego członka Komisji.

Z powyższych względów, wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.