Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 112/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-05-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek Sędzia WSA Ireneusz Dukiel /sprawozdawca/ Protokolant starszy sekretarz sądowy Magda Minkisiewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 maja 2016 r. sprawy ze skarg A. S.A. oraz B. Sp. z o. o. s.k. w likwidacji na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 14 grudnia 2015 r. Nr [...] w przedmiocie wykonania zarurowania wzdłuż drogi powiatowej w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz A. S.A. kwotę 757 /siedemset pięćdziesiąt siedem/ złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz B. Sp. z o. o. s. k. w likwidacji kwotę 757 /siedemset pięćdziesiąt siedem/ złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako DWINB lub organ II instancji) zaskarżoną decyzją z dnia 14 grudnia 2015 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania Powiatu T. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie wrocławskim (dalej jako PINB lub organ I instancji) z dnia 12 czerwca 2015 r., nr [...], umarzającej postępowanie w sprawie zarurowania rowu wzdłuż drogi powiatowej nr [...], usytuowanej na działce nr [...] i [...] AM-1 obręb K. i działce nr [...] AM-1 obręb R., wykonanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy zreferowanie stanu sprawy rozpoczął od decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako GINB) z dnia 28 sierpnia 2014r., nr [...], którą uchylone zostało postanowienie DWINB z dnia 16 lipca 2014 r., nr [...], jak również decyzja DWINB z dnia 16 lipca 2014 r., nr [...] oraz stwierdzona nieważność decyzji PINB z dnia 7 listopada 2013 r., nr [...]. Tą ostatnią decyzją nałożono na inwestora - A. S.A. we W., obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, tj. odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego powstałe podczas realizacji inwestycji polegającej na zarurowaniu rowu wzdłuż drogi powiatowej nr [...], usytuowanej na działce nr [...] i [...] AM-1 obręb K. i działce nr [...] AM-1 obręb R. oraz - w razie potrzeby - zakładającego wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w terminie do dnia 24 stycznia 2014 r.

Organ II instancji wskazał, że przesłanką wyeliminowania przez GINB z obrotu prawnego powyższych rozstrzygnięć DWINB i stwierdzenia nieważności decyzji PINB, było ustalenie, iż decyzja ta, wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm., zwanej dalej w skrócie u.p.b.) nie została poprzedzona wydaniem postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, o którym mowa w art. 50 u.p.b., pomimo iż roboty budowlane były w toku. Powyższe uchybienie stanowiło przeszkodę formalną do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego w oparciu o art. 51 u.p.b.

W ocenie organu II instancji, pomimo stwierdzenia nieważności decyzji nakładającej na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, w związku ze stwierdzonymi istotnymi odstępstwami od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę, organ I instancji nie wydał postanowienia z art. 50 u.p.b. o wstrzymaniu robót budowlanych. PINB przeprowadził natomiast w dniu 5 maja 2015 r. oględziny inwestycji, w toku których stwierdził, że inwestor usunął stan niezgodności robót budowlanych z pozwoleniem na budowę, ponieważ zlikwidował dodatkową studnię DN 1200/1000 w obrębie wjazdu na pola golfowe, odciął od siebie studnie rewizyjne drenażu Dr 26 i Dr 27, dokonał zaślepienia dodatkowych przykanalików do drenażu podłużnego od wewnątrz, a według oświadczenia kierownika budowy i inwestora także od zewnątrz, uniemożliwiając tym samym korzystanie z nich. Nadto stwierdzono, że roboty budowlane zostały zakończone, a teren budowy uporządkowany.

Powyższe zmiany wprowadzone przez inwestora stały się podstawą do uznania przez organu I instancji, że nastąpiła likwidacja lub trwałe unieczynnienie spornych elementów, które wcześniej zostały uznane przez organ nadzoru budowlanego za istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Tym samym uznano, że zmiany są wyłącznie zmianami nieistotnymi i podyktowane były najpewniej względami technicznymi w celu zwiększenia efektywności zarurowanego rowu. Dlatego też opisaną na wstępie decyzją z dnia 12 czerwca 2015 r., nr 17[...]015, organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie.

Odwołanie od tej decyzji wniósł Powiat T., który zarzucił PINB naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 36a ust. 1 i ust. 5 u.p.b., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że:

1) zaślepienie studni drenażu Dr 26 i Dr 27 od wewnątrz oraz pozostawienie rury łączącej nie powoduje niezgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym, w sytuacji, gdy nadal istnieje możliwość podłączenia studni oraz nadal jest zwiększona długość sieci drenażowej, co niewątpliwie stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie charakterystycznego parametru jakim jest długość;

2) niezamontowanie umocnienia dna studni rewizyjnej DN 600 (kinety) nie stanowi istotnego odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, w sytuacji gdy brak zamontowania powyższego umocnienia należy uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz równocześnie jest niezgodne z normami producenta, a także narusza zasady sztuki budowlanej;

3) czynności inwestora, które spowodowały trwałe unieczynnienie spornych elementów stanowią doprowadzenie do zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym, który takich elementów nawet na trwale unieczynnionych nie przewidywał.

Ponadto poczyniono zarzut rażącego naruszenia prawa procesowego mające wpływ na treść decyzji, a mianowicie:

1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, a także na niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym:

a) przyjęcie wyłącznie na postawie oświadczenia kierownika budowy, że studnie drenażowe zostały wykonane w standardzie z czterema wlotami, w sytuacji gdy powyższe twierdzenie nie znajduje poparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym, a ponadto nie przeprowadzono dowodu z instrukcji montażu i asortymentu studni drenażowych czy też aprobaty technicznej, które to dokumenty wskazują na ilość wlotów do studni;

b) przyjęcie wyłącznie na podstawie oświadczenia kierownika budowy i inwestora, że wloty do studni zostały zaślepione od zewnątrz, bez faktycznego sprawdzenia przez PINB, że takie czynności rzeczywiście zostały wykonane, w tym również zaniechanie przez PINB przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka (kierownika budowy) i przesłuchania strony (inwestora) na wskazane powyżej okoliczności, przy zachowaniu rygorów przewidzianych w art. 83 i art. 86 k.p.a. oraz z zachowaniem zasad czynnego udziału strony w postępowaniu dowodowym, zgodnie z art. 79 k.p.a.;

c) niewyjaśnienie, czy pozostawione odcinki sieci drenażowej czy też zaślepione wloty były uzgadniane z projektantem pod względem zgodności ze sztuką budowlaną i zatwierdzonym projektem budowlanym;

2) art. 9 i art. 11 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek umorzenia w całości postępowania w niniejszej sprawie.

Rozpatrując powyższe odwołanie DWNIB stwierdził, że rozstrzygnięcie organu I instancji podlega uchyleniu z uwagi na brak ustalenia ponad wszelką wątpliwość zaistnienia przesłanki do umorzenia postępowania w sprawie. W ocenie organu odwoławczego, za takim stanowiskiem przemawiał fakt przeprowadzenia wadliwego postępowania, która to wadliwość była wynikiem istotnego naruszenia zasad i przepisów postępowania administracyjnego, gdyż organ I instancji nie dopełnił obowiązku wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w stopniu koniecznym do jej rozstrzygnięcia. Organ I instancji nie ustalił bowiem w sposób rzetelny kwestii kluczowej dla potrzeb niniejszego postępowania, a mianowicie - czy inwestycja w obecnym kształcie wykonana jest w zgodzie z ustaleniami i warunkami pozwolenia na budowę i przepisami (zważywszy na tak zakreślony przedmiot postępowania). W przekonaniu DWINB, materiał dowodowy, jakim dysponował organ I instancji w toku orzekania, w ogóle nie potwierdza tezy o prawidłowości wykonania powyższych prac, a tym samym nie daje podstaw do umorzenia postępowania w sprawie. DWINB wskazał, że w okresie poprzedzającym stwierdzenie przez GINB nieważności decyzji PINB nr [...], organ ten nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że inwestycja realizowana jest w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, wyrazem czego było zobowiązanie inwestora na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., do sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. DWINB zauważył przy tym, że GINB w toku postępowania kontrolnego, nie zakwestionował zastosowanej przez PINB podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a stwierdził nieważność decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., jedynie z przyczyn formalnych, gdyż decyzja w sprawie projektu zamiennego nie została poprzedzona postanowieniem o wstrzymaniu robót budowlanych, o którym mowa w art. 50 u.p.b. W tej sytuacji obowiązkiem PINB było w zasadzie podporządkowanie się rozstrzygnięciu GINB i wydanie - w miejsce unieważnionej decyzji- kolejno: postanowienia w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oraz decyzji w przedmiocie projektu budowlanego zamiennego. W ocenie DWINB, organ I instancji nie miał w istocie podstaw do kontynuacji postępowania dowodowego na okoliczność zakresu i charakteru odstępstw od projektu budowlanego, jako że zostało ono zakończone przed wydaniem decyzji nr [...]. Przed wydaniem powyższego rozstrzygnięcia organ I instancji ustalił już wszystkie okoliczności faktyczne niezbędne do dokonania kwalifikacji prawnej i wydania rozstrzygnięcia.

Za istotne organ odwoławczy uznał również wskazać, że decyzja GINB, stwierdzająca nieważność decyzji PINB nr [...], nie była decyzją wydaną w trybie odwoławczym, nie przekazywała sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jedynie stwierdzała nieważność samego rozstrzygnięcia. Tym samym na skutek stwierdzenia nieważności decyzji, dla organu I instancji nie otwierała się droga do ponownego rozpatrywania sprawy, nie było tym samym podstawy prawnej do dalszego prowadzenia postępowania, a obowiązkiem organu było jedynie skorygowanie wadliwości formalnej rozstrzygnięcia poprzez poprzedzenie decyzji w sprawie projektu zamiennego, postanowieniem o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych. DWINB wskazał, że organ I instancji nie stosując się w istocie do powyższych regulacji, prowadził dalsze postępowanie dowodowe, w toku którego gromadził materiał dowodowy. Organ potraktował stwierdzenie nieważności własnej decyzji jako podstawę do dalszego, nieuprawnionego prowadzenia postępowania w sprawie.

Niezależnie od powyższego uchybienia, DWINB zgodził się ze stroną odwołującą, że same ustalenia organu I instancji dokonane już po stwierdzeniu nieważności decyzji w przedmiocie projektu zamiennego, nie mogą stanowić podstawy do umorzenia postępowania w niniejszej sprawie. Za błędne potraktował organ II instancji stwierdzenie, że sam fakt "unieczynnienia" elementów zrealizowanych w ramach istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, niweluje niejako ich istnienie. Wskazał, że skoro organ I instancji uznał zmiany, opisane we wcześniejszej części uzasadnienia, za istotne odstępstwa od projektu budowlanego, to okoliczność, że inwestor zaślepił przykanaliki, których projekt nie przewidywał w ogóle, nie jest tożsama z ich usunięciem. Podobnie należy zakwalifikować "odcięcie" studni rewizyjnych drenażu Dr 26 i Dr 27. W ocenie DWINB, samo tylko zaślepienie połączenia obu studni, w przypadku gdy nadal istnieje rura łącząca te studnie, nie przewidziana w projekcie budowlanym i powodująca niezgodne z projektem wydłużenie sieci drenażowej, nie może wpłynąć na dotychczasową kwalifikację prawną naruszenia prawa, jakiego dopuścił się inwestor.

DWINB raz jeszcze powtórzył, że powyższe zmiany w stosunku do projektu budowlanego zostały uznane za istotne, w rozumieniu art. 36a ust. 5 u.p.b., zatem ich charakter nie ulega zmianie z tej tylko przyczyny, że są "nieczynne". Okoliczność ta jest prawnie obojętna dla dotychczasowych ustaleń w sprawie, ponieważ prawo budowlane nie uzależnia kwalifikacji prawnej odstępstw w rozumieniu art. 36a u.p.b. od stwierdzenia czy inwestor będzie korzystał z efektu tych zmian po dopuszczeniu inwestycji do użytkowania. Skoro odstępstwa istnieją nadal (efekt robót wykonanych w sposób niezgodnie z projektem nie został usunięty), organ, który wcześniej zakwalifikował te odstępstwa jako istotne, zobligowany jest przeprowadzić stosowną procedurę naprawczą. O ile roboty budowlane zostały faktycznie zakończone, organ winien ponownie wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., zobowiązującą inwestora do sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

Odrębne, jednakże jednolite treściowo, skargi na powyższą decyzję wniosły do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu "A." S.A. (dalej jako spółka akcyjna lub skarżąca ad. 1) i "B. Sp. z o.o." s. k. w likwidacji (dalej jako spółka komandytowa lub skarżąca ad.2).

W obu tych skargach, reprezentujący spółki ten sam pełnomocnik, zarzucił naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 36a ust. 5 u.p.b., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, iż inwestycja budowlana została wykonana z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, podczas gdy stwierdzone odstępstwa nie mają charakteru istotnego w rozumieniu naruszonego przepisu,

2) art. 50 ust. 1 u.p.b. poprzez uznanie, iż organ I instancji zobowiązany jest do wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, a następnie nałożenia obowiązku przedstawienia zamiennego projektu budowlanego, podczas gdy organ I instancji prawidłowo ustalił w toku przeprowadzonego postępowania dowodowego, iż istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie występują, a więc brak było podstaw do wydania wskazanych orzeczeń.

Ponadto zarzucono naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 107 § 3 w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez zaniechanie jakiegokolwiek wskazania, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej organ II instancji stwierdził, iż:

a) organ pierwszej instancji nie dokonał rzetelnego ustalenia, czy inwestycja jest prowadzona zgodnie z ustaleniami i warunkami decyzji Starosty nr [...] z dnia 7 stycznia 2010 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, w tym w szczególności jakich konkretnie okoliczności nie ustalił organ I instancji oraz jakich dowodów nie przeprowadził w celu ich ujawnienia, podczas gdy inwestycja została doprowadzona do stanu zgodnego z prawem, co potwierdził organ I instancji po przeprowadzeniu oględzin inwestycji, w toku których nie dopatrzył się istnienia istotnych odstępstw,

b) "same ustalenia organu pierwszej instancji dokonane już po stwierdzeniu nieważności decyzji w przedmiocie projektu zamiennego, nie mogą stanowić podstawy do umorzenia postępowania", podczas gdy brak jest regulacji prawnych zakazujących organowi I instancji czynienia takich ustaleń,

c) doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w sytuacji, w której ten sam organ w początkowej części uzasadnienia stwierdził, iż organ I instancji "nie dopełnił obowiązku wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w stopniu koniecznym do jej rozstrzygnięcia",

- w konsekwencji czego organ II instancji zaniechał szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonego orzeczenia, które wskazywałoby na poszczególne okoliczności i dowody przemawiające za stanowiskiem prezentowanym przez organ II instancji, co w całości uniemożliwia ustalenie, na jakich podstawach organ orzekający uznał, iż prace budowlane obarczone są istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego,

2) art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i:

a) uznanie, że organ I instancji- wobec stwierdzenia nieważności decyzji PINB nr [...] z dnia 7 listopada 2013r.- nie był uprawniony do prowadzenia dalszego postępowania dowodowego w sprawie,

b) uznanie, iż organ I instancji nie ustalił w sposób rzetelny, czy inwestycja została wykonana zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę, podczas gdy organ ten przeprowadził wyczerpujące i wnikliwe postępowanie dowodowe w sprawie i na podstawie zebranego materiału dowodowego wyprowadził prawidłowe wnioski,

c) przyjęcie w sposób sprzeczny ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, że stwierdzone zmiany w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego stanowią odstępstwa o charakterze istotnym, podczas gdy m.in. z protokołu z oględzin z dnia 5 maja 2015 r., który został sporządzony w obecności uczestników postępowania, uczestników procesu budowlanego i nie zawierał zastrzeżeń, jednoznacznie wynika, iż nie ujęte w projekcie wpusty do studni nr 27 i nr 26 zostały w sposób trwały zaślepione, zaś ich ponowne otwarcie nie jest możliwe bez udziału czynnika ludzkiego,

d) zaniechanie rzetelnego i szczegółowego wykazania przyjętej przez organ orzekający tezy, że wykonana inwestycja budowlana obarczona jest istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego,

3) naruszenie art. 110 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż organ I instancji, podejmując postępowanie administracyjne (kontrole), po stwierdzeniu nieważności decyzji nr [...] z przyczyn formalnych, nie był uprawniony do prowadzenia postępowania, a zobowiązany był wyłącznie do skorygowania błędu formalnego uprzednio wydanej decyzji nr [...] i wydać ponownie takie samo rozstrzygnięcie, podczas gdy organ pierwszej instancji w żaden sposób nie jest związany ustaleniami decyzji GINB z dnia 28 sierpnia 2014 r., zaś inwestycja po dniu wydania decyzji nr [...] została doprowadzona do stanu zgodnego z prawem,

4) art. 138 § 2 in fine k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż organ I instancji orzekając w sprawie związany był wytycznymi organu nadzoru zawartymi w treści decyzji w przedmiocie stwierdzenia nieważności, podczas gdy decyzja w przedmiocie stwierdzenia nieważności nie wywołuje skutku analogicznego do orzeczenia o uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, na co słusznie zwrócił uwagę organ II instancji, a mimo to przyjął, iż skutkiem stwierdzenia nieważności decyzji nr [...] jest związanie organu I instancji takimi wytycznymi,

5) art. 105 § 1 k.p.a., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, iż nie zostały spełnione przesłanki uzasadniające umorzenie w całości postępowania administracyjnego w sprawie, podczas gdy dalsze prowadzenie tego postępowania, wobec prawidłowego usunięcia wszelkich odstępstw istotnych od zatwierdzonego projektu budowlanego, było bezprzedmiotowe.

Wskazując na powyższy zarzut wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Tożsame uzasadnienie obu skarg zawiera obszerną argumentację na poparcie stawianych zarzutów.

W odpowiedzi na skargi organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skarg.

Na rozprawie w dniu 6 maja 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie u.p.p.s.a.), postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt II SA/Wr 112/16 i sygn. akt II SA/Wr 113/16 i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Wr 112/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 u.p.p.s.a. sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Sąd rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą decyzją ostateczną (odpowiednio też postanowienia ostatecznego) z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c u.p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 u.p.p.s.a.).

Wyjaśnić również należy, że stosownie do art. 134 § 1 u.p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd, dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji (postanowienia) ma prawo i obowiązek uwzględnić również okoliczności, wprawdzie nie wskazane w skardze jako zarzut, ale mające wpływ na tę ocenę.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja podjęta została na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Przekazując sprawę, organ ten winien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja kasacyjna dlatego też zadaniem Sądu było zbadanie czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty.

Należy mieć na uwadze, że zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego - zasadą dwuinstancyjności - każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego. Przy czym podkreślić należy, że stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

W kontekście prowadzonych rozważań przyjdzie jeszcze podkreślić, że brak należycie przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednakże nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z dnia 25 września 2009 r., sygn. akt II OSK 1441/08). Patrząc z perspektywy zmiany treści art. 138 § 2 k.p.a., obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., a dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. z 2011r., Nr 6, poz. 18) pogląd ten jest jeszcze bardziej aktualny. Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć możliwie wszelkie czynności do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że uzasadniając potrzebę uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i skierowania sprawy do ponownego rozpoznania DWINB powołał się na trzy powody. Po pierwsze, zdaniem tego organu, w sprawie nie ustalono w sposób rzetelny kwestii kluczowej w sprawie, a mianowicie czy inwestycja w obecnym kształcie wykonana jest w zgodzie z ustaleniami i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami. W przekonaniu organu II instancji, materiał dowodowy, jakim dysponował organ I instancji, w ogóle nie potwierdzał tezy o prawidłowości wykonania spornych prac, a tym samym nie daje podstawy do umorzenia postępowania. Po drugie, DWINB stwierdził, że w świetle decyzji GINB, obowiązkiem PINB było w zasadzie podporządkowanie się temu rozstrzygnięciu i wydanie, w miejsce unieważnionej decyzji, wpierw postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, a następnie decyzji w przedmiocie projektu budowlanego zamiennego. Powyższe stwierdzenie jest konsekwencją poglądu, że w zaistniej sytuacji PINB nie miał w istocie podstaw do kontynuacji w sprawie postępowania dowodowego, na okoliczność zakresu i charakteru odstępstw od projektu budowlanego, jako że zostało ono zakończone wydaniem decyzji nr [...]. Według DWINB przed wydaniem tej decyzji PINB ustalił już wszystkie okoliczności faktyczne niezbędne do dokonania kwalifikacji prawnej i wydania rozstrzygnięcia. Po trzecie wreszcie, w przekonaniu DWINB fakt "unieczynnienia" elementów, zrealizowanych w ramach istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, nie niweluje istotności takiego odstępstwa. Podobnie za błędny potraktował organ odwoławczy pogląd dotyczący skutków zaślepienia połączeń między studniami. W ocenie DWINB powyższe zmiany należy nadal uznawać za istotne w rozumieniu art. 36a ust. 5 u.p.b., gdyż ich charakter nie ulega zmianie z tej tylko przyczyny, że są nieczynne.

W ocenie Składu orzekającego, zgodzić się należy ze skarżącymi spółkami, że żaden ze wskazanych powodów nie wyczerpywał dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. Co więcej, należy również potwierdzić, że podane powody uchylenia decyzji umarzającej postępowanie są ze sobą sprzeczne. Z jednej strony DWINB zarzuca bowiem brak poczynienia przez organ I instancji ustaleń faktycznych w zakresie zgodności inwestycji z ustaleniami i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami (nie wskazał przy tym żadnych czynności postępowania dowodowego, których przeprowadzenie przez organ pierwszej instancji jest konieczne dla wyjaśnienia istoty sprawy), aby następnie przesądzić i zarazem wykluczyć możliwość stwierdzenia na podstawie zebranego materiału dowodowego prawidłowości wykonania spornych prac, a tym samym umorzenia postępowania. W dalszej części swoich wywodów DWINB poszedł jeszcze dalej, stwierdzając bowiem wprost, że przed wydaniem przez GINB decyzji z dnia 28 sierpnia 2014 r., PINB ustalił już wszystkie okoliczności faktyczne niezbędne do dokonania kwalifikacji prawnej i wydania rozstrzygnięcia. Posłużenie się powyższą argumentacją, wskazującą na dostatecznie zebrany materiał dowodowy w sprawie, pociąga jednak konieczność stwierdzenia, że organ odwoławczy z naruszeniem przepisu art. 138 § 2 k.p.a. uchylił się od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy to w jego kompetencji, i jak sam przyznał w ustalonych już okolicznościach faktycznych, leżała możliwość rozstrzygnięcia czy wykonanie przez inwestora zarurowanie rowu wzdłuż przedmiotowej drogi powiatowej nr [...] należy uznać za "istotne" odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zresztą również w kwestii kwalifikacji dokonanych odstępstw organ II instancji, jak wynika z lektury uzasadnienia decyzji, ma wyrobione stanowisko. Oznacza to więc, że ocena czy nastąpiło "istotne" odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w sytuacji dysponowania przez DWINB projektem budowlanym, będącym załącznikiem do wydanego przez Starostę T. pozwolenia na budowę nr 33/10 z dnia 7 stycznia 2010 r., oraz szczegółowym opisem wykonanych robót budowlanych, nie mogła być uzasadnioną przyczyną do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpoznania.

Wskazane okoliczności jednoznacznie świadczą, że DWINB nie wykazał, że zgromadzone w sprawie dowody są na tyle niewystarczające, że istnieje konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, czyli innymi słowy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wręcz przeciwnie, uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje, że w tym zakresie organ II instancji widzi podstawy do wydania decyzji administracyjnej. Tym samym organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz merytoryczny charakter postępowania przed tym organem.

Wracając natomiast do oceny argumentacji organu odwoławczego dotyczącej konsekwencji procesowych stwierdzenia nieważności decyzji PINB z dnia 7 listopada 2013 r., którą to decyzją nałożono na skarżącą ad.1 - jako inwestora - obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, przyjdzie przede wszystkim zauważyć, że GINB, podejmując takie rozstrzygnięcie jedynie stwierdził, że z akt sprawy wynika, że w dacie wydania decyzji przez PINB (t.j. w dniu 7 listopada 2013 r.), przedmiotowe roboty budowlane nie zostały zakończone. Stąd też, wobec braku postanowienia o wstrzymaniu robót, przewidzianego w art. 50 ust. 1 u.p.b. brak było podstawy prawnej do wydania decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych robót. Akta sprawy wskazują, że takie postanowienie nie zostało w sprawie wydane także po wydaniu przez GINB decyzji z dnia 28 sierpnia 2014 r. Oznacza to zatem, że nie było formalnych przeszkód aby inwestor kontynuował roboty budowlane, a co zatem idzie również organy nadzoru budowlanego nie mogły ich nie uwzględnić w ustaleniach faktycznych. Dalej nie można nie zauważyć, że GINB, wobec uchybień formalnych, nie odniósł się do zarzutów merytorycznych, które dotyczyły m.in. kwalifikacji prawnej odstępstw od projektu budowlanego. Wobec tego nie można przyjąć, tak jak czyni to DWINB, że kwestia ta wówczas została przesądzona, skutkiem bowiem stwierdzenia nieważność decyzji jest autorytatywne wskazanie na ciężką wadliwość decyzji, obarczającą ją od dnia wydania, czyli ze skutkiem ex tunc. Taka wadliwa decyzji nie wywołuje w niniejszej sprawie żadnych skutków prawnych, a zatem organ nadzoru budowlanego obowiązany był kontynuować dotychczasowe postępowanie administracyjne, w ramach którego koniecznym było dokonanie aktualnej oceny wprowadzonych przez inwestora zmian w stosunku do projektu budowlanego, tj. wg ostatnio ustalonego stanu faktycznego, nie zaś w dacie unieważnionej decyzji, i na tej podstawie zakwalifikować je z punktu widzenia art. 36a ust. 5 up.b.

W tym też zakresie, przyjdzie zauważyć, że organ odwoławczy zakwestionował jedynie dokonaną przez organ pierwszej instancji ocenę zgromadzonego materiału dowodowego. Nie miał zastrzeżeń do jakości i kompletności zebranego w sprawie materiału dowodowego, ani też nie wskazał żadnych czynności postępowania wyjaśniającego, których przeprowadzenie przez organ pierwszej instancji jest konieczne dla wyjaśnienia istoty sprawy. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że stosownie do art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. obligatoryjną częścią składową każdej decyzji administracyjnej (poza przypadkami określonymi w § 4 i § 5 tego artykułu, które z oczywistych względów nie mają zastosowania w niniejszej sprawie) winno być m.in. uzasadnienie składające się z części faktycznej i prawnej. Uzasadnienie faktyczne decyzji administracyjnej powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie, zaskarżonej w niniejszej sprawie, decyzji wymogów tych zdaniem Sądu nie spełnia. Nie wykazuje bowiem w sposób dostateczny konieczności ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji, zawiera omówione wyżej sprzeczności uniemożliwiające ocenę trafności rozstrzygnięcia, a ponadto podaje w sposób bardzo lakoniczny, a przez to nieprzekonująco, argumentację potwierdzającą zajęte stanowisko, że "unieczynnienie" spornych elementów drenażu nie daje podstaw do uznania dokonanych przez inwestora zmian za nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego.

Rozpoznając sprawę ponownie, organ odwoławczy uwzględni przedstawione wyżej uwagi, a zwłaszcza, z zachowaniem wymogów określonych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz z zastosowaniem odpowiednich norm prawa materialnego, dokona oceny czy wykonanie przez inwestora zarurowanie rowu wzdłuż drogi powiatowej nr [...] należy uznać za "istotne" odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) oraz art. 206 u.p.p.s.a., gdyż nakład pracy pełnomocnika był mniejszy z uwagi na wniesienie w imieniu obu spółek tożsamych treściowo skarg.