Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 167/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2021-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 8 § 1,  art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 8, art. 9 ust. 2 pkt 9
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: § 3, § 5 ust. 1 pkt 1, § 5 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 200
law: Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków  poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Andrzej Melezini, asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako, , po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 maja 2021 r. sprawy ze skargi K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "K." K. K. z siedzibą w B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu dotacji wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz strony skarżącej kwotę 23 607 złotych (dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I. Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

1. Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2021 r. wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm., dalej jako: u.f.p.) w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 z późn. zm.) w zw. z § 3, § 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200 z 2017 r., poz. 615, dalej jako: Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych), a także na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., dalej jako: k.p.a.), Zarząd Województwa P. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej również jako: Zarząd Województwa, IZ RPOWP, organ) określił K. K. prowadzącemu działalność gospodarcza pod firmą "K." K. K. z siedzibą w B., NIP: [...] (dalej jako: K. K., Skarżący, Strona, Beneficjent), kwotę zobowiązania w wysokości 1.278.929,32 zł, przypadającą do zwrotu dotacji, wypłaconą w ramach realizacji Projektu pn. "Budowa nowoczesnego Centrum Usług Logistycznych wraz z Intermodalnym Terminalem Kontenerowym", na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] czerwca 2017 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków.

2. Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] czerwca 2017 r. IZ RPOWP zawarła ze Stroną umowę nr [...] (zmienionej aneksem nr [...] i nr [...]) o dofinansowanie projektu pn. "Budowa nowoczesnego Centrum Usług Logistycznych wraz z Intermodalnym Terminalem Kontenerowym" (dalej: jako Umowa), przyznane zostało dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację projektu w kwocie nieprzekraczającej 14.704.108,71 zł (słownie: czternaście milionów siedemset cztery tysiące sto osiem złotych 71/100) i stanowiące nie więcej niż 67,50% kwoty wydatków kwalifikowanych projektu z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014 2020 (dalej: RPOWP), Osi Priorytetowej I Wzmocnienie potencjału i konkurencyjności gospodarki regionu. Działania 1.4. Promocja przedsiębiorczości oraz podniesienie atrakcyjności inwestycyjnej Województwa, Poddziałania 1.4.1 Promocja przedsiębiorczości oraz podniesienie atrakcyjności inwestycyjnej Województwa.

Organ wskazał w zaskarżonej decyzji, że Beneficjent w ramach przedmiotowego projektu, rozumianego zgodnie z § 1 pkt 11 Umowy jako przedsięwzięcie określone we "Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach RPOWP" (dalej jako: Projekt), założył stworzenie nowoczesnego Centrum Usług Logistycznych wraz, z budową Intermodalnego Terminalu Kontenerowego oraz rozpoczęcie świadczenia szerokiego zakresu usług logistycznych i transportowych. Zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz § 10 ust. 1 i 3 Umowy Beneficjent zobowiązany był do realizacji Projektu (wydatkowania środków) zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz stosownymi wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa), w szczególności Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako : Wytyczne kwalifikowalności), w tym do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień na dostawy i roboty budowlane przewidziane w Projekcie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem w tym zakresie wymogów, o których mowa w Wytycznych kwalifikowalności.

Jak wskazał organ, w toku realizacji Projektu Beneficjent przeprowadził postępowanie ofertowe na roboty budowlane w zakresie budowy Centrum Usług Logistycznych wraz z Intermodalnym Terminalem Kontenerowym przy ul. [...] w Ł. - z zastosowaniem zasady konkurencyjności, o której mowa w rozdziale 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności. W postępowaniu, w terminie wyznaczonym do 4 kwietnia 2018 r., wpłynęły dwie oferty (żadna nie była ofertą firm wspólnie ubiegających się o zamówienie), tj. oferta U. S.A. z siedzibą w B. przy ul. [...], o wartości netto 24.990.082,87 zł oraz oferta Przedsiębiorstwa B., R. - Spółka Jawna z siedzibą przy ul. [...], o wartości netto 25.449.852,23 zł. Na wykonawcę robót budowlanych Skarżący wybrał firmę U. S.A., z którą zawarł w dniu [...] maja 2018 r. umowę opiewającą na kwotę netto 24.990.082,87 zł.

Zarząd Województwa wskazał, że wydatki kwalifikowalne poniesione na realizację działań w ramach udzielonego zamówienia (kategoria kosztu/zadania nr 1, 2 i 3 w Budżecie Projektu) w wysokości 18.947.101,10 zł Strona przedstawiła do refundacji w 12 wnioskach o płatność, szczegółowo wymienionych w zaskarżonej decyzji, po zatwierdzeniu których IZ RPOWP przekazała dofinansowanie w postaci płatności pośrednich w łącznej kwocie 12.789.293,24 zł.

W okresie od [...] stycznia 2020 r. do [...] kwietnia 2020 r. Instytucja Audytowa - Izba Administracji Skarbowej w B. przeprowadziła audyt operacji w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, obejmujący m.in. weryfikację zgodności wydatków zadeklarowanych przez Beneficjenta w Projekcie z zasadami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych. Wyniki przedmiotowego audytu przedstawione zostały w sprawozdaniu, przedłożonym IZ RPOWP w dniu [...] lipca 2020 r., w którym w części B pkt 1.2 zespół audytowy stwierdził naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przeprowadzonym przez Beneficjenta postępowaniu na roboty budowlane.

W zapytaniu ofertowym nr [...] z dnia [...] marca 2018 r., załączonym do ogłoszenia zamieszonego w Bazie Konkurencyjności w dniu [...] marca 2018 r.. Beneficjent (Zamawiający) w pkt IV. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis dokonania oceny ich spełnienia wskazał w ustępie 1 i 2, że:

"1. O uzyskanie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

a) Posiadają uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności, których dotyczy zapytanie ofertowe, w zakresie w jakim przepisy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

b) Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Za podmioty spełniające powyższy warunek będą uważani wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonali co najmniej 2 roboty budowlane o wartości nie niższej niż 10 000 000 zł netto każda;

c) Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Za podmioty spełniające powyższy warunek będą uważani wykonawcy którzy łącznie:

c1) posiadają potencjał finansowy pozwalający na zaangażowanie środków własnych lub zdolność kredytową, w wysokości odpowiadającej co najmniej 20% wartości ofertowej zamówienia brutto, na potwierdzenie spełnienie powyższego warunku Wykonawca składa oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym;

c2) posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej co najmniej 5 000 000 zł;

c3) nie zalegają ze zobowiązaniami względem zakładu ubezpieczeń społecznych, oraz urzędu skarbowego;

a. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie dokonywana na podstawie:

a) Wydruku z odpowiedniego rejestru, ewidencji w zakresie pkt a) ust. 1 niniejszego rozdziału,

b) Referencji w zakresie pkt b) ust. 1 niniejszego rozdziału, zgodnych z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 zapytania ofertowego,

c) Zaświadczeń z ZUS i US w zakresie ppkt c3) pkt. c) ust. 1 niniejszego rozdziału, wydanych nie później niż na miesiąc przed terminem składania ofert,

d) Oświadczeń, zawartych w formularzu ofertowym".

W ustępie 3 Skarżący zawarł, że "w razie jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców".

W ocenie Instytucji Audytowej, wymóg postawiony w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ograniczał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz był sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie powinni być traktowani jako jeden wykonawca. Zamawiający nie może nakładać większych wymogów na uczestników wspólnie ubiegających się o postępowanie, ani różnicować sposób spełnienia warunków w zależności, czy podmiot sam ubiega się o zamówienie, czy wspólnie z innymi wykonawcami. W Wytycznych kwalifikowalności w rozdziale 6.5.2 (Zasada konkurencyjności) w pkt 8 wskazano, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania określane powinny być w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Instytucja Audytowa nie zgodziła się z twierdzeniami Beneficjenta przedstawionymi w piśmie z dnia [...] marca 2020 r., że sformułowany w Zapytaniu ofertowym zapis "w razie jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych wykonawców" nie narusza w żaden sposób wymogów zawartych w rozdziale 6.5.2. pkt 8 Wytycznych kwalifikowalności.

Beneficjent argumentował w nim m. in., że jego działanie miało na celu zapewnienie konkurencyjności w najszerszym zakresie, ale z poszanowaniem praw i słusznych interesów Zamawiającego, będącego inwestorem ogromnej inwestycji. Przedmiotowy zapis nie wyłączył możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o zamówienie wykonawców działających wspólnie. Podmioty te mogły brać udział w postępowaniu, ale tylko w sytuacji, gdy warunki w nim określone spełniałby każdy z nich. Dla Zamawiającego istotne było, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie zapewnili należyte jego wykonanie. Zasada konkurencyjności nie może mieć charakteru bezwzględnego, prowadząc do ewidentnego naruszenia uzasadnionego interesu Zamawiającego. To on bowiem ponosi ryzyko finansowe, gdyby doszło do wycofania się z realizacji przedmiotu umowy członka konsorcjum mającego np. zdolność finansową zapewniającą wykonanie zamówienia. Zapis użyty przez Beneficjenta miał na celu zabezpieczenie się przed tego typu sytuacją.

Instytucja Audytowa nie podzieliła argumentacji Beneficjenta, uznając, iż udzielenie zamówienia na roboty budowlane nastąpiło z naruszeniem zasady konkurencyjności. Instytucja Audytowa wskazała, że ujawniona nieprawidłowość skutkuje koniecznością ustalenia 10% wydatków niekwalifikowanych w przedmiotowym zamówieniu w świetle Decyzji KE znak: [...] z [...] maja 2019 r. pkt 11 (zastosowanie kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia, lub warunków realizacji zamówień, lub specyfikacji technicznej, które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości, ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców).

Organ wskazał, że po otrzymaniu stanowiska Instytucji Audytowej w zakresie niezgodności wydatkowania środków w Projekcie z zasadami dotyczącymi zamówień, podtrzymanego przez nią w całości pismem z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] oraz pismem z dnia [...] września 2020 r. nr [...] (brak podstaw do zmiany wyników audytu, o których zweryfikowanie wystąpił Departament Rozwoju Regionalnego UMWP pismem z dnia [...] lipca 2020 r. i pismem z dnia [...] sierpnia 2020 r.), IZ RPOWP przeanalizowała okoliczności faktyczne sprawy i uznała za właściwe nałożenie korekty finansowej na poziomie 10% w odniesieniu do całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych na roboty budowlane w ramach udzielonego zamówienia, rozliczonych w zatwierdzonych wnioskach o płatność. W związku z tym, pismem z dnia [...] października 2020 r. IZ RPOWP wezwała Beneficjenta do zwrotu środków dofinansowania w wysokości wynikającej z korekty finansowej, tj. 1.278.929,32 zł, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu. Jak wskazał Zarząd Województwa, Strona pomimo skutecznego doręczenia wezwania nie dokonała zwrotu środków w terminie w nim wskazanym.

Organ zaznaczył, iż wobec powyższego IZ RPOWP wszczęła z urzędu w stosunku do Strony postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania, o czym zawiadomił ją pismem z dnia [...] października 2020 r. stosownie do treści art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., dalej jako: k.p.a.). Jednocześnie w piśmie tym organ pouczył Stronę o przysługujących jej uprawnieniach wynikających z art. 10 §1 k.p.a.

IZ RPOWP podkreśliła, że rozpatrując przedmiotową sprawę wzięła pod uwagę dokumentację z postępowania ofertowego nr [...] na roboty budowlane, wyniki audytu przedstawione w Podsumowaniu ustaleń, a także stanowisko (twierdzenia) Strony.

Organ podkreślił, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz § 10 ust. 1 i 3 Umowy Strona zobowiązana była do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, z zachowaniem przepisów prawa unijnego i krajowego, obowiązujących wytycznych oraz postanowień Umowy, z uwzględnieniem wymogów dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP, w tym do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień z zastosowaniem zasady konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych kwalifikowalności. Warunki, na jakich Projekt miał być realizowany, stanowiły postawę do udzielenia Stronie wsparcia ze środków publicznych, tj. dofinansowania "wydatków kwalifikowalnych", które w § 1 pkt 24 Umowy zostały zdefiniowane jako koszty lub wydatki kwalifikujące się do refundacji lub rozliczenia w przypadku systemu zaliczkowego, poniesione przez Beneficjenta lub partnera zgodnie z Umową oraz w zawiązku z realizacją Projektu. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Po przedstawieniu zapisów Wytycznych kwalifikowalności organ stwierdził, że ponieważ naruszenie zasady konkurencyjności zostało stwierdzone przez IZ RPOWP (wcześniej Instytucję Audytową) już po zatwierdzeniu wydatków na podstawie wniosków Beneficjenta o płatność i ich refundacji, przekazane dofinansowania podlega obniżeniu o kwotę odpowiadającą wartości nałożonej korekty finansowej. W tej części wydatki na roboty budowlane uznane są za niekwalifikowalne.

IZ RPOWP, po ponownym przeanalizowaniu okoliczności faktycznych sprawy i poczynionych ustaleniach, nie zgodziła się z wyjaśnieniami z dnia [...] marca 2020 r. udzielonych Instytucji Audytowej (zacytowanych na str. 23-26 Podsumowania ustaleń. Wskazała między innymi, że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, do której odwołują się wprost zapisy rozdziału 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności, w tym pkt 8, jest naczelną zasadą udzielania zamówień, której muszą odpowiadać wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania.

W świetle powyższego organ stwierdził, iż Zamawiający poprzez sformułowanie w pkt IV ust. 3 Zapytania ofertowego wymogu, że "w razie jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców", w sposób nieuzasadniony naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem pozbawiał prawa równej szansy dostępu do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu.

Zarząd Województwa podkreślił, że podstawowym celem tworzenia konsorcjum jest właśnie łączenie potencjału wykonawców - technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Wskazał, że wydaje się oczywiste, iż kilka podmiotów podejmuje decyzję, aby przystąpić do zamówienia jako konsorcjum, ponieważ nie jest w stanie spełnić samodzielnie wymagań wykonawcy. Organ zaznaczył, że w praktyce gospodarczej ukształtowała się możliwość ubiegania się o zamówienie łącznie przez kilku wykonawców w ramach zawiązanego konsorcjum. Powszechnie spotykaną praktyką jest, że w przypadku postępowania na roboty budowlane, takiego jak u Beneficjenta, dopuszcza się do udziału wykonawców wspólnie składających ofertę jako konsorcjum, a regulacje dotyczące wykonawcy (oferenta) stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Członkowie konsorcjum tratowani są jako jeden wykonawca, co oznacza, że warunki udziału mogą być spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum.

Żądanie, aby niezbędny potencjał miał każdy z wykonawców działających wspólnie (każdy z konsorcjantów), było wymogiem nieadekwatnym (nieproporcjonalnym) do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji naruszało zasadę konkurencyjności. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że konsorcja, których członkowie samodzielnie nie posiadali wystarczających potencjałów, ale przy połączeniu potencjałów spełniali warunki udziału, nie byliby w stanie należycie zrealizować ww. robót budowlanych. W ocenie organu nie sposób przyjąć, iż postawienie wymogu, że każdy z wykonawców działający wspólnie winien spełniać warunki udziału w postępowaniu, było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu, tj. zrealizowania przedsięwzięcia inwestycyjnego.

Po przedstawieniu stosownych przepisów prawa IZ RPOWP stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie w kontekście nieprawidłowości ma nieprzestrzeganie przez Stronę regulacji w zakresie udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności, czego wyrazem jest naruszenie zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych kwalifikowalności w ramach zapytania ofertowego nr 1/2018 na roboty budowlane, poprzez postawienie wymogu w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu mogącego ograniczać krąg potencjalnych wykonawców zdolnych zrealizować dane zamówienie. Naruszenie to miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, o którym mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, poprzez obciążenie go "nieuzasadnionym" wydatkiem, za który uznaje się z kolei wydatek poniesiony niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (w tym zasadami dotyczącymi udzielania zamówień).

Szkoda w tym znaczeniu to uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania wydatku, który nie może być uznany za kwalifikowalny w Projekcie (wypłata środków dofinansowania w pełnej wysokości). Wydatek, który nie spełnia wymogów kwalifikowalności, poniesiony i rozliczony w zatwierdzonych wnioskach o płatność, oznacza, iż z punktu widzenia budżetu ogólnego środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody.

Organ, uzasadniając swoje stanowisko stwierdzi, że postawienie wymogów w stosunku do wykonawców działających wspólnie co do spełnienia warunków udziału i wybór oferty miały wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego Stronie, w związku z czym budżet unijny mógł ponieść stratę, finansując zamówienie w wyższej wysokości niż miałoby to miejsce w przypadku prawidłowo przeprowadzonego postępowania.

Zarząd Województwa zaznaczył, że w razie stwierdzenia naruszenia regulacji w zakresie udzielania zamówień w ramach projektów realizowanych ze środków publicznych, tj. w niniejszej sprawie zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych kwalifikowalności dotyczących zasady konkurencyjności, obowiązkiem właściwego organu - IZ RPOWP jest zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z powyższym organ uznał, że w odniesieniu do obarczonych nieprawidłowością wydatków na roboty budowlane, rozliczonych i zrefundowanych na podstawie wniosków o płatność zachodzi konieczność dokonania korekty finansowej, której celem jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszystkie wydatki objęte wnioskiem o dofinansowanie ze środków unijnych będą zgodne z przepisami krajowymi i unijnymi regulującymi warunki wdrażania programu operacyjnego.

W rozpoznawanym przypadku, z uwagi na pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania skutki finansowe ujawnionej nieprawidłowości (nie można bowiem jednoznacznie wskazać rozmiaru szkody w budżecie Unii Europejskiej w wyniku udzielenia zamówienia na roboty budowlane w sposób niezgodny z zasadą konkurencyjności, ustalenia hipotetycznej wysokości środków wydatkowanych na sfinansowania zamówienia, gdyby nie doszło do powstania naruszeń), organ kierując się zasadą proporcjonalności sformułowaną w rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, mając na uwadze, że anulowanie całości współfinansowania ze środków EFRR jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości (stwierdzone naruszenie nie ma dalece negatywnego znaczenia dla realizacji celów Projektu), uznał, iż dla określenia wysokości korekty finansowej właściwym będzie posłużenie się metodą wskaźnikową, tj. wskaźnikami procentowymi ujętymi w załączniku do Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, które wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Organ zaznaczył przy tym, że dokument ten sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do poszczególnych zindywidualizowanych naruszeń w zamówieniach udzielanych zgodnie z warunkami wynikającymi z prawa zamówień publicznych, jak i umowy o dofinansowanie projektu, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej. Wskazane w nim wskaźniki procentowe różnicują korekty w zależności charakteru i wagi nieprawidłowości.

IZ RPOWP, wskazując na poz. 12 załącznika do ww. rozporządzenia i biorąc pod uwagę fakt, że pomimo określenia wymogu spełnienia warunków udziału wobec wykonawców działających wspólnie (konsorcjum) w sposób nieprawidłowy, zachowano pewien stopień konkurencyjności, co przełożyło się na złożenie w postępowaniu dwóch ofert, uznał, że zasadne będzie obniżenie poziomu korekty do 10%. Organ nie dopatrzył się jednocześnie podstaw do dalszego obniżenia korekty do 5%.

Zarząd Województwa, po przedstawieniu sposobu i obliczeniu kwoty korekty finansowej administracji wskazał, że jako Instytucja Zarządzająca programem operacyjnym mając na względzie interes finansowy Unii Europejskiej, a w szczególności okoliczność, że działanie lub zaniechanie Beneficjenta miało lub mogłoby mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, tj. wydatkiem poniesionym niezgodnie z przepisami prawa (Umową, obowiązującymi Wytycznymi kwalifikowalności), który nie może być uznany za kwalifikowalny w Projekcie, że kwota korekty finansowej w wysokości 1.278.929,32 zł w pełni odzwierciedla rozmiar "szkody".

Organ podkreślił, iż nałożenie korekty finansowej jest również rezultatem postanowień umownych, które Strona przyjęła podpisując Umowę o dofinansowanie projektu. Umowa ta uregulowała kwestie przekazywania, wykorzystywania i rozliczania środków dofinansowania, w tym zasady ustalania i nakładania przez IZ RPOWP korekt finansowych lub pomniejszania wydatków w przypadku stwierdzenia naruszenia warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia w ramach Projektu, do których stosowania Beneficjent się zobowiązał. Przytaczając wyrok NSA z 8 maja 2014 r., II GSK 249/13 (wszystkie powoływane w niniejszym uzasadnieniu wyroki sądów administracyjnych dostępne są w CBOSA, https://orzeczenia.nsa.gov.pl) organ stwierdził, że nałożenie korekt finansowych jest zatem rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Wskazał też, że wykrycie przez IZ RPOWP lub inny uprawniony podmiot wystąpienia nieprawidłowości przy wykorzystaniu lub pobraniu środków publicznych w ramach realizowanego Projektu wiąże się z koniecznością podjęcia działań korygujących, umożliwiających ich odzyskanie.

Organ, tłumacząc się stwierdzonymi w Urzędzie Marszałkowskim przypadkami zakażenia COVID-19 u pracowników urzędu i związaną z tym reorganizacją pracy, powołał się art. 19 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 694; Dz. U. z 2020 r. poz. 2327), który z mocy prawa przedłużył termin załatwienia sprawy o 3 miesiące. Dlatego też uznał, że opóźnienie w zakończeniu postępowania w stosunku do terminu podstawowego określonego w art. 35 § 3 k.p.a. z ww. przyczyny skutkuje koniecznością naliczania odsetek od należności dochodzonej w postępowaniu zwrotowym prowadzonym na podstawie art. 207 u.f.p. także za okresy wskazane w art. 54 § 1 pkt 3 i 7 o.p.

3. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Skarżący zaskarżył w całości decyzję organu, zarzucając jej:

1) Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że uzależnienie przez zamawiającego możliwości wyboru., oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców działających wspólnie od spełnienia przez każdego z tych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w warunkach postępowania prowadzonego z zastosowaniem Zasady konkurencyjności, o której mowa w rozdziale 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności, ale z pominięciem uregulowań zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego stwierdzenia, że środki przeznaczone Skarżącemu na realizację Projektu, zostały przez Skarżącego wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p, z uwagi na możliwe obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, poniesionym niezgodnie z przepisami prawa, w sytuacji gdy Skarżący wykorzystał przekazane mu w ramach dofinansowania środki zgodnie z przeznaczeniem, nie naruszając procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym w odniesieniu do obowiązku poszanowania Zasady konkurencyjności, o której mowa w rozdziale 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności,

b) art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 Ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z poźn. zm.) przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ, jako Instytucję Zarządzającą, w stosunku do Skarżącego, decyzji nakładającej korektę finansową, określającą kwotę zobowiązania w wysokości 1.278.929,32 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, przypadającą do zwrotu przez Skarżącego, w sytuacji gdy brak było w okolicznościach przedmiotowej sprawy (przesłanek – dop. Sądu) do nałożenia tego rodzaju korekty, z uwagi na niewystąpienie po stronie Skarżącego jakichkolwiek naruszeń procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

c) z ostrożności, na wypadek uznania przez Sąd, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów wskazanych powyżej, Skarżący zarzucił naruszenie § 3 ust. 1 i 2, § 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych w zw. z poz. 12 załącznika do ww. rozporządzenia przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że nawet gdyby przyjąć z jakichkolwiek względów, że Skarżący dopuścił się naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., to ze względu na okoliczności sprawy, tj.. nieznaczną wagę nieprawidłowości, brak rzeczywistych konsekwencji w postaci wystąpienia jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a nawet brak realnej szansy na wystąpienie tego rodzaju szkody, jak również fakt, że Skarżący był dwukrotnie informowany przez Instytucję Zarządzającą, po weryfikacji dokumentacji związanej z udzieleniem zamówienia, że stosowane przez niego zapisy w zapytaniu ofertowym zapisy, jak również sam wybór wykonawcy, jest zgodny z Zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych kwalifikowalności, do obliczenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi, zastosowanie winna znaleźć stawka 5% wynikająca z poz. 12 załącznika do rozporządzenia, w miejsce przyjętej przez organ stawki 10%, pozostającej niewspółmierną do wagi i nieprawidłowości indywidualnej.

2) Naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym pominięcie wniosków wypływających z dokumentów w postaci:

- Umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. o dofinansowanie Projektu "Budowa nowoczesnego Centrum Usług Logistycznych wraz z Intermodalnym Terminalem Kontenerowym", z której wynika, że Skarżącemu zostało przyznane dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 14.704.108,71 zł, stanowiącej nie więcej niż 67,50% kwoty wydatków kwalifikowalnych Projektu, które wynosiły 21.783.864,83 zł,

- protokołu z dnia [...] kwietnia 2018 r. z otwarcia ofert złożonych w odpowiedzi na Zapytanie ofertowe nr [...] z dnia [...] marca 2018 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę Centrum Usług Logistycznych wraz z Intermodalnym Terminalem Kontenerowym, z którego wynika, że złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia dwóch ofert, niezłożenia ofert w ww. postępowaniu przez podmioty działające wspólnie w formie konsorcjum, zaproponowania przez oferentów cen ofert netto w kwotach przewyższających wysokość wydatków kwalifikowalnych dotyczących robot budowlanych, tj. 18.820.052,83 zł odpowiednio o 6.629.799,40 zł w odniesieniu do oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo B., R. sp. j. oraz o 6.170.030,04 zł w odniesieniu do oferty złożonej przez [...] S.A.,

co doprowadziło do błędnego przyjęcia przez organ, że ze strony Skarżącego, z uwagi na zastosowanie w Zapytaniu ofertowym na roboty budowlane w zakresie budowy Centrum Usług Logistycznych wraz z Intermodalnym Terminalem Kontenerowym, w odniesieniu do wykonawców działających łącznie, wymogu, aby każdy z tych wykonawców spełniał warunki udziału w postępowaniu wskazane w Zapytaniu ofertowym, zaistniało ryzyko powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej, przez finansowanie zamówienia w wyższej wysokości niż miałoby to miejsce w przypadku prawidłowo przeprowadzonego postępowania, w sytuacji gdy prawidłowa analiza ww. umowy winna prowadzić do konkluzji, że w przedmiotowej sprawie brak było realnej możliwości spowodowania szkody w budżecie Unii Europejskiej, bowiem w realiach rynkowych niemożliwym było, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w zakresie budowy Centrum Usług Logistycznych wraz z Intermodalnym Terminalem Kontenerowym złożone zostały oferty, których wartość byłaby niższa niż 18.820.052,83zł - koszty kwalifikowane - dotyczące części inwestycji w zakresie robot budowlanych.

b) z ostrożności, na wypadek uznania przez Sąd, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów wskazanych powyżej, Skarżący zarzucił naruszenie art. 8 § 1 i 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych, w żaden sposób nieumotywowanych twierdzeń o braku podstawy dla obniżenia poziomu korekty do 5%, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli przedmiotowej decyzji.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości i zobowiązanie organu przez Sąd do jej zmiany przez określenie kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu Wnioskodawcę, przy uwzględnieniu obniżenia korekty do poziomu 5%, zgodnie z pozycją 12 Załącznika do Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych. Ponadto wniósł o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżący wniósł również o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji, a na wypadek, gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. wniósł o jego uwzględnienie przez Sąd (postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2021 r. tut. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji). Strona złożyła też wniosek o rozpoznanie sprawy na rozprawie, a także o przeprowadzenie dodatkowego dowodu z szeregu, wymienionych w skardze dokumentów.

3. W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując stanowisko i ocenę prawną wyrażoną w zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie w całości.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

1. Z uwagi na zagrożenie pandemiczne, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącego Wydziału, sprawę skierowano do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

2. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Przy czym, jak stanowi art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów, należy uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jednak nie wszystkie zarzuty Skarżącego okazały się trafne.

4. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa - IZ RPOWP, którą organ określił Skarżącemu przypadającą do zwrotu kwotę udzielonego dofinansowania w wysokości 1.278.929,32 zł wraz z odsetkami, w związku z realizacją Projektu w ramach RPOWP.

5. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa, a to z uwagi na naruszenie przez Zarząd Województwa art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu powodującym konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Ponadto organ dopuścił się obrazy art. 8 § 1 k.p.a. W pozostałym zaś zakresie zarzuty skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Ocena ta wynika z konfrontacji sposobu przeprowadzenia postępowania oraz prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

6. Na wstępie zauważyć należy, że Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. ustawy wdrożeniowej) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów – (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p., albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p. (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a. ustawy wdrożeniowej).

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych u.f.p. Jak stanowi przy tym art. 5 ust.1 pkt 2 u.f.p. środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (art. 60 pkt 6 u.f.p.).

Według art. 184 ust.1 ustawy u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w ww. art. 184 u.f.p., podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p.

Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 u.f.p., uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. (por. m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, lub wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., II GSK 2004/13). W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., instytucja zarządzająca, wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

7. W okolicznościach niniejszej sprawy nie jest sporne, że IZ RPOWP udzieliła Skarżącemu dofinansowania na realizację Projektu, na mocy umowy o dofinansowanie. Umowa ta określa szczegółowe zasady, tryb i warunki na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczenie dofinansowania oraz rozliczanie wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu.

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz § 10 ust. 1 i 3 Umowy Strona zobowiązana była do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, z zachowaniem przepisów prawa unijnego i krajowego, obowiązujących wytycznych oraz postanowień Umowy, z uwzględnieniem wymogów dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP, w tym do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień z zastosowaniem zasady konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych kwalifikowalności. Warunki, na jakich Projekt miał być realizowany, stanowiły postawę do udzielenia Stronie wsparcia ze środków publicznych, tj. dofinansowania "wydatków kwalifikowalnych", które w § 1 pkt 24 Umowy zostały zdefiniowane jako koszty lub wydatki kwalifikujące się do refundacji lub rozliczenia w przypadku systemu zaliczkowego, poniesione przez Beneficjenta lub partnera zgodnie z Umową oraz w zawiązku z realizacją Projektu. Stosownie do zapisów Wytycznych kwalifikowalności z dnia [...] lipca 2017 r. warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest m.in. zgodność ich poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent się zobowiązał; ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest na każdym etapie realizacji projektu, zarówno podczas weryfikacji wniosków o płatność przedkładanych przez beneficjenta pomocy, jak też podczas kontroli w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa, które mogą nastąpić po zatwierdzeniu i rozliczeniu wydatków w ramach wniosku o płatność (zapisy rozdziału 6.2, pkt 1 i 2 oraz pkt 3 lit. b) i e) Wytycznych).

W świetle uregulowań Umowy, wydatki na roboty budowlane powinny zostać poniesione z zachowaniem wymogów kwalifikowalności określonych w Wytycznych kwalifikowalności, w tym w rozdziale 6.5.2. - dotyczących udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności. W myśl zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 8 warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Naruszenie przez Stronę zapisów Wytycznych kwalifikowalności w zakresie udzielenia zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności, tj. rozdziału 6.5.2. pkt 8, pociąga za sobą, stosownie do treści § 10 ust. 5 Umowy, konsekwencje finansowe w postaci obniżenia kwoty przyznanego dla Projektu dofinansowania o kwotę korekty finansowej nałożonej na wydatki przedstawione do rozliczenia w ramach kontrolowanego postępowania. Stosownie do zapisów § 10 ust. 5 i 6 ustalenie wartości korekt finansowych odbywa się na zasadach określonych rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 24 ust. 3 ustawy wdrożeniowej, tj. rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych.

8. Istota sporu w niniejszej sprawie, sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację Projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., przez które należy rozumieć m.in. postanowienia umowy o dofinansowanie, do których przestrzegania Beneficjent się zobowiązał. Finalnie zaś spór sprowadza się do zasadności nałożenia na Skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania, w tym do zasadności zastosowania 10 % stawki procentowej.

9. Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać więc, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Wynika to z brzmienia art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Wedle drugiego z tych przepisów (zd. 1) państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Pierwszy zaś w ww. przepisów zawiera definicję nieprawidłowości, która oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z dnia 15 września 2015 r., II GSK 2370/14, zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., I GSK 2162/18 i poczynione tam rozważania). Rację ma przy tym organ, że w przypadku uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień w projektach, z reguły ustalanie wysokości szkody jako elementu nieprawidłowości, skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych, ponieważ wymierne ustalenie szkody wskutek błędu popełnionego w procedurze udzielenia zamówienia jest niezwykle trudne, a czasem wręcz niemożliwe.

Jednocześnie pamiętać trzeba, o czym wspomniał organ w zaskarżonej decyzji, że przyznawaniu, udzielaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, towarzyszy szczególny reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazywania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania. NSA w wyroku z dnia 11 lutego 2015 r., II GSK 2318/13 oraz w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r., II GSK 2073/15 wskazał, iż beneficjent pomocy finansowanej ze środków europejskich, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaconej kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04, wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03

10. W pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutów skargi, które nie zasługiwały na uwzględnienie. Badając sprawę w ww. granicach, w ocenie tut. Sądu zebrany materiał dowodowy dawał podstawy do uznania, że Strona przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu naruszyła zasadę konkurencyjności, do której stosowania była zobowiązana na podstawie zapisów Umowy (jako części systemu realizacji RPOWP), a także jeden z warunków kwalifikowalności wydatków, wskazany w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. b) i e) Wytycznych kwalifikowalności, który stanowi, iż wydatek kwalifikujący się do współfinansowania ma być zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, a także poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie.

Wbrew zarzutom skargi zdaniem składu orzekającego Strona nieprawidłowo wykonała Umowę, albowiem naruszyła odpowiednie postanowienia, tj. § 10 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 tejże Umowy, co jest jednoznaczne z wydatkowaniem środków niezgodnie z procedurami, a tym samym zaistnieniem przesłanki do wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zamawiający poprzez sformułowanie w pkt IV ust. 3 Zapytania ofertowego wymogu, że "w razie jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców", w sposób nieuzasadniony naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem pozbawił w ten sposób prawa równej szansy w dostępie do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu.

W rozpoznawanej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, Strona ograniczyła możliwość uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcom, którzy - gdyby takiego warunku nie ustanowiono - mogliby wziąć w nim udział, zwiększając konkurencję, a tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Argumentu Strony, iż skoro w odniesieniu do zapytania ofertowego nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie jego treści bądź zmianę w kontekście zawartych w nim postanowień dotyczących warunków składania ofert przez podmioty zbiorowe, to nie było zainteresowania wśród podmiotów, które mogłyby złożyć ofertę działając wspólnie, nie można uznać za przekonywujący. Nie jest bowiem możliwe obiektywne i jednoznaczne wskazanie powodów nie wystąpienia przez potencjalnych członków konsorcjum do Beneficjenta o zmianę postanowień zapytania ofertowego, a wnioski zaprezentowane przez autora skargi w tym zakresie mają charakter hipotetyczny. Ponadto, nie jest możliwe stwierdzenie, czy postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia organizowanego przez Skarżącego wpłynęłyby oferty opiewające na kwoty niższe odpowiednio o 6.629.799,40 zł (przy uwzględnieniu wartości oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo B., R. spółka jawna) lub 6.170.030,04 zł (przy uwzględnieniu wartości oferty złożonej przez U. S.A.). Nie można w sposób kategoryczny wykluczyć sytuacji, iż połączenie potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego konsorcjantów spowodowałoby zaoferowanie ceny niższej niż kwota całkowitych wydatków kwalifikowalnych dotyczących robót budowlanych, tj. 18.820.052,83zł. Dlatego też Sąd nie uznał argumentacji autora skargi w tym zakresie wskazując, iż wykazane naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE.

11. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należało, iż organ, w celu oceny zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE, w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy oraz podjął wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, a zatem nie sposób zarzucić IZ RPOWP naruszenia art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

12. Odnosząc się do argumentów skargi dot. błędnie zastosowanej przez organ analogii pomiędzy orzecznictwem ukształtowanym na podstawie art. 23 p.z.p., a udzieleniem zamówienia na gruncie Zasady konkurencyjności, tut. Sąd zgadza się z autorem skargi, iż Skarżący w zakresie wyboru wykonawcy Projektu nie był zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych (a więc również art. 23 p.z.p.). Jednakże, zdaniem składu orzekającego, pomimo iż Beneficjent nie był związany stosowaniem reguł prawnych z p.z.p., to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady powinny być przez Stronę zachowane.

W ocenie Sądu ukształtowane na gruncie art. 23 ww. ustawy orzecznictwo odnoszące się do wykładni zasady konkurencyjności może mieć w przedmiotowej sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Sąd zgadza się z poglądem zaprezentowanym przez WSA w Warszawie w wyroku z 8 maja 2012 r., V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż: "zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów". Na powyższe nie ma wpływu okoliczność podnoszona w skardze, iż w definicji wykonawcy zawartej w rozdz. 3 pkt 1. lit. gg Wytycznych kwalifikowalności w ogóle nie ma mowy o wykonawcach wspólnie realizujących zamówienie. Zasadniczy obowiązek zamawiającego dopuszczenia do postępowania wykonawców wspólnie realizujących zamówienie wynika z prawidłowej wykładni zasady konkurencyjności. Choć w niniejszej sprawie nie ma ona swojego źródła w art. 23 p.z.p., to jednak interpretacja ukształtowana na gruncie owej normy prawnej może mieć zastosowanie do podmiotów realizujących projekty z wyłączeniem prawa zamówień publicznych, a to z uwagi na tożsamość pojęciową i - przede wszystkim – celowościową omawianej klauzuli.

W tej sytuacji, skoro Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych kwalifikowalności, co zostanie szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia, stwierdzić należy, iż nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie p.z.p.

13. Z uwagi na powyższe podkreślić trzeba, że IZ RPOWP, analizując zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, do której zobowiązany był Skarżący na podstawie Wytycznych kwalifikowalności, trafnie powołała się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów administracyjnych, z którymi to tezami tut. Sąd się zgadza i przyjmuje za własne. Zdaniem Sądu zastrzeżenie zastosowane przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym jest sprzeczne z ideą konsorcjum. Konsorcjum tworzone jest bowiem w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków zamówienia, należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone.

Powyższe celnie uzasadniła KIO uchwałą z 22 czerwca 2011 r., KIO/KD 50/11 (wszystkie orzeczenia KIO powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w wyszukiwarce orzeczeń KIO, https://orzeczenia.uzp.gov.pl/), w której stwierdziła, iż: "Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)".

14. Oczywiście od powyższej zasady i istoty tworzenia konsorcjum mogą wystąpić wyjątki, na które wskazuje Skarżący. Dlatego też Sąd nie podważa zaprezentowanego w skardze poglądu M. Spyra i S. Włodyka. Prawdą jest, iż w ramach konsorcjum mogą również występować wykonawcy samodzielnie spełniający kryteria uczestnictwa w postępowaniu, jeśli np. mieli w ten sposób zamiar rozłożyć ryzyko czy też koszty związane z wykonaniem konkretnego zamówienia. Jednakże powyższa konstatacja nie stoi w opozycji do omówionej już istoty konsorcjum. Warto w tym miejscu wskazać, iż języku polskim rzeczownik "istota" oznacza m.in. "to, co jest w czymś zasadnicze" (Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem https://sjp.pwn.pl), "to, co ktoś postrzega jako najważniejsze i podstawowe w czymś" (Wielki słownik języka polskiego, dostępne pod adresem https://wsjp.pl). A zatem istota konsorcjum nie stoi na przeszkodzie istnieniu odmiennych, wskazanych przez autora skargi, przyczyn jego zawiązania przez przedsiębiorców.

Rację należy przyznać Zarządowi Województwa, że nieuprawnione jest działanie Skarżącego polegające na narzuceniu, że przesłanką do skutecznego przystąpienia konsorcjum do przetargu jest spełnienie oddzielnie przez każdy podmiot wspólnie ubiegający się o realizację Projektu wszystkich warunków określonych w zapytaniu ofertowym. Działanie Zamawiającego powinno polegać na uznaniu, iż jeżeli postawiony warunek zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to wtedy każdy z konsorcjantów potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

15. Za niezasadne należy uznać argumenty skargi zmierzające do wykazania, iż specyfika zamówienia przemawiała za tym, żeby wymagać od wykonawców działających wspólnie spełnienia przez każdego z nich z osobna wszystkich warunków udziału. Niewątpliwie prawdziwa jest teza, iż zamawiający może określać w zapytaniu ofertowym warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. (por. wyrok KIO z dnia 4 października 2019 r., KIO 1859/19). Słusznie wskazał organ, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, ale tylko jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne, tzn. nienadmierne. Tym samym, zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia jedynie, gdy wykaże, że podjęte działania są adekwatne (odpowiednie) i konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Innymi słowy, klauzula zastosowana przez Beneficjenta byłaby dopuszczalna tylko przy takim charakterze zamówienia, który uniemożliwia zsumowanie składników zamówienia zgodnie z posiadanym doświadczeniem własnym, a więc zamówień, których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. Pomimo szerokiej argumentacji Skarżącego, w ocenie Sądu takiego charakteru nie mają roboty budowlane objęte przedmiotową inwestycją. Suma potencjałów kilku wykonawców, z których każdy posiada doświadczenie w wykonaniu określonego rodzaju prac budowlanych (przykładowo w zakresie budowy budynków, wentylacji, pompowni, zbiornika wody, instalacji, oświetlenia, dróg czy też rozbiórek) w ocenie Sądu pozwoliłaby prawidłowo zrealizować całość zamówienia. Każdy z nich wykonałby bowiem część odpowiednią do posiadanego doświadczenia, a wiec działałby w skali, w której już wykazał, że potrafi realizować taką usługę. W ocenie Sądu Strona nie wykazała, że wykonawcy działający wspólnie, których potencjały podlegałyby sumowaniu, nie byliby w stanie należycie zrealizować zamówienia. Należy pamiętać, iż to zamawiającego obciąża ciężar wykazania, że łączne doświadczenie wykonawców tworzących konsorcjum nie zapewni takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 207/18)

Przedmiotem zapytania ofertowego nr [...] z dnia [...] marca 2018 r. było centrum logistyczne łączące elementy infrastruktury kolejowej z drogową i magazynową. Roboty budowlane swym zakresem obejmowały przede wszystkim budowę budynku magazynowego z częścią biurowo-socjalną, wentylację mechaniczną, budowę pompowni, zbiornika wody do celów przeciwpożarowych, instalacji wodociągowej, hydrantowej, deszczowej, sanitarnej, elektroenergetycznej, oświetlenia, placów manewrowych, dróg, chodników, parkingów i części torów (załączona do skargi decyzja Starosty B. o udzieleniu pozwolenia na budowę oraz o zmianie tych decyzji). Zdaniem składu orzekającego zakres inwestycji będącej przedmiotem zapytania ofertowego nr [...] z dnia [...] marca 2018 r. obejmował wprawdzie obszerne, kosztowne oraz w pewnym zakresie skomplikowane prace budowlane, jednakże nie w stopniu uzasadniającym odstąpienie od omówionego standardu wynikającego z zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Dlatego też żądanie, aby niezbędny potencjał miał każdy z wykonawców działających wspólnie (każdy z konsorcjantów), było wymogiem nieadekwatnym (nieproporcjonalnym) do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji naruszało zasadę konkurencyjności. Na powyższe nie ma znaczenia okoliczność, której tut. Sąd nie kwestionuje, iż spełnienie wymogów przez wykonawcę jedynie w jakiś sposób uprawdopodabnia, że umowa zostanie wykonana należycie i nie świadczy o tym, że konkretny wykonawca - indywidualnie - ma rzeczywisty potencjał pozwalający na wykonanie zobowiązania.

16. Odnosząc się natomiast do zarzutów Skarżącego, które zasługiwały na uwzględnienie, podkreślić trzeba, iż tut. Sąd w pełni zgadza się z zarzutem autora skargi odnoszącym się do naruszenia przez organ zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, tj. art. 8 par. 1 k.p.a. Zasada ta nakłada na organ obowiązek zachowania możliwie najwyższej jakości działań administracji publicznej - tak w odniesieniu do podejmowanych rozstrzygnięć, jak i sposobu procedowania. Należy przy tym pamiętać, że zasady ogólne k.p.a. mają taki sam normatywny charakter, jak każdy inny przepis tego kodeksu. Co więcej, stanowią reguły interpretacyjne w zakresie stosowania pozostałych przepisów postępowania administracyjnego.

Podkreślić trzeba, iż o randze zasady pogłębiania zaufania świadczy fakt, że nie jest ona uregulowana jedynie w k.p.a., ale wynika z samej Konstytucji RP (art. 2). Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, określona w art. 2 Konstytucji RP zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i do prawa, określana także jako zasada lojalności państwa wobec obywatela, wyraża się w takim stanowieniu i stosowaniu prawa, by nie stawało się ono swoistą pułapką dla obywatela i aby mógł on układać swoje sprawy w zaufaniu, iż nie naraża się na prawne skutki, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji i działań oraz w przekonaniu, iż jego działania podejmowane zgodnie z obowiązującym prawem będą także w przyszłości uznawane przez porządek prawny (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 7 lutego 2001 r., K 27/00, OTK 2001, nr 2, poz. 29). Opierają się one zatem na pewności prawa, czyli takim zespole cech przysługujących prawu, które gwarantuje jednostce bezpieczeństwo prawne, umożliwiając jej decydować o swoim postępowaniu na podstawie pełnej znajomości przesłanek działania organów państwa, a zarazem znajomości konsekwencji prawnych, jakie postępowanie to może za sobą pociągnąć (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z: 14 czerwca 2000 r., P 3/00, OTK 2000, Nr 5, poz. 138; 19 listopada 2008 r., KP 2/08, OTK-A 2008, Nr 9, poz. 157; 20 stycznia 2009 r., P 40/07, OTK-A 2009, Nr 1, poz. 4; 24 lutego 2010 r., K 6/09, OTK-A 2010, Nr 2, poz. 15).

Jak zasadnie wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, ochrona podmiotu indywidualnego obejmuje także sytuację wywołania przez organ "nieświadomie" u podmiotu indywidualnego przeświadczenia co do interpretacji prawa. Tak stwierdził na przykład Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r., VIII SA/Wa 753/10 65 , zgodnie z którym "Zasada określona w art. 8 k.p.a., tak jak i szereg innych zasad i przepisów szczegółowych k.p.a., ma na celu wyrównanie z natury nierównych pozycji obywatela i organu w postępowaniu władczym, jakim jest postępowanie administracyjne. Zasada ta stoi na przeszkodzie temu, by organ wykorzystywał wywołany przez siebie (nawet nieświadomie) u strony błąd w rozumieniu prawa na niekorzyść obywatela". (K. Karpus, 5. Praktyka administracyjna a ochrona prawnie uzasadnionych oczekiwań – przegląd orzecznictwa sądów administracyjnych [w:] Prawo przedsiębiorców, red. B. Rakoczy, Warszawa 2020, dostępne w LEX). Podkreślić należy również, że w sytuacji, gdy nie zmienia się stan prawny, a zmienia się jedynie ocena tego stanu przez organ administracji stwierdzić należy, iż organ narusza zasady państwa prawa, w tym zasadę zaufania do organów wyrażoną w art. 8 k.p.a.

17. Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy przypomnieć trzeba, iż w toku postępowania Skarżący pismem z dnia [...] marca 2018 r., zwrócił się do Zarządu Województwa z prośbą o udzielenie informacji, czy zawarte w Zapytaniu ofertowym zapisy, zgodnie z którymi w razie jeśli oferta zostałaby złożona przez wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu spełniać winien każdy z tych wykonawców, są zgodne z Wytycznymi kwalifikowalności. W odpowiedzi na powyższe Zastępca Dyrektora Departamentu Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pismem z dnia [...] marca 2018 r. udzielił Skarżącemu odpowiedzi, iż ww. zapisy są zgodne z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych kwalifikowalności oraz nienaruszenia przez Skarżącego określonej w nich zasady konkurencyjności w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia na realizację Projektu. Co więcej, również pismem z dnia [...] września 2018 r. organ ponownie potwierdził, że Skarżący dokonał wyboru wykonawcy robót budowlanych zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych kwalifikowalności oraz brak podstaw do dokonania korekty finansowej w zakresie kwoty 1.278.929,32 zł wraz z odsetkami.

Pogląd swój organ podtrzymał w pismach skierowanych do instytucji audytującej, w których kategorycznie nie zgodził się z wynikami przeprowadzonego audytu (pismo z [...] lipca 2020 r., k. admin. 71 oraz pismo z [...] sierpnia 2020 r., k. admin. 78 - na pisma te wskazuje strona Skarżąca we wnioskach dowodowych stanowiących załącznik do skargi). Dodatkowo istotnym faktem jest okoliczność, iż inwestycja była weryfikowana w postaci kontroli postępowania przetargowego (wyłonienia wykonawcy) jak również kontroli po realizacji inwestycji. Wszystkie powyższe czynności dokonywane były przez Instytucję Zarządzającą - Zarząd Województwa P.. Wyniki tych postępowań jednoznacznie wskazywały na brak uchybień Skarżącego, co stanowiło podstawę do realizacji płatności.

18. Pomimo tak jednoznacznych zapewnień Beneficjenta ocena prawna wyrażona w zaskarżonej decyzji okazała się zgoła odmienna. Nie sposób podzielić stanowiska Zarządu Województwa, iż nie ma znaczenia okoliczność, że organ wcześniej nie stwierdził naruszenia zasady konkurencyjności w zamówieniu na roboty budowlane, jak również że bez znaczenia pozostaje fakt zwrócenia się przez nią do instytucji audytowej pismami z [...] sierpnia 2020 r., w których przedstawiła stanowisko odmienne w zakresie wykrytej nieprawidłowości. W ocenie tut. Sądu takie zachowanie organu jest istotne dla oceny prawidłowości przebiegu postępowania administracyjnego, albowiem podważa zaufanie obywateli do organów państwa oraz wpływa ujemnie na ich kulturę prawną. W demokratycznym państwie prawnym jednostka ma prawo oczekiwać od organu administracji publicznej, działającego wyłącznie na podstawie i w granicach obowiązującego prawa, stałości formułowanych na tle określonego stanu faktyczno-prawnego poglądów. Z uwagi na powyższe uchybienia proceduralne w ocenie składu orzekającego organ dopuścił się obrazy art. 8 k.p.a.

19. Główną wadą prawną zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa, która skutkowała wyeliminowaniem jej z obrotu prawnego jest naruszenie przez organ art. 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z tą normą prawną uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. dotyczy wad uzasadnienia decyzji. Uzasadnienie aktu administracyjnego, stanowiąc jego integralną część, wpływa na jego treść. Sporządzenie uzasadnienia jest nie tylko wymogiem formalnym - wynikającym wprost z brzmienia art. 107 § 1 i 3 k.p.a. - ale także ma istotne znaczenie merytoryczne. Przedstawienie toku rozumowania organu administracyjnego wpływa na kontrolę rozstrzygnięcia w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Jak wskazuje się w orzecznictwie, np. w wyroku NSA z dnia 6 października 2020 r., I OSK 3235/18, uzasadnienie decyzji jest wadliwe nie tylko wtedy, gdy nie zawiera wszystkich wymaganych elementów, ale także wtedy, gdy mimo formalnej poprawności jego treść - ze względu np. na ogólnikowość stwierdzeń i argumentów - nie pozwala na skontrolowanie poprawności rozstrzygnięcia sprawy, a tym samym czyni w stopniu istotnym wątpliwym poprawność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sprawie.

Wskazać również trzeba, iż uzasadnienie faktyczne i prawne jest ważnym elementem decyzji, ponieważ przedstawia tok rozumowania organu, który doprowadził do wydanego rozstrzygnięcia. Prawidłowo zredagowane uzasadnienie wymaga logicznego i czytelnego przedstawienia przez organ swojego stanowiska. Poprawne pod względem merytorycznym uzasadnienie ma kluczowe znaczenie dla realizacji zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a. Trzeba też dodać, iż sporządzenie uzasadnienia decyzji ma charakter następczy w stosunku do samego podjęcia decyzji w sprawie. Dlatego uwzględnienie skargi opartej o samoistne naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. może mieć miejsce w sytuacji, kiedy na podstawie uzasadnienia decyzji nie da się ustalić motywów organu, które doprowadziły do określonego rozstrzygnięcia (wyrok WSA w Krakowie z dnia 6 listopada 2017 r., II SA/Kr 1023/17). Co ważne, pełna realizacja ww. normy prawnej ma istotne znaczenie zwłaszcza przy ocenie prawidłowości decyzji o charakterze uznaniowym.

19. Z przedstawionym powyżej rozumieniem naruszenia art.107 § 3 k.p.a., z którym tut. Sąd w pełni się zgadza, mamy do czynienia w sprawie niniejszej, w zakresie uzasadnienia rozstrzygnięcia co do nieobniżenia poziomu korekty do 5 %. Przypomnieć trzeba, iż organ dokonał obniżenia korekty finansowej na podstawie § 3 Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych. Zgodnie z § 1 rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Z kolei zgodnie z ustępem 2, charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Organ, dla określenia wysokości korekty finansowej zasadnie posłużył się metodą wskaźnikową, tj. wskaźnikami procentowymi ujętymi w załączniku do rozporządzenia, które wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Zgodnie z poz. 12 ww. załącznika za naruszenie kwalifikowane jako ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców korekta wynosi 25%, z możliwością obniżenia do 10% albo 5%.

20. W sprawie niniejszej IZ RPOWP skorzystała z powyższej możliwości, obniżając korektę do poziomu 10 %, krótko wyjaśniając motywy takiego rozstrzygnięcia. Jednocześnie Zarząd Województwa nie dopatrzył się podstaw do dalszego obniżenia korekty do 5%. Rację przyznać należy Skarżącemu, iż organ, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 107 § 3 k.p.a., nie wyjaśniła Beneficjentowi, jakie motywy przyświecały jej w niedostrzeżeniu podstaw do obniżenia korekty finansowej do poziomu 5%. Zamiast tego organ ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego stwierdzenia, w żaden sposób nie uzasadniając swojej - negatywnej dla Beneficjenta - decyzji w tym zakresie. A zatem w ocenie Sądu organ uzasadnił przedmiotową decyzję w sposób niepełny, i to w zakresie mającym bezpośredni wpływ na istotę sprawy, tj. na wysokość kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu. Ponadto wskazane uchybienie uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej przez Sąd, a zatem musiało skutkować jej uchyleniem.

Wskazać przy tym należy, iż wyczerpujące uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia w zakresie wysokości zastosowanej stawki procentowej jest niezwykle istotne dla Strony z punktu widzenia nałożonego na nią w zaskarżonej decyzji obowiązku. Uznaniowe zastosowanie 10-cio, a nie 5-cio %-owej stawki oznacza w istocie o wiele bardziej dolegliwe obciążenie finansowe dla Beneficjenta, albowiem kwota zobowiązania przypadającej do zwrotu przy zastosowaniu stawki 5% wynosiłaby 639.464,66 zł, a nie 1.278.929,32 zł, co niewątpliwie jest kwotą bardzo dotkliwą i prawdopodobnie powodującą poważne konsekwencje finansowe w budżecie Strony i jej płynności finansowej, a być może skutkująca koniecznością pozyskania kredytu bądź innego finansowania w celu wykonania decyzji i uniknięcia egzekucji administracyjnej. Rację ma Skarżący, iż odstąpienie przez organ od przedstawienia argumentacji dla tak istotnej z perspektywy Skarżącego kwestii w istocie pozbawia go możliwości obrony swoich słusznych interesów oraz prowadzenia polemiki z organem w zakresie, w jakim odstąpił on od przedstawienia argumentów i przesłanek podjętej decyzji. Również z tych względów rozstrzygnięcie w zakresie zastosowanej stawki procentowej powinno uwzględniać słuszny interes Strony oraz być szczegółowo uzasadniona obiektywną i rzetelną argumentacją, jak tego wymaga art. art. 107 § 3 k.p.a.

Zasadnie argumentuje autor skargi, iż nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy w określonym stanie faktycznym istniałyby podstawy dla zastosowania obniżenia poziomu korekty do 5% jest pochylenie się nad kwestią szkody w związku z potencjalnymi naruszeniami, której zaistnienie lub możliwość zaistnienia w budżecie Unii Europejskiej warunkuje nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu środków. Organ przyznał w zaskarżonej decyzji, iż rzadko da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia spowodował szkodę dającą się wymiernie ustalić. Słusznie też organ zaznaczył, że z taką właśnie trudną do oszacowania co do wartości szkodą w budżecie ogólnym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, a także że nie jest możliwe stwierdzenie, jaki wpływ na wynik postępowania miałoby przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasady konkurencyjności w zakresie sposobu weryfikacji przez Zamawiającego spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego, skoro zatem ustalenie wysokości potencjalnej szkody w budżecie UE ma w niniejszej sprawie charakter rozważań czysto hipotetycznych, a jej wymierne ustalenie jest de facto niemożliwe, tym bardziej konieczne jest głębsze pochylenie się przez organ nad zastosowaną stawką procentową, mając na uwadze słuszny interes Strony. W ocenie tut. Sądu naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. powoduje również niespełnienie omówionej już zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, a zatem stanowi naruszenie art. 8 § 1 k.p.a.

21. Ponownie rozpoznając sprawę organ w pierwszej kolejności rozważy konsekwencje naruszenia art. 8 § 1 k.p.a., tj. zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz art. 2 Konstytucji RP, a więc zasady ochrony zaufania obywatela do państwa i do prawa. Wobec konstatacji Sądu, że sprzeniewierzając się powyższym zasadom sam organ wprowadził Skarżącego w błąd i przyczynił się w sposób znaczący do naruszenia przez Skarżącego zasady konkurencyjności, wskazane będzie rozważenie przez Zarząd Województwa możliwości odstąpienia od zastosowania wobec Skarżącego sankcji w niniejszej sprawie, o ile pozwolą na to stosowne przepisy prawa.

Jeśli w efekcie tych rozważań organ uzna, że wymierzenie sankcji jest obligatoryjne, wówczas organ uwzględni powyższe wskazania dotyczące konieczności przedstawienia uzasadnienia prawnego w sposób realizujący nakaz wynikający z art. 107 § 3 k.p.a. oraz umożliwiający kontrolę legalności skarżonej decyzji. Ponadto, mając na uwadze słuszny interes Strony, organ rozważy możliwość zastosowania obniżenia poziomu korekty do 5%, stosownie do poz. 12 załącznika do rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych.

22. Z tych względów, uznając skargę za uzasadnioną Sąd, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 209 p.p.s.a. oraz w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 265).