Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 169/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6195 Funkcjonariusze Straży Pożarnej
Hasła tematyczne: Straż pożarna
Skarżony organ: Komendant Państwowej Straży Pożarnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 87 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 12 poz 68
law: Ustawa z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Kuczyński Sędziowie Sędzia WSA Lidia Serwiniowska (spr.) Sędzia NSA Julia Szczygielska Protokolant specjalista Jolanta Pociejowska po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A. D. na decyzję D. Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie ustalenia dodatku służbowego w miesiącu listopadzie 2014 r. I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od D. Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej na rzecz adwokata P. S. kwotę 257 (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej we W. decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz.U. z 2013, poz. 267 – dalej kpa) oraz art. 11a ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarowej (tj. Dz.U. 2013, poz. 1340 ze zm. – dalej o PSP), po rozpatrzeniu odwołania asp. A. D. od decyzji w [...] z dnia [...] października 2014 r. Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej w D. w sprawie ustalenia dodatku służbowego w miesiącu listopadzie 2014 r. w kwocie 922,50 zł, postanowił

1) utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję;

2) oddalić żądanie zasądzenia na rzecz strony kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm prawem przepisanych, za postępowanie przed organem I i II instancji.

W uzasadnieniu podał, że Komendant Powiatowy Państwowej Straży Pożarnej w D. (dalej: "Komendantem Powiatowym") zaskarżoną decyzją, na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy o PSP i § 5 ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 lutego 2008 r. w sprawie uposażenia strażaków Państwowej Straży Pożarnej (Dz.U. Nr 37, poz. 212 ze zm. – dalej rozp. w/s uposażenia) w zw. z art. 104 kpa "ustalił" asp. A. D. w miesiącu listopadzie 2014 r. "dodatek służbowy w wysokości 922,50 zł czyli zmienił jego wysokość na okres jednego miesiąca z kwoty 1.230,00 zł na 922,50 zł, a więc o 307,50 zł niższą. Zmiana dodatku służbowego nastąpiła w związku z uzyskaniem przez Jednostkę Ratowniczo-Gaśniczą PSP w D. oceny niedostatecznej z inspekcji gotowości operacyjnej w dniu 24 lutego 2014 r.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył pełnomocnik A. D..

Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania przed organem I instancji w całości, a na podstawie tego żądania zarzucił w treści uzasadnienia:

1/ "złamanie przepisów prawa (...) w zakresie naruszenia przepisów prawa (...) dotyczących (...) ochrony strażaków będących działaczami łub członkami związków zawodowych." (strona 3, akapit 2), a mianowicie naruszenie art. 38 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jednolity Dz. U. 2014.1502 - dalej Kodeksu pracy), bo "strażak będący członkiem związku zawodowego podlega szczególnemu trybowi zmiany warunków płacy" (strona 8, akapit 4 in fine).

2/ naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 in principio kpa (jak wypada organowi przyjąć, kierując się opisowym ujęciem zarzutu), bo "zaskarżona decyzja została (...) wydana bez podstawy prawnej i jako taka nie może istnieć w obrocie prawnym", gdyż "dodatek służbowy ma charakter dodatku stałego (...) i jako taki nie podlega następczej weryfikacji poprzez jego uznaniowe obniżenie (...)" (strona 7, akapit 5), a "w obowiązującym porządku prawnym nie ma podstawy prawnej upoważniającej do zmniejszenia dodatku służbowego" i "nie można takiej podstawy dopatrzyć się ani w przepisach ustawy o PSP, ani w przepisach rozporządzenia (...) w/s uposażenia strażaków (...)" (strona 7, akapit 2);

3/ "złamanie przepisów prawa w zakresie przeprowadzonego postępowania administracyjnego" (strona 3, akapit 2):

a/ bo decyzja "została wydana wbrew wszelkim zasadom prawnym wynikającym z przepisów kpa", "(...) organ pierwszej instancji właściwie nie przeprowadził żadnego postępowania administracyjnego przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W żaden sposób nie odebrał od skarżącego jego stanowiska co do wydania planowanej decyzji. (...)" (strona 4, akapit 2 in principio); nie przeprowadził "rozprawy administracyjnej w celu przesłuchania członków zespołu inspekcyjnego oraz wszystkich strażaków poddanych inspekcji" (strona 6, akapit 2), którą "(...) należało przeprowadzić choćby w świetle treści pisemnego stanowiska mł. kpt. B. Z. z dnia 10 marca 2014 r. (...)" (strona 4, akapit 2 in fine); co prowadziło w szczególności do naruszenia "art. 7 kpa poprzez oparcie decyzji o nieprawdziwe okoliczności faktyczne, a w konsekwencji (...) art. 8 kpa poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, (...) art. 10 kpa poprzez nie zapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu (...)" (strona 6, akapit 3) i art. 11 kpa - zasady przekonywania, poprzez brak wyjaśnienia stronie "(...) różnych warunków i okoliczności faktycznych bezpośrednio dotyczących strażaka (...)", od jakich zależy wysokość przyznanego dodatku służbowego (strona 6, akapit 4);

b/ bo "Rozpoznanie sprawy przez Komendanta Powiatowego PSP w D. (...) było niedopuszczalne, (...)" wobec tego, że "strona wystąpiła z wnioskiem o wyłączenie Komendanta Powiatowego" (strona 5, akapit 1), wobec czego organ przyjmuje, że chodzi o zarzuty naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 i 7 oraz art. 24 § 3 kpa podniesione we wniosku z 30 czerwca 2014 r. w przedmiocie "wyłączenia Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w D., w tym przede wszystkim jej Komendanta";

c/ naruszenie art. 75 § 1 kpa, bo "przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ dokonał subiektywnej selekcji poszczególnych dowodów dopuszczając jedynie część zawnioskowanych przez stronę" (strona 4, akapit 2),

d/ naruszenie art. 76 § 3 kpa, bo organ nie dopuścił wszystkich dowodów zawnioskowanych przez stronę przeciwko treści dokumentu urzędowego, tj. protokołu z inspekcji z 24 lutego 2014 r. (strona 4, akapit 2),

e/ naruszenie "art. 77 kpa poprzez niepodjęcie wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy" (strona 6, akapit 3);

f/ naruszenie "art. 80 kpa poprzez nieprawidłową ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie" (strona 6, akapit 3);

g/ naruszenie art. 107 § 1 i 3 kpa poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji, które "nie czyni zadość warunkom formalnym" (strona 3, akapit 3), gdyż "niedopuszczalne jest (...) ogólnikowe powołanie się na poszczególne dowody z dokumentów z lakonicznym stwierdzeniem, iż ich analiza nie wnosi nic nowego do sprawy" (strona 3, akapit 4); zachodzi "pominięcie w uzasadnieniu decyzji oceny okoliczności faktycznych (...)", bo "organ całkowicie pominął szczegółowy raport mł. kpt. B.Z. z dnia 10 marca 2014r., w którym przedstawiono szereg zarzutów (...)" (strona 3, akapit 5 oraz strona 5, akapit 2); "(...) organ nadal nie wyjaśnił podstawy prawnej jej wydania pomimo, że twierdzenia strony kwestionują w ogóle możliwość uznaniowego obniżenia dodatku służbowego (...)" (strona 4, akapit 1), a wręcz "(...) całkowicie pominął wskazanie, jakie przepisy prawa zostały naruszone w wyniku nieprawidłowości, które według organu zostały stwierdzone podczas przedmiotowej inspekcji (...)" (strona 6, akapit 3 in fine);

4/ "złamanie przepisów prawa (...) w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczących przyznawania dodatków służbowych strażakom PSP (...)" (strona 3, akapit 2), a mianowicie naruszenie art. 87 ust. 2 ustawy o PSP (strona 7, akapit 2), bo "dodatek służbowy ma charakter stały z uwagi na jego ustalanie w stawkach miesięcznych" (strona 7, akapit 3) i "jako taki nie podlega następczej A weryfikacji poprzez jego uznaniowe obniżenie" (strona 7, akapit 5), a ponadto "dodatki stale nie są pomyślane jako instrument doraźnie dyscyplinujący funkcjonariusza" (strona 7, akapit 4);

D. Komendant Wojewódzki PSP uzasadniając swoją decyzję zważył, co następuje:

Zaskarżoną decyzję Komendanta Powiatowego należało utrzymać w mocy, mimo że potwierdziły się niektóre zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Nie zaistniały podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości przez organ odwoławczy i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, bo konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 kpa).

W związku z tym oraz mając na uwadze wnioski odwołującego o przeprowadzenie licznych dowodów z dokumentów, dowodów z zeznań 13 świadków oraz dowodu z przesłuchania strony, zaistniała konieczność przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 kpa), choć w zakresie bardziej ograniczonym niż to wnioskowała strona.

Przed przystąpieniem do wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w odniesieniu do zarzutów opartych na naruszeniu procedury administracyjnej i przepisów pragmatyki służbowej, należy ustosunkować się do zarzutów naruszenia art. 38 Kodeksu pracy czyli naruszenia trybu konsultacji związkowej zamiaru wypowiedzenia, art. 156 § 1 pkt 2 in principio kpa czyli nieważności decyzji wydanej w I instancji w aspekcie wydania jej bez podstawy prawnej, a także art. 24 § 1 pkt 5 i 7 oraz art. 24 § 3 kpa czyli istnienia podstaw do wyłączenia Komendanta Powiatowego. Są to bowiem zarzuty tak poważnej natury, że przesądziłyby o zasadności odwołania, niezależnie od tego czy słuszne, czy niesłuszne okazałyby się zarzuty pozostałe.

Potwierdzenie naruszenia trybu konsultacji związkowej zamiaru wypowiedzenia prowadziłby do uchylenia decyzji organu I instancji, bo inaczej Komendant Powiatowy musiałby liczyć się z sankcją orzeczenia przez sąd bezskuteczności wypowiedzenia zmieniającego warunki płacy. Na wstępie trzeba zaznaczyć, że skarżący formułując zarzut naruszenia trybu konsultacji związkowej zamiaru wypowiedzenia nieprawidłowo powołał przepis mający być jego podstawą. Jednak z opisowego ujęcia zarzutu i kontekstu sprawy wynika, że w istocie chodzi o naruszenie art. 42 § 1 Kodeksu pracy: "Przepisy o wypowiedzeniu umowy o pracę stosuje się odpowiednio do wypowiedzenia wynikających z umowy warunków pracy i płacy.". Komendant Wojewódzki postanowił oddalić wniosek pełnomocnika strony o dopuszczenie dowodu z "(...) z akt osobowych strony, które stanowią choćby dowód na okoliczność (...) przynależności do związku zawodowego (...)." (strona 4, akapit 2), ponieważ organy obu instancji nie kwestionują członkostwa strony w jednej z zakładowych organizacji związkowych. Organ podał, że w jego ocenie nie ma ono ponadto znaczenia dla rozstrzygnięcia w kwestii przedmiotowego zarzutu.

Stwierdził, że zarzut nie mógł odnieść skutku, ponieważ "przepisy prawa pracy nie są subsydiarnie stosowane do funkcjonariuszy służb mundurowych. Ich zatrudnienie jest bowiem uregulowane w pragmatykach służbowych regulujących w sposób odrębny status prawny służb mundurowych. Do tych pragmatyk przepisy prawa pracy będą miały zastosowanie, jeżeli pragmatyka wyraźnie odwołuje się do odpowiednich przepisów prawa pracy. W pragmatykach służbowych dotyczących służb mundurowych nie ma bowiem generalnego odwołania do stosowania przepisów prawa pracy w sprawach w nich nieuregulowanych. Funkcjonariusze służb mundurowych nie pozostają w stosunku pracy, ale są zatrudniani w ramach stosunku służbowego, który ma charakter administracyjnoprawny. Owe pragmatyki służbowe nie stanowią przepisów szczególnych w rozumieniu art. 5 k.p., zatem nie dotyczy ich zasada subsydiarnego stosowania przepisów k.p. W sprawach nieuregulowanych przepisami pragmatyk służb mundurowych stosuje się posiłkowo przepisy prawa pracy, ale na podstawie specjalnych odesłań wyraźnie wskazanych w tych pragmatykach zawartych, a nie wprost na podstawie art. 5 k.p." (teza I wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 listopada 2013 r., II SA/Wa 1070/13, LEX nr 1424806). Wedle tych założeń skonstruowano również pragmatykę pożarniczą, jaką jest ustawa o PSP. W przepisach tej ustawy nie zamieszczono specjalnego odesłania do instytucji wypowiedzenia zmieniającego warunki płacy. Innymi słowy ani art. 38, ani art. 42 Kodeksu pracy nie chronią asp. A. D. I nie jest istotne, że miałby on być działaczem związkowym (o czym pracodawca nie ma żadnej informacji), czy że jest członkiem związku zawodowego. Decydującym jest, że nie pozostaje w stosunku pracy, lecz - w stosunku służbowym. Przepisy pragmatyki pożarniczej regulują w sposób wyczerpujący możliwości zmiany treści stosunku służbowego z mianowania, stąd też art. 42 Kodeksu pracy dotyczący wypowiedzenia warunków płacy wynikających z umowy o pracę nie może tu być stosowany.

Organ stwierdził też, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 in principio kpa oparty o pogląd, że "dodatek służbowy ma charakter dodatku stałego (...) i jako taki nie podlega następczej weryfikacji poprzez jego uznaniowe obniżenie (...)" oraz że "w obowiązującym porządku prawnym nie ma podstawy prawnej upoważniającej do zmniejszenia dodatku służbowego".

Jak słusznie podkreśla J. B., iż: "Z przeglądu orzecznictwa wynika, że rdzeń znaczenia pojęcia "decyzja wydana bez podstawy prawnej" jest jednoznaczny, bo albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania, albo też przepis jest, ale nie spełnia wymagań podstawy prawnej działania organów tej administracji, polegającego na wydawaniu decyzji administracyjnych (...)" (J. Borkowski (w:) Komentarz kpa, 2014, s. 663). Nie zachodzi żadna z tych sytuacji. Wbrew twierdzeniom odwołania "zmniejszenie dodatku" jako postać "zmiany wysokości" dodatku służbowego nie pozostaje poza sferą regulacji prawnej i nie trzeba wcale się jej "dopatrywać" w przepisach pragmatycznych, bo jest to instytucja literalnie ujęta w § 5 rozporządzenia w/s uposażenia strażaków, który to przepis został powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej. Nie miało również miejsca oparcie się na przepisach materialnych odnoszących się do stanów faktycznych diametralnie odmiennych od stanów występujących w danej sprawie. Określony skutek prawny może być bowiem zastosowany jedynie wobec sytuacji określonej w hipotezie normy. Komendant Powiatowy słusznie przyjął założenie, że co do zasady możliwa jest zmiana wysokości dodatku, a więc dopuszczalna jest jego "następcza weryfikacja" w granicach swobodnej oceny dowodów, która nie ma nic wspólnego z pogwałceniem granic uznania administracyjnego poprzez dowolne obniżenie wysokości dodatku. Nie do zaakceptowania jest twierdzenie odwołania, że "w obowiązującym porządku prawnym nie ma podstawy prawnej upoważniającej do zmniejszenia dodatku służbowego". Pozostaje ono w sprzeczności z orzecznictwem sądów administracyjnych dotyczącym dodatku służbowego: "Uprawniony organ jest władny zmienić wysokość przyznanego strażakowi dodatku służbowego w przypadku odmiennej oceny przesłanek wskazanych w przepisie § 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 lutego 2008 r. w sprawie uposażenia strażaków Państwowej Straży Pożarnej. Wskazana zmiana musi być udokumentowana i znajdować umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym stanowiącym podstawę wydanego rozstrzygnięcia, a zatem nie jest do przyjęcia sytuacja, w której zmiana taka następuje w następstwie samowolnego ustalenia uprawnionego organu." (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 25 listopada 2011 r., IV SA/Gl 365/2011, LexisNexis nr 3110142).

Przywołano także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 13 września 2011 r., II SA/Ol 446/2011, Lex Polonica nr 3066814 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 27 września 2011 r., II SA/Ol 445/2011, Lex Polonica nr 3066716, które w jego ocenie reprezentują przedmiotowy pogląd organu.

Pełnomocnik strony skonstruował zarzut nieważności w oparciu o swoiste rozumienie pojęcia "stałości" jako przyznania niezmiennej kwoty dodatku na zawsze, gdy tymczasem chodzi o przyznanie dodatku w określonej kwocie, lecz tylko do czasu, gdy prawo do dodatku w tej kwocie wygaśnie. Wykładnia zaprezentowana w odwołaniu pomija kontekst systemowy czyli związek pojęcia "stałości" z pojęciami "ustalenia" oraz "zmiany wysokości" dodatku, których to wyrażeń ustawowych nie można po prostu ignorować w procesie wykładni. Oznacza to, że rozpatrzenie kwestii formalnie podniesionej w ramach przesłanki nieważności z art. 156 § 1 pkt 2 in principio kpa, nastąpi przy rozpoznaniu zarzutu "złamania przepisów prawa (...) w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczących przyznawania dodatków służbowych strażakom PSP (...)".

Zarzuty naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 i 7 oraz art. 24 § 3 kpa w przedmiocie "wyłączenia Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w D., w tym przede wszystkim jej Komendanta" zostały już rozpoznane w postępowaniu incydentalnym w ramach postępowania przed organem I instancji. Komendant Wojewódzki postanowieniem z 30 lipca 2014 r. odmówił wyłączenia Komendanta Powiatowego. Powody odmowy wyłączenia wskazane w uzasadnieniu postanowienia zachowały aktualność, jednak w odwołaniu pełnomocnik strony dodatkowo wskazał na nowe okoliczności: że Komendant Powiatowy nie kieruje się "solidarnością z załogą podległych mu strażaków"; że "Komendant Powiatowy burzy dobrą atmosferę wśród strażaków (...), co motywowane jest osobistymi antagonizmami Komendanta Powiatowego z większością strażaków"; że "w toku postępowania uwidoczniła się osobista niechęć Komendanta Powiatowego wobec strony"; że "przejawem negatywnego działania Komendanta Powiatowego jest choćby odwołanie z funkcji Zastępcy Komendanta Powiatowego"; że "podjęte działania przez Komendanta Powiatowego (...) stanowią wstępne kroki do usunięcia z pełnionych funkcji lub w ogóle Komendy Powiatowej trzech strażaków: mł. kpt. B. Z., mł. bryg. M. S. i asp. A. D. (...), co spowodowane jest (...) aktywnym uczestnictwem w działalności związków zawodowych." (strona 5, akapit 1).

Stosunki interpersonalne czy nawet służbowe z osobami trzecimi, znajdują się poza granicami podmiotowymi sprawy asp. A. D.. Organ wskazał, że "Zastępców komendanta powiatowego (...) Państwowej Straży Pożarnej powołuje spośród oficerów Państwowej Straży Pożarnej i odwołuje komendant wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej (...)." (art. 13 ust. 5 ustawy o PSP) ), a kwestie kształtowania uposażeń w komendach powiatowych pozostają w dyskrecjonalnej sferze właściwości komendantów powiatowych jako pracodawców. Ani Komendant Wojewódzki, ani Komendant Główny nie mogą przyznać uposażenia strażakowi mianowanemu w komendzie powiatowej (np. poprzez podwyższenie czy obniżenie dodatku służbowego). Komendant Wojewódzki jako organ II instancji jest uprawniony do oceny legalności decyzji w sprawie uposażenia wydanej przez Komendanta Powiatowego, a stronę chroni gwarancyjny przepis art. 139 kpa: "Organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny." Sugestie o dyskryminowaniu strony za działalność związkową nie mają związku z zakresem właściwości rzeczowej Komendanta Powiatowego i Komendanta Wojewódzkiego, gdyż do orzekania w ich przedmiocie właściwy jest sąd. Komendantowi Powiatowemu nie wiadomo nic o działalności związkowej strony, a tym bardziej - o aktywnej działalności, lecz nie kwestionuje on członkostwa strony w jednej z zakładowych organizacji związkowych.

Natomiast, aby w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej (art. 8 kpa) rozpatrzyć żądanie wyłączenia w aspekcie zarzutów dotyczących osobiście strony, organ odwoławczy przeprowadził na wniosek strony, jak i z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 kpa).

Pełnomocnik odwołującego wniósł o dopuszczenie dowodu z akt osobowych strony (strona 2, pkt 3.3), przy czym nie sprecyzował szczegółowo tezy dowodowej, ani nie wskazał z jakich konkretnie dokumentów, z wyjątkiem zakresu obowiązków służbowych (pkt 3.4), miałyby zostać przeprowadzone dowody. Oświadczył jednak w uzasadnieniu, że "Kuriozalnym jest choćby nie dopuszczenie akt osobowych strony, które stanowią choćby dowód na okoliczność przebiegu służby strony, treści uprzedniej decyzji o przyznaniu dodatku służbowego, (...)." (strona 4, akapit 2). Zaznaczyć trzeba, że Komendant Powiatowy - postanowieniami z 23 czerwca 2014 r. (doręczonymi adwokatowi 25 czerwca 2014 r.) - słusznie oddalił równie ogólnikowo sformułowany wniosek o przeprowadzenie dowodu z akt osobowych, natomiast włączył do materiału dowodowego sprawy Zakres czynności asp. A. D. - Wykaz obowiązków służbowych z dnia 22 listopada 2011 r. (stąd bezprzedmiotowy jest wniosek odwołania z pkt 3.4).

W ocenie Komendanta Wojewódzkiego przebieg służby strony może mieć znaczenie dla zbadania czy Komendant Powiatowy zachowuje się w sposób stronniczy, czy bezstronny w stosunku do asp. A. D., a zatem czy zaistnieje przesłanka wyłączenia, więc na zasadzie art. 136 kpa postanawia dopuścić dowody z następujących dokumentów zgromadzonych w aktach osobowych strony:

1/ opinii służbowej z 7 października 2011 r. za okres od 31 lipca 2008 do 7 października 2011,

2/ pisma PK.3311.14.2013 z 7 maja 2013 r. o przyznaniu dodatku motywacyjnego,

3/ decyzji PK.125.59.2013 z 31 października 2013 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej,

4/ decyzji PK. 125.111.2013 z 29 listopada 2013 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej,

5/ decyzji PK. 125.169.2013 z 19 grudnia 2013 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej,

6/ decyzji PK.125.15.2014 z 9 czerwca 2014 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej,

7/ decyzji PK. 125.135.2013 z 22 grudnia 2014 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej,

8/ decyzji PK.125.144.2014 z 23 grudnia 2014 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej.

Komendant Wojewódzki jednocześnie postanowił odmówić dopuszczenia dowodu z "uprzedniej decyzji o przyznaniu dodatku służbowego", gdyż wysokość dodatku służbowego, przyznanie go bezterminowo i jego stały charakter, jako dodatku wypłacanego w stawce miesięcznej, nie stanowią okoliczności spornej między Komendantem Powiatowym a stroną. Wbrew twierdzeniu odwołania "stałość" dodatku nie wynika z decyzji uposażeniowej, lecz jest atrybutem nadanym temu składnikowi uposażenia ex lege (z mocy ustawy o PSP).

Ponadto na podstawie opinii służbowej ustalono, że Komendant Powiatowy:

1 / ocenił cechy osobowości, umiejętności i predyspozycje strony w poszczególnych aspektach wystawiając 7 not "przeciętny" i 7 - "powyżej przeciętnej",;

21 wystawił końcową ocenę "Przydatny";

3/ zaproponował podwyższenie kwalifikacji: "Szkolenia przydatne na stanowisku d-cy zmiany",

4/ zawnioskował na koniec: "Proponuję awans w stanowisku", tzn. z opiniowanego Dowódcy sekcji na aktualnego na Dowódcę zmiany.

Ponadto na podstawie opinii służbowej ustalono, że strona miała świadomość powierzonego jej zakresu obowiązków służbowych co do wymagań dotyczących m. in. nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zadań służbowych przez podległą sekcję, wykonywanie zadań wynikających z toku służby oraz programu dnia czy posiadanie odpowiednich kwalifikacji i umiejętności stosownie do zajmowanego stanowiska oraz stałe ich uzupełnianie.

Na podstawie pisma PK.3311.14.2013 i decyzji o nagrodach uznaniowych ustalono, że Komendant Powiatowy:

1/ w okresie ostatnich 2 lat służby przyznał stronie gratyfikacje w łącznej kwocie 4.338,12 zł;

2/ gratyfikacja była przyznawana każdorazowo za konkretnie wskazane osiągnięcie, lecz żadnej nie przyznano za osiągnięcia w szkoleniu Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej.

W ocenie organu odwoławczego, tak pozytywna opinia służbowa, jak i wielokrotne nagradzanie, obiektywnie nie mogą świadczyć o osobistej niechęci Komendanta Powiatowego do strony. Jednorazowe wyciągnięcie konsekwencji służbowych w postaci obniżenia dodatku służbowego z tytułu konkretnego wydarzenia w dniu 24 lutego 2014 r. nie świadczy o osobistych antypatiach, lecz o wypełnianiu powinności przełożonego. Pomijając osobiste odczucia strony, trzeba szczególnie wskazać, że nagrodę z 23 grudnia 2014 r. Komendant Powiatowy przyznał jej "za wykonywanie powierzonych zadań służbowych w sposób wyróżniający, z dbałością o wysoką jakość i termin ich realizacji, oraz wykazanie się odpowiedzialnością za ich realizację". Wreszcie wypada zauważyć, że uchyloną już decyzją [...] z [...] lutego 2014 r. Komendant Powiatowy obniżył stronie dodatek o 307,50 zł do 922,50 zł bezterminowo (co w wypadku sprawy sądowej dałoby wartość przedmiotu sporu 3.690,00 zł = 12 miesięcy x 307,50 zł), zaś obecnie zaskarżoną decyzją PK.3311.4.2014 z 31 października 2014 r. o tę samą kwotę 307,50 zł, lecz tylko na okres 1 miesiąca. Świadczy to o wyważonym podejściu do meritum sprawy, a nie o kierowaniu się uprzedzeniami.

Nie ma również podstaw, by dać wiarę twierdzeniom strony o zamiarze jej "usunięcia z pełnionych funkcji lub w ogóle Komendy Powiatowej". W świetle ważnej opinii służbowej przewidziano ją przecież do awansu i podwyższenia kwalifikacji. Wobec takiego przebiegu służby zarzut prowadzenia postępowania w I instancji przez rzekomo stronniczy organ, który z tej przyczyny miał podlegać wyłączeniu, nie może skutkować uchyleniem decyzji.

Jako gołosłowny trzeba ocenić zarzut, że "(...) organ pierwszej instancji właściwie nie przeprowadził żadnego postępowania administracyjnego przed wydaniem zaskarżonej decyzji.(...)".

Komendant Powiatowy przeprowadził postępowanie, w którym:

1/ zawiadomieniem PK.097.3.2014 z 30 kwietnia 2014 r. o wszczęciu postępowania z urzędu pouczył stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań;

2/ postanowieniem z 23 czerwca 2014 r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów z przesłuchania świadków i z przesłuchania strony;

3/ postanowieniem z 23 czerwca 2014 r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z akt osobowych strony;

4/ postanowieniem z 23 czerwca 2014 r. włączył do materiału dowodowego zawnioskowane przez stronę w punktach 2), 3) i 4) odwołania z 12 marca 2014 r. dowody z dokumentów, w tym z Zakresu czynności asp. A. D. - Wykaz obowiązków służbowych z 22 listopada 2011 r. zawartego w aktach osobowych strony. Komendant Powiatowy dopuścił z urzędu również 3 dowody z dokumentów, w tym z wystąpienia pokontrolnego WR.093.13.2.2014.ZP D. Komendanta Wojewódzkiego z 7 marca 2014 r.;

5/ 25 czerwca 2014 r. zawiadomił pełnomocnika strony o zakończeniu postępowania dowodowego i pouczył stronę o prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań;

6/ postanowieniem PK.3311.1.3.2014 z 22 września 2014 r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę w piśmie procesowym z 27 czerwca 2014 r. dowodu z opinii biegłego;

7/ postanowieniem PK.3311.1.3.2014 z 22 września 2014 r. włączył do materiału dowodowego zawnioskowane przez stronę w punktach 1-5) i 7-8) pisma procesowego z 27 czerwca 2014 r. dowody z dokumentów. Komendant Powiatowy dopuścił z urzędu również dowód z pisma WR.093.23.2.2014.ZP D. Komendanta Wojewódzkiego z 18 kwietnia 2014 r.;

8/ 10 października 2014 r. zawiadomił pełnomocnika strony o zakończeniu postępowania dowodowego i pouczył stronę o prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań;

9/ wydał decyzję [...] z [...] października 2014 r. kończącą postępowanie przed organem I instancji.

Podkreślono, że postanowienia dowodowe Komendant Powiatowy opatrzył uzasadnieniem i doręczył na piśmie pełnomocnikowi strony mimo braku takiego obowiązku, ponieważ nie są to postanowienia zaskarżalne zażaleniem (art. 124 § 2 w zw. z art. 125 § 1 kpa). Z tego powodu nie ma racji odwołujący, że doszło do naruszenia naruszenie art. 75 § 1 kpa i art. 76 § 3 kpa przez "subiektywną selekcję poszczególnych dowodów dopuszczając jedynie część zawnioskowanych przez stronę".

Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem, że Komendant Powiatowy

"W żaden sposób nie odebrał od skarżącego jego stanowiska co do wydania planowanej decyzji. (...)". Niezależnie od wskazanych wyżej zawiadomienia o wszczęciu postępowania (pkt 1) i 2 zawiadomień o zakończenia postępowania (pkt 5 i 8) wraz ze stosownymi pouczeniami, strona złożyła obszerne pismo procesowe z 27 czerwca 2014 r. (z którego większość wniosków dowodowych została uwzględniona), wniosek z 30 czerwca 2014 r. o wyłączenie Komendanta Powiatowego oraz zażalenie na niezałatwienie sprawy w terminach ustawowych z 1 października 2014 r. Strona korzystała więc z prawa do czynnego kształtowaniu stanu faktycznego przez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (art. 78 kpa). Komendant Wojewódzki zwraca uwagę, że ustanowione w art. 10 § 1 kpa prawo strony do wypowiedzenia się jest szerszym od prawa z art. 81 kpa, które obejmuje tylko prawo wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Strona dobrowolnie nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się na podstawie art. 10 § 1 kpa.

Zdaniem organu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku przeprowadzenia "rozprawy administracyjnej w celu przesłuchania członków zespołu inspekcyjnego oraz wszystkich strażaków poddanych inspekcji" (strona 6, akapit 2), którą "(...) należało przeprowadzić choćby w świetle treści pisemnego stanowiska mł. kpt. B. Z. z dnia 10.03.2014 r. (...)" (strona 4, akapit 2 in fine).

W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje przyjęta w procesie cywilnym reguła, że organ orzekający rozpoznaje sprawę na rozprawie. Postępowanie wyjaśniające prowadzi się bowiem poza rozprawą, chyba że zachodzą przesłanki przeprowadzenia rozprawy (art. 89). Organ administracji publicznej może prowadzić postępowanie wyjaśniające poza rozprawą w każdym wypadku, gdy nie istnieje żadna z przesłanek wymienionych w art. 89. W postępowaniu przeprowadzonym w trybie gabinetowym (kameralnym) Komendant Powiatowy komunikował się z jednym uczestnikiem postępowania, który przedkładał niezwykle obszerne i szczegółowe pisma procesowe, w przeważającej mierze wnioskował o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, a proponowane dowody z przesłuchania świadków i strony, dotyczyły okoliczności, co do których generalnie wypowiedzieli się oni na piśmie. W tej sytuacji zrozumiałe jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego stan faktyczny sprawy na podstawie dokumentów. W postępowaniu gabinetowym stosuje się przepisy kodeksu dotyczące postępowania dowodowego, z wyłączeniem przepisów o rozprawie.

W związku z tym Komendant Wojewódzki postanowił oddalić ponowione przez stronę wnioski o przeprowadzenie dowodów "z przesłuchania strony oraz zeznań świadków" (pkt 5) odwołania), jako zmierzające do niecelowego przedłużenia postępowania. Komendant Wojewódzki podziela pogląd Komendanta Powiatowego wyrażony w uzasadnieniu postanowienia z 23 czerwca 2014 r. w/s odmowy uwzględnienia tych samych wniosków dowodowych m. in.: "W ocenie organu po wyczerpaniu środków dowodowych z dokumentów nie pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem nie zachodzi potrzeba skorzystania z możliwości przesłuchania strony. (...)".

Wobec powyższego nie mogą się ostać zarzuty naruszenia ani art. 8 kpa poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, ani art. 10 kpa poprzez nie zapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu.

Istota sprawy, wbrew twierdzeniom pełnomocnika strony, co do sposobu rozumienia stosownych przepisów (strona 6 in fine - strona 7 uzasadnienia), sprowadza się nie do rzekomej niedopuszczalności zmiany wysokości dodatku służbowego, a zwłaszcza jego obniżenia, lecz tylko do wadliwości postępowania, jakich nie ustrzegł się organ I instancji. Decyzja Komendanta Powiatowego została bowiem wydana z naruszeniem art. 107 § 1 i 3 kpa w zw. z art. 11 kpa, lecz tylko w aspekcie niewyartykułowania w przekonywający sposób oceny okoliczności faktycznych sprawy, a nie "poprzez oparcie decyzji o nieprawdziwe okoliczności faktyczne", co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 kpa. Naruszenie art. 107 kpa nie jest na tyle znaczące, żeby mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie podjęte przez Komendanta Powiatowego. Zbyt szczupła argumentacja dotyczy tylko oceny aktów wewnętrznych administracji w postaci oceny Zarządzeń powołanych w pkt 4) i 5) uzasadnienia decyzji organu I instancji. Wbrew twierdzeniom strony, nie zabrakło natomiast uzasadnienia przesłanek materialnoprawnych obniżenia dodatku i wyjaśnienia podstawy prawnej podjętego rozstrzygnięcia (vide strona 5 uzasadnienia). Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia art. 77 i art. 80 kpa. Podjęcie wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie musiało wcale oznaczać konieczności przeprowadzenie z urzędu dowodów z przesłuchania szeregu świadków.

W związku z tym Komendant Wojewódzki postanowił:

oddalić wnioski strony o przeprowadzenie dowodów "z wszystkich dokumentów dotyczących sprawności samochodu GBA 2,5/20 Mercedes w okresie od 25 lutego 2014 r. do 1 czerwca 2014 r. (pkt 3.2) odwołania) "na okoliczność ustalenia faktycznych przyczyn błędu krytycznego «linia ssawna nieszczelna, nie zassano wody»";

uwzględnić wniosek strony o przeprowadzenie dowodu "z odpowiedzi udzielonej przez KP PSP w D. na wystąpienie pokontrolne z dnia 24 lutego 2014 r." (pkt 3.1) odwołania) czyli z pisma PR.093.5.2013 z 15 kwietnia 2014 r.

W ocenie organu odwoławczego, teza dowodowa zmierzająca do kwestionowania "błędu krytycznego «linia ssawna nieszczelna, nie zassano wody»" nie jest tezą istotną, bo nie może doprowadzić do zmiany oceny końcowej wystawionej przez niezależny zespół inspekcyjny, a tym samym nie może doprowadzić do podważenia wiarygodności dokumentu, jakim jest protokół. Zmiana służbowa uzyskała ocenę niedostateczną po zdobyciu 18 punktów. Do oceny dostatecznej zabrakło jej 8 punktów, gdyż minimum na "trójkę" to 26 punktów. Za element 6. Ćwiczenie można uzyskać maksymalnie 15 punktów, lecz miały miejsce 2 błędy krytyczne, a mianowicie jeszcze przemilczany w wywodach odwołania błąd "medyczny" z zakresu kwalifikowanej pierwszej pomocy. Nawet gdyby przyjąć wartościowanie każdego z błędów krytycznych po połowie limitu punktów czyli po 7,5 pkt, to nie oznacza zdobycia 8 punktów brakujących do oceny dostatecznej, tym bardziej, że ocena ciężaru gatunkowego błędu krytycznego należy do kompetencji zespołu inspekcyjnego, a nie Komendanta Wojewódzkiego. Od protokołu inspekcji nie przewidziano trybu odwoławczego, w którym wątpliwości miałby rozstrzygać Komendant Wojewódzki. Istnieje jedynie możliwość zgłoszenia uwag do protokołu, z czego skorzystał Zastępca dowódcy JRG (vide strona 8 protokołu). Kwestię przesądza metodyka oceny inspekcji, bowiem popełnienie choćby 1 błędu krytycznego, dyskwalifikuje ćwiczenie i przerywa inspekcję (przyznanie 0 punktów z 15 możliwych do uzyskania).

Nie jest istotnym, czy i jakie niesprawności przedmiotowego pojazdu miały miejsce od 25 lutego 2014 r. do 1 czerwca 2014 r. Niesprawność auta stwierdzono dopiero 25 lutego 2014 r., o czym świadczy prawidłowo oceniony przez Komendanta Powiatowego Meldunek o wyłączeniu z podziału bojowego z 25 lutego 2014 r. Ćwiczenie bojowe przerwano 24 lutego 2014 r. w obawie o uszkodzenie autopompy, po próbie nieprofesjonalnego sprawienia linii ssawnej i zassania wody (vide strona 7 Protokołu z inspekcji).

Odnosząc się do zarzutu "złamania przepisów prawa (...) w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczących przyznawania dodatków służbowych strażakom PSP (...)" (strona 3, akapit 2), trzeba przypomnieć, że pełnomocnik strony skonstruował zarzut nieważności w oparciu o swoiste rozumienie pojęcia "stałości" jako przyznania niezmiennej kwoty dodatku na zawsze, który "jako taki nie podlega następczej weryfikacji poprzez jego uznaniowe obniżenie" (strona 7, akapit 5), a ponadto "dodatki stałe nie są pomyślane jako instrument doraźnie dyscyplinujący funkcjonariusza" (strona 7, akapit 4). Organ II instancji nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Wykładnia zaprezentowana w odwołaniu pomija kontekst systemowy czyli związek pojęcia "stałości" z pojęciami "ustalenia" oraz "zmiany wysokości" dodatku, których to wyrażeń ustawowych nie można po prostu ignorować w procesie wykładni. W gruncie rzeczy jest to wykładnia nielogiczna i niekorzystna dla strony, bo skoro dodatek służbowy miałby przysługiwać w kwocie niezmiennej (a po wygaśnięciu zapewne w kwocie 0,00 zł), to nie tylko nie można by go obniżyć, ale wykluczone byłoby również podwyższenie dodatku. Przepisy płacowe winny być stosowane ściśle. Nie można stosować ich interpretacji zwężającej ani rozszerzającej, a także wykładni tworzącej uprawnienia płacowe na podstawie zasad słuszności bądź współżycia społecznego.

Strona celem podbudowania swego stanowiska przywołała (strona 7, akapit 3) orzecznictwo sądów administracyjnych, które w ocenie Komendanta Wojewódzkiego nie jest adekwatne do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.

Strona nie może zasadnie twierdzić, że organ I instancji nie przedstawił wykładni w zakresie zastosowania przepisu § 5 ust. 1 i ust. 2 rozp. w/s uposażenia. Przeciwnie uczynił to już - określił w ten sposób istotę sprawy - już uzasadniając postanowienie z 23 czerwca 2014 r. w/s odmowy uwzględnienia żądania przesłuchania strony: "(...) To, czy dana okoliczność ma istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem, że dokonywanie pewnych ustaleń faktycznych jest celowe, wiąże się z zagadnieniem właściwej wykładni prawa materialnego, które winno mieć zastosowanie w sprawie. W realiach sprawy (...) chodzi o wykładnię § 5 ust. 1 pkt 5 rozp. w/s uposażenia: "Warunkami przyznawania i okolicznościami uwzględnianymi przy ustalaniu i zmianie wysokości dodatku służbowego są: (...) 5) inne szczególnie uzasadnione przypadki, uzasadniające przyznanie dodatku służbowego", a więc kwestię czy w otwartym katalogu przesłanek uzasadniających obniżenie dodatku strażaka mieści się jego odpowiedzialność za obniżenie poziomu gotowości bojowej jednostki, a także czy obniżenie gotowości aż do poziomu "niedostatecznie" jest już przypadkiem szczególnym", a wykładnię tę zastosował do przypadku strony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (strona 5).

Wobec powyższego generalnie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia zasady przekonywania z art. 11 kpa.

Nie może zaważyć na końcowej ocenie punktowej z inspekcji, zarzut naruszenia art. 53 w zw. art. 2 pkt 38) Prawa o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r. (tekst jednolity Dz.U.2012.1137). Niemniej jednak należy zauważyć, że sposób rozumienia tych przepisów doprowadził odwołującego się do błędnej tezy. Nie jest tak, że "(...) obwiązek użycia sygnałów uprzywilejowania następuje w momencie znajdowania się pojazdu na drodze publicznej. W trakcie inspekcji wozy nie wyjechały na drogę publiczną, (...)." (strona 6, akapit 1) - obowiązek użycia sygnałów dotyczy ruchu drogowego, a nie drogi publicznej, drogi prywatnej, drogi wewnętrznej, strefy zamieszkania, strefy ruchu oraz inne miejsca dostępne dla ruchu pojazdów: "art. 53. 1. Pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym może być pojazd samochodowy: 1) jednostek ochrony przeciwpożarowej; (...)". Istotą tego przepisu nie jest ustanowienie obowiązku używania sygnałów, lecz określenie warunków korzystania z przywileju niestosowania się do przepisów ruchu drogowego: "Art. 53 ust. 2. Kierujący pojazdem uprzywilejowanym może, pod warunkiem zachowania szczególnej ostrożności, nie stosować się do przepisów o ruchu pojazdów, zatrzymaniu i postoju oraz do znaków i sygnałów drogowych tylko w razie, gdy: (...).". "Zgodnie z przepisami pojazd uprzywilejowany powinien mieć włączone podczas jazdy sygnały świetlne (niebieskie) i dźwiękowe (modulowane) łącznie, dopiero wówczas może on egzekwować swoje przywileje." ( Wojciech Kotowski Komentarz do art.53 ustawy - Prawo o ruchu drogowym, Teza 3, LexOmega stan prawny 2011.05.01). W ocenie organu odwoławczego inspekcja gotowości bojowej polega na takim alarmowaniu jednostki, jakby to była akcja rzeczywista (użycie sygnałów ma oddziaływać również na sferę psychiczną ratowników) i oceniane są wszystkie elementy wyjazdu do akcji ratowniczo-gaśniczej, a więc także włączenie sygnałów i właściwe umundurowanie strażaków biorących udział w akcji.

Wystąpienia pokontrolne potwierdzają, że w JRG D. od czasu inspekcji egzekwuje się używanie sygnałów uprzywilejowania od chwili wyjazdu z garażu, a nie dopiero od momentu włączenia się do ruchu na drodze publicznej (zgodnie zresztą z dobrą praktyką wprowadzoną przez zespoły inspekcyjne Komendy Głównej PSP od roku 2011). To samo ustalenie dotyczy egzekwowania założenia ubrania specjalnego NOMEX przez całą obsadę wozu bojowego (włącznie z kierowcą) przed zajęciem miejsc w kabinie pojazdu pożarniczego. Kwestia używania ekwipunku nie sprowadza się tylko do minimum określonego przepisami BHP, lecz wymaga dołożenia, zwłaszcza przez Dowódcę, najwyższej możliwej staranności.

Żądanie "zasądzenia" kosztów zastępstwa adwokackiego należało oddalić, jako przedwczesne i bezpodstawne, ponieważ ani DZIAŁ IX kpa "Opłaty i koszty postępowania", ani rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz.U.2013.461) nie przewidują "zasądzania" kosztów zastępstwa adwokackiego za postępowanie przed organem administracyjnym. Przepisy nie przewidują (...) możliwości wliczania do kosztów wydatków poniesionych na pomoc prawną (teza 7 w Komentarz aktualizowany do art.263 Kodeksu postępowania administracyjnego, Małgorzata Jaśkowska, LexOmega, stan prawny 2014.09.30). Organ administracyjny nie ma kompetencji do "zasądzania" kosztów. Uprawnienie takie przysługuje sądom administracyjnym co do kosztów zastępstwa adwokackiego poniesionych w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Reasumując D. Komendant Wojewódzki nie dopatrzył się, aby zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa skutkującym jej uchyleniem bądź stwierdzeniem nieważności i dlatego rozstrzygnął jak w sentencji.

Skargę na decyzję D. Komendanta Wojewódzkiego PSP nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu A. D. Podał, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, naruszają interes prawny skarżącego poprzez bezpodstawne obniżenie przysługującego mu dodatku służbowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 86, art. 87 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej oraz § 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 5, ust. 2, ust. 3 i § 8 rozporządzenia MSWiA z dnia 27 lutego 2008 roku w sprawie uposażenia strażaków Państwowej Straży Pożarnej, poprzez zastosowanie i obniżenie dodatku służbowego w sytuacji, gdy ma on charakter stały, gdyż ustalany jest w stawce miesięcznej, a w związku z tym niedopuszczalnym i nielegalnym jest jego uznaniowe obniżenie, noszące przy tym znamiona jawnej szykany i ukarania strony,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 38 KP w zw. z art. 42 § 1 KP, poprzez nie zawiadomienie na piśmie reprezentującej stronę organizacji związkowej o zamiarze zmiany warunków pracy lub płacy (obniżenie dodatku służbowego) w sytuacji, gdy strona należy do związku zawodowego (co znane jest organom obu instancji), a w związku z tym podlega ochronie związkowej,

a ponadto :

3) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ, na wynik sprawy, tj. przepisów art. 24 § 1 pkt 7 kpa, art. 24 § 1 pkt 5 kpa i art. 24 § 3 kpa, poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej przez Komendanta Powiatowego PSP w D. podlegającego obligatoryjnemu wyłączeniu od udziału w sprawie z uwagi na fakt, iż był bezpośrednim przełożonym strony, jak i brał udział w wydaniu pierwszej decyzji w sprawie następnie uchylonej przez D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W., a nadto strona uprawdopodobniła istnienie szeregu faktów uzasadniających wątpliwości co do bezstronności organu I instancji,

4) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik

sprawy, tj. przepisów art. 7 kpa, art. 8 kpa, art. 9 kpa, art. 10 kpa, art. 12 kpa, art. 35 kpa, art. 75 § 1 kpa, art. 76 § 3 kpa, art. 77 kpa, art. 78 § 1 i § 2 kpa, art. 80 kpa i art. 84 § 1 kpa, polegające przede wszystkim na naruszanie prawdy materialnej poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji opierającej się wprost o nieprawdziwe ustalenia faktyczne, w tym o celowo nie przeprowadzane dowody zawnioskowane przez stronę, bez zapewnienia stronie możliwości przedstawienia swojego stanowiska w toku sprawy i jego obrony środkami dowodowymi, a nadto polegające na celowym przedłużaniu postępowania mającym na celu poniżenie strony w oczach podwładnych i reszty załogi, bezpodstawnym nie dopuszczaniu i nie przeprowadzaniu szeregu dowodów z dokumentów, zeznań świadków i stron w sytuacji, gdy strona zakwestionowała ustalenia i wnioski raportu z inspekcji gotowości bojowej, co obligowało do przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, a przez to organy nie zebrały materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, zaś ocena wyselekcjonowanych przez organy dowodów została przeprowadzona z przełamaniem zasady swobodnej oceny dowodów i w sposób stronniczy,

5) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. 107 § 1 i § 3 kpa, poprzez rażąco niewłaściwe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu I instancji, i nie wyjaśnienia w sposób jasny i klarowny swojego stanowiska w sprawie wobec szeregu zarzutów podniesionych przez stronę, jak i nie wskazanie przyczyn, dla których organy obu instancji zaniechały przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez stronę, jak i poprzez nie rozprawienia się ze stanowiskiem strony prezentowanym w sprawie, a przede wszystkim nie wskazanie uzasadnienia prawnego dla podjętych decyzji, w tym poprzez nie wskazanie przesłanek stanowiących uzasadnienie dla obniżenia dodatku służbowego stronie.

W związku z powyższym wniósł:

1. na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - o wstrzymanie przez stronę przeciwną wykonania zaskarżonej decyzji oraz decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku,

2. na podstawie art. 54 ust 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o uchylenie przez stronę przeciwną zaskarżonej decyzji oraz decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku,

3. na podstawie art 61 § 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - o wstrzymanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wykonania zaskarżonej decyzji oraz decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku,

4. na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa - o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji nr [...] D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W. z dnia [...]stycznia 2015 roku i decyzji nr[...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku,

5. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz lit. b w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 i pkt 3 kpa - o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji nr [...] D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W. z dnia [...] stycznia 2015 roku i decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku,

6. na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji nr [...] D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W. z dnia [...] stycznia 2015 roku i decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku z naruszeniem prawa.

Uzasadniając skargę rozwinął zarzuty zawarte w petitum skargi. W istocie zawiera ona naruszenia i argumenty przedstawione w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Komendant Wojewódzki PSP we W. wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Akt administracyjny jest niezgodny z prawem, o ile przy jego wydaniu doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego. Wówczas to Sąd w oparciu o art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: ppsa) może w zależności od okoliczności uchylić decyzję, stwierdzić jej nieważności lub uznać, że została wydana z naruszeniem prawa.

Na podstawie art. 134 § 1 ppsa Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Materialnoprawną podstawą działania organu były przepisy ustawy z dnia 24 sierpnia 1991r. o Państwowej Straży Pożarnej (Dz. u. z 2009 r. Nr 12, poz. 68 ze zm.) – dalej ustawa oraz rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 lutego 2008 r. w sprawie uposażenia strażaków Państwowej Straży Pożarnej (Dz.U. Nr 37, poz. 212 ze zm.) – dalej rozporządzenie.

Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie to art. 87 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy oraz § 5 ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 i 3 powołanego rozporządzenia.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja D. Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej we W. z dnia [...] stycznia 2015r. oraz poprzedzająca ją decyzja Komendanta Powiatowego Straży Pożarnej z dnia [...] października 2014r. w sprawie ustalenia dodatku służbowego w miesiącu listopadzie 2014r. w kwocie 922,50 zł.

Kontrola legalności zaskarżonej decyzji oparta na przedstawionych wyżej przepisach daje podstawę do stwierdzenia, że narusza ona przepisy postępowania w takim stopniu, że mogą mieć wpływ na wynik sprawy zatem należało, je wyeliminować z porządku prawnego.

Pierwszy z nich stanowi : Strażacy otrzymują następujące dodatki do uposażenia: 1) dodatek za stopień, 2) dodatek służbowy, 2a) dodatek motywacyjny, 3) (uchylony), 4) dodatki uzasadnione szczególnymi właściwościami, kwalifikacjami, warunkami albo miejscem pełnienia służby; 5) (uchylony).

§ 5 ust. 1 rozporządzenia brzmi: Strażakowi przyznaje się ustalony kwotowo dodatek służbowy w wysokości do 50 % otrzymywanego uposażenia zasadniczego i dodatku za stopień. Warunkami przyznawania i okolicznościami uwzględnianymi przy ustalaniu i zmianie wysokości dodatku służbowego są :

1) dyspozycyjność związana z zajmowanym stanowiskiem i odpowiedzialność za podejmowane decyzje służbowe oraz stopień zdyscyplinowania przy realizacji zadań służbowych (...).

5) inne szczególne uzasadnione przypadki, uzasadniające przyznanie dodatku służbowego.

Ust. 2. Prawo do ustalonej wysokości dodatku wygasa, z ostatnim dniem miesiąca, w którym ustały warunki uzasadniające jego przyznanie.

Ust. 3. Dodatek służbowy przyznaje strażakowi i określa jego wysokość, przełożony uprawniony mianowania lub powołania.

Powołane rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 88 ust. 5 omawianej ustawy.

Przepis ten stanowi: Minister właściwy do spraw wewnętrznych w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw pracy, określili w drodze rozporządzenia, środki i grupy uposażenia zasadniczego strażaków oraz stawki dodatków do uposażenia albo sposób ich obliczania, a także sposób i tryb zaliczenia okresów służby i pracy do okresów służby, od którego zależy prawo do wzrostu uposażenia z uwzględnieniem w szczególności:

1) zaszeregowania stanowisk służbowych do poszczególnych grup uposażenia zasadniczego ;(...)

5) okoliczności uwzględnianych przy ustalaniu i zmianie wysokości dodatku służbowego.

Powołane wyżej rozporządzenie w ocenie składu orzekającego nie przekracza delegacji ustawowej (zawartej w ust. 88 ust. 5 ustawy) co najmniej jeżeli idzie o regulację dotyczącą dodatku służbowego. Zgodnie z art. 88 ust. 5 ustawy określa warunki przyznawania i okoliczności uwzględniane nie tylko przy ustalaniu ale również i zmianie dodatku służbowego.

Z powyżej powołanego przepisu ustawy (art. 88 ust. 5 ) wynika jednoznacznie, że dodatek służbowy może ulec zmianie - w sytuacji określonej w § 5 rozporządzenia.

Zgodnie z art. 86 ustawy uposażenie strażaka składa się z uposażenia zasadniczego i z dodatków do uposażenia. W myśl art. 87 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 strażacy otrzymują następujące dodatki do uposażenia 1) dodatek za stopień, 2) dodatek służbowy. Dodatkami do uposażenia w charakterze stałym są dodatki ustalone w stawkach miesięcznych.

Ustęp 3 tegoż przepisu, stanowi zaś, że strażak przeniesiony na stanowisko na którym pobierana dotychczas dodatki do uposażenia o charakterze stałym nie przysługują lub przysługują w niższej stawce, zachowuje przez okres 12 miesięcy prawo do tych dodatków, według stawek obowiązujących przed przeniesieniem, w pełnej wysokości, jeżeli przeniesienie nastąpiło wskutek (...).

W ocenie składu orzekającego powołany art. 87 ust. 3 ustawy potwierdza wyrażony wyżej pogląd, że przez dodatek o charakterze stałym - jakim jest omawiany dodatek służbowy może ulec zmianie, co do wysokości. Stały na tle omawianej ustawy nie oznacza niezmienny, ale zawiera stanowiący składnik uposażenia.

Powyższe rozważania stanowią jednocześnie odpowiedź na jeden z zarzutów skargi iż z pojęcia "stały" należy wyprowadzić wniosek, że raz ustalony w określonej wysokości nie podlega zmianie.

Jednakże podstawowym problemem w niniejszej sprawie jest to czy zostały właściwie powołane przepisy, czy stan faktyczny sprawy uzasadniał ich zastosowanie. Zmniejszenie dodatku służbowego skarżącego nastąpiło na skutek negatywnych wyników kontroli przeprowadzonej w dniu 24 lutego 2014r.

Istotne zatem jest skonkretyzowanie zarzutów i następnie ustalenie czy odpowiadają przesłankom zastosowanych przepisów. Przede wszystkim w ocenie Sądu trafny jest zarzut skargi naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80, art. 107 § 1 i 3 kpa.

W ocenie składu orzekającego organ nie wykazał jakie konkretne uchybienia w pracy zarzuca skarżącemu i dlaczego właściwie on odpowiada za powyższe uchybienia. Skarżący jako dowód złożył raport mł. kpt. B. Z. z dnia 10 marca 2014r. wraz z załączonymi do niego notatkami służbowymi z dnia 25 i 27 lutego 2014 r. sporządzonymi przez skarżącego, w których przedstawione zostało stanowisko odnośnie stawianych zarzutów i wyjaśnienia.

Art. 107 § 3 kpa mówiący o elementach formalnych decyzji w § 3 stanowi, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodem odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie zawiera ani właściwego uzasadnienia faktycznego ani też prawnego – w zakresie zastosowania art. 87 ustawy i § 6 rozporządzenia.

Jak wcześniej stwierdzono organ winien wykazać istnienie przesłanek wynikających z powołanych przepisów. Temu służy uzasadnienie zbudowane według zasad wskazanych w § 3 art. 107 kpa.

W uzasadnieniach brak jest wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodem odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Brak jest również wyjaśnienia dlaczego zastosowano wskazane przepisy.

Organ I instancji w decyzji z dnia 31 października 2014r. wskazuje jaki materiał był podstawą do wydania decyzji. Był to między innymi protokół z inspekcji gotowości operacyjnej z dnia 24 lutego 2014r.

W tym punkcie (1) następuje stwierdzenie, że skarżący miał możliwość wniesienia uwag do protokołu oraz że z możliwości tej skorzystał oraz, że nie wniósł zastrzeżeń poza jednym - dotyczącym oceny alarmowania. Organ nie wskazuje na dokument, który sporządził skarżący i którego oceny dokonuje. W związku z powyższym Sąd nie może dokonać oceny wywodów przedstawionych w tym zakresie uzasadnienia.

Punkt 2 w którym dokonano oceny istotnego dla skarżącego - co podkreśla w każdym piśmie dokumentu - pismo z dnia 10 marca 2014r. (wraz z załącznikami) następuje ogólna nie merytoryczna ocena, że dokument ten "nie tylko nie zaprzecza, ale wręcz potwierdza ustaleniu zawarte w protokole z prowadzonej kontroli " .Nie wyjaśniono, które fragmenty pisma z dnia 10 marca 2014r. potwierdzają ustalenia z przeprowadzonej kontroli i stanowią potwierdzenia opisanych uchybień. Jeżeli wypowiedzi z powyższego pisma jest podstawą do dokonania takiej oceny, należy wskazać jej treść. Nie można się również zgodzić, że podpisanie protokołu przez przełożonego skarżącego jest potwierdzeniem stanu faktycznego poczynionego przez inspektorów w związku z powyższym nie ma podstaw by dać "wiarę twierdzeniom mł. kpt. B. Z. wysuniętym po kontroli".

Powyższe twierdzenie pozostaje w sprzeczności z zapisem wskazanym na str.8 protokołu pokontrolnego z dnia 24 lutego 2014r.

Zapis ten brzmi "Komendant Powiatowy (Miejski) Przedstawiciel Komendanta PSP w D. został poinformowany o możliwości wniesienia uwag do treści protokołu lub odmowy jego podpisania.

Z treści powyższego wyjaśnienia nie wynika po pierwsze, że powyższe uwagi być zgłoszone i podane w protokole, nie może nastąpić to w terminie późniejszym. Po drugie na protokole pokontrolnym przełożony skarżącego poczynił uwagi które nie zostały ocenione przez organ.

Wreszcie, gdyby nawet przełożony skarżącego, czy też sam skarżący, potwierdził ustalenia faktyczne poczynione w protokole pokontrolnym z dnia 24 lutego 2014r. to w związku z prowadzoną sprawą - niniejszym postępowaniem ma prawo zgłaszać wyjaśnienia dotyczące zaistnienia stanu faktycznego, czyni to właśnie poprzez pismo z dnia 10 marca 2014r., w którym odniesiono się do wszystkich zarzutów ujętych w protokole z dnia 24 lutego 2014r. Według Sądu każdy wyjaśniony zarzut ma znaczenie dla oceny pracy skarżącego i konsekwencji wyciąganych w związku z negatywną oceną pokontrolną w dniu 24 lutego 2014r. Nie tylko te określono jako "błędy krytyczne". Zresztą powołany raport odnosi się i to szeroko do uchybień, które zadecydowały negatywnej ocenie pokontrolnej (błędy krytyczne).

Ani organ pierwszej instancji ani też drugiej nie odniósł się merytorycznie do zawartych tam wyjaśnień.

Sąd ponownie podkreśla, że nie tylko błędy krytyczne ale również pozostałe mają znaczenie dla rozpatrzenia w jakim stopniu skarżący nie wypełniał swoich obowiązków. Ponadto nie ustosunkował się do swoich wyjaśnień i nie oceniono czy przedstawione argumenty nie eskalują skarżącego.

Zauważyć też należy, że organy nie ustosunkowały się również do załączników dołączonych do powyższego raportu choć również dowód z tych pism dopuszczono.

Wreszcie stanowisko organu sprowadzające się do uznania, że skoro przełożony podpisał protokół to zgodził się z tym co stwierdzono - konsekwentnie prowadziło by to do wniosku, że zbędne jest prowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Działania organu zaprzeczają temu twierdzeniu.

Podobną ogólną, nie merytoryczną ocenę dokonano odnośnie dowodów wskazanych numerami od 6 do 12.

W ocenie tych dowodów zawarto stwierdzenia, że analiza w/w dokumentów nie wnosi nic nowego do sprawy. W pkt 6 stwierdzono, że skarżący nie kwestionuje uchybień stwierdzonych w piśmie D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W. lecz to, że wynikają one rzekomo z innych przyczyn niż zaniedbania dowódcy, a w konsekwencji do stwierdzenia, że dowódca nie ponosi za nie odpowiedzialności. W tym miejscu należy podkreślić, że jako należy rozumieć treść decyzji organ zarzuca skarżącemu iż nie wypełnił swoich obowiązków służbowych i z tego tytułu powinien ponieść odpowiedzialność. Jeżeli skarżący ponosi okoliczności, które wykluczają czy ograniczają jego odpowiedzialność to obowiązkiem organu jest ich ocena.

W tym stanie rzeczy otwartą sprawą jest dopuszczenie dowodu z przesłuchania skarżącego oraz zawnioskowanych świadków. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z art. 86 kpa przesłuchanie strony nie ma miejsca wówczas gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku nie pozostały wyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyby istotne okoliczności wyrażone w tym przepisie zaistniały taki dowód należałoby przeprowadzić. Zgodzić się należy, że teza dowodowa zawarta w piśmie skarżącego z dnia 12 marca 2014r. wnosząca o przeprowadzenie takiego dowodu jak i zeznań świadków jest ogólna. Nie wskazuje jakie dodatkowe okoliczności pozostają do wyjaśnienia.

Uwagi powyższe w części należy odnieść do wniosku o przesłuchanie świadków wskazanych między innymi w powołanym piśmie z dnia 12 marca 2014r. i 27 czerwca 2014r. Należy zauważyć, że do akt zostały dołączone pisma świadków zawierających stanowisko w przedmiocie oceny kontroli z dnia 24 lutego 2014r.

W ramach rozpoznawania skargi Sąd ma obowiązek odnieść się do zarzutów skargi naruszenia przepisów postępowania - art. 24 § 1 pkt 7 kpa, art. 24 § 1 pkt 5 kpa i art. 24 § 3 kpa poprzez utrzymywanie w mocy decyzji wydanej przez Komendanta Powiatowego PSP w D. podlegającego wyłączaniu od udziału w sprawie.

Z uwagi na fakt, iż był przełożonym strony jak i brał udział w wydaniu pierwszej decyzji, następnie uchylonej przez organ I instancji, a ponadto strona uprawdopodobniła, że istnienie faktów uzasadniających wątpliwości co do bezstronności organu I instancji.

Zarzut ten podlega rozpoznaniu mimo stwierdzenia uchybień natury procesowej albowiem, gdyby był zasadny organ I instancji nie byłby właściwy do rozpoznania.

Powołany wyżej przepis brzmi:

Art. 24 § 1 pkt 5 Pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie : w sprawie w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji (pkt 5), w której jedna ze stron jest osoba pozostająca wobec niego w stanowisku nadrzędności służbowej (pkt 7). Art. 24 § 3 kpa stanowi : Bezpośredni przełożony pracownika na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istotne okoliczności nie wymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwości co do bezstronności pracownika.

Wniosek w tym przedmiocie został zgłoszony w toku postępowania i rozpoznany postanowieniem z dnia 30 lipca 2014r. Sąd podziela stanowisko organu, że brak jest podstaw do uwzględnienia omawianego zarzutu.

Odnosząc się do art. 24 § 1 pkt 5 i 7 należy zauważyć że decyzje pierwszoinstancyjne z dnia 28 lutego 2014r., 31 października 2014r. podobnie jak i drugoinstancyjne wydawały inne osoby. W pierwszej instancji orzekał M. M. (decyzja z dnia 31 października 2014r.), czyli Komendant, a następnie A. K. - z-ca Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej w D., w drugiej instancji A. S. oraz A. A. (czyli) kolejno Komendant Wojewódzki i Zastępca Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej we W..

Z przedstawionych faktów wynika również jednocześnie, że w wydaniu kolejnej decyzji nie brała udziału osoba, która brała udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Brak jest również podstaw do wyłączenia w oparciu o pkt 7 art. 24 § 1 ustawy. Skarżący nie pozostaje w stosunku nadrzędności tak wobec Komendanta i zastępcy Komendanta Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w D. jak i Komendanta i zastępcy Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej we W..

Natomiast Sąd nie jest w stanie ocenić, czy zachodzą przesłanki określone w art. 24§3 kpa. Rozważania organu w tym względzie można uznać za trafne bo opierające się na dokumentacji służbowej skarżącego. Jednakże Sąd nie jest w stanie dokonać oceny zarzutu opartego na powyższym przepisie. Zatem zarzut ten dotyczył wyłączeniu Komendanta od rozpoznania sprawy musi być przedmiotem ponownej analizy organu.

Zgodzić się należy z organem, że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania art. 38 i 42 kodeksu Pracy. Sąd w całości akceptuje stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 5 listopada 2013r. w sprawie II SA/Wa 1070/13 stwierdził, że przepisy prawa pracy nie są subsydiarnie stosowane do funkcjonariuszy służby mundurowych i że będą one miały zastosowanie, jeżeli problematyka wyraźnie odwołuje się do odpowiednich przepisów prawa pracy i Funkcjonariusza służby mundurowych, do których to służb przynależy straż pożarna nie pozostają w stosunku pracy, ale są zatrudnieni w ramach stosunku służbowego, który ma charakter administracyjno-prawny. Pragmatyki służbowe nie stanowią przepisów ogólnych w rozumieniu art. 5 u.p.

W tym miejscu, należy również przywołać art. 69 ust. 5 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej. Stanowi on, że do strażaków stosuje się przepisy ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy dotyczące uprawnień pracowników związanych z rodzicielstwem jeżeli przepisy niniejszej ustawy nie stanowią inaczej.

Z przepisu powyższego wynika, że omawiane w sprawie przepisy kodeksu pracy nie mają zastosowania w niniejszej sprawie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt IV SA/Wr 177/15).

W świetle przedstawionych okoliczności pozostaje wyartykułować wobec organu zarzut naruszenia art. 107 § 3 kpa oraz uchybienie w zakresie rozpoznania wniosku opartego na art. 24 § 3 kpa.

Zakres uchybień i sposób ich usunięcia Sąd wskazał powyżej.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ppsa orzeczono jak w sentencji wyroku.

Orzeczenie o kosztach znajduje podstawę w art. 200 ppsa.