Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 744/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2, art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3,4,5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 107 par. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi F. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu "[...]" mieszczącym się w K. przy ul. [...], stanowiącym własność F. Ż.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na terminalu internetowym o nazwie "[...]". W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment, polegający na uruchomieniu kiosku. Po zasileniu urządzenia banknotem o nominale 10 zł i zaakceptowaniu regulaminu kiosku internetowego na ekranie pojawiły się ikony różnych stron internetowych, w tym również ikona "[...]". Po dokonaniu wyboru zakładki o nazwie "[...]" pojawił się ekran z ikonami różnych gier. Uruchomiono jedną z nich - "[...]". Przebieg tej gry polegającej na uruchomieniu za pomocą przycisku "Start" trzech obracających się bębnów, wskazywał na jej losowy przebieg, bowiem na zatrzymanie bębnów z symbolami gracz nie miał wpływu.

Urządzenie zostało zabezpieczone, a następnie przekazane do badań biegłemu sądowemu.

Postanowieniem z dnia [...] r. do akt postępowania włączono materiały z postępowania karnego skarbowego – między innymi protokoły kontroli doraźnej, oględzin, przeszukania, zatrzymania rzeczy, umowy najmu lokalu i umowy

o świadczenie usługi Internet dla firm, protokołów przesłuchania świadków B. L., R. W. i R. K., protokołów przesłuchania podejrzanych W. W., F. Ż. i B. Ż. oraz ekspertyzy biegłego W. K.

Z ekspertyzy biegłego wynika, że badane urządzenie działa w oparciu

o komputer typu PC z dedykowanym oprogramowaniem. Urządzenie wyposażone jest w monitor z funkcją ekranu dotykowego, głośniki oraz akceptor banknotów. Badane urządzenie umożliwia dostęp do sieci Internet. Badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem. Na bocznej ściance urządzenia znajduje się przycisk koloru czarnego bez opisu. Na tylnej ściance obudowy znajduje się gniazdo zasilające oraz gniazdo sieciowe do podłączenia sieci Internet. System operacyjny urządzenia zainstalowany jest na wbudowanym dysku twardym. Badane urządzenie umożliwia dostęp do stron internetowych oferujących gry hazardowe. Urządzenie domyślnie łączyło się ze stroną internetową o adresie "http://www.ekiosk.vn" - na stronie tej znajdowały się łącza do popularnych stron internetowych oraz łącze do strony udostępniającej gry hazardowe "[...]".

Biegły wskazał ponadto, że grając na badanym urządzeniu nie można w bezpośredni sposób uzyskać wygranych rzeczowych oraz pieniężnych, ponieważ nie posiada ono zainstalowanego, tzw. hoppera (urządzenia do automatycznego wypłacania wygranych pieniężnych). Po włączeniu automatycznie ładowany jest system operacyjny Linux i uruchamiany jest wygaszasz ekranu. Terminal należy zasilić pieniędzmi za pośrednictwem akceptora banknotów. Na ekranie pojawia się "Regulamin kiosku", który należy zaakceptować aby korzystać z urządzenia.

W dolnej części ekranu można wyświetlić klawiaturę ekranową, na której dodatkowo dostępny jest licznik czasu pozostałego do korzystania z sieci Internet "[...]" - za banknot o nominale 10 zł gracz otrzymuje możliwość korzystania z sieci Internet przez 20 minut.

Z opinii wynika, że terminal umożliwia dostęp do sieci Internet, po jego włączeniu i załadowaniu systemu operacyjnego, automatycznie uruchamia się przeglądarka internetowa Mozilla Firefox i otwiera się strona internetowa "http://www.ekiosk.vn" zawierająca, między innymi, łącza do popularnych serwisów internetowych (wyszukiwarek, serwisów społecznościowych itp.).

Wśród łączy dostępnych na strome ,,http://www.ekiosk.vn" znajduje się również łącze do serwisu "[...]" gdzie dostępne są między innymi gry hazardowe.

Po załadowaniu zawartości strony, należy wybrać opcję "[...]" gdzie użytkownik otrzymuje dostęp do gier hazardowych będących symulatorami automatów bębnowych oraz gier karcianych. W prawym dolnym rogu ekranu dostępna jest opcja "GET YOUR FREE CREDIT", która umożliwia zamianę wpłaconych pieniędzy na punkty kredytowe przy zastosowaniu przelicznika 1 zł równa się 10 punktów kredytowych. Punkty te mogą być wykorzystywane w grach dostępnych na stronie.

Biegły wyjaśnił, że gry oferowane przez badany terminal są symulatorami automatów bębnowych oraz gier karcianych. Wynik gier jest losowy zadanie gracza ogranicza się, po wybraniu gry oraz stawki, co naciskania przycisku "Start" powodującego uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Końcowy układ bębnów z symbolami lub kart zależny jest od oprogramowania pełniącego funkcję generatora losowego. Gracz nie ma możliwości ręcznego zatrzymania obracających się bębnów. Bębny zatrzymują się samoczynnie. Po uzyskaniu kombinacji symboli oznaczającej wygraną może ona zostać poddana "gamblingowi" czyli podwajaniu - funkcja (a ma charakter losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Po zakończeniu "gamblingu" lub rezygnacji z niego, wygrane punkty są dopisywane do posiadanych punktów i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach. Jeżeli nie uda się uzyskać kombinacji symboli skutkującej wygraną, ilość posiadanych punktów jest zmniejszana o stawkę w grze - przegrane punkty są odejmowane od posiadanych.

W ocenie biegłego, pomimo tego, że gry dostępne na stronie zostały opisane jako "Free" czyli darmowe, nie są one bezpłatne ponieważ po wykorzystaniu wszystkich posiadanych punktów kredytowych nie można kontynuować gry pomimo pozostałego jeszcze wykupionego czasu - do kontynuacji gry niezbędne jest włożenie do akceptora kolejnego banknotu i zamiana wpłaconych pieniędzy na punkty kredytowe w sposób opisany powyżej. Bez zasilenia urządzenia pieniędzmi opcja "GET YOUR FREE CREDIT" nie będzie aktywna. Przycisk koloru czarnego znajdujący się na bocznej ściance urządzenia pełni funkcję dodatkowego przycisku "Start" (oprócz przycisku dostępnego na ekranie dotykowym) w grach hazardowych co dowodzi, że terminal został specjalnie przystosowany do rozgrywania tego typu gier.

Korzystne dla gracza kombinacje symboli, stanowią wygraną, za którą gracz otrzymuje punkty kredytowe, które może podać ryzyku i w tym przypadku je zwielokrotnić lub całkowicie stracić. Za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku "Start"), obracaniu się bębnów i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Kredyt" czy też "Bank", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika "Kredyt" ("Bank"). Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionych punktów lub do czasu rezygnacji z nich przez grającego.

Biegły W. K. stwierdził, że gry oferowane przez badany terminal są symulatorami automatów bębnowych oraz gier karcianych. Wynik gier jest losowy zadanie gracza ogranicza się, po wybraniu gry oraz stawki, do naciskania przycisku "Start" powodującego uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Końcowy układ bębnów z symbolami lub kart zależny jest od oprogramowania pełniącego funkcję generatora losowego. Gracz nie ma możliwości ręcznego zatrzymania obracających się bębnów. Bębny zatrzymują się samoczynnie. Po uzyskaniu kombinacji symboli oznaczającej wygraną może ona zostać poddana "gamblingowi" czyli podwajaniu - funkcja ta ma charakter losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Po zakończeniu "gamblingu" lub rezygnacji z niego, wygrane punkty są dopisywane do posiadanych punktów i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach. Jeżeli nie uda się uzyskać kombinacji symboli skutkującej wygraną, ilość posiadanych punktów jest zmniejszana o stawkę w grze - przegrane punkty są odejmowane od posiadanych. Bez zasilenia urządzenia pieniędzmi opcja "GET YOUR FREE CREDIT" nie będzie aktywna. Przycisk koloru czarnego znajdujący się na bocznej ściance urządzenia pełni funkcję dodatkowego przycisku "Start" (oprócz przycisku dostępnego na ekranie dotykowym) w grach hazardowych.

Biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanym urządzeniu mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach lub układ kart nie zależy bowiem od zręczności gracza i ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie gier udostępnianych przez urządzenie zawiera generator losowy.

Z umowy najmu lokalu wynika, że w dniu [...] r. została zawarta

z W. W. umowę najmu 1 m2 lokalu pod ustawienie kiosku internetowego. Nadto zawarta została umowa o świadczenie usługi Internet.

F. Ż. wyjaśniła, że nie wie kto podpisał umowę najmu lokalu, być może jej mąż. Podobnie wyjaśniła, że nie jest jej wiadomo kto podpisał umowę

o świadczenie usług dostępu do Internetu. Potwierdziła, że Internet został założony

w lokalu, aby podłączyć kiosk internetowy. F. Ż. zaprzeczyła temu,

iż osoby korzystające z kiosku internetowego grają w gry hazardowe, wskazała jednak, że jest jej wiadomo, że na urządzeniu można grać na punkty. Z wyjaśnień skarżącej wynika, że nie jest jej wiadomo jaka jest zasada działania urządzenia. Nie wypłacała wygranych, nie wie w jaki sposób kasowane są punkty uzyskane za grę. Urządzenie podłączone jest do prądu, rachunki za prąd opłaca skarżąca.

B. Ż. potwierdził autentyczność umowy najmu lokalu. Osoba, która wstawiła kiosk internetowy do lokalu informowała, że urządzenia służy dogrania

i przeglądania stron internetowych. Nie wie czy osoby korzystające z urządzenia grają w gry hazardowe ponieważ się tym nie interesuje.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. w oparciu o tak zgromadzony materiał dowodowy wymierzył F. Ż. karę pieniężną w wysokości [...] zł

z tytułu urządzania gier na terminalu internetowym o nazwie "[...]" poza kasynem gry.

F. Ż. złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego

w K. do Dyrektora Izby Celnej w S. W odwołaniu podniosła zarzuty naruszenia:

- prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

- art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej

w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdyż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na urządzeniu o nazwie "[...]" stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Żaden przepis prawa nie przyznaje bowiem ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania tej kwestii;

- prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach

w jakichkolwiek miejscach z wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ II instancji uznał poczynione przez Naczelnika Urzędu Celnego

w K. ustalenia za prawidłowe i podzielił zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowisko, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż gry na urządzeniu "[...]" miały charakter hazardowy i były urządzane w celach komercyjnych. Organ uznał za trafne stanowisko wyrażone

w ekspertyzie biegłego W. K. W ocenie organu losowy charakter gier został udowodniony, podobnie jak okoliczność, iż były one urządzane w celach komercyjnych.

Dalej organ wywodził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie organu analiza wyników eksperymentu procesowego oraz ekspertyzy sporządzonej przez biegłego W. K. prowadzi do jednoznacznego wniosku, że gry na zabezpieczonym urządzeniu spełniały przewidziane przepisami ustawy o grach hazardowych warunki, niezbędne do uznania, iż podlegają one ustawowym regulacjom i są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. W szczególności świadczy i tym stwierdzony losowy charakter gier.

Organ wyjaśnił, że w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry", jednak posiłkując się definicją zawartą w Słowniku języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PAN oraz art. 7 u.g.h. można wnioskować,

że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu.

Organ wskazał, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia), w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń, w ocenie organu, skarżąca zapewniając warunki do korzystania z automatów do gier, wstawionych do jego lokalu na podstawie umowy najmu, poprzez wydzielenie miejsca na ich ustawienie i zapewnienie dostępu do zasilania, a także dostępu do Internetu spełniła kryteria niezbędne do uznania jej za urządzającego gry.

Organ wyjaśnił ponadto, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstała na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją PR. A zatem zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził po pierwsze, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.2 Konstytucji) oraz legalizmu (art.7 Konstytucji). Natomiast żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje kwestii notyfikacji ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Zatem, w ocenie Trybunału notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wobec powyższego Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, a uchybienie obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego prawa. Co oznacza, że skoro Trybunał Konstytucyjny nie usunął z porządku prawnego przepisu art. 14 u.g.h. organ obowiązany jest stosować przepis. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Dyrektor Izby Celnej w S. nie podzielił również zarzutu naruszenia

art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej

w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych i wyjaśnił,

że art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Niniejszy przypadek do takich nie należy, bowiem w toku prowadzonego postępowania organ I instancji (zgodnie z zasadami wyrażonymi w Ordynacji podatkowej oraz w przepisach ustawy o Służbie Celnej) pozyskał w sprawie dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, iż przedmiotowe urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. F. Ż. podniosła zarzuty naruszenia:

- art. 120,121,122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej – wobec prowadzenia postępowania w sposób naruszający zaufanie strony do praworządności działań organów, braku działań na rzecz okoliczności kluczowych dla sprawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 1 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez błędne uznanie,

iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jest osobą urządzającą gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonanego zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry , może być osoba, która jest jedynie właścicielem jakiegoś lokalu (względnie mająca prawo do określonej powierzchni), prowadząca tam działalność gospodarczą i z tego tytułu udostępniająca część tego lokalu (powierzchni) innym podmiotom (na podstawie umów cywilnoprawnych jak np. umowa najmu), w celu realizacji zamierzeń gospodarczych;

- art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540) - zwanej dalej "u.g.h." poprzez błędne uznanie, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust.1 pkt 2 może być osoba fizyczna, mimo że działalność w zakresie opisanym w art. 6 ust. 1-3 u.g.h. może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

- art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 oraz 4 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie do skarżącej, przejawiające się w uznaniu, iż gra na terminalu internetowym o nazwie "[...]" ma charakter losowy;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych w zw. z art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie, w jakim za niedopuszczalne powinno być uznanie stosowania wobec tej samej osoby, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe z art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. -Kodeks karny skarbowy;

- art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niesłuszne zastosowanie jako przepisów technicznych i braku ich notyfikacji mimo obowiązku wynikającego z art. 8 i art. 1 punkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 204, str. 37 ze zm.).

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności wydanej w sprawie decyzji z dnia [...] r. i poprzedzającej ją decyzji naczelnika Urzędu Celnego w K., ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W piśmie z dnia 29 lutego 2016 r. skarżąca dodatkowo podniosła,

że funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany, podstawy wskazane w treści zaskarżonej decyzji), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Art. 14 ust. 1 u.g.h. jest zatem niewątpliwie przepisem technicznym, bo wynika to wprost z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia

19 lipca 2012 r. Skoro tak jest, to przepis ten nie może być stosowany, co oznacza,

że na jego podstawie nie może być ustalona kara z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie przepis ten (art. 89 ust. 1) nie jest bezpośrednio przepisem technicznym w rozumieniu prawa unijnego, to jednak sankcjonuje on naruszenie przepisu technicznego jakim jest art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie zatem skarżącej decyzja organu I oraz II instancji narusza prawo i z tego względu winna być usunięta z obrotu prawnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K., nakładająca na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonym automacie były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, który to fakt wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak i ekspertyzy biegłego sądowego. Okoliczność ta nie została, zdaniem sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na kwestionowanym automacie – kiosku internetowym - wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na tok i wynik gry, która nie była uzależniona od jego zręczności. Powyższe wnioski wynikają z eksperymentu procesowego i ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego.

Sąd nie podzielił również zarzutów skarżącej odnoszących się do naruszenia zasad prowadzenia postępowania, bowiem organy obu instancji zgromadziły materiał dowodowy, wystarczający do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie,

a poczynione ustalenia faktyczne korespondują ze zebranymi w sprawie dowodami i nie noszą cech dowolności.

Sąd podzielił stanowisko organu, iż urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu/ kiosku internetowego, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować. W niniejszej sprawie skarżąca nie tylko zawarła umowę najmu powierzchni, na której został ustawiony kiosk internetowy, ale również zapewniła dostęp do energii elektrycznej, którą sama opłacała, a nadto zawarła we własnym imieniu umowę o dostarczenie usług Internetu, celem podłączenia urządzenia. Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia skarżącej, iż nie jest jej wiadomo kto podpisał umowę najmu jak również umowę z operatorem dostarczającym Internet. To skarżąca jest bowiem podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą i jako profesjonalnie działający przedsiębiorca powinna zdawać sobie sprawę z decyzji gospodarczych, które podejmuje. Nie może, w ocenie sądu, taki przedsiębiorca przerzucać odpowiedzialności za to co się dzieje w jego lokalu na inne osoby,

w szczególności nie może się w ten sposób zwolnić z odpowiedzialności za podejmowane w jego imieniu decyzje, które niosą skutki gospodarcze – w tym przypadku pobieranie czynszu najmu, jak również opłacanie energii elektrycznej zużywanej przez urządzenie oraz opłacanie dostępu do energii elektrycznej.

Sąd nie podzielił wyrażonego przez skarżącego poglądu, iż wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach odbyło się z naruszeniem art. 89

ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 u.g.h. Wskazać bowiem należy, że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy

o grach hazardowych i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt

P 32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał uznał, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym

z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. W cenie Trybunału wprowadzenie za urządzanie gier hazardowych zarówno sankcji administracyjnej jak i karnej nie stanowi również naruszenia wyartykułowanej w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa. Podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, iż wprowadzone przepisami ustawy o grach hazardowych regulacje mają na celu wprowadzenie mechanizmów ochronnych zmierzających do ochrony konsumentów przed uzależnieniem od hazardu. Uzasadnia to wprowadzenie reglamentacji i kontroli tej sfery działalności gospodarczej i wprowadzenie skutecznych mechanizmów zapobiegających uzależnieniom od hazardu i jego skutków z jednej strony i ograniczeniu szarej strefy tej działalności, która prowadzona nielegalnie uszczupla wpływy do budżetu państwa, z drugiej. Interes publiczny uzasadnia zatem stosowanie różnorakich środków i sankcji celem skutecznego egzekwowania obowiązków i zakazów przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych, w szczególności zmierzających do wyeliminowania z życia społecznego negatywnych skutków tego zjawiska.

Brak jest zatem również podstaw do przyjęcia, że zastosowanie wobec skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach było nadmiernie represyjne.

Sąd nie podzielił również stanowiska skarżącej, że jako osoba fizyczna nie podlega ona odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach. Zgodnie z art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. objęte są zatem wszystkie podmioty urządzające gry poza kasynem gry, bez względu na to czy są to podmioty prowadzące działalność gospodarczą, mające formę spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, czy spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium RP, czy są to osoby fizyczne. Pod pojęciem "urządzającego gry" należy więc rozumieć zarówno osoby fizyczne i prawne.

Brak jest, w ocenie sądu, uzasadnienia dla wyłączenia z odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach osób fizycznych wyłącznie z tego względu, że osoby takie nie mogłyby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której odpowiedzialność osoby fizycznej, urządzającej gry na automatach poza kasynem gry, na gruncie ustawy o grach hazardowych zostałaby wyłączona, podczas gdy nie wynika to ani z treści art. 89, ani też z wykładni celowościowej tego przepisu. W ocenie sądu celem regulacji zawartej w art. 89 jest zastosowanie sankcji administracyjnej wobec wszystkich osób i podmiotów, które urządzają gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji ograniczenie zjawisk, mających szkodliwy wpływ na życie społeczne, zarówno w sferze możliwych uzależnień od hazardu, jak również ryzyka wystąpienia innych negatywnych konsekwencji w postaci chociażby prania brudnych pieniędzy czy oszustw.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania prze organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego".

Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają

w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Według NSA, nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień Dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej Dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11

i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi

o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej Dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

W tym stanie rzeczy sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.