Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1758/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części i poprzedzającą ją decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 84 a ust. 1, art. 102 ppkt 4 i art. 120 ust. 1 kt 2 oraz art. 129b, art. 86 ust. 2, art. 102 pkt 4, art. 120 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi F. Sp. j. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, nakazu usunięcia szyldu oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r. w części dotyczącej nakazu usunięcia szyldu; 2. w pozostałej części skargę oddala; 3. stwierdza, że decyzje, o których mowa w pkt 1, nie podlegają wykonaniu w uchylonej części; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej spółki F. Sp. j. z siedzibą w L. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie przepisów art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1, art. 102 pkt 4 i art. 120 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. – dalej także: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej: "k.p.a."), po rozpoznaniu odwołania "F." Spółka jawna z siedzibą w L. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie:

I. nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "[...]",

II. nakazu zaprzestania używania szyldu – [...],

III. nałożenia kary pieniężnej w kwocie 3.000 (trzy tysiące) złotych,

IV. nadania decyzji w pkt I i II rygoru natychmiastowej wykonalności;

- utrzymał w mocy pkt I, III, IV decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r., a

- w pkt II uchylił powyższą decyzję organu I instancji i orzekł co do istoty w ten sposób, że nakazał usunięcie szyldu "[...]", który to zawiera nazwę inną niż określona w zezwoleniu.

Powyższa decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Z akt sprawy wynika, że skarżąca spółka "F." Sp. j. z siedzibą w L. prowadzi aptekę ogólnodostępną przy ul. [...] w L., na podstawie zezwolenia nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r.

W dniu [...] stycznia 2012 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynęła informacja o rozpowszechnianiu przez aptekę ogólnodostępną położoną przy ul. [...] w L., prowadzoną przez skarżącą spółkę kart Programu "[...]" oraz stosowania szyldu z napisem "[...]".

W związku z powyższym doniesieniem, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia [...] lutego 2012 r. zwrócił się do strony skarżącej o wyjaśnienie:

1. czy prawdą jest, że apteki prowadzone przez skarżącą spółkę uczestniczą w programie "[...]", których organizatorem jest spółka "[...]" Sp. z o.o. (dalej: także organizator programu) oraz czy spółka "F." spółka jawna zawarł ze spółką "[...]" Sp. z o.o. umowę w przedmiocie uczestniczenia aptek prowadzonych przez stronę skarżącą w programie "[...]", a także

2. w przypadku uczestnictwa w powyższym programie o podanie:

- czy w systemach komputerowych, funkcjonujących w aptekach prowadzonych przez skarżącą spółkę, znajduje się zainstalowany program umożliwiający pacjentowi posiadającemu kartę naliczanie punktów w zamian za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie,

- jakich produktów dotyczy sprzedaż objęta punktacją,

- czy pracownicy apteki otrzymali polecenie od swych przełożonych co do rozprowadzania w/w kart i innych broszur z nim związanych,

3. czy skarżąca spółka uczestniczy w swoim programie lub na podstawie zawartych umów w programach jeszcze innych podmiotów.

Ponadto Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił skarżącej spółce uwagę, że oznaczenie apteki winno być zgodne z udzielonym zezwoleniem, a także wskazał, że umieszczony nad wejściem do apteki w okrągłym znaku napis "[...]" winien być usunięty.

W odpowiedzi na powyższe zapytanie organu skarżąca spółka oświadczyła w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r., że:

1. apteki prowadzone przez skarżącą spółkę uczestniczą w programie "[...]", zaś spółka posiada umowę z przedsiębiorcą "[...]" Sp. z o.o. regulującą między innymi także organizację programu,

2. w systemach komputerowych funkcjonujących w aptekach znajdują się programy, o których mowa w pytaniu,

3. sprzedaż objęta punktacją dotyczy suplementów diety, kosmetyków oraz sprzętu medycznego,

4. pracownicy apteki nie otrzymali polecenia, o którym mowa w pytaniu,

5. skarżąca spółka nie uczestniczy w programach innych podmiotów, a także

Skarżąca spółka nie odniosła się do kwestii związanej z napisem "[...]".

Do wspomnianego pisma strona skarżąca załączyła Regulamin Programu "[...]" oraz umowę z dnia [...] sierpnia 2009 r. zawartą pomiędzy stroną skarżącą a spółką "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w L. wraz z trzema aneksami z dnia [...] stycznia 2010 r., [...] kwietnia 2010 r. i [...] stycznia 2012 r.

W dniu [...] marca 2012 r. L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił stronę skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, dotyczącego reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w L. przy ul. [...] oraz reklamy jej działalności. Organ jednocześnie wniósł o wyjaśnienie, na jakiej podstawie i na czyje polecenie pracownicy apteki wydają pacjentom karty uczestnictwa w Programie "[...]", a także, jakie są zamierzenia skarżącej spółki w zakresie umieszczonego na aptekach napisu "[...]", a także, który z podmiotów uczestniczących w Programie finansuje wydawanie kart i broszur oraz wydaje produkty po obniżonych cenach i pokrywa różnicę pomiędzy ceną a obniżoną ceną płaconą przez pacjenta, a także o złożenie ewentualnie innych wyjaśnień.

W piśmie z dnia [...] marca 2012 r. strona skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, powiadomiła organ I instancji, że pracownicy w/w apteki wydają pacjentom karty uprawniające do uczestnictwa na podstawie umowy zawartej z organizatorem Programu, tj. spółką "[...]" Sp. z o.o. Strona wyjaśniła także, że pracownicy apteki wydają karty w związku z wykonywaniem swoich obowiązków pracowniczych, a wynika to ze współpracy spółki "F." sp. j. z organizatorem programu. Ponadto strona skarżąca oświadczyła, że nagrody, które są wydawane pacjentom, finansuje spółka K. Sp. z o.o. Strona wskazała ponadto, że również broszury i karty związane z uczestnictwem w programie, finansowane są przez organizatora programu. Jednocześnie strona skarżąca wyjaśniła, że w ramach programu nie stosuje się obniżek cen produktów leczniczych wydawanych pacjentom. Skarżąca spółka wyjaśniła ponadto, że program "[...]" jest organizowany i finansowany także przez producentów i dotyczy oferowanych przez nich wyrobów. Strona podniosła, że nie jest to program organizowany i finansowany przez aptekę, czy promujący jej działalność. Skarżąca spółka powołała się także na umowę ze spółką "K." Sp. z o.o. i Regulamin Programu "[...]" załączone do pisma z dnia [...] lutego 2012 r. Strona skarżąca, odnosząc się do zaleceń organu w przedmiocie usunięcia szyldu "[...]" - oświadczyła, że oznaczenie to pozostawało i będzie pozostawać na aptekach, jako realizacja umowy franczyzowej z właścicielem używanej nazwy. W konsekwencji strona skarżąca wniosła o umorzenie postępowania w sprawie z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na przepis art. 10 § 1 k.p.a., poinformował stronę skarżącą o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiocie naruszenia przez skarżącą spółkę art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ponadto organ poinformował stronę skarżącą o możliwości wypowiedzenia się w przedmiocie zebranego materiału dowodowego, a także o prawie wglądu w akta sprawy.

W wyniku rozpatrzenia sprawy L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie przepisów art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 129b ust. 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 w związku z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. - decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...]:

I. nakazał spółce F. prowadzącej aptekę ogólnodostępną w Łodzi zaprzestać prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie: "[...]"

II. nakazał zaprzestania używania szyldu – [...];

III. nałożył karę pieniężną w kwocie 3.000 (trzy tysiące) złotych;

IV. nadał niniejszej decyzji w pkt I i II rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że z uwagi na fakt, iż ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera legalnej definicji reklamy, posłużyć się należy w tym względzie definicją zawartą w wydanych opracowaniach słownikowych, a także orzecznictwem sądów administracyjnych. W związku z powyższym, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na Słownik Wyrazów Obcych, Wydawnictwo Naukowe PWN 1996, a także na Mały Słownik Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN 1996 - wskazał, że pod pojęciem "reklamy" należy rozumieć rozpowszechnianie informacji o danych towarach, ich zaletach, wartości, miejscach i możliwościach nabycia za pomocą plakatów, ogłoszeń w prasie, radiu i w telewizji, stanowiące zachętę do nabywania towarów lub korzystania z określonych usług. Z kolei, powołując się na orzecznictwo zarówno sądów administracyjnych, organ I instancji stwierdził, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VlI SA/Wa 2215/07), a także, że reklamą może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych (tak /w:/ wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07), a także, iż reklamą działalności apteki jest każde działanie, każda jej działalność niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym (tak /w:/ wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 listopada 2007r., sygn. akt VII SA/WA 1661/07). Ponadto, powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego, organ I instancji stwierdził, że reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów, odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę mającą na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05).

Mając na względzie powyższe, L. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że reklamą jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług, i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Zdaniem organu, reklama może przyjmować różne formy, w szczególności haseł, sloganów, spotów TV, ulotek billbooardów, folderów, czy też gazetek. W ocenie organu, za reklamę działalności apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki napisów: niskie ceny, wysokie rabaty. Organ uznał, że za działania reklamowe winny być uznane wszystkie te działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych lub zatrzymanie "starych klientów". Zdaniem L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, w przeciwieństwie do informacji handlowej, która zawiera obiektywne informacje o produkcie lub usługach świadczonych przez przedsiębiorcę, istotą reklamy jest zachęcanie, a więc zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Organ uznał, że na gruncie obecnie obowiązującego przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne należy stwierdzić, że reklamą apteki, jak i jej działalności, jest wszystko to, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W ocenie L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, nie ma tutaj znaczenia, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości. Organ stwierdził, iż za szerokim rozumieniem reklamy przemawia fakt, że ustawodawca nie zawarł w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne żadnych wyłączeń, w przeciwieństwie do definicji reklamy produktu leczniczego, o jakim mowa w art. 52 tejże ustawy.

Organ na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalił, że regulamin programu pod nazwą "[...]" wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. Organ I instancji stwierdził, że z regulaminu uczestnictwa w programie "[...]", wynika, że apteka biorąca udział w programie, wydaje uczestnikom kartę do zbierania plusów. Zdaniem organu, uczestnik programu w zamian za zgromadzone na karcie plusy, może dokonać ich wymiany na nagrody z Katalogu Nagród znajdujących się na stronie internetowej [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zauważył także, że skarżąca spółka prowadzi też listę uczestników, którym wydano nagrody. Pracownicy apteki udzielają wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących programu. W ocenie organu udział apteki w programie "[...]" zachęca uczestników programu do dokonywania zakupu produktów w tej aptece. Organ wskazał, że w zamian za uzbierane punkty pacjenci mogą uzyskać określone korzyści - nagrody. W ocenie organu program ten skłania uczestników do dalszych zakupów w aptece. Organ podkreślił także, że z programem tym wiąże się wyposażenie pacjenta w kartę uczestnictwa, która upoważnia do otrzymywania nagrody.

Zdaniem Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, powyżej opisane działalnie, polegające na zachęcaniu do zakupów, oferujące pacjentom korzyści w postaci nagród, należy uznać za reklamę apteki i jej działalności. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził ponadto, że opisany program stwarza warunki przymuszania do związania się z apteką oraz ma na celu zwiększenie obrotu w aptece uczestniczącej w programie. W konsekwencji organ stanął na stanowisku, że ów program mieści się w pojęciu niedozwolonej reklamy, o której mowa w przepisie art. 94a ust. 1 P.f.

Organ, ustosunkowując się do twierdzeń skarżącej spółki dotyczących finansowania programu ze środków należących do organizatora Programu "[...]", tj. do spółki "K." Sp. z o.o., stwierdził, że nie daje wiary wyjaśnieniom strony skarżącej, jakoby obsługiwanie organizatora tego Programu przez skarżącą spółkę nie stanowiło formy osiągania zysku. Organ odwołał się do postanowień umowy z dnia 1 sierpnia 2009 r. zawartej pomiędzy skarżącą spółką a organizatorem Programu - spółką "K." Sp. z o.o.

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że uczestnictwo apteki w programie "[...]" stanowi formę niedopuszczalnej reklamy apteki i jej działalności, a tym samym stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 P.f.

Organ wyjaśnił, że katalog usług świadczonych przez aptekę, o jakim mowa w art. 86 ust. 2 P.f. jest katalogiem zamkniętym. Wykonywanie zatem przez aptekę usług polegających na wydawaniu pacjentom kart do zbierania plusów, prowadzenie listy uczestników, którym wydano nagrody, wprowadzenie do własnych komputerów oprogramowania, które obsługuje program "[...]", którego organizatorem jest inny przedsiębiorca - w ocenie organu - stanowi nie tylko naruszenie tego przepisu, ale także warunków udzielonego zezwolenia na prowadzenie apteki. Zdaniem Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, podjęcie działalności określonej w zezwoleniu i jej prowadzenie musi być zgodne z przepisami dotyczącymi produktów leczniczych, wyrobów medycznych i innego asortyment, który może być przedmiotem obrotu w aptece, przepisami dotyczącymi aptek oraz Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej.

Ponadto Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził w uzasadnieniu decyzji, że przedmiotowa apteka prowadzona przez skarżącą spółkę poza nazwą wynikającą z udzielonego jej pozwolenia używa szyldu z napisem "[...]", który umieszczony jest nad wejściem do apteki. Organ I instancji stanął na stanowisku, że umieszczenie szyldu "[...]" stanowi naruszenie art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, który wyraźnie wskazuje, że nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zdaniem organu, umieszczenie takiego szyldu stanowi więc naruszenie art. 102 pkt 4 P.f. w zw. z art. 86 ust. 2 P.f.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że używanie szyldu z napisem "[...]" oraz udział apteki w Programie, który w istocie swej poprzez odnoszenie korzyści (otrzymywanie nagród) przez uczestniczących w nim pacjentów zachęca do dokonywania zakupów w prowadzonej przez stronę aptece, stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności. W związku z tym Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 3.000 złotych, natomiast działając na podstawie art. 94a ust. 4 P.f. - nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W odwołaniu od powyższej decyzji L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r. strona skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. przepisu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., poprzez przyjęcie, że w omawianym stanie faktycznym uczestnictwo prowadzonej przez stronę skarżącą apteki ogólnodostępnej w Programie "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek, oraz przyjęcie przez organ, że używanie przez aptekę szyldu "[...]" narusza przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W konsekwencji postawionych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu odwołania strona skarżąca nie zgodziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w programie "[...]" stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a P.f. Zdaniem strony skarżącej, organ błędnie zakwalifikował program, który stanowi reklamę produktową, jako reklamę apteki. Strona wskazała, że charakter programu nie pozwala na zakwalifikowanie go, jako reklamy apteki, gdyż nie jest on nakierowany na konkretną aptekę (co stanowi jeden z wyznaczników definicji reklamy apteki w orzecznictwie). Strona skarżąca wyjaśniła, że program zachęca do zakupu produktów, ale w żadnym miejscu nie odwołuje się do konkretnej apteki. Może być promocją produktu prowadzoną w dowolnej aptece i w każdym punkcie handlowym. Ponadto skarżąca spółka stwierdziła, że program "[...]" jest programem producenckim, organizowanym i finansowanym przez producentów wyrobów, nie jest w żadnym stopniu organizowany przez aptekę, nie jest przez nią finansowany, nie promuje jej działalności. W opinii strony skarżącej powyżej opisany program nie jest programem lojalnościowym. Strona wskazała różnice pomiędzy reklamą apteki a reklamą produktu, co zdaniem skarżącej spółki stanowiło klucz do rzetelnego rozpoznania sprawy. Strona skarżąca wyjaśniła także, że istotą jej programu nie jest promocja aptek, ale promocja produktów wśród konsumentów, budowanie lojalności pacjenta wobec produktu, nie zaś wobec marki apteki. W konsekwencji strona wskazała, że reklama i promocja produktu prowadzona w aptekach jest zgodna z prawem.

Ustosunkowując się do zarzutów Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, że używanie na szyldzie napisu "[...]" narusza zakaz reklamy aptek określony w art. 94a P.f., skarżąca stwierdziła, że znacznik "Grupa" nie stanowi żadnego określenia reklamowego, czy wzmacniającego pozycję pozostałych wyrazów i jest to efekt uczestniczenia apteki w sieci franczyzowej. Strona skarżąca stanowczo podkreśliła, że zwrot "[...]" jest oznaczeniem przedsiębiorcy, a nie reklamą apteki.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny - działając na podstawie przepisów art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1, art. 102 pkt 4 i art. 120 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. - podtrzymał stanowisko organu I instancji w kwestii oceny, że apteka (prowadzona przez skarżącą spółkę), uczestnicząca w programie "[...]" organizowanego przez spółkę "K." Sp. z o.o. - prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności.

Organ odwoławczy zauważył, że z dokumentów nadesłanych przez stronę skarżącą wynika, że fakt, iż omawiana apteka nosi nazwę "[...]" wynika z zawartej między skarżącą spółką a spółką "K." umową franczyzy.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych - organ II instancji stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Ponadto, odnośnie zawartych w odwołaniu opinii strony skarżącej, że program "[...]" jest programem lojalnościowym producentów, tj. reklamą produktów, których producenci podpisali umowę ze spółką "K." Sp. z o.o. - GIF stwierdził, że w zakładce omawianego programu można zapoznać się z "Informatorem Medycznym [...]" - folderem reklamowym zawierającym reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety. Organ odwoławczy zauważył, że folder reklamowy (obowiązujący w czasie wydania decyzji w II instancji) zawiera, poza logiem programu "[...]", również logo używane przez apteki "[...]" w wersji "[...]". Taki układ graficzny sugeruje bezpośrednie powiązanie programu "[...] " z aptekami "[...] " (których adresy wymienione są na ostatniej stronie folderu), a umieszczenie w katalogu produktów (w atrakcyjnych cenach) spoza listy tych, których zakup gwarantuje dodanie "plusów" na karcie uczestnika programu sugeruje, że w rzeczywistości program "[...]" stanowi nie reklamę producentów suplementów diety, a ma na celu przyciągnięcie klientów do aptek sieci "[...]". Ponadto organ stwierdził, że połączenie loga "[...]" z logiem "[...]" jest nakierowane na ścisłe powiązanie obu znaków handlowych w świadomości potencjalnych klientów. W związku z powyższym Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że program "[...]" nie promuje tylko producentów (wymienionych na stronie internetowej [...]) suplementów diety, ale przede wszystkim promuje markę sieci "[...]", a w rezultacie aptekę o nazwie "[...]", mieszczącą się przy ul. [...] w L.

W ocenie organu odwoławczego, z Regulaminu uczestnictwa w Programie pod nazwą "[...] ", z działu VI wynika, że punkt (apteka) uczestniczący w programie prowadzi listę uczestników, którym wydano nagrody. Znaczy to również, że apteka wydaje nagrody w programie. W aptece uczestnik programu zgłasza również zastrzeżenia, co do liczby plusów zsumowanych na karcie. W tym samym miejscu uczestnik składa reklamację, co do otrzymanej nagrody. Ponadto, wg punktu 6 tegoż działu - to personel apteki udziela wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących programu. Zdaniem organu II instancji, w systemach komputerowych apteki funkcjonują programy służące do naliczania punktów w zamian za zakupione w aptece produkty. Z powyższego wynika, że apteka prowadzona przez skarżącą spółkę "F." sp. j. uczestniczy w programie lojalnościowym "[...]", który - zdaniem organu odwoławczego – należy uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Organ podkreślił, że takie czynności, jak: naliczanie punktów, wydawanie nagród, realizowanie reklamacji, czy też udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu, nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 P.f. i - według Głównego Inspektora Farmaceutycznego – mogą przeszkadzać w prowadzeniu podstawowej działalności apteki.

Organ odwoławczy, ustosunkowując się z kolei do argumentów strony skarżącej, iż program "[...]" nie promuje apteki, gdyż może być realizowany również w innych punktach dystrybucyjnych takich jak drogerie, czy też sklepy kosmetyczne - stwierdził, że według strony internetowej programu "[...]" wszystkie punkty, w których jest realizowany ów program, stanowią apteki "[...]". Zdaniem organu odwoławczego, można się domyślać, że strategią marketingową spółki "K." Sp. z o.o. jest promowanie przy pomocy programu "[...]" tylko tych aptek, które mają z nią podpisaną umowę na świadczenie usług marketingowych, czyli aptek sieci "[...]". Organ odwoławczy z powyższego wywnioskował, że program "[...]" jest w rzeczywistości reklamą sieci aptek "[...]", czyli również apteki "[...]" prowadzonej przez skarżącą spółkę, która mieści się w L. przy ul. [...].

W odniesieniu do zarzutu odwołania stwierdzającego, że nakaz usunięcia z szyldu apteki treści: "[...]" jest bezprawny, GIF po rozpatrzeniu sprawy uchylił pkt II zaskarżonej decyzji WIF i orzekł co do istoty sprawy, tj. nakazał usunięcie szyldu: "[...] ", który to zawiera nazwę inną niż określoną w zezwoleniu. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że apteka funkcjonuje pod nazwą "[...]", a nie "[...]", czy też "[...]". Nadto organ zauważył wprawdzie, że na podstawie umowy franczyzowej apteka otrzymała licencję na posługiwanie się znakiem graficzno-słownym "[...]", a także, iż na podstawie aneksu z dnia 1 stycznia 2012 r. do wspomnianej umowy franczyzowej dodano licencję na posługiwanie się znakiem słowno-graficznym "[...]", jednakże wyraźnie stwierdził, że powyższy znak nie jest nazwą apteki określoną w zezwoleniu na jej prowadzenie. Organ odwoławczy uznał, że apteka może stosować swoje własne oznaczenie - szyld zawierający jej nazwę. Organ odwoławczy uznał więc, że skoro nazwa apteki zlokalizowanej przy ul. [...] w L., to "[...]", to w tej sytuacji tylko taka treść może się znajdować na jej szyldzie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Główny Inspektor Farmaceutyczny, mając na uwadze treść wskazanych przez siebie wyroków sądów administracyjnych, a także przepisów art. 102 pkt 4 i art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne - stwierdził, że zachodzą przesłanki do zastosowania sankcji w postaci nakazu usunięcia szyldu "[...]", jako elementu oznaczającego aptekę, który nie jest zawarty w zezwoleniu.

W piśmie z dnia [...] lipca 2012 r. skarżąca spółka "F." Spółka jawna z siedzibą w L., reprezentowana przez radcę prawnego, działając za pośrednictwem organu odwoławczego, wniosła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującymi od dnia 1 stycznia 2012 r. - poprzez przyjęcie, iż w omawianym stanie faktycznym uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą spółkę apteki ogólnodostępnej w programie "[...] " narusza ustawowy zakaz reklamy aptek ustanowiony przez wyżej wymieniony przepis, jak również poprzez przyjęcie, że używanie przez aptekę prowadzoną przez stronę skarżącą szyldu "[...]" narusza powyższy przepis cyt. ustawy.

W uzasadnieniu skargi strona stwierdziła na wstępie, że zrozumienie podstawowych różnic pomiędzy reklamą apteki a reklamą produktu stanowi klucz do rzetelnego rozpatrzenia niniejszej sprawy.

Skarżąca spółka podkreśliła, że jedną z podstawowych cech spornego Programu "[...]" jest fakt, iż jest to program producencki, organizowany i finansowany przez producentów i dotyczący oferowanych przez nich wyrobów. Zdaniem strony skarżącej, nie jest to w żadnym stopniu program organizowany przez aptekę, finansowany przez nią, czy też promujący jej działalność. Strona podniosła, że sporny Program może być realizowany nie tylko w aptekach, ale także w drogeriach, czy też sklepach kosmetycznych, w zależności od inwencji oraz zakresu współpracy stron. Skarżąca spółka stwierdziła, że wspomniany Program nie jest żadnym programem lojalnościowym, programem dotyczącym samej apteki, czy też podmiotu prowadzącego aptekę. Według strony, jest programem przygotowanym przez producentów wyrobów (firmy farmaceutyczne), którzy mają na celu promowanie swoich wyrobów, nie zaś promowanie marki danej apteki. Strona skarżąca podniosła, że istotą tego programu nie jest promocja aptek, ale promocja produktów wśród konsumentów. Według strony, istotą spornego Programu jest budowanie lojalności pacjenta wobec produktu, nie zaś wobec marki apteki. Wprawdzie, jak wskazała skarżąca spółka, program adresowany jest do pacjentów aptek, którzy w zamian za dokonane zakupy mogą zbierać "plusy", stanowiące świadczenie w ramach programu, wymieniane następnie na nagrody, lecz Program nie ma na celu promowanie samej apteki. Jego celem, istotą, jest promowanie produktów, czyli zachęcenie pacjentów do dalszego zakupu danych produktów. Zdaniem strony skarżącej, ta główna cecha odróżnia ww. Program od różnego rodzaju programów lojalnościowych stanowiących promocję danej apteki. Według strony, charakter produktowy spornego Programu oraz inne cechy opisane w treści skargi wyraźnie odróżniają go od programu lojalnościowego w ogólności. W ocenie strony skarżącej, odróżnienie promocji produktu od promocji samej apteki stanowi klucz do właściwego zrozumienia treści art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Nie każde bowiem działanie reklamowe, nawet prowadzone w formie zbliżonej do programu lojalnościowego, będzie działaniem sprzecznym z prawem. Według strony skarżącej, zakazane jest tylko reklamowanie czy promowanie apteki jako takiej, bądź jej marki. Z kolei reklama i promocja produktów, nawet prowadzona w aptekach, jest - zdaniem strony - nadal zgodna z prawem. Według strony skarżącej, nie bez znaczenia dla oceny legalności Programu jest także fakt, kto jest jego organizatorem oraz na czyje zlecenie działa organizator. Otóż, zdaniem skarżącej, organizatorem spornego Programu jest agencja marketingowa – K. z o.o., a więc podmiot niezależny od strony skarżącej, który prowadząc działalność gospodarczą w dziedzinie marketingu i reklamy, działa na zlecenie producentów produktów promowanych w ramach owego programu. Strona wskazała, że organizator działa na zlecenie firm farmaceutycznych, które produkując swoje wyroby zainteresowane są ich reklamą i promocją.

Ponadto skarżąca spółka stwierdziła, że nie można zgodzić się z wnioskiem organu II instancji, iż użycie w folderze reklamowym spornego Programu logo "[...]" sugeruje powiązanie owego Programu z aptekami "[...]". Według skarżącej, nie można zgodzić się również z tezą, że sporny Program nie promuje tylko produktów nim objętych, tylko markę sieci "[...]". Według strony skarżącej wniosek taki jest zbyt daleko idący i opiera się na nazbyt swobodnej ocenie administracyjnej organu. Zdaniem strony, wniosek organu jest nieuprawniony, albowiem nie został poparty rzetelnym postępowaniem w tym zakresie.

Strona skarżąca zarzuciła jednocześnie, że niezrozumiałe dla niej jest orzeczenie organu odwoławczego zmieniające sporną decyzję organu I instancji w zakresie pkt II i nakazanie usunięcia przez aptekę prowadzoną przez skarżącą spółkę szyldu "[...]". Zdaniem strony skarżącej, w używaniu tego oznaczenia nie sposób dostrzec żadnej sprzeczności z powołanym przez organ odwoławczy przepisem art. 102 pkt 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w tym także z treścią wydanego skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie apteki. Według strony skarżącej, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem organu II instancji, iż używanie przez skarżącą spółkę nad wejściem do apteki napisu "[...]" stanowi naruszenie powołanego przepisu art. 102 pkt 4 cyt. ustawy. Zdaniem strony skarżącej, wspomniany przepis stanowi jedynie, iż zezwolenie na prowadzenie apteki powinno zawierać nazwę apteki, o ile taka jest nadana. Odnosi się więc do treści decyzji administracyjnej, jaką jest zezwolenie, nie zaś do treści szyldów, plakatów, czy też innych oznaczeń reklamowych na budynku apteki. W ocenie skarżącej spółki, brak jest podstawy prawnej do nakazania skarżącej zaprzestania używania tego szyldu. Skarżąca spółka zarzuciła, że organ Inspekcji Farmaceutycznej nie ma prawa dokonać tego przez analogię do przepisu określającego treść zezwolenia na prowadzenie apteki. W konsekwencji strona skarżąca stwierdziła, że obecnym stanie prawnym nie ma podstawy do zakazania używania na budynku apteki jakichkolwiek szyldów w odniesieniu do treści wydanych zezwoleń. W ocenie strony, szyldy mogą być kontrolowane jedynie w oparciu o przepisy o zakazie reklamy, natomiast nie w oparciu o przepisy dotyczące treści zezwolenia. W ocenie skarżącej spółki, nie ma przepisu, który by nakazywał zbieżność szyldu z treścią wydanego aptece zezwolenia, albo przynajmniej przepis taki nie został przez organ wskazany. Zdaniem strony, z całą pewnością takiej podstawy nie stanowi wskazany w zaskarżonej decyzji przepis art. 102 pkt 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Strona wskazała, że w toku postępowania wyjaśniała, iż używanie szyldu "[...]", czy późniejszego "[...]" jest efektem uczestnictwa apteki w sieci franczyzowej, działalność której wynika z zawarcia umowy złożonej do akt sprawy. Skarżąca spółka wskazała, że nie można przedsiębiorcy zakazywać oznaczeń, których użycie leży w jego konstytucyjnych uprawnieniach związanych ze swobodą działalności gospodarczej, jeśli są to oznaczenia prawdziwe. Zdaniem strony skarżącej, organ po prostu nie może zakazać używania takiego oznaczenia, gdyż nie ma do tego podstawy prawnej. Strona zarzuciła ponadto, że w toku postępowania organ nie zwrócił się do skarżącej spółki z żądaniem złożenia wyjaśnień w kwestii znaczenia szyldu "[...]", w konsekwencji czego zbyt pochopnie powiązał to z nazwą sieci "[...]", niezasadnie pomijając fakt, iż sieć ta prowadzi sprzedaż suplementów diety pod tą nazwą. W ocenie strony skarżącej, gdyby organ wyjaśniłby tą kwestię w sposób prawidłowy, stwierdziłby wówczas, że jest to informacja handlowa, odnosząca się do konkretnego suplementu diety, nie zaś szyld reklamowy apteki, co z pewnością miałoby wpływ na treść spornej decyzji wydanej w niniejszej sprawie. W tej sytuacji, zdaniem strony skarżącej, sporna decyzja winna być uznana w tym zakresie za rażąco sprzeczną z prawem.

Mając na względzie powyższe, skarżąca spółka uznała, że - wbrew stanowisku organów obu instancji - organizacja i funkcjonowanie Programu "[...]", nie naruszają dyspozycji przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. Nr 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki "F." Spółka jawna z siedzibą w L. zasługuje na uwzględnienie jedynie w części, albowiem zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r. naruszają prawo wyłącznie w części dotyczącej nałożenia na skarżącą spółkę sankcji w postaci nakazu usunięcia szyldu, który - jak mylnie uznały organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji - jest bezprawny z uwagi na zawarcie w nim nazwy innej, niż określona w udzielonym stronie skarżącej zezwoleniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał jednocześnie, że w pozostałej części, a więc w zakresie wydanego przez organy rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia przez stronę skarżącą reklamy apteki, a także w części dotyczącej nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 3.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne - skarga nie zasługuje na uwzględnienie i w tej części podlega oddaleniu.

Przechodząc do oceny legalności obu spornych decyzji, Sąd w pierwszej kolejności odniesie się do tej części rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej, w której organy te zobowiązały stronę skarżącą do usunięcia szyldu.

Otóż, dokonując oceny zasadności wniesionej w tym zakresie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r., Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej nakazu usunięcia szyldu, bowiem w tym zakresie naruszone zostały przepisy prawa materialnego w stopniu mającym zasadniczy wpływ na wynik sprawy.

Należy zauważyć, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., decyzja lub postanowienie, bądź też inny akt lub czynność organu administracji publicznej, podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik sprawy. Należy przyjąć, że chodzi o naruszenie nie tylko norm prawa administracyjnego materialnego, ale i innych dziedzin prawa, które organ administracyjny powinien zastosować w procesie wydawania decyzji.

Uchylenie decyzji z powodu naruszenia prawa materialnego doznaje ograniczeń z dwóch stron. Z jednej strony może nastąpić jedynie, gdy naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Należy przez to rozumieć związek przyczynowy między treścią ukształtowanego w decyzji stosunku administracyjno-prawnego materialnego lub procesowego a naruszeniem norm prawa materialnego. Z drugiej strony w pojęciu naruszenie prawa materialnego nie mieszczą się takie naruszenia, które można uznać za "rażące", w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i które dają podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji (vide: T. Woś /w:/ T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 458).

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt I FSK 1052/08, LEX nr 593487, "Sąd administracyjny dokonujący kontroli zgodności decyzji z obowiązującym prawem nie może pominąć tak zasadniczej kwestii jak podstawa materialno - prawna wydanego rozstrzygnięcia organu".

Jak już wyżej zauważono, sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (materialnego i proceduralnego) i stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., uchyla zaskarżoną decyzję lub postanowienie, bądź inny akt lub czynność, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub przepisów postępowania dającego podstawę do wznowienia postępowania lub które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ogólnie ujmując, naruszenie prawa materialnego może mieć dwojaką postać. Może polegać na błędnej wykładni prawa. Z taką sytuacją mamy do czynienia wówczas, gdy organ błędnie przyjął, że określony przepis prawny obowiązuje lub nie obowiązuje w danej sprawie, albo niewłaściwie zinterpretował treść lub znaczenie tego przepisu. W konsekwencji wadliwie została ustalona norma prawna znajdująca w sprawie zastosowanie. Po drugie - naruszenie prawa może polegać na niewłaściwym zastosowaniu prawa. Będzie to miało miejsce w sytuacji, gdy organ prawidłowo ustalił treść normy prawnej, ale błędnie ją zastosował do ustalonego stanu faktycznego sprawy.

Przechodząc zatem do merytorycznej kontroli zgodności obu spornych decyzji administracyjnych (w omawianej części) z przepisami prawa materialnego, tj. ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, Sąd uznał, iż w niniejszej sprawie, przy wydawaniu przedmiotowych decyzji zarówno Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jak i Główny Inspektor Farmaceutyczny wadliwie przyjęli, że z przepisów art. 86 ust. 2 w zw. z art. 102 pkt 4 cyt. ustawy wynika, że wykluczona jest możliwość umieszczenia w oznakowaniu apteki obok słowa "apteka" innych wyrazów, jeżeli nie zostały wymienione w zezwoleniu.

Decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. oraz poprzedzająca ją decyzja Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r. zostały wydane na podstawie art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w myśl którego właściwy organ w razie stwierdzenia naruszenia wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień.

W świetle tego przepisu należy przyjąć, że aby organ mógł nakazać przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień dotyczących obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi, a w przypadku niniejszej sprawy - sposobu oznakowania apteki, musiałyby istnieć w ustawie - Prawo farmaceutyczne lub innych aktach normatywnych wyraźne normy prawne, które regulowałyby konkretny sposób obrotu (tu: oznakowania apteki), który został naruszony przez dany podmiot.

W niniejszej sprawie, w wyniku przeprowadzonej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę, organ administracji stwierdził, że na szyldzie tej apteki obok jej nazwy wymienionej w zezwoleniu ("[...]") znajduje się oznaczenie "[...]" (a w przypadku decyzji drugoinstancyjnej, a więc po zmianie szyldu - oznaczenie "[...]"), które nie jest wymienione w zezwoleniu.

W toku postępowania skarżąca spółka poinformowała organ, że używanie szyldu "[...]", czy późniejszego "[...]" jest efektem uczestnictwa apteki w sieci franczyzowej, działalność której wynika ze złożonej do akt sprawy umowy zawartej z agencją marketingową "K." Sp. z o.o. Strona wskazała, że umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki dodatkowych oznaczeń stanowi wykonanie zobowiązania przyjętego we współpracy z innymi podmiotami prowadzącymi apteki, w ramach wspólnego przedsięwzięcia i nie stanowi nazwy nadanej aptece, w rozumieniu art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdyż powyższe oznaczenie słowno-graficzne używane jest jako godło wspólnego przedsięwzięcia prowadzonego przez niezależne od siebie podmioty gospodarcze, a nie w celu identyfikacji skonkretyzowanej apteki.

Należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych.

Z kolei drugi z powołanych przez organy przepisów - art. 102 pkt 4 cyt. ustawy, stanowi, iż zezwolenie na prowadzenie apteki powinno zawierać nazwę apteki, o ile taka jest nadana.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie sposób przyjąć, że strona skarżąca narusza którykolwiek ze wskazanych w decyzji przepisów, gdyż po pierwsze - jako podmiot świadczący usługi farmaceutyczne używa, zgodnie z art. 86 ust. 2, nazwy apteka, a po drugie - jako sformułowania identyfikującego przedmiotową aptekę używa sformułowania "[...]", a więc sformułowania ujętego w zezwoleniu udzielonym na prowadzenie apteki.

Zdaniem Sądu, wbrew stanowisku organów obu instancji, żaden z powołanych w podstawie prawnej spornych decyzji przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak również żaden z pozostałych przepisów regulujących działalność aptek, czy też wymagania przewidziane dla lokali, w których prowadzone są apteki, nie zabrania umieszczania na lokalu apteki dodatkowych oznaczeń.

W tej sytuacji zgodzić się należy ze stroną skarżącą, że skoro brak jest normy prawnej expressis verbis zabraniającej takiego sposobu oznakowania apteki, jaki stosuje strona, to przyjąć trzeba, że dopuszczalność takiego jej działania wynika wprost z prawnie chronionej wolności posługiwania się oznaczeniami handlowymi w prowadzeniu działalności gospodarczej.

Przedsiębiorca może zatem używać szeregu symboli dla wyróżnienia lokali, w których świadczone są usługi lub oferowane towary i każdy z tych symboli zasługuje na ochronę, o ile oczywiście z przepisów powszechnie obowiązujących regulujących daną działalność (dany obrót handlowy) nie wynika co innego. W ocenie Sądu, z przepisów Prawa farmaceutycznego nie wynika, że takie działanie jest zakazane, a więc każda apteka, oprócz wyraźnej nazwy ujętej w zezwoleniu udzielonym na jej prowadzenie, może korzystać z dodatkowych wyróżnień, które spełniają funkcje reklamowe bądź też informacyjne, o ile nie wprowadzają one konsumentów w błąd, bądź też nie łamią innych zakazów określonych przez ustawodawcę.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, iż organy Inspekcji Farmaceutycznej, wydając sporne decyzje w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy, dopuściły się obrazy przepisów art. 86 ust. 2 w zw. z art. 102 pkt 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich wadliwą interpretację, a w konsekwencji tego naruszenia niezasadnie zastosowały przepis art. 120 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, nakazując skarżącej spółce stosowne działanie polegające na zmianie oznakowania apteki, pomimo braku podstawy prawnej do nałożenia takiego obowiązku na stronę skarżącą.

W tej sytuacji przyjąć należy, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, opierając się na wskazanych przepisach w/w ustawy, dopuściły się ewidentnego naruszenia zasady praworządności wyrażonej w przepisie art. 6 k.p.a. i art. 7 in principio k.p.a. - poprzez niewykazanie w toku postępowania, że w/w przepisy prawa materialnego upoważniają organ do nałożenia obowiązku doprowadzenie oznakowania zewnętrznego apteki "[...]" położonej w L. przy ul. [...] do określonego w zezwoleniu na jej prowadzenie, poprzez usunięcie z szyldu apteki określenia "[...]" (a w przypadku decyzji organu odwoławczego, a więc po zmianie szyldu - oznaczenia "[...]").

Według Sądu, przyjęcie takiego sposobu interpretacji przepisów art. 86 ust. 2 w zw. z art. 102 pkt 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, jaki proponują organy obu instancji, zmuszałoby do uznania tych przepisów za unormowania sprzeczne z konstytucyjną zasadą określoności przepisów prawa zawartą w treści zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zgodnie z którą przepisy muszą być sformułowane w sposób poprawny, precyzyjny i jasny, zwłaszcza, gdy chodzi o ochronę praw i wolności oraz o sytuacje, gdy istnieje możliwość stosowania sankcji wobec obywatela (vide: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 czerwca 2002 r., sygn. akt P. 13/01; patrz także /w:/ Jerzy Oniszczuk, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego na początku XXI w., Zakamycze 2004, s. 237-257 i cyt. tam orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego).

W dniu wydawania decyzji brak było bowiem unormowania regulującego działalność aptek, czy też wymagania przewidziane dla lokali, w których prowadzone są apteki, z którego jednoznacznie wynikałoby, że zabrania się umieszczania na lokalu apteki dodatkowych oznaczeń w formie i treści, jak w przypadku strony skarżącej.

Z zasady praworządności wynika nakaz, aby organy administracji publicznej opierały swoje decyzje administracyjne na odpowiednich przepisach prawa materialnego, dopuszczających w ogóle wydanie w danej sprawie indywidualnego aktu administracyjnego, a ponadto wyznaczających mniej lub bardziej dokładnie treść nakładanego na obywatela obowiązku lub uprawnienia.

W razie wątpliwości co do rozumienia konkretnego przepisu prawa właściwe jest stosowanie takiej wykładni, jaka najbardziej odpowiada zasadom wyrażonym w Konstytucji RP. Zdaniem Sądu, nie jest dopuszczalna taka interpretacja jakiegokolwiek przepisu prawa, która naruszałaby zagwarantowane konstytucyjnie prawa obywatelskie lub była sprzeczna z ratyfikowanymi przez Polskę aktami międzynarodowymi, a także pozostawała w sprzeczności z innymi przepisami obowiązujących ustaw. Jeżeli przepis szczególny wprowadza dla określonych w nim sytuacji i w przewidzianych w nim warunkach możliwość ograniczenia praw obywatela, stosowanie tego przepisu w drodze analogii do sytuacji innych, niż w nim wymienione, choćby nawet były to sytuacje zbliżone, jest niedopuszczalne (tak również R. Kędziora, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 38 i powołane tam orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego).

Zdaniem Sądu, w prawie administracyjnym obowiązuje zharmonizowana z Konstytucją RP ogólna zasada, w myśl której wszelkie ograniczenia obywateli w zachowaniach zgodnych z ich wolą mogą wynikać wyłącznie z przepisów prawa. Ta podstawowa zasada działania administracji państwowej w praworządnym państwie oznacza, iż organ wydający decyzję nie może nałożyć na obywatela obowiązku, ani odmówić mu przyznania uprawnienia, jeżeli nie wykaże, że upoważniają go do tego konkretne normy materialnego prawa administracyjnego (tak również: A. Wróbel /w:/ M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze 2005, s. 135 i powołany tam wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 listopada 1983 r., sygn. akt SA/Wr 510/83).

Niewątpliwie oczekuje się, że w państwie prawa przepisy prawa będą jasne, jednoznaczne i zrozumiałe. Jeżeli jednak tak nie jest, to niejasności i wątpliwości co do treści przepisu prawa nie mogą być interpretowane na niekorzyść strony (vide: np. wyrok NSA z dnia 6 maja 1999 r., IV SA 27/97; podobnie /w:/ wyrok NSA z dnia 6 marca 1996 r., SA/Bk 95/95).

Zdaniem Sądu, w procesie stosowania prawa nierzadko może powstać sprzeczność między zasadą celowego działania organu administracji publicznej (np. w niniejszej sprawie celem działania organów Inspekcji Farmaceutycznej jest zapewnienie bezpieczeństwa w obrocie środkami farmaceutycznymi poprzez stosowanie nadzoru nad sposobem oznakowania aptek) a obowiązkiem przestrzegania prawa przez ten organ. Nie wolno jednak organom administracji wykonać zadania kosztem naruszenia prawa, należy szukać drogi jego wykonania w inny sposób, bez naruszania prawa lub spowodować zmianę przepisu prawnego. Naruszenie bowiem praworządności wyrządza Państwu większą szkodę niż niewykonanie poszczególnego zadania (tak np. L. Żukowski /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Ustawa o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, Wydawnictwa Prawnicze PWN, Warszawa 1999, s. 352).

W tej sytuacji należy przyjąć, że na podstawie tak nieprecyzyjnie określonej normy zawartej w przepisach art. 86 ust. 2 w zw. z art. 102 pkt 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nie można było nałożyć na skarżącą spółkę obowiązku doprowadzenia oznakowania zewnętrznego apteki ogólnodostępnej, położonej w L. przy ul. [...], do określonego w zezwoleniu na jej prowadzenie, poprzez usunięcie z szyldu apteki określenia "[...]" (a w przypadku decyzji drugoinstancyjnej, a więc po zmianie szyldu - oznaczenia "[...]").

W konsekwencji - zdaniem Sądu - działanie organów obu instancji naruszało przepis art. 6 k.p.a., albowiem organ byłby uprawniony do nałożenia stosownego obowiązku wyłącznie wtedy, gdy odpowiedni przepis prawa materialnego uprawniałby do jego nałożenia.

W tej sytuacji Sąd uznał, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pomimo prawidłowo ustalonego w toku postępowania stanu faktycznego niniejszej sprawy, nie mógł nakazać skarżącej spółce zmiany oznakowania zewnętrznego prowadzonej przez nich apteki poprzez usunięcie z jej szyldu w/w określeń, powołując się na przepisy art. 86 ust. 2 w zw. z art. 102 pkt 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję L. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r. w części dotyczącej nakazu usunięcia szyldu, stwierdzając jednocześnie, że decyzje te nie będą podlegać wykonaniu w uchylonej części do czasu uprawomocnienia się wyroku, rozstrzygając w tym zakresie w oparciu o normę prawną wynikającą z art. 152 p.p.s.a. Ponadto Sąd, przyjmując, że strona skarżąca wygrała w części sprawę, zasądził od organu odwoławczego na rzecz skarżącej spółki kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, orzekając na podstawie przepisów art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 i § 3 p.p.s.a. oraz art. 206 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

Pomimo stwierdzonego powyżej istotnego uchybienia po stronie organów obu instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał jednakże, iż w pozostałej części, a więc w zakresie wydanego przez organy Inspekcji Farmaceutycznej rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia przez stronę skarżącą reklamy apteki, a także w części dotyczącej nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 3.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - skarga nie zasługuje na uwzględnienie i w tej części podlega oddaleniu.

Otóż, dokonując oceny zasadności podniesionych w tym zakresie zarzutów skarżącej spółki, Sąd doszedł do przekonania, że wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] lipca 2012 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił jakiejkolwiek istotnej obrazy norm prawa materialnego, a także nie naruszył w tym zakresie przepisów procedury administracyjnej, w stopniu mogącym mieć jakikolwiek zasadniczy wpływ na wynik sprawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia przepisów Konstytucji RP, jak również wskazanych w skardze norm postępowania oraz przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Należy zauważyć, iż przepisy art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie 2 tej normy stanowi zaś, co nie jest reklamą, wskazując, że "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Sąd uznał, że poprzez wprowadzenie owego zakazu, określonego w art. art. 94a ust. 1 cyt. ustawy, nie doszło do naruszenia przepisów art. 20 i art. 22 Konstytucji RP

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie normy prawnej przewidzianej w przepisie art. 94a ust. 1 do ustawy - Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (dyrektywa nr 2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę nr 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych, pod red M. Bańki, PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, bowiem powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżacą spółkę w Programie "[...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na tym, że apteka biorąca udział w programie, wydaje uczestnikom kartę do zbierania plusów. Uczestnik programu w zamian za zgromadzone na karcie plusy, może dokonać ich wymiany na nagrody z Katalogu Nagród znajdujących się na stronie internetowej [...]. Z akt wynika ponadto, że skarżąca spółka prowadzi też listę uczestników, którym wydano nagrody, zaś pracownicy apteki udzielają wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących spornego Programu.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia Programu jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na wspomnianej stronie internetowej [...]. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka - w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą spółkę - uczestniczy w spornym Programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o Programie z "Informatora Medycznego [...]" – folderu reklamowego zawierającego reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety. Powyższy folder zawiera nie tylko produkty, za zakup których naliczane są punkty, ale również inne suplementy diety oraz produkty lecznicze. Z akt sprawy wynika, że kwietniowy folder (obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji) zawiera poza logiem programu "[...]" również logo używane przez apteki "[...]" w wersji "[...]". Taki układ graficzny ewidentnie sugeruje bezpośrednie powiązanie programu "[...]" z aptekami "[...]", których adresy - co istotne w niniejszej sprawie - wymienione są na ostatniej stronie owego folderu. Ponadto połączenie loga "[...]" z logiem "[...]" jest nakierowane na ścisłe powiązanie obu znaków handlowych w świadomości potencjalnych klientów.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94 a ustawy - Prawo farmaceutyczne).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm prawnych (tak m.in. /w:/ wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), czy też z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165).

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "(...) reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, LEX nr 307127; Monitor Prawniczy z 2007 r., nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (tak: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis "Prawo i Zdrowie" nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się przykładowo, iż stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, LEX nr 307127; Monitor Prawniczy z 2007 r., nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w Programie, a także akcja przez Internet, poprzez który program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, ma na celu niewątpliwie zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (PWN, Warszawa 1982, tom II, s. 1074).

Oznacza to, że organ odwoławczy prawidłowo ocenił, że w rzeczywistości program "[...]" stanowi nie reklamę producentów suplementów diety, a ma na celu przyciągnięcie klientów do aptek sieci "[...]". Ponadto, w ocenie Sądu, organ prawidłowo przyjął, iż połączenie loga "[...]" z logiem "[...]" jest nakierowane na ścisłe powiązanie obu znaków handlowych w świadomości potencjalnych klientów. W związku z powyższym, sporny Program "[...]" nie promuje tylko producentów wymienionych na stronie internetowej [...] suplementów diety, ale przede wszystkim promuje markę sieci "[...]", a w rezultacie aptekę o nazwie "[...]" mieszczącą się przy ul. [...] w L., która jest wprost zindywidualizowana w folderach reklamowych poprzez jej bezpośrednie wymienienie.

W konsekwencji, Sąd podziela ocenę, że sporny Program "[...]", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że sporny Program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, w tym expressis verbis wymieniony adres apteki skarżącej spółki, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten sporny Program otwiera się w internecie wykaz aptek, przez który można go realizować.

Z tego względu, uprawnione jest - zdaniem Sądu - stanowisko organów obu instancji, które nie zgadzają się z poglądami strony skarżącej, jakoby zamieszczona w folderach reklamowych lista aptek ma jedynie charakter informacyjny. W ocenie Sądu, charakter informacyjny, co wyżej wskazano interpretując zdanie 2 art. 94a ustawy, ma bowiem jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby - w ocenie Sądu - ominięciem zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Sądu, na gruncie art. 94a P.f., niedopuszczalne jest reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego (rabatowego). Zatem, o ile istnieją pewne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych (rabatowych) jako takich, również po nowelizacji wprowadzonej do ustawy po 1 stycznia 2012 r. (choć Sąd ma w tym zakresie duże wątpliwości), o tyle niewątpliwie niedopuszczalne jest zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy (rabatowy), w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego (rabatowego), jako reklamy apteki, jest bowiem spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki z całą pewnością mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym. A z taką formą zachęty (a więc niedozwolonej reklamy) mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej spółki w programie lojalnościowym (rabatowym), który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe, także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany jest bowiem "program" ,w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą spółkę, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego (rabatowego). Niewątpliwie należy bowiem uznać, że na gruncie art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, niedopuszczalne jest reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego.

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a cyt. ustawy - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07, z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, czy też w wyroku z dnia 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, a także w wyroku z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10, stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej spółki, a które realizują "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest zatem dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest to reklama tej apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Innymi słowy, stosowane przez skarżącą spółkę metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia - nie są zakazane i są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – prawo farmaceutyczne. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Zgodnie z art. 129b ust. 2, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77§1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej spółki, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Zdaniem Sądu, uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, że w części dotyczącej wydanego przez organy Inspekcji Farmaceutycznej rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia przez stronę skarżącą reklamy apteki, a także w części dotyczącej nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 3.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - skarga nie zasługuje na uwzględnienie i w tej części podlega oddaleniu na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a.