Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 287/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-07-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1, art. 141, art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1, art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7 ust. 1, 1a i 2, art. 23a, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121 par. 2, art. 124, art. 191, art. 190 par. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Protokolant Aneta Szmyt po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpoznaniu odwołania "A" Sp. Z o.o. (dalej: strona, strony skarżącej), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] listopada 2012 r. ([...]), o nałożeniu na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach losowych poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] listopada 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "B" w S. - kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych, w wyniku której stwierdzili w lokalu eksploatowanie automatu do gry HOT SPOT PLATIN (nr [...]). Urządzenie to nie posiadało cech potwierdzających jego rejestrację, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ustalono, na podstawie umowy z [...] stycznia 2011 r. zawartej między stroną skarżącą a właścicielem lokalu, że właścicielem tego urządzenia jest strona skarżąca, że przedmiotowe urządzenie nazwano symulatorem.

W wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu stwierdzono, że gry urządzane na przedmiotowym automacie mały charakter losowy i pozwalały na uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

W wyniku dalszych czynności procesowych, w szczególności opinii biegłego sądowego ustalono, że gry na tym urządzeniu były grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – urządzanymi poza kasynem gry i bez ważnego zezwolenia.

Po przeprowadzeniu postępowania, organ celny pierwszej instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, decyzja z dnia 15 listopada 2012 r. wymierzył stronie skarżącej – jako właścicielowi automatu i podmiotowi czerpiącemu z tytułu eksploatacji zyski, a zatem organizatorowi gry – karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, podnosząc, że nigdy nie urządzała gier hazardowych, a sporny automat jest jedynie symulatorem i nie jest przystosowany do wypłat jakichkolwiek wygranych. Podniosła, że dowodem, który pozwala uznać urządzenie z automat do gier hazardowych, jest opinia tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek dowód.

Utrzymując rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepisy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto, jak wyjaśnił, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ II Instancji podniósł, że ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że gry urządzane na spornym automacie, miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego spełniona została przesłanka z cytowanego przepisu. Wniosek taki wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym oględzin, eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Dodatkowo, w ocenie organu, również treść umowy użyczenia lokalu oraz napisy umieszczone na automatach wskazują na fakt, że zainstalowany automat służył podniesieniu atrakcyjności lokalu, a zatem celom czysto komercyjnym.

Dalej organ wywodził, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, bowiem ich wynik nie jest zależny od umiejętności gracza, gracz nie ma de facto żadnego wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w wygrywający układ. Twierdzenia strony, jakoby automat był jedynie symulatorem gry, bowiem nie wypłaca żadnych wygranych, w przekonaniu organu pozostają bez znaczenia. Organ wyraźnie podkreślił, że definicja gier na automatach nie zawiera elementu konieczności uzyskania wygranej, ustanawiając warunki konieczne: element losowości i komercyjność. Natomiast o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia, a jego cechy. W rozpoznawanej sprawie, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie przysługujących uprawnień, organy celne nie mają zaś wątpliwości, że badany automat służył do urządzania gier losowych.

Organ drugiej instancji podniósł, że w przedmiotowej sprawie – jako dotyczącej wymierzenia kary z tytułu urządzenia gier na automacie poza kasynem gier - nie zachodzi przesłanka poddania automatu badaniu w uprawnionej jednostce badającej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenie o nazwie HOT SPOT PLATINI nr [...] jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na to, że gry rozgrywane na badanym automacie mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry, jak również ewentualne uatrakcyjnienie lokalu nie może być interpretowane jako cel komercyjny, albowiem zgodnie z ogólnie przyjętą definicją za "komercyjny" uznaje się firmy lub działania nastawione na zysk związany z odnoszeniem konkretnej korzyści materialnej ze swoich działań.

2. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 190 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, polegające na braku obligatoryjnego zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego oraz eksperymentu procesowego, na co najmniej 7 dni przed terminem jej przeprowadzenia, przez co uniemożliwiono stronie branie udziału w przeprowadzeniu dowodu, zadawanie pytań biegłemu oraz składanie oświadczeń;

3. przepisów prawa podatkowego formalnego, a to art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie twierdzenie to oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat oprogramowania komputerowego urządzenia o nazwie HOT SPOT PLATINI, podczas gdy to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, czy też działają na podstawie z góry ustalonego programu komputerowego, a ponadto z opinii biegłego wynika tylko, że na przedmiotowym urządzeniu zainstalowano gry zawierające element losowości, a nie gry o wyłącznie losowym charakterze;

4. przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów.

Strona skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] listopada 2012 r., wymierzającej karę pieniężną w związku z eksploatacją automatu do gier poza ośrodkiem gier i umorzenie postępowania,

ewentualnie o:

2. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] listopada 2012 r., wymierzającej karę pieniężną w związku z eksploatacją automatu do gier poza ośrodkiem gier, i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi spółka uznała za bezsporne, że urządzenie o nazwie HOT SPOT PLATIN nie wypłacało grającym wygranych i nie umożliwiało kontynuacji gry, co potwierdził w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W.

Organy celne dowolnie uznały, że badane urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przyjmując wadliwie, że gry rozgrywane na nim mają charakter losowy, a ponadto organizowane były w celach komercyjnych, z uwagi na to, że celem użyczenia powierzchni lokalu było uatrakcyjnienie lokalu.

Zdaniem strony skarżącej, ewentualne uatrakcyjnienie lokalu nie może być interpretowane jako cel komercyjny, albowiem zgodnie z ogólnie przyjętą definicją za "komercyjne" uznaje się firmy lub działania nastawione na zysk związany z odnoszeniem konkretnych, wymiernych korzyści materialnych ze swoich działań. W tym przypadku chodzi o wymierną, materialną korzyść majątkową.

Można nawet wysunąć tezę, że osoby grające na tych automatach w barze, w żaden sposób nie przyczyniały się do rozwoju komercyjnego baru, a wręcz przeciwnie, ponosiły koszty gry, ze szkodą dla lokalu, albowiem zamiast kupować produkty przeznaczone do sprzedaży w barze, środki pieniężne przeznaczały na grę.

W zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na tym urządzeniu zawierają element losowości, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry. Takim dowodem nie może być wydana w sprawie opinia biegłego już choćby tylko dlatego, że została sporządzona z naruszeniem procedury, ale także dlatego, że nie sposób, mając na względzie treść tej opinii, ustalić, jakie konkretnie eksperymenty zostały przeprowadzone na badanym urządzeniu, z których to eksperymentów wywiedziono wniosek o całkowitej losowości urządzenia, co wymaga przecież udowodnienia.

W ocenie skarżącej już sama inicjacja, w odpowiednim konkretnym momencie gry przez gracza, który aktywuje urządzenie do gry, jest elementem mającym bezpośredni wpływ na to urządzenie i prowadzoną grę, co wyklucza możliwość sformułowania tezy o wyłącznie losowym charakterze urządzenia.

Uruchomienie gry następuje po wrzuceniu monety do otworu wrzutowego i naciśnięciu przycisku startowego. Czas gry uzależniony jest od umiejętności gracza w zakresie rozsądnie podejmowanego ryzyka w wyborze stawki. Jest to typowa cecha większości gier komputerowych. Popełnienie błędu przez gracza, np. poprzez zbyt wysokie stawki może spowodować wcześniejsze zakończenie gry. Te okoliczności świadczą o braku losowości gier zainstalowanych na badanym urządzeniu.

Ponadto zamontowane w urządzeniu zegary czasowe, ograniczają czas gry. Wrzucenie monety ogranicza czas gry określonej liczby minut (za 1 zł można grać 1 minutę). Po tym czasie wyłącza się klawiatura i aby ponownie uruchomić grę należy wrzucić następną monetę. Stan wygranych punktów po zakończeniu czasu gry zostaje skasowany. Rozpoczęcie nowej gry wymaga zapłacenia ponownie określonej kwoty. Celem gry jest zatem uniknięcie błędu kończącego grę i odpowiednie wykorzystanie kredytu punktowego.

Oczywiście czas jest często interpretowany w kategorii losu, ale w niniejszym przypadku czas gry, który uzależniony jest od liczby wrzuconych monet, jest zatem jednostką czasową, a ta nie ma nic wspólnego z losem, czy z elementem losowości.

Skarżąca zaznaczyła, że – w kontekście wydanej opinii biegłego – w sprawie naruszono bezwzględnie obowiązujące przepisy procedury, obligujące organ do zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i eksperymentu, na co najmniej 7 dni przed terminem jej przeprowadzenia. Warunku tego, określonego w art. 190 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa nie spełniono, przez co uniemożliwiono stronie branie udziału w przeprowadzeniu dowodu, ewentualne zadawanie pytań biegłemu oraz składanie oświadczeń.

W sprawie niesłusznie ustalono, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy taki wniosek oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat oprogramowania komputerowego urządzenia o nazwie HOT SPOT PLATIN.

Nie przeprowadzono również badania technicznego automatu, a przede wszystkim jego oprogramowania komputerowego, podczas gdy to właśnie oprogramowanie ma decydujące znaczenie przy rozstrzyganiu, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy. W sprawie nie do końca jest jasne, czy wynik gry zależy wyłącznie od przypadku, czy też od z góry ustalonego i realizowanego przez program komputerowy scenariusza.

W przekonaniu skarżącej jedynie biegły z zakresu oprogramowania maszyn cyfrowych i informatyki może w sposób bezstronny, fachowy i kategoryczny dokonać oceny charakteru urządzenia i prowadzonych na nim gier, poprzez zbadanie działania programu kierującego pracą urządzenia i prezentującego wygrane na monitorze automatu. O losowości uzyskiwanych wyników będą bowiem decydować algorytmy matematyczne użyte w treści programu symulującego urządzenie mechaniczne.

W tym przypadku istnieje uzasadnione przypuszczenie, graniczące z pewnością, że program komputerowy może realizować z góry ustalony scenariusz gry, manipulując częstotliwością i wysokością wygranych, długością gry, co pozbawia, zdaniem skarżącego, tę grę charakteru losowości w rozumieniu ustawy.

W ocenie strony skarżącej zaskarżone decyzje wydano na podstawie przepisów ustawy, które nie powinny być stosowane z uwagi na wadliwość w procesie ich powstawania i uchwalania. Według art. 8 ust. 1 dyrektywy Unii Europejskiej 98/34/WE z 1998 r., przed uchwaleniem przepisów ustawy, które mają charakter techniczny, projekt takich przepisów powinien być bezwzględnie przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji.

Powszechnie znana jest sytuacja i okoliczności powstawania przepisów ustawy o grach hazardowych, który to proces cechowała wyjątkowa skrótowość, ponadprzeciętna szybkość procesu uchwalania, co odbiło się na jakości przepisów, ale także na naruszeniu obowiązku notyfikacji. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych została uchwalona w 2 dni, wchodząc w życie 1 stycznia 2010 r.

Strona skarżąca zaznaczyła, że przepis techniczny, to przepis ustalający wymagania techniczne albo bezpośrednio, albo przez włączenie treści normy, specyfikacji technicznej lub kodeksu postępowania, albo przez powołania się na nie. Określa on między innymi wymagania techniczne, które muszą być spełnione przez produkt: wyrób, lub usługę; zasady postępowania podczas realizacji procesu. Przepisami technicznymi są (między innymi) dyrektywy i zarządzenia Rady Unii Europejskiej. Przepis techniczny może zawierać postanowienia sformułowane w sposób ogólny lub z podaniem szczegółów technicznych, może powoływać się na uznane reguły techniczne, może zawierać tekst normy włączony dosłownie lub w treści.

W ocenie skarżącej – która ma na uwadze fakt, że w lipcu 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że polskie przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu regulacji unijnych, pozostawiając konkretne przypadki do rozstrzygnięcia przez polskie sądy – należy stwierdzić, że przepisy art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają niewątpliwie charakter przepisów technicznych.

W konsekwencji ich zastosowanie w niniejszej sprawie było niedopuszczalne, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Organ odwoławczy zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) uznał art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 93/34/WE. Wywiódł przy tym, że nawet gdyby uznać argumentację TSUE co do charakteru art. 14 ust. 1 i obowiązku jego notyfikacji, to obowiązująca ustawa nie przewiduje możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry, oprócz przypadków wskazanych wyraźnie w ustawie (salony gier, punkty gier na automatach o niskich wygranych).

Podniesiono w tym zakresie, że podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia nie był 14 ust. 1 tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie został oceniony w wskazanym orzeczeniu; poza tym przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2) znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne ", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12 "przepisy przejściowe i dostosowujące". Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia 19 lipca 2012r. Rozszerzające traktowanie znaczenia w/w orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 21 wydaje się być nieuprawnione.

Ponadto podniesiono, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że w/w wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to w orzeczeniu publikowanym w dniu 19.07.2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach jardowych) mają charakter "przepisów technicznych" wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Trybunał uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić czy takie zakazy (jak te - wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2) których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 orzeczenia).

Brak jest podstaw do uznania, że związku z orzeczeniem TSUE, należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy grach hazardowych uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy przedmiotowego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych – uwaga Sądu] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu spółki – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry –do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 ustawie o grach hazardowych.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według reguły zawartej w art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 ustawy o grach hazardowych).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty [...] zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie [...] zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Praw o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry hazardowe bez:

1) koncesji;

2) zezwolenia;

3) dokonania zgłoszenia;

4) wymaganej rejestracji automatu do gry;

5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 ustawy o grach hazardowych, dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a, wszak – niezależnie od faktu, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a ustawy o grach hazardowych nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

Niezależnie od przedstawionego w piśmiennictwie stanowiska w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji unormowania ujętego w art. 14 ustawy o grach hazardowych, któremu przypisuje się powiązanie z art. 89, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy.

Wprawdzie w kilku sprawach, w których wystąpiła kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów prawa krajowego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanego unormowanie przez organy krajowe, w szczególności zaś przez sądy (zob. wyroki z dnia: 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca 2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04; 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; 9 czerwca 2011 r., C-361/10), jednakże – co nie bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie – obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (jako prawa pierwotnego), ani też z żadnego wyraźnego postanowienia dyrektywy 98/34/WE.

W tym kontekście trzeba zaakcentować, że orzeczenia TSUE wiążą sądy w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez TSUE, natomiast powoływanie się na jego rozstrzygnięcia w innych sprawach następuje wyłącznie wskutek uznania autorytetu orzecznictwa tego Trybunału i mocy argumentów prezentowanych w poszczególnych judykatach.

W żadnym zaś razie TSUE nie jest właściwy do wykładni unormowań krajowych, czy też do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, nawet wówczas, gdy prawo takie zostało ustanowione w celu wykonania zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa krajowego należy bowiem do stosujących je organów krajowych – sądów i trybunałów konstytucyjnych.

Przy ocenie skutków niedopełnienia procedury notyfikacji nie można pomijać faktu, że w polskim systemie prawnym najwyższym w hierarchii źródeł prawa pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z art. 8 ust. 1 Ustawy Zasadniczej, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Według zaś art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", co wskazuje na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, w żadnym zaś razie nad Ustawą Zasadniczą.

Tym samym zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich znajdzie zastosowanie w przypadku konfliktu między unormowaniem krajowym a przepisem unijnym. Zasada ta określa zatem pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże, nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Wprawdzie polskie sądy samodzielnie rozstrzygają kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej), są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), nie zostały jednak wyposażone w kompetencje do samoistnego stwierdzenia niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową lub z Konstytucją. Na sądach i organach wykonawczych ciąży zatem konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustawy tak długo, dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, a więc dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego.

Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś wówczas, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP).

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że zakwestionowane unormowania mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał – stwierdzając ich niekonstytucyjność – wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego.

Ponadto możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi mieć umocowanie w Konstytucji RP. Ewentualną podstawę może stanowić art. 91 ust. 2 i ust. 3 Ustawy Zasadniczej, formułujący zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy. W zakresie ostatniej kategorii unormowań, a więc aktów stanowionych przez organizacje międzynarodowe (w tym zbiorze znajdą się także dyrektywy przyjęte przez Parlament Europejski i Radę), zasada pierwszeństwa obowiązuje wtedy, gdy występuje "kolizja z ustawami" (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP).

Stosowanie zasady pierwszeństwa oznacza, że każdy adresat normy prawnej – a więc nie tylko organ państwa, ale także jednostka – w razie kolizji dyrektywy lub innego prawa stanowionego przez Unię Europejską z ustawą, powinien podporządkować się pierwszemu prawu (reguła kolizyjna z art. 91 ust. 3 Konstytucji). Stosowanie tej zasady nie prowadzi jednak do pełnej utraty mocy obowiązującej ustawy, z której wynika norma prawna kolidująca z prawem Unii Europejskiej, lecz do wybrania jako podstawy działania normy prawnej przyjętej w prawie Unii Europejskiej.

Wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP pozwala twierdzić, że zawarte w nim unormowanie nie może mieć zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść unormowania przyjętego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje przecież w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego, jego adresatem są zaś odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie aktualizacji normy nakazującej notyfikację nie ma jeszcze normy ustawowej, która mogłaby wejść w ewentualną kolizję z pierwszą normą. Zasadniczo odmienny jest także zakres ich zastosowania. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa unijnego.

Dotychczasowe uwagi mają zastosowanie także do ustalenia relacji między treścią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz obowiązkiem notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/34/WE. Unormowania te nie pozostają ze sobą w kolizji, co oznacza, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Do absurdu prowadziłoby wnioskowanie, że zamiast art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, należałoby – na zasadzie pierwszeństwa – zastosować obowiązek notyfikacji wynikający ze wspomnianej dyrektywy.

Poczynione uwagi nie upoważniają jednak do twierdzenia, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie ma żadnego znaczenia dla kwestii stosowania ustawy, której projekt podlegał notyfikacji. Istotne jest bowiem spostrzeżenie, że tego typu uchybienie należy do wadliwości procesu stanowienia prawa.

Określenie obowiązków nakładanych na podmioty uczestniczące w procesie stanowienia prawa może być w pewnym zakresie przekazane do kompetencji organizacji międzynarodowych, w tym Unii Europejskiej, na podstawie art. 90 ust. 1 Konstytucji RP. Jednakże znaczenia i skutków niedochowania nałożonych przez te organy na polskiego ustawodawcę nie można oceniać bez uwzględnienia, przyjętej w Konstytucji RP, koncepcji źródeł prawa. Ustawa Zasadnicza nie przewiduje, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Spoglądając jednak na znaczenie, funkcje i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiego projektu unormowania zawierającego "przepisy techniczne", można zasadnie twierdzić, że proces notyfikacji jest także elementem konstytucyjnego porządku stanowienia ustaw. Taki zabieg interpretacyjny pozwoliłby uznać uchybienia w procesie notyfikacji za naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Mając na uwadze zasadę pewności prawa oraz – akceptowane powszechnie w polskich systemie prawnym – domniemanie konstytucyjności ustaw a także skoncentrowaną kontrolę badania konstytucyjności ustaw, należy przyjąć, że jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu (procesu) ustawodawczego i wyeliminowania ustawy ze zbioru legalnych aktów normatywnych jest Trybunał Konstytucyjny. Samodzielne kompetencje w tym zakresie nie przysługują bowiem nie tylko sądom powszechnym i sądom administracyjnym, ale także Sądowi Najwyższemu i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma bowiem moc powszechnie obowiązującą, a jego skutki odnoszą się do wszystkich sądów i innych organów władzy publicznej, co w konsekwencji może zapobiec stosowaniu wadliwie uchwalonego przepisu w toczących się i przyszłych sprawach.

Przedstawione wywody pozwalają zaaprobować pogląd, według którego naruszenie – wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE – obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13). Dlatego też do czasu podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, nie ma podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów strony skarżącej.

1) Przede wszystkim nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przez – jak ujęto w skardze – ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

2) Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne, odmiennie aniżeli strona skarżąca, zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych.

Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

3) W działaniu organów celnych trudno doparzyć się naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

4) Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej, granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

5) W rozpoznawanej sprawie nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej przez – jak podnosi strona skarżąca – niezawiadomienie spółki o przeprowadzonych dowodach. Należy bowiem zauważyć, że postanowieniem z dnia [...] września 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy opinię sporządzoną przez biegłego sądowego, oraz umowę użyczenia z dnia [...] stycznia 2011 r., zawartą między dysponentem lokalu a spółką, o czy strona skarżąca została skutecznie zawiadomiona.

Również Dyrektor Izby Celnej we W. (postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r.) dochował powinności wyznaczenia spółce siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Przywołane okoliczności wskazują, że spółka miała zapewniony udział w każdej fazie postępowania administracyjnego i bez uszczerbku dla własnych interesów mogła odnieść się do zgromadzonych w sprawie dowodów i przeprowadzić polemikę z ustaleniami organów celnych.

6) Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie – nazywane przez stronę "symulatorem" – umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 ustawy o grach hazardowych.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.