Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2267/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: .), art. 59 ust. 1 i ust. 9 pkt 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1292
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 17 lutego 2021 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o. o. z/s w T. na postanowienie Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2020 r. nr [...] w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych w aptece ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2267/20

Uzasadnienie

Główny Inspektor Farmaceutyczny postanowieniem z [...] września 2020 r. nr [...] utrzymał w mocy postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] sierpnia 2020 r., nr [...], w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych podjętych w ramach kontroli doraźnej apteki ogólnodostępnej "[...]" w [...], ul. [...] prowadzonej przez F. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (dalej jako "strona", "skarżąca").

Postanowienie zostało wydane na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 944 ze zm.; dalej: "u.p.f."), art. 59 ust. 1 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.; dalej: "u.p.p.").

Do wydania niniejszych postanowień doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] sierpnia 2020 r. inspektor farmaceutyczny, działający na podstawie upoważnienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "WIF"), przystąpił do kontroli F. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (w aptece ogólnodostępnej "[...]" w [...], ul. [...]), okazując osobie upoważnionej do reprezentowania strony podczas czynności kontrolnych upoważnienie wraz pouczeniem o prawach i obowiązkach kontrolowanego oraz legitymację służbową. Kontrolę wpisano do książki kontroli. Osoba upoważniona do reprezentowania strony podczas czynności kontrolnych wniosła w piśmie z [...] sierpnia 2020 r. sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez WIF czynności kontrolnych z naruszeniem prawa, tj. art. 37at ust. 6 u.p.f. w zw. z art. 48 u.p.p., przez podjęcie niezapowiedzianej kontroli działalności gospodarczej, podczas gdy w żaden sposób nie wykazano istnienia przesłanek uzasadniających tego rodzaju działanie.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2020 r., znak: [...], organ I instancji uznał sprzeciw za bezzasadny oraz postanowił kontynuować czynności kontrolne w aptece ogólnodostępnej "[...]" w [...], ul. [...].

Strona wniosła do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF") zażalenie na powyższe postanowienie o kontynuowaniu czynności kontrolnych, zarzucając mu naruszenie art. 37at ust. 6 u.p.f. w zw. z art. 48 u.p.p., przez przyjęcie, że podjęcie niezapowiedzianej kontroli działalności gospodarczej nie wymaga wykazania istnienia przesłanek uzasadniających tego rodzaju działanie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny postanowieniem z [...] września 2020 r. utrzymał w mocy postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2020 roku. Organ odwoławczy uznał, że inspektorzy farmaceutyczni byli uprawnieni do wykonywania czynności kontrolnych. Odnosząc się do kwestii braku zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli, GIF podkreślił, że zgodnie z art. 37at ust. 6 u.p.f., organ zezwalający jest uprawniony do przeprowadzenia niezapowiedzianej inspekcji lub kontroli działalności gospodarczej, na którą zostało wydane zezwolenie, jeżeli stwierdzi, że istnieje podejrzenie nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie.

Na postanowienie Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2020 r. strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1) art. 37at ust. 6 u.p.f. w zw. z art. 48 u.p.p., poprzez jego błędną wykładnię zgodnie z którą z którą podjęcie niezapowiedzianej kontroli działalności gospodarczej nie wymaga wykazania istnienia przesłanek uzasadniających tego rodzaju działań, podczas gdy obowiązkiem organu jest wykazanie że zachodzą ustawowe przesłanki prowadzenia niezapowiedzianej kontroli, a przesłanki takie w niniejszej sprawie nie zachodzą;

2) art. 94a u.p.f. w zw. z art. 37at u.p.f. i art 48 u.p.p. poprzez jego błędną wykładnię zgodnie z którą każda informacja inna niż godziny i dni otwarcia stanowi zakazaną reklamę apteki, podczas gdy apteka ma prawo komunikować się z pacjentami, w tym poprzez kierowanie do nich informacji, pod warunkiem że warstwa informacyjna dominuje nad warstwą zachęcają do dokonywania zakupów.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia GIF w całości, a także zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ w zaskarżonej decyzji nie można dopatrzyć się naruszenia prawa, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", obligowałyby Sąd do uchylenia tego aktu. Nie zachodzą także w kontrolowanym postępowaniu wady kwalifikowane, uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ani podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego.

Art. 122b dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.) w ust. 1 i 2 wskazuje organy uprawnione do kontroli, kontrolę przeprowadza inspektor farmaceutyczny po okazaniu legitymacji służbowej oraz doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli udzielonego przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Organ zezwalający jest uprawniony do przeprowadzenia niezapowiedzianej inspekcji lub kontroli działalności gospodarczej, na którą zostało wydane zezwolenie, jeżeli stwierdzi, że istnieje podejrzenie nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie (art. 37 at ust. 6 u.p.f.).

Umocowanie ustawowe dla przeprowadzania niezapowiedzianych inspekcji/kontroli jest bardzo szerokie. Przesłanka podejrzenia nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie jest bowiem niedookreślona i zostawia szeroką swobodę interpretacyjną. Podkreślić należy, że ustawodawca nie ograniczył kompetencji organu do np. uzasadnionego podejrzenia albo do podejrzenia rażącego nieprzestrzegania wymogów ustawowych. Organ zezwalający jest uprawniony do przeprowadzenia niezapowiedzianej inspekcji lub kontroli działalności gospodarczej, na którą zostało wydane zezwolenie, jeżeli stwierdzi, że istnieje podejrzenie nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie (art. 37at ust. 6 ww. ustawy).

Przesłanka podejrzenia nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie jest bowiem niedookreślona i zostawia szeroką swobodę interpretacyjną. Podkreślić należy, że ustawodawca nie ograniczył kompetencji organu do np. uzasadnionego podejrzenia albo do podejrzenia rażącego nieprzestrzegania wymogów ustawowych. Komentowany przepis ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera takich ograniczeń jak w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, w tym w szczególności w art. 79 ust. 2, zgodnie z którym niezapowiedziane kontrole są możliwe m.in. w przypadku, gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego.

Art. 59 ust. 1 u.p.p. przewiduje, że przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organ kontroli czynności z naruszeniem przepisów art. 48, art. 49, art. 50 ust. 1 i 5, art. 51 ust. 1, art. 54 ust. 1, art. 55 ust. 1 i 2 oraz art. 58. Sprzeciw wymaga uzasadnienia (ust. 1). Sprzeciw przedsiębiorca wnosi na piśmie do organu kontroli, którego czynności sprzeciw dotyczy. O wniesieniu sprzeciwu przedsiębiorca zawiadamia na piśmie kontrolującego (ust. 3). Sprzeciw wnosi się w terminie 3 dni roboczych od dnia wszczęcia kontroli przez organ kontroli lub wystąpienia przesłanki do wniesienia sprzeciwu (ust. 4). Organ kontroli w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu rozpatruje sprzeciw oraz wydaje postanowienie o:

1) odstąpieniu od czynności kontrolnych;

2) kontynuowaniu czynności kontrolnych (ust.7).

Z powyższego wynika, iż przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem przepisów dotyczących:

1. zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli (art. 48 u.p.p.)

2. wykonywania kontroli przez upoważnionych pracowników organu kontroli (art. 49 ustawy);

3. wykonywania kontroli podczas nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej (art. 50 ust. 1 i 5 u.p.p.);

4. przeprowadzenie kontroli w siedzibie przedsiębiorcy lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę ustawy (art. 51 ust.1 u.p.p.)

5. zakazu podejmowania i prowadzenia więcej niż jednej kontroli przedsiębiorcy, z wyłączeniem określonych ustawą przypadków (art. 54 ust.4 u.p.p.)

6. czasu trwania wszystkich kontroli organu kontroli u przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym (art. 55 ust 1 i ust. 2 u.p.p.);

7. zakazu przeprowadzania kontroli, w przypadku gdy ma ona dotyczyć przedmiotu kontroli objętego uprzednio zakończoną kontrolą przeprowadzoną przez ten sam organ (art. 58 u.p.p.).

Tak więc ustawodawca enumeratywnie wymienia przepisy, których naruszenie przez organ kontroli, może skutkować wniesieniem sprzeciwu. Jest to zamknięty katalog przesłanek ustawowych, których spełnienie warunkuje zastosowanie powyższego przepisu w sprawie.

W ocenie Sądu, w skardze nie wykazano, by zaistniały przesłanki do odstąpienia od czynności kontrolnych.

Jak wynika z akt sprawy podstawą wszczęcia kontroli przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] było otrzymanie przez organ informacji przesłanej przy piśmie z [...] marca 2020 r. dotyczącej naruszenia przez aptekę należącą do skarżącej zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. W czasie kontroli doraźnej - do momentu wniesienia sprzeciwu - stwierdzono w izbie ekspedycyjnej kontrolowanej apteki ogólnodostępnej obecność haseł wraz z materiałem zdjęciowym dotyczącym eksponowania w lokalu apteki produktów aptecznych z napisami: "wyprzedaż" i wizerunków etykiet z symbolem: "70%", "50%", "25%".

Sąd uznał w rozpoznawanej sprawie, że podjęcie decyzji o przeprowadzeniu kontroli bez powiadomienia, znajduje uzasadnienie w ww. przepisach prawa przy uwzględnieniu stanu faktycznego. Jak już bowiem wskazano wyżej, do podjęcia przez WIF kontroli doraźnej wystarczające jest uprawdopodobnione (nie zaś udowodnione) naruszenie przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne z zakresu prowadzenia działalności objętej zezwoleniem na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Ewidentnie w dyspozycji art. 37at ust. 6 u.p.f. mieści się bowiem otrzymanie przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego informacji o podejrzeniu naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Natomiast samo rozumienie zagadnienia reklamy apteki czy jej działalności nie było przedmiotem rozstrzygnięcia zaskarżonego postanowienia, zatem nie wiąże się bezpośrednio z konsekwencjami prawnymi. Co do zasady, do zbadania zarzutu naruszenia art. 94a u.p.f., czyli należało ustalić, czy doszło do złamania sankcjonowanego karą administracyjną, zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Od tej zasady istnieje tylko jeden, podlegający przecież ścisłej wykładni wyjątek. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy, za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania, w tym marketingowe, "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07).

Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak już zasygnalizowano, w świetle reguły wykładni exceptiones non sunt extendae, wyjątek ten nie podlega wykładni rozszerzającej.

Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, uznając za reklamę na przykład świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (zob. E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.) czy wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (zob. R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny).

Organ w sprawie niniejszej uprawdopodobnił powzięcie podejrzenia naruszenia art. 94a u.p.f. - w szczególności poprzez pismo z [...] marca 2020 r., przekazane przez GIF, informujące o naruszeniu w aptece skarżącej zakazu reklamy aptek i ich działalności. Samo stwierdzenie istnienia podejrzenia nieprzestrzegania wymogów określonych w ustawie jest wystarczające do zweryfikowania działalności strony w powyższym zakresie na podstawie art. 37at ust. 6 u.p.f.

Oznacza to, że w świetle poczynionych ustaleń, na powyższe czynności, organ mógł przeprowadzić czynności kontrolne apteki ogólnodostępnej "[...]" w [...], ul. [...] bez uprzedniego zawiadomienia.

Powyższe wskazuje, że zarzuty naruszenia prawa są nieuzasadnione.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jak w sentencji wyroku, orzekając na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym na mocy art. 119 i 120 p.p.s.a.