Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2762/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 llit. c, art. 200, art. 205 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 124,
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Matylda Arnold-Rogiewicz, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2017 r. sprawy ze skargi D. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia (...) sierpnia 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz D. P. kwotę 5537 (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 990), dalej: "ustawa o Służbie Celnej", w dniu 18 sierpnia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu P. znajdującym się w S. przy ul. [...] i ujawnili dwa włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach B. nr [...] oraz H. nr [...].

W miejscu kontroli przeprowadzono oględziny zewnętrzne urządzeń oraz eksperymenty procesowe w celu sprawdzenia, czy gry na tych urządzeniach mają charakter gier losowych. Funkcjonariusze ustalili też, że kontrolowany lokal należy do D.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. (dalej "Skarżący"), natomiast właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych automatów jest K.M.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), dalej: "K.k.s." ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") wszczął wobec Skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku przeprowadzeniu postępowania organ ten wydał w dniu [...] maja 2016 r. decyzję nr [...], którą wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier hazardowych na ww. automatach poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej: "O.p."., w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), dalej: "u.g.h.", wydał w dniu [...] sierpnia 2016 r. decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC z dnia [...] maja 2016 r.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy powołał się na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., który definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Następnie Dyrektor IC przypomniał ustalony stan faktyczny uznając za bezspornie, iż objęte decyzją I instancji automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), gdyż posiadają m.in.: monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), systemy sterowania i są zasilane energią elektryczną.

Zdaniem organu II instancji gry na spornym urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych, gdyż automat był udostępniony publicznie w P. znajdującym się w S. przy ul. [...]. Urządzenia posiadały ponadto wrzutniki monet i akceptory banknotów, natomiast warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Opierając się o wyniki przeprowadzonych eksperymentów procesowych Dyrektor IC stwierdził, że gry na spornych automatach mają charakter losowy. Proponowane na spornych automatach gry polegają na manualnym trafieniu w przycisk START w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów, które zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Wynik gry zależy od zatrzymania bębnów przez program gry, zatem nie można w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry, natomiast o wyniku przesądza zainstalowany na urządzeniach programu gry. Dyrektor IC przyjął więc, że jeżeli wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. Tym samym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy. Gra ma charakter losowy, ponieważ czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).

Dalej organ odwoławczy podał, że przedmiotowe automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci dodatkowych punktów kredytowych dających możliwość rozpoczęcia nowej gry, które zostały automatycznie przelane na konto gracza. Tym samym gry na tych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Następnie Dyrektor IC wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzanie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez zapewnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Ponadto czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być wykonywane wspólnie z innymi osobami. Urządzanie i prowadzenie gier na automatach są to bowiem czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Istotne jest zatem zaangażowanie w udostępnianie automatów, zarządzanie nimi (obsługa i serwis) oraz ewentualne czerpanie z tych działań korzyści.

Organ odwoławczy podał, iż w trakcie kontroli P. ujawniono umowę najmu części tego lokalu z dnia [...] lipca 2015 r. zawartą pomiędzy Skarżącym jako wynajmującym, a K.M., jako najemcą. Jej przedmiotem była dzierżawa 2 m2 powierzchni skontrolowanego lokalu, na której najemca miał ustawić urządzenia rozrywkowe. Z tytułu umowy najmu najemca zobowiązany był do zapłaty Skarżącemu miesięcznego czynszu w wysokości 1000 zł. Skarżący natomiast zobowiązany był do sprawowania stałego nadzoru na ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania wynajmującego o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Zdaniem organu przyjęcie przez Skarżącego obowiązków, które nie wchodzą w zakres typowej umowy dzierżawy wskazuje na jego aktywny udział w przedsięwzięciu urządzania gier na spornych automatach poza kasynem gry.

Dyrektor IC podkreślił, Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry ani też innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h., w tym zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Jednakże w chwili zawierania umowy najmu miał świadomość jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w jego lokalu. Jednocześnie wiedział o koncesjonowanym charakterze działalności w zakresie hazardu, gdyż jest to w Polsce wiedza powszechna. Jako przedsiębiorca powinien dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz jego uprawnień do urządzania gier na automatach, co można zrobić na podstawie danych dotyczących posiadanego zezwolenia, dostępnych we właściwym miejscowo urzędzie celnym. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności i jest to okoliczność ją obciążająca. Zdaniem organu z powodu umożliwienia działania spornych automatów poprzez m.in. zapewnienie warunków lokalowych, umożliwienie ich instalacji i eksploatacji, należy uznać Skarżącego za urządzającego gry hazardowe na automatach poza kasynem gry. Czerpał korzyści finansowe z urządzania gier, zapewnił warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadził działalność (dostęp do mediów i serwis), a na zainstalowanych automatach można było prowadzić gry, gdyż nie były one zablokowane ani nie znajdowały się w trybie serwisowym. Urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej, były sprawne technicznie, tj. przygotowane do prowadzenia gier i znajdowały się w lokalu, będącym miejscem publicznie dostępnym, do czego aktywnie przyczynił się Skarżący.

Tak ustalony stan faktyczny pozwolił organowi odwoławczemu na uznanie, iż w sprawie zaszły przesłanki do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ II instancji ustosunkował się do zarzutów odwołania.

Strona zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora IC do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając temu organowi naruszenie:

1. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

2. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku, co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzania gier na automatach,

3. art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

4. art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że Skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie Skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał,

5. art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej, choć są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

6. art. 2a O.p. w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść mojego mandanta.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie postawione organom zarzuty okazały się zasadne.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że sporne automaty wstawiono do lokalu na podstawie umowy Skarżącego z właścicielami urządzeń.

Przed przystąpieniem do rozważań merytorycznych należy zaznaczyć, że zastosowanie w sprawie znajdują przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym [...] sierpnia 2015 r., tj. w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że skontrolowane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z 2009 r.

Charakter automatów kontrolujący ustalili w oparciu o wyniki przeprowadzonych eksperymentów. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (obowiązującej w dniu kontroli), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Podkreślenia wymaga, że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominały automaty do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte na wynikach tych eksperymentów, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., gdyż gry na nich urządzane mają charakter losowy, bowiem gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry, ponadto cechuje je cel komercyjny, a automaty umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych. Nie może być więc mowy o błędnej wykładni przepisów, albowiem na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organy jednoznacznie wykazały, że zakwestionowane automaty stanowią urządzenia elektroniczne (komputerowe), umożliwiające wygrane rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności.

Jednak, zdaniem Sądu, przeprowadzona w sprawie ocena dowodów nie pozwala na ustalenie, że Skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ II instancji ustalił, że w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu K.M. będącemu właścicielem automatów do gier, Strona wyraziła zgodę na prowadzenie przez tą osobę działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Co więcej z udostępnienia części powierzchni lokalu pod automaty do gier Skarżący czerpał korzyści finansowe i zobowiązał się do sprawowania nad urządzeniami stałego nadzoru, przez co stał się urządzającym gry hazardowe. Urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry podlega karze pieniężnej. W opinii Dyrektora IC czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być bowiem wykonywane wspólnie z innymi osobami, a Strona była zaangażowana w udostępnianie automatów do gier (zawarła umowę najmu), sprawowała na nimi nadzór i czerpała z tych działań korzyści.

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, wypłacanie wygranych, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, czy też zatrudnienie odpowiedniego, przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu czy dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15). Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

W ocenie Sądu w kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. Skarżący istotnie zawarł z właścicielem automatów K.M. umowę najmu powierzchni użytkowej w jego lokalu, jednak żadne dowody zgromadzone w sprawie nie świadczą, że to Skarżący wykonywał czynności urządzającego gry, o jakich mowa powyżej. Przede wszystkim to nie on wyposażył lokal w odpowiednie sprzęty, a jedynie zawarł z podmiotem trzecim umowę najmu. Z treści § 1 ust. 2 umowy wyraźnie wynika, że to najemca ustawił w lokalu sporne automaty. Co więcej to najemca był uprawniony do dokonywania w przedmiocie najmu zmian adaptacyjnych, koniecznych do funkcjonowania instalowanych urządzeń (§ 3 ust. 2 umowy najmu). Skarżący istotnie zobowiązał się do nadzoru nad automatami i informowania najemcy o zauważonych usterkach, uszkodzeniach oraz nieprawidłowościach. Nie trudno jednak zauważyć, że takie oraz jeszcze inne dodatkowe czynności wykonywałby pracownik zatrudniony wprost przez najemcę. Pracownik obsługiwałby urządzenia i otrzymywał za to wynagrodzenie, czyli idąc tokiem rozumowania organów pośrednio czerpałby korzyści z działalności hazardowej. Nie oznacza to jednak, że mógłby być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., gdyż to nie pracownik zorganizował taką działalność. Podobnie jest w przypadku Skarżącego, który wynajął część powierzchni w swoim lokalu i zobowiązał się świadczyć pewne "usługi pracownicze" za co otrzymywał wynagrodzenie w postaci czynszu. Nie oznacza to jednak, że to on zorganizował działalność w postaci urządzania gier na spornych automatach w jego lokalu. Na tym etapie postępowania brak jest także podstaw do stwierdzenia istnienia jakiegokolwiek porozumienia między Skarżącym a K.M., polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. W sprawie trudno jest też uznać, że Skarżący czerpał zyski z procederu dotyczącego urządzania gier, a nie tylko ewentualne zyski z najmu lokalu i doglądania urządzeń. Co więcej organ całkowicie pominął § 3 ust. 3 umowy najmu, z którego wynika, że to najemca ponosi pełną odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją spornych urządzeń.

Ze względu na powyższe, zdaniem Sądu, na podstawie zebranego przez organy materiału dowodowego nie sposób ustalić, czy Skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające, że Skarżący podlegał karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. Skoro zatem w sprawie doszło do naruszeń procesowych, to w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 O.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 O.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 O.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 O.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego niniejszej sprawy dowodzi jednak naruszenia przez organ wielu z przedstawionych wyżej zasad przy jej rozstrzyganiu. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że Skarżący urządzał gry na spornym automacie. Za uzasadnione trzeba było uznać wszystkie te zarzuty naruszeń przepisów prawa sformułowane w skardze, które dotyczą możliwości skutecznego przypisania zainteresowanemu statusu podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. W niniejszej sprawie organy celne nie wykazały, aby Skarżący podejmował aktywne działania w urządzaniu gier na automatach gdyż nie przeprowadzono praktycznie żadnego postępowania dowodowego w tym zakresie. Skoro takie postępowanie nie zostało przeprowadzone to teza organów celnych, że Skarżący urządzał gry na automatach nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Decyzja o ukaraniu była zatem co najmniej przedwczesna, a to uzasadniało wyeliminowanie jej z obrotu.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ odwoławczy uwzględni przedstawione wyżej uwagi i przeprowadzi postępowanie wyjaśniające, w ramach którego ustali, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych, czy Skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał. Organ II instancji wyjaśni też okoliczności dotyczące funkcjonowania automatów do gier zainstalowanych w lokalu Skarżącego, w szczególności te dotyczące praw i obowiązków stron umowy najmu. Po zgromadzeniu całego materiału dowodowego należy dokonać wnikliwej jego analizy, a następnie wydać rozstrzygnięcie w sprawie.

Ponieważ Skarżący podniósł także zarzut niedopuszczalności zastosowania postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego oraz innych przepisów u.g.h., którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, godzi się stwierdzić, co następuje.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. Uzasadniając to stanowisko NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych (obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność) nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wspomnianej uchwały wynika, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej "p.p.s.a." statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty Skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

W ocenie Sądu, naruszenia przez organ art. 89 u.g.h. nie może uzasadniać również treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do tego zarzutu skargi opartego na tezie, że Strona objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie ww. przepisu, należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem Skarżący w toku postępowania nie wykazał posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

Mimo bezzasadności większości zarzutów skargi w sprawie doszło do naruszeń procesowych, a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

W związku z powyższym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.