Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 956/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. art. 7, 77 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: Art. 38 ust. 4a, art. 38 ust. 6
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie NSA Grażyna Danielec WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II w Krakowie – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 19 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/345-4/09 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 19 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/345-4/09 w sprawie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity, Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) art. 207 ust. 12 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm., zwanej dalej ustawą o finansach publicznych) oraz § 6a ust. 1 umowy nr MRPO.05.02.00-12-345/09-00-IXA/1092/FE/09 z dnia 15 grudnia 2009 r. o dofinasowanie projektu pn. "Rozwój Krakowskiego Centrum Badań i Technologii Medycznych". Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 23 lutego 2012 r. nr FE.3042/345-4/09 w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 15 grudnia 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego a Krakowskim Szpitalem Specjalistycznym im. Jana Pawła II w Krakowie, zwanym dalej "Beneficjentem", umowa nrMRPO.05.02.00-12-345/09-00-IXA/1092/FE/09 o dofinansowanie Projektu pn. "Rozwój Krakowskiego Centrum Badań i Technologii Medycznych".

Na podstawie § 5a ust. 4 umowy o dofinansowanie Beneficjent otrzymał transzę dofinansowania w formie zaliczki w dniu 2 września 2010 r.

Zgodnie § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie wydatki kwalifikowane poniesione w ramach projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 a ust. 30. Wydatki poniesione z naruszeniem warunku określonego w ust. 1 podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6a umowy o dofinansowanie projektu.

W wyniku przeprowadzonej w dniach od 18 do 22 października 2010 r. kontroli z zakresu zamówień publicznych projektu pn. "Rozwój Krakowskiego Centrum Badań i Technologii Medycznych" ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Kampusowa sieć transmisji danych", Zamawiający sześciokrotnie przedłużył termin składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Zaniechanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., zwanej dalej Prawem zamówień publicznych).

Stanowisko Instytucji Zarządzającej Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej w skrócie IZ MRPO) zostało przedstawione w informacji pokontrolnej, dwukrotnie niepodpisanej przez Beneficjenta.

W piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia co do treści informacji pokontrolnej, podnosząc, że hipoteza art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych obejmuje zmiany SIWZ, nieprowadzące do zmiany treści ogłoszenia, z tym jednak zastrzeżeniem, że zmiany te nie prowadzą do zmiany terminu składania ofert.

Stanowisko Beneficjenta nie zostało uwzględnione przez IZ MRPO.

W związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości i równego traktowania, wynikającą z przepisów z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z dn. 30.04.2004 r.).

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Wobec tego decyzją z dnia 23 lutego 2012 r. nr FE.3042/345-4/09 Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązał Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie do zwrotu środków europejskich w wysokości 288.739,89 złotych wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 2 września

2010 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr MRPO.05.02.00-12-345/09-00-IXA/1092/FE/09 z dnia 15 grudnia 2009 r., poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Strony o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

W jej uzasadnieniu organ wskazał, że stwierdzone, podczas przeprowadzonej kontroli z zakresu zamówień publicznych projektu dofinansowanego ze środków europejskich, naruszenie powoduje wymierzenie korekty finansowej. Beneficjent, będący jednocześnie Zamawiającym, naruszył bowiem art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych przedłużając sześciokrotnie termin składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Pomimo wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi, Beneficjent nie uczynił tego w zakreślonym terminie.

Organ wskazał, że wymierzył korektę finansową zgodnie Taryfikatorem - dokumentem pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którym:"W przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze (...) kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)".

Podstawę wymierzenia korekty stanowiły natomiast przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE)nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Z uwagi na powyższe organ - IZ MRPO - nałożyła korektę finansową w wysokości 10% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr 401/10/DZ zawartą z Wykonawcą A S.A.

Do wyliczenia wartości korekty przyjęto wskaźnik 10% z Tabeli 1 pkt 2 Taryfikatora, jako odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – Beneficjent -Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie -wniósł o uchylenie opisanej wyżej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Strona zarzuciła organowi I instancji -IZ MRPO - że brak jest podstaw do przyjęcia naruszenia przez nią art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

W jej ocenie w niniejszej sprawie zastosowanie znajdował art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. Doszło bowiem do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie nieobjętym konieczną treścią ogłoszenia o zamówieniu, które doprowadziły do przedłużenia terminu składania ofert. Omawiana modyfikacja terminu nie miała każdorazowo znaczenia samoistnego, a jedynie stanowiła instrument efektywnego wdrożenia zmian SIWZ nieprowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Na poparcie przedstawionej tezy strona przedstawiła obszerną argumentację, odwołując się do różnych metod wykładni przepisów ust. 6 oraz ust. 4a art. 38 Prawa zamówień publicznych, które winny znaleźć zastosowanie.

Strona podkreśliła, że w niniejszej sprawie dołożyła najwyższej staranności w procesie wykładni wskazanych przepisów. Uzyskany przez nią rezultat interpretacyjny odpowiada znaczeniu językowemu art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych oraz systemowemu położeniu tego przepisu, z uwzględnieniem woli historycznego i aktualnego ustawodawcy.

Strona wskazała, że przez szereg lat w Prawie zamówień publicznych czynność przesunięcia terminu nie była traktowana jako zmiana ogłoszenia, co nie tylko nie było przedmiotem czyjejkolwiek kontestacji, ale z istniejących wcześniej przepisów nie sposób było wręcz dokonać innej wykładni. Czynność przesunięcia terminu od samego początku stosowania ustawy była czynnością techniczną, a nie zmianą ogłoszenia i skierowana była do biorących w postępowaniu wykonawców. Przedstawiła regulacje obowiązujące w tym zakresie w pierwotnej wersji Prawa zamówień publicznych (w 2004 r.).Wskazała, że taki stan prawny utrzymywał się do maja 2006 r., kiedy w wyniku modyfikacji art. 40 oraz 42 zamawiający został zobligowany w przetargu nieograniczonym zamieszczać ogłoszenie na stronie internetowej oraz udostępniać na tej stronie SIWZ. Podniosła, że utrzymano zapisy art. 38 ust 6 przenosząc de facto cześć tego ustępu do art. 38 ust. 7. Zaznaczyła, że w dalszym ciągu, w wypadku przesunięcia terminu składania ofert, zamawiający nie przekazywał żadnej informacji do Prezesa UZP oraz nie zamieszczał w tym zakresie żadnej informacji we własnej siedzibie gdzie przetarg zgodnie z art. 40, winien być ogłaszany. Wskazała, że na podstawie art. 38 ust. 6 i 7 (skonstruowanych w sposób odnoszący się do wykonawców biorących udział w postępowaniu) zamawiający informował o fakcie przedłużania terminu wykonawców, którym przekazano w wersji papierowej SIWZ (art. 42 ust. Prawa zamówień publicznych) oraz zamieszczał informację na własnej stronie internetowej. Dodatkowo, co podkreśliła, informacja na stronie internetowej miała charakter obligatoryjny jedynie w sytuacji, kiedy SIWZ była umieszczona na stronie internetowej, co dotyczyło generalnie przetargu nieograniczonego (art. 42 ustawy Prawa zamówień publicznych). W innych trybach udzielania zamówień publicznych, w których SIWZ nie była umieszczania na stronie internetowej zamawiający w dalszym ciągu nawet i tam zamieszczać informacji o przedłużeniu terminu nie musiał.

Wyjaśniła, że przepis 38 ust. 4a został wprowadzony pod koniec 2008 r., po ponad 4 latach stosowania ustawy, w sytuacji, w której dotychczasowe przepisy oraz praktyka w sposób jednoznaczny wskazywały na odmienność i szczególny charakter czynności przesuwania terminu składania ofert. Zdaniem strony przepis ten nie tylko nie zmienił dotychczasowego stanu prawnego w tym zakresie, ale wręcz go umocnił poprzez nowelizację art. 38 ust 6 i dodanie do niego słów:"jeżeli w wyniku zmiany treści SIWZ nieprowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu".

W ocenie strony nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, gdy przez ponad 4 lata obowiązywania ustawy przesunięcie terminu nie było zmianą ogłoszenia, co jest całkowicie czytelne z punktu widzenia wyżej przytoczonego stanu prawnego, zmiana w tym zakresie winna być poprzedzona jasno skonstruowaną normą prawną wskazującą, iż ustawodawca odszedł całkowicie od dotychczasowego rozumienia tej instytucji, traktując ją obecnie jako zmianę ogłoszenia.

Ponadto, strona podniosła, że niesłusznie została zobowiązana do zwrotu środków europejskich również z uwagi na okoliczność, iż zwrot uzasadniony jest jedynie z sytuacji, w której doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych wdrażających prawo wspólnotowe.

Dyrektywy europejskie w zakresie zamówień publicznych, w szczególności zaś Dyrektywa 2004/18/WE nie zawierają postanowień zobowiązujących zamawiającego do publikowania przesunięć terminów składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Prawo krajowe zostało dostosowane do zaleceń Komisji w roku 2008, a w związku z tym ówczesne brzmienie art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych tym zaleceniom też odpowiadało -Komisja kwestionowała brzmienie art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych ze względu na naruszenie przepisów dyrektywy w zakresie minimalnych okresów przedłużenia terminów składania ofert, nie zaś ze względu na zmiany tego terminu w ogłoszeniu (Komisja Europejska zarzucała Polsce, że art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych umożliwia wprowadzenie modyfikacji do SIWZ na 7 dni przed terminem złożenia ofert, co stało w sprzeczności z minimalnymi terminami na złożenie ofert, które są przewidziane w art. 38 i 39 dyrektywy 2004/18/WE oraz w art. 45 dyrektywy 2004/17/WE).

Skoro unijne prawodawstwo pochodne nie zobowiązuje zamawiającego do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przesunięcia terminu składania ofert dokonanego na skutek modyfikacji SIWZ, formułowanie takiego wymogu przez ustawodawcę krajowego jest zabiegiem dalej idącym od wymagań dyrektywy i stanowi wyraz zupełnie autonomicznej, niezwiązanej z procesem implementacji, decyzji tego ustawodawcy, a naruszenie takiej normy - nawet gdyby miało miejsce - nie uzasadnia zastosowania sankcji finansowej w postaci korekty dofinansowania, te bowiem mogą być stosowane wyłącznie w przypadkach nieprzestrzegania europejskiego prawa zamówień publicznych.

Strona zauważyła, że o naruszeniu prawa unijnego nie można mówić również i z tego względu, że skarżona decyzja w sposób nieprawidłowy identyfikuje przepisy unijne, które miały zostać naruszone poprzez niezastosowanie art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych - jako: Ogólne Zasady Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Strona uważa, że nie jest - z zasady - zobowiązana do stosowania Ogólnych Zasad Traktatu WE, który jest umową prawa międzynarodowego publicznego, adresowaną do państw członkowskich i stanowi raczej instrument polityki zagranicznej Unii Europejskiej i państw członkowskich, niż akt normatywny nadający się do bezpośredniego stosowania w relacjach pomiędzy jednostkami a tym państwem.

Powołany przez Instytucję Zarządzającą art. 2 Dyrektywy stanowi z kolei zasadę prawa, nie zaś regułę prawną, tym samym nie można mówić o jej pełnej realizacji, a jedynie o stopniu tej realizacji. Wypełnienie zasady prawa w stopniu możliwie jak najwyższym jest obowiązkiem nie jednostki (w tym wypadku - beneficjenta dofinansowania), a obowiązkiem Państwa implementującego. Tym samym nawet gdyby uznać, że Komisja, w duchu art. 2 Dyrektywy nakazała wdrożenie instrumentów prawnych zapewniających powszechny, równy dostęp do wszelkich zmian ogłoszenia o zamówieniu (poprzez np. obowiązek ich publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), to brak właściwej reakcji państwa członkowskiego na takie zalecenie stanowić może naruszenie obowiązku efektywnej implementacji przez państwo, ale nigdy nie prowadzi do wniosku, że stosujący przepisy krajowe podmiot naruszył prawo unijne, skoro nawet analiza norm implementowanej dyrektywy nie pozwala na uznanie, że z norm prawa europejskiego (z norm, nie zaś z jego celu czy ducha) wynika obowiązek sformułowany autonomicznie i arbitralnie przez ustawodawcę krajowego.

Niezależnie od powyższego definiowana i cytowana wyżej "nieprawidłowość" wydatkowania powinna nadto być przez stronę zawiniona i dopiero taki stan aktualizuje odpowiedzialność majątkową beneficjenta wyrażającą się w zmniejszaniu kwoty dofinansowania. Stanowi o tym jednoznacznie § 20 ust. 2 umowy z Instytucją Zarządzającą, w myśl którego do stosunków z umowy wynikających stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, a zatem także zasadę odpowiedzialności wyłącznie

za niedochowanie należytej staranności (obowiązującej zarówno na gruncie przepisów ogólnych o skutkach naruszenia zobowiązań jak i na gruncie regulacji problematyki prawnej kary umownej).

Strona podniosła, że zastosowana względem niej sankcja finansowa nie znajduje właściwego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Instytucja Zarządzająca nie była w analizowanej sprawie uprawniona do zastosowania 10% korekty środków dofinansowania. Źródłem prawa powszechnie obowiązującego są w tym wypadku wyłącznie przepisy Rozporządzenia 1260/1999 oraz uchylającego je Rozporządzenia 1083/2006 (o niemal tożsamym brzmieniu, przewidzianego dla programowania na lata 2007-2013), zaś wytyczne ministerialne i dołączony doń Taryfikator stanowią jedynie praktykę krajową - akt administracyjny o charakterze wewnętrznym, który stanowi bezpośrednie źródło rozstrzygnięć decyzji w sprawach indywidualnych, jakkolwiek wyłącznie wówczas, jeśli jest zgodny z przepisami unijnymi zawartymi w wyżej powołanych Rozporządzeniach Rady.

Podstawą do wydania wskazanych wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego były wytyczne Komisji Europejskiej przyjęte decyzjami Komisji C/2002/2871 oraz C/2001/476,dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Unijne przepisy i praktyki wykonawcze mają pierwszeństwo przed wytycznymi krajowymi w związku z treścią punktu 26 preambuły do Rozporządzenia 1260/99/WE.

Organy kontrolujące prawidłowość wydatkowania środków unijnych w takim przypadku nie są uprawnione do zastosowania korekty, niezależnie od tego, czy do naruszenia wspólnotowych przepisów prawa zamówień publicznych faktycznie doszło, tj. nawet stwierdzenie istnienia takiego naruszenia obliguje właściwe organy krajowe do zbadania, czy w świetle powyższych kryteriów, korekta jest w ogóle uzasadniona. W niniejszym przypadku ewentualne naruszenie art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych - nawet gdyby o nim można było mówić, czemu Strona przeczy - nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik postępowania.

W analizowanym postępowaniu wykonawcy mogli według pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu, składać oferty w okresie od dnia 14 grudnia 2009 r. do dnia 25 stycznia 2010 r. Pierwotne ogłoszenie ukazało się zgodnie z wszelkimi zapisami ustawy oraz dyrektyw unijnych. W ogłoszeniu tym wskazany był adres strony internetowej, na której znajdują się wszelkie informacje na temat postępowania wraz z numerami telefonów, adresami, osobami do kontaktów, itp. Każdy wykonawca po lekturze ogłoszenia miał więc możliwość dostępu do danych na temat postępowania za pomocą "kliknięcia myszką komputerową", co w epoce powszechnej informatyzacji, ciężko uznać za jakąkolwiek dyskryminację, w tym dostęp do wszystkich materiałów przetargowych.

Odwołując się powołanych wytycznych Komisji Europejskiej, w szczególności zaś tego, by korekta była uzasadniona nieprawidłowością, rozumianą jako: "[...] jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub niosło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem"(z wytycznych Komisji odwołujących się do treści art. 1 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r., w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich) strona podniosła, że stwierdzony przez Instytucję Zarządzającą brak publikacji przesunięć terminów składania ofert w niniejszej sprawie nie miał żadnego wpływu na pogorszenie interesu fiskalnego Unii Europejskiej, a prowadzone postępowanie kontrolne też go nie wykazało.

W przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, z ostrożności, strona podniosła, że zastosowana względem niej korekta reprezentuje wysokość nadmierną, w szczególności mając na uwadze zawartą w wytycznych Komisji oraz w wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego hierarchię metod i kryteria wymiaru tej korekty oraz treść Taryfikatora.

Wymienione akty wymagają, aby korekty stosowane były z uwzględnieniem w pierwszej kolejności tzw. metody dyferencyjnej i odpowiadały tym samym wysokości szkody powstałej na skutek naruszenia (obowiązek taki wynika wprost z treści art. 4 Rozporządzenia WE nr 448/2001, do którego odwołują się wytyczne Komisji). Stosujący korektę organ nie może w sposób dowolny odstąpić od metody dyferencyjnej na rzecz metody wskaźnikowej. Decyzja o wyborze metody powinna być bowiem należycie uzasadniona. Wykazać się w niej powinno w szczególności, czy i z jakich przyczyn niemożliwa była konkretyzacja wysokości korekty finansowej. Przejście do metody wskaźnikowej bez przeprowadzenia wymaganej analizy jest dla Beneficjenta szczególnie krzywdzące w sytuacji, gdy szkoda nie wystąpiła, a organ po prostu zaniechał przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie (naruszając tym zasady określone w art. 7 i 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego; tekst jednolity, Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej w skrócie - k.p.a., a także dyspozycję art. 107 § 3 k.p.a.)

W przedmiotowej sprawie nie tylko nie uzasadniono odstąpienia od metody dyferencyjnej, ale przyjęto dowolnie wskaźnik z Taryfikatora. W ocenie strony, nie ulega wątpliwości, że Taryfikator nie zawiera pozycji naruszenie art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych. Strona może wywodzić z tego wniosek, że zamiarem twórcy Taryfikatora nie było w ogóle karanie za naruszenie tego przepisu. W razie jednak uznania, że jest inaczej, zastosowana korekta powinna być równa wskaźnikowi procentowemu odpowiadającemu najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Wybrana przez Instytucję Zarządzającą kategoria z Tabeli 1 pkt 2 Taryfikatora nie realizuje tej reguły. Zamawiający przekazał bowiem ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, a jedynie i ewentualnie doprowadził do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia w tymże publikatorze a danymi objętymi ogłoszeniem i notyfikowanymi na stronie internetowej. Sytuacja ta opisana jest w pkt 32 Tabeli 1 Taryfikatora, co z kolei pozwala na przyjęcie korekty nie wyższej niż 5%. Co więcej, wartość ta jest wartością maksymalną i może dodatkowo ulec zmniejszeniu, "o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Brak jest w skarżonej decyzji jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie i stąd m.in. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 19 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/345-4/09 Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 23 lutego 2012 r. nr FE.3042/345-4/09 w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia wskazano, w odniesieniu do zarzutu braku naruszenia art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych przez Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie, że jest on nieuzasadniony.

Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Kampusowa sieć transmisji danych", sześciokrotnie przedłużył termin składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie Zamawiającego stanowi, w opinii IZ MRPO, naruszenie art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

Podkreślono, że zgodnie z art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych.

Zamawiający nie zastosował się do wskazanej normy prawnej, pomimo że w przedmiotowej sprawie spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie, tj.:

a) wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych;

b) przetarg został przeprowadzony w trybie przetargu nieograniczonego;

c)zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdował art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent swoją argumentację opiera na założeniu, że modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia nastąpiła "w zakresie nieobjętym konieczną treścią ogłoszenia o zamówieniu".

W opinii IZ MRPO zmiana SIWZ polegająca na wydłużeniu terminu składania ofert jest zmianą powodującą zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, a zatem art. 36 ust. 6 Prawa zamówień publicznych nie ma w tym przypadku zastosowania i stanowisko Beneficjenta należy uznać za nieprawidłowe.

Zasady zamieszczania informacji o zmianie ogłoszenia obowiązywały także w stanie prawnym sprzed nowelizacji Prawa zamówień publicznych, ale zamawiający nie stosowali się do nich, odmienne je interpretując. W uzasadnieniu do ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 233, poz. 1778) wskazano, iż "w celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych ustawodawca dokonał doprecyzowania przepisu art. 38 ust. 6 PZP poprzez dopisanie zdania drugiego, że przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". Wbrew twierdzeniom Beneficjenta, nowelizacja nie miała na celu wprowadzenia nowego unormowania w zakresie zmian ogłoszenia o zamówieniu, a jedynie doprecyzowanie dotychczasowych przepisów.

Beneficjent powołuje się na treść "Zaleceń dla Beneficjentów Funduszy UE dotyczących interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych" wydanych w 2008 r. przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w odpowiedzi na zarzuty formalne KE dotyczące niezgodności polskiego ustawodawstwa w dziedzinie zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami oraz TWE. Jednakże wskazać należy, że ww. dokument stwierdzał, iż do czasu wejścia w życie zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych dostosowujących jej przepisy do wymogów prawa UE, beneficjentom funduszy unijnych zaleca się stosowanie Zaleceń, w celu uniknięcia nieprawidłowości. KE zgłaszała zastrzeżenia m.in. do art. 38 ust. 4-6, które umożliwiały zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zobowiązując jednocześnie do odpowiedniego upublicznienia takiej zmiany w formie ogłoszenia. Po uwzględnieniu zastrzeżeń KE, ustawa Prawo zamówień publicznych została zmieniona ustawą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła w życie 24 października 2008 r. Tym samym z dniem 28 października 2008 r. została zapewniona pełna zgodność przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z przepisami unijnymi.

Zatem Beneficjent wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany był do stosowania zapisów ustawy, które były już wówczas dostosowane do przepisów dyrektyw wspólnotowych. Dlatego wiążące dla Beneficjenta były zapisy Prawa zamówień publicznych, natomiast powoływanie się na postanowienia Zaleceń nie ma w przedmiotowej sprawie znaczenia.

Dodatkowo organ zaznaczył, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem strony, według której pkt 25 "Zaleceń dla Beneficjentów Funduszy UE dotyczących interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych" ma charakter szczególny w stosunku do pkt 24 przedmiotowych Zaleceń i tym samym wyłączał obowiązek przekazania informacji o zakresie modyfikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Pkt 24 jednoznacznie stanowi, że " jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego modyfikacja treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje informację o zakresie modyfikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie (portal SIMAP; www.simap.europa.eu), za pomocą formularza Ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania".

Prezentowane przez Beneficjenta stanowisko, że zmiana terminu składania ofert nie wymagała zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie znajduje – w ocenie organu – potwierdzenia w rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 169 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przeprowadził kontrolę uprzednią prowadzonego przez Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku kontroli stwierdzone zostało naruszenie art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, polegające na zaniechaniu zamieszczenia sprostowania ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie terminu składnia ofert. W przedmiotowej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, która po rozpoznaniu zastrzeżeń zgłoszonych przez Beneficjenta, uznała je za nieuzasadnione.

Zdaniem organu, błędne jest twierdzenie Beneficjenta, że brak jest podstaw do zastosowania korekty w związku z brakiem naruszenia unijnych przepisów o zamówieniach publicznych. Beneficjent wskazuje, iż "zwrot uzasadniony jest jedynie w sytuacji, w której doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych wdrażających prawo wspólnotowe".

Odnosząc się do tego twierdzenia Beneficjenta należy mieć na uwadze, że krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków.

Dodatkowo należy zaznaczyć, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a więc mające charakter wiążących wytycznych, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Odnosząc się do zarzutu braku naruszenia wskazanych norm prawa unijnego, IZ MRPO nie zakwestionowała faktu, że dyrektywy są kategorią aktów prawa wspólnotowego adresowanych do państw członkowskich, które mają obowiązek ich implementowania do prawa krajowego. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. została wskazana z uwagi na implementację jej norm do prawa krajowego. Nowelizacją Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 28 października 2008 r. dokonana została harmonizacja prawa krajowego z przepisami unijnymi. Natomiast nałożenie korekty finansowej było wynikiem naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, a podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane nie zgodnie z procedurami, o których mowa wart. 184 tej ustawy.

Wydatki związane z realizowaniem projektów finansowanych ze środków europejskich powinny być dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednocześnie postanowienia umowy o dofinansowanie projektu wskazują, iż za wydatki kwalifikowane mogą być uznane jedynie koszty poniesione zgodnie z obowiązującymi wytycznymi i przepisami prawa, w szczególności regulacjami w zakresie zamówień publicznych. Stosowanie do § 5a ust. 30 umowy

o dofinansowanie projektu, naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, powoduje iż kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Beneficjent przystępując do konkursu i zawierając umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu Wydatki poniesione z naruszeniem ww. wymogów podlegały zwrotowi.

Organ uznał za bezzasadne zarzuty Beneficjenta, że "nieprawidłowość" wydatkowania" powinna być przez Stronę zawiniona i że dopiero taki stan aktualizuje odpowiedzialność majątkową Beneficjenta. Na potwierdzenie argumentacji Beneficjent powołuje się na § 20 ust 2 umowy o dofinansowanie projektu, który stanowi, iż w sprawach nieuregulowanych w umowie zastosowanie znajdują m.in. przepisy kodeksu cywilnego (ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny; Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 ze zm., zwanej dalej w skrócie k.c.). Beneficjent pomija, iż kwestie zasad realizacji projektu, w tym obowiązki związane ze stosowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, a także skutki naruszeń powodujących niekwalifikowalność wydatków, oraz regulacje dotyczące zwrotu środków zostały wyczerpująco unormowane w stosownych postanowieniach umowy o dofinansowanie projektu.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu Beneficjenta dotyczącego naruszenia przepisów Rozporządzenia 1260/1999/WE oraz Rozporządzenia 1083/2006/WE, organ wyjaśnił, iż do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 zaliczyć należy Rozporządzenie Rady (WE) na 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm. - dalej jako Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Przedmiotowe Rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków. Stosownie do art. 98 ust. 2 ww. Rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach.

Na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa Małopolskiego (IZ MRPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Przywołane przepisy wskazują, że ustawodawca upoważnił instytucje zarządzające regionalnym programami operacyjnymi do przeprowadzania kontroli realizacji projektów, ustalania i nakładania korekt finansowych, a także do wydawania decyzji o zwrocie środków. Jako chybiony zatem uznał organ zarzut Beneficjenta braku legitymacji do zastosowania korekty finansowej.

Niezrozumiałe jest przytaczanie przez Beneficjenta zapisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999, które zostało z dniem 1 stycznia 2007 r. uchylone i zawarte w nim postanowienia nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W ocenie Beneficjenta naruszenie art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych nie mogło mieć żadnego znaczenia na wynik postępowania.

Przedłużenie terminu składania ofert stanowi ważną zmianę informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i nieopublikowanie tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest niezgodne z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

Nadto źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Nieumieszczenie w nim informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłyną lub niebawem upływa.

Zupełnie nieuzasadnione jest twierdzenie Beneficjenta, że dostęp do informacji o postępowaniu został odpowiednio zapewniony poprzez wskazanie w ogłoszeniu adresu strony internetowej, przy założeniu, że każdy zainteresowany wykonawca w ten tylko właśnie sposób będzie je uzyskiwał.

Beneficjent pomija kwestię, że przez "nieprawidłowość" rozumie się naruszenie prawa, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot. A zatem sama potencjalna możliwość wystąpienia uszczerbku finansowego w budżecie Wspólnot może stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 1 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, a także art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przedmiotowej sprawie mogła zaistnieć szkoda w budżecie UE, bowiem wskutek ograniczenia dostępu do informacji o terminie składania ofert, ograniczony mógł być krąg potencjalnych oferentów.

W zakresie podniesionych przez Beneficjenta zarzutów dotyczących zastosowania korekty finansowej, organ wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora nie ma obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, ale taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie.

W odniesieniu do zarzutu braku konkretnej wysokości szkody jaka powstała lub mogła powstać na skutek stwierdzonej nieprawidłowości w budżecie ogólnym Unii Europejskiej organ wskazał, że żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości nałożenia korekty finansowej od ustalenia konkretnej wysokości szkody rzeczywistej lub potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej będącej skutkiem wystąpienia nieprawidłowości. Natomiast zgodnie z Taryfikatorem ustalenie wartości korekty mogło nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej

lub metody wskaźnikowej.

W niniejszej sprawie nie można było ustalić wysokości szkody jaka wynikła na skutek naruszenia przez beneficjenta prawa zamówień publicznych, dlatego też korekta finansowa została nałożona metodą wskaźnikową. Jak wynika bowiem z postanowień Taryfikatora, wysokość korekt finansowych powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody, przy czym dla jej ustalenia należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie zaistniało rozpatrywane naruszenie. W sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, należy skorzystać z metody wskaźnikowej.

W konkluzji organ stwierdził, że Zamawiający naruszył zapisy Prawa zamówień publicznych poprzez sześciokrotne przedłużenie terminu składania ofert bez zamieszczenia sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych. Istotnie wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej określone w Taryfikatorze nie wskazują wprost przedmiotowego naruszenia, jednakże zgodnie z ww. dokumentem jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Do wyliczenia korekty finansowej nałożonej dla umowy zawartej w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Kampusowa sieć transmisji danych", IZ MRPO zastosowała Tabelę 1 pkt. 2 Taryfikatora. Zdaniem organu naruszenie Prawa zamówień publicznych w przedmiotowym postępowaniu odpowiada najbliższej kategorii naruszenia wskazanej w ww. punkcie Taryfikatora. Zamawiający zapewnił odpowiedni poziom upublicznienia informacji o przedmiotowym postępowaniu, jednakże nie przekazał sprostowania ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przytoczony przez Beneficjenta pkt 32 znajdujący się w Tabeli 1 Taryfikatora odnosi się do nietożsamości ogłoszeń, jakie nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu informacji innych niż przekazane do UOPWE, lecz zaniechał zamieszczenia jego sprostowania, do czego obligowała go ustawa Prawo zamówień publicznych (ogłoszenia pierwotnie zamieszczone w UOPWE, na stronie internetowej oraz tablicy ogłoszeń nie mogły zawierać innego terminu składania ofert, gdyż zostało to zmienione w trakcie postępowania).

Znajdujące się w tabelach wskaźniki procentowe przedstawiają zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W związku z powyższym IZ MRPO podjęła decyzję o obniżeniu wskaźnika procentowego do wysokości 10%. Przedstawiony wskaźnik procentowy jest maksymalnie najniższy, jaki w takich przypadkach może zastosować IŻ MRPO.

W tym stanie faktycznym i prawnym zarzuty przytoczone przez Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy uznał organ za nieuzasadnione.

Skargę na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 19 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/345-4/09 złożył Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, wnosząc o jej uchylenie i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 23 lutego 2012 r. nr FE.3042/345-4/09.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie mimo braku podstaw,

- art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych poprzez jego błędną interpretację,

- art. 2 Dyrektywy 2004/18 oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE poprzez jego błędną interpretację,

- art. 485 w zw. z art. 471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r Nr 16, poz. 93 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.c.), poprzez jego niezastosowanie,

- art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie analizy skutków wspomnianego naruszenia dla funduszy unijnych.

Skarżący powtórzył argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz podniósł dodatkowo następujące kwestie:

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 Dyrektywy 2004/18 wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na kampusową sieć transmisji danych zapewniony został równy dostęp wszystkim zainteresowanym z obszaru Unii Europejskiej do informacji, zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Przedstawione w ogłoszeniu: przedmiot zamówienia, wymogi dla wykonawców oraz kryteria wyboru ofert pozostawały niezmienne i odpowiadały rzeczywistym warunkom stawianym przez zamawiającego. Wszyscy zainteresowani z obszaru Unii Europejskiej - będący w pozycji osób obserwujących ogłoszenie - mieli zachowane równe prawa: wszyscy widzieli taki sam termin składania ofert, oznaczony na 25 stycznia 2010 r. oraz odesłanie do strony internetowej zamawiającego, wraz z informacją o zamieszczeniu na tej stronie wszystkich informacji i dokumentów, koniecznych do przygotowania prawidłowej oferty.

Żaden szczegółowy przepis omawianej dyrektywy nie ustanawia obowiązku zamawiającego publikowania w UOPWE zmiany terminu składania ofert dokonanego na skutek modyfikacji SIWZ. Jak twierdzą władze RP, prawo krajowe zostało w pełni dostosowane do dyrektywy już w 2008 r. Na tej podstawie uprawniony jest wniosek, że również art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, który wówczas jeszcze nie odsyłał do art. 4a, odpowiadał prawu unijnemu, które również takiego nakazu nigdzie nie ustanowiło.

Na podstawie § 20 ust. 2 umowy nr MRPO.05.02.00-12-345/09-00-IXA/1092/FE/09, do stosunków łączących organ ze skarżącym stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Zgodnie z wyraźną (a powszechnie niezauważaną) dyspozycją art. 485 k.c., do nakładania korekty należy zastosować przepisy o karze umownej. Kara umowna jest rodzajem odpowiedzialności cywilnej, egzekwowanej na zasadzie winy. Dla jej zastosowania czyn inkryminowany musi nosić znamiona niewłaściwości zarówno od strony przedmiotowej (bezprawności czynu), jak i podmiotowej (wina subiektywna). Podane wyżej okoliczności faktyczne nie pozwalają na przypisanie skarżącemu niesumiennego wykonania obowiązków. Jeśli nawet przyjąć, że w stanie faktycznym sprawy skarżący dopuścił się sprzeczności z ustaloną ex post normą prawa pozytywnego (czemu skarżący konsekwentnie zaprzecza), to taka sprzeczność nie jest jeszcze elementem wystarczającym do postawienia zarzutu winy, bez którego - z kolei - nie da się uruchomić odpowiedzialności ex contractu.

Zawinione naruszenie zobowiązania umownego ma miejsce dopiero wtedy, gdy dłużnik zasłużył na zarzut nagannego zachowania, nie dającego się usprawiedliwić w konkretnych okolicznościach podmiotowych. Jeżeli naruszenia zobowiązania (w tym przypadku - umownego zobowiązania do przestrzegania procedury zamówień publicznych) nie można było uniknąć, mimo dołożenia należytej staranności, to takie naruszenie nie może być ocenione jako subiektywnie zawinione. W szczególności, brak winy subiektywnej występuje tam, gdzie strona nie mogła zachować się zgodnie z obowiązująca normą, jeśli jej jednoznaczna dyspozycja nie była możliwa do wyinterpretowania, wskutek błędów popełnionych przez ustawodawcę. Ani Minister Rozwoju Regionalnego, ani Instytucja Zarządzająca nie zapoznały beneficjentów z taką wykładnią przepisów Prawa zamówień publicznych, jakiej domagają się obecnie. Wykładnia ta nie była też dostępna beneficjentom w żaden inny sposób. Właściwe organy nie przedstawiły oczekiwanej pomocy, ani w wersji podręcznikowej, ani też nie wyposażyły systemu realizacji pomocy unijnej w odpowiednie akty prawne.

Brak winy subiektywnej oznacza brak winy w ogóle, a więc i brak odpowiedzialności kontraktowej, która opiera się na zasadzie winy i możliwości wymierzenia z tego tytułu sankcji finansowej.

Strony niniejszego sporu związane są umową, przy czym polskie prawo nie zna umów innych, niż umowy prawa cywilnego. Doktryna, odmawiając wprawdzie przepisom k.c. skuteczności na gruncie tzw. "umów administracyjnych" zauważa, że fakt naruszenia prawa, wynikły z jego niestabilności winien być rozważany w kategorii usprawiedliwienia i traktowany jako przesłanka wyłączająca wymierzenie sankcji administracyjnej (M. Wincenciak, Przesłanki wyłączające wymierzenie sankcji administracyjnej (w:) Sankcje administracyjne. Blaski i Cienie, Warszawa 2011, s. 606).

Skarżący wskazał, że do wydania zaskarżonej decyzji, Instytucję Zarządzającą doprowadziło stwierdzenie naruszenia Prawa zamówień publicznych, zbliżonego do opisanego w pkt 2 tabeli 1 tzw. "Taryfikatora", który stanowi załącznik do "dokumentu" pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i jest wymieniony w umowie, stanowiącej podstawę dofinansowania. Informacja ta nie przybrała jednak w Małopolskim Regionalnym Programie Operacyjnym 2007 - 2013 żadnej ze znanych form działania prawnego, albo jako działanie prawotwórcze albo jako forma działania administracji. Tego zaś wymaga wspomniany przepis art. 26 ustawy o zasadach polityki rozwoju oraz art. 2 ust. 1 i art. 41 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa oraz § 97 ust. 5 Statutu Województwa Małopolskiego. Tekst ten nie zawiera podpisu, ani wskazania autora oraz nie stanowi aktu Zarządu Województwa Małopolskiego (nie widnieje w wykazie uchwał Zarządu Województwa BIP).

Zdaniem skarżącego, sytuacja ta winna być podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji. Nie można przeprowadzić kontroli legalności działania organu administracyjnego w zakresie prawidłowości nałożenia korekty finansowej na skarżącego, wobec nieuchwalenia zasad tych korekt w MRPO 2007 - 2013.

Skarżący wniósł ponadto o nakazanie organowi rozpoznania sprawy ponownie z uwzględnieniem potrzeby poszerzonej analizy skutków wspomnianego naruszenia dla funduszy unijnych, a także zbadania kwestii tożsamości naruszenia z innymi punktami "Taryfikatora".

Zastosowana względem skarżącego korekta reprezentuje wysokość nadmierną, w szczególności mając na uwadze zawartą w wytycznych Komisji Europejskiej hierarchią metod i kryteriami wymiaru tej korekty.

Skarżący wskazał, że wymaga się, aby korekty stosowane były z uwzględnieniem w pierwszej kolejności tzw. metody dyferencyjnej i odpowiadały tym samym wysokości szkody powstałej na skutek naruszenia (obowiązek taki wynika wprost z treści art. 4 Rozporządzenia WE nr 448/2001, do którego odwołują się wytyczne Komisji i który stanowi nie tylko o prymacie metody dyferencyjnej nad wskaźnikową, ale zobowiązuje, w braku możliwości precyzyjnego określenia wysokości szkody, do posłużenia się reprezentatywną próbką transakcji o zbliżonych cechach). Stosujący korektę organ nie może w sposób dowolny odstąpić od tej metody na rzecz tzw. metody wskaźnikowej (ryczałtującej odpowiedzialność), ale powinien swoją decyzję o wyborze metody należycie uzasadnić, w szczególności wykazać, czy i z jakich przyczyn niemożliwa była konkretyzacja wysokości korekty finansowej. Przejście do metody wskaźnikowej bez przeprowadzenia wymaganej analizy jest bowiem dla beneficjenta szczególnie krzywdzące w sytuacji, gdy szkoda nie wystąpiła, a organ zaniechał przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie (naruszając tym zasady określone w art. 7 i 77 k.p.a., a także dyspozycję art. 107 § 3 k.p.a.).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie stan faktyczny jest bezsporny, natomiast przedmiotem sporu pomiędzy stroną skarżącą a organem jest ocena prawna tego stanu faktycznego.

Materialnoprawną podstawę orzekania w niniejszej sprawie stanowił art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm., zwanej dalej ustawą o finansach publicznych).

W świetle tego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonej decyzji, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Zgodnie natomiast z ust. 8 art. 207 ustawy o finansach publicznych "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2)do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Ust. 1 art. 207 ww. ustawy stanowił natomiast, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z ustaleń poczynionych w wyniku przeprowadzonej w dniach od 18 do 22 października 2010 r. kontroli w trybie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 169 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity, Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej Prawem zamówień publicznych), stwierdzono, że strona skarżąca, będąca Beneficjentem wykorzystała środki pochodzące z płatności ze środków europejskich z naruszeniem procedur. W szczególności, jak wynika z tych ustaleń, przesuwała terminy składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektów "Rozwój Krakowskiego Centrum Badań i Technologii Medycznych" oraz "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej", przeprowadzanego w drodze przetargu nieograniczonego, odpowiednio na dzień 10 marca 2010 r., 17 marca 2010 r., 30 marca 2010 r. i ostatecznie na dzień 8 kwietnia 2010 r. (vide: wykaz akt kontroli, tom I/III, s. 2 w aktach administracyjnych).

Powyższe ustalenia stały się podstawą wydania decyzji w tej sprawie.

Wobec tak dokonanych uprzednio ustaleń, słusznie i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa organy orzekające wydały decyzję w sprawie zwrotu tych środków. Nie ulega bowiem wątpliwości, że strona skarżąca, wezwana do ich zwrotu na podstawie ust. 8 art. 207 ustawy o finansach publicznych, jako Beneficjent, nie dokonała ich zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, co skutkowało wydaniem kwestionowanych rozstrzygnięć.

W ocenie Sądu, w składzie orzekającym w tej sprawie, trafne jest stanowisko organu, że zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej w skrócie SIWZ), a więc art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych miał tutaj zastosowanie.

Art. 36 w ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych zawiera katalog niezbędnych elementów jakie zawierać musi SIWZ.

Należą do nich m.in. zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ww. przepisów miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Podkreślić przy tym należy, że w świetle wzajemnej relacji między art. 41 pkt 10 i 36 ust. 1 pkt. 11 Prawa zamówień publicznych tylko informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Termin otwarcia ofert nie stanowi istotnego (niezbędnego) składnika ogłoszenia o zamówieniu.

Na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy -Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), z mocą od dnia 24 października 2008r. w przepisie art. 38 Prawa zamówień publicznych dodany został, m.in. ust. 4a oraz zmieniono brzmienie ust. 6 tego przepisu.

W dacie zawarcia umowy z dnia 15grudnia 2009r. o dofinansowanie Projektu pn. "Rozwój Krakowskiego Centrum Badań i Technologii Medycznych", przepis art. 38 ust. 4a stanowił, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania drogą elektroniczną zgodnie z procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8.

W świetle przytoczonych regulacji, zdaniem Sądu, zmiana terminu lub miejsca składania ofert, stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt. 11 Prawa zamówień publicznych), a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio Prawa zamówień publicznych). W sytuacji, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zastosowanie ma przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 Prawa zamówień publicznych.

Także i w tej sprawie Sąd podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w uchwale z dnia 13 kwietnia 2010 r. KIO/K424/10; LEX nr 585 6337, w myśl którego, zmiana terminu lub miejsca składania ofert, jako zmiana treści SIWZ, prowadząca do zmiany ogłoszenia

o zamówieniu, powoduje obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (gdyż nie ma charakteru ogłoszenia "dodatkowych informacji" lub informacji "o niekompletnej procedurze").

Natomiast wprowadzony od 24 października 2008r. przepis art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych stanowił, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniona na tej stronie. Taką zmianą treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest np. zmiana miejsca i terminu otwarcia ofert bez zmiany miejsca i terminu ich składania.

Trafne jest zatem stanowisko Zarządu Województwa Małopolskiego, wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, że w ten sposób naruszono obowiązki zamawiającego wynikające z art. 38 ust. 4a pkt 2 oraz przepis art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, nakładający na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Powoływanie się przez stronę skarżącą, że zastosowała przepis art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych przez zawiadomienie tych wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zawiadomiła o zmianie na stronie internetowej, nie wypełnia zdaniem Sądu tych obowiązków, które wynikały także z obowiązującego art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

Prawidłowo podnosi Zarząd Województwa Małopolskiego, że w tej sprawie przepis art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych nie miał w ogóle zastosowania, gdyż dotyczy on tylko takiej sytuacji, gdy zmiana SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w koniecznych składnikach tego ogłoszenia. Dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zdania drugiego w brzmieniu: "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" nie miało w tej sprawie znaczenia prawnego, ponieważ ust. 6 tego przepisu w stanie faktycznym sprawy nie ma zastosowania.

Odwoływanie się przez stronę skarżącą do metod wykładni wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych, z których mają wynikać twierdzenia przeciwne do prezentowanych przez organ, jest pozbawione racji. Wręcz przeciwnie, to przy zastosowaniu wszystkich metod wykładni, także celowościowej, funkcjonalnej, systemowej i historycznej, można dojść do takich konstatacji, do jakich doszedł organ wskazując, że przepisy te były uprzednio błędnie interpretowane przez beneficjentów, zaś celem dokonanej zmiany wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych, jak wynika z uzasadnienia ustawy je nowelizującej, było wyłącznie wyeliminowanie tych wątpliwości interpretacyjnych.

Nie można zatem podzielić zarzutu strony skarżącej co do naruszenia zaskarżoną decyzją art. 38 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, a braku naruszeń postanowień art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

Podkreśla się w piśmiennictwie (por. Aleksandra Sołtysińska Komentarz do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji i procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi -w Europejskim Prawie Zamówień Publicznych. Komentarz. Zakamycze 2006, art. 2), że w związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień publicznych przez polskich zamawiających zostały poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym. Przepis art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE.L. z 30.04.2004.134.114 ze zm.), nakłada w prawie wspólnotowym

na zamawiających obowiązek - w ramach procedury udzielania zamówień -zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela więc argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku z 20 września 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 1555/11, przyjmując ją za własną, że miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników tak ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu. Podzielić zatem należy stanowisko, zgodnie z którym zmiana treści SIWZ co do terminu składania ofert, o której ogłoszono na stronie internetowej i wykonawcom którym dostarczono SIWZ, naruszyła wymogi równego traktowania kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji zasadę przejrzystości postępowania przetargowego wynikające z art. 2 tej dyrektywy.

Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych.

Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 Prawa zamówień publicznych stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, (dalej w skrócie BZP), a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej w skrócie UOPWE). Regulacja powyższa oznacza, że te ostatnie informacje (tzn. przekazane do BZP lub do UOPWE) stanowią punkt odniesienia dla oceny, czy ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone lub publikowane w innym miejscu, zawiera informacje inne, a zatem i sprzeczne z zamieszczonymi w BZP lub przekazanymi UOPWE.

Rację ma zatem Zarząd Województwa Małopolskiego, że taka różnica w treści ogłoszenia może powodować odstąpienie potencjalnych oferentów.

Nie zasługuje także na uznanie zarzut związany z nałożeniem korekty finansowej pomimo, jak twierdzi strona skarżąca, braku powszechnie obowiązującego aktu prawnego (Taryfikatora), koniecznego do jego nałożenia.

Jak bowiem wynika z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity, Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej zwanej jako ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15);

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a);

Istotnie postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania ma specyficzny charakter. Zazębiają się tutaj bowiem elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 ww. ustawy).

Jednym z warunków zawarcia takiej umowy jest przewidziany w art. 35 lit. e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju obowiązek beneficjenta poddania się kontroli przeprowadzanej przez instytucję zarządzającą, instytucję pośredniczącą, instytucję wdrażającą, instytucję certyfikującą, instytucję audytową, przedstawicieli Komisji Europejskiej oraz inne instytucje uprawnione do przeprowadzenia kontroli na podstawie odrębnych przepisów, w zakresie prawidłowości realizacji projektu.

Umowa określa też zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie stosowne zapisy zawarte zostały w § 6aust. 1 umowy z dnia 15 grudnia 2009 r. o dofinansowanie projektu (wprowadzonym aneksem nr 1 do tej umowy z dnia 25 marca 2010 r.).

W § 12 Beneficjent zobowiązał się też w sprawach nieuregulowanych do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych.

Skoro strona skarżąca poddała się postanowieniom umowy o dofinansowanie, zawartej w dniu 15grudnia 2009 r., z której to treści wynika (§ 6 pkt 27 umowy, a następnie: § 5a pkt 30 aneksu nr 1 z dnia 25 marca 2010 r. do tej umowy, § 5a ust. 35 aneksu nr 5 z dnia 10 lipca 2012 r. do tej umowy; k. 50 do 84 akt sądowych), że w przypadku naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt 15, kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze, to argumentacja strony skarżącej o braku podstawy prawnej do wymierzenia korekt finansowych jest w obliczu powyższego chybiona.

Całkowicie niezasadny jest zarzut strony skarżącej dotyczący niezastosowania przez organy art. 485 w zw. z art. 471ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r Nr 16, poz. 93 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.c.).

Za zasadne należy uznać bowiem zastosowanie tej regulacji do przewidzianych przepisami odszkodowań pieniężnych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań niepieniężnych, a nie do sytuacji związanej z naruszeniem procedur odnoszących się do dofinasowania projektów ze środków europejskich.

Mając powyższe na uwadze uznać należało, że Zarząd Województwa Małopolskiego władny był wydać decyzję administracyjną, o której mowa w ust. 9 art. 207 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1241 ze zm.), zobowiązując stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur w określonej w tej decyzji wysokości wraz z odsetkami.

Wbrew zarzutom skargi, organ w sposób wystarczający, mając na względzie zasadę przekonywania i pogłębiania zaufania (art. 11 i 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego; tekst jednolity, Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), wyjaśnił z jakich powodów zastosowanie miały wskazane przepisy prawa i uzasadnił, że odejście od zastosowania metody dyferencyjnej na rzecz wskaźnikowej przy określaniu korekt finansowych spowodowane było niemożnością ustalenia szkody wynikłej z naruszenia przez Beneficjenta Prawa zamówień publicznych (s. 7 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Ponadto wskazał, że zastosował maksymalnie najniższy wskaźnik procentowy (10%), co wpisuje się w kanon retroaktywnego stosowania kary łagodniejszej, jako części tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, na co zwracał uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Słusznie też podniósł organ, że strona skarżąca pomija kwestię, iż przez "nieprawidłowość" rozumie się takie naruszenie prawa, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot. Rzeczywiście, zauważyć należy, że obowiązek nałożenia przez państwo członkowskie korekt finansowych nie tyle wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, iż takie działanie lub zaniechanie powoduje lub potencjalnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zdaniem Sądu organy, ukazały jasno i jednoznacznie sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu, umożliwiając zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok Trybunału z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brinks France, pkt 63, wyrok z dnia 21 marca 2001 r. w sprawie T-206/99 Metropole television przeciwko Komisji Rec. Str. II -1057 pkt 44, wyrok z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie T-102/03 CIS, Orz s. II-2357, pkt 46 i 47).

Mając powyższe na uwadze, nie można, wbrew twierdzeniom skargi postawić organom zarzutu naruszenia przepisów, ani prawa materialnego przez ich błędną wykładnię, ani prawa procesowego – art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. przez ich nie zastosowanie bądź niewłaściwe ich zastosowanie, w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.),orzekł jak w sentencji wyroku.