Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2226/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Skarżony organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Sylwester Golec (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Agnieszka Olesińska, sędzia WSA Radosław Teresiak, Protokolant starszy referent Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. sprawy ze skargi B. S.A. (dawniej: M. S.A. z siedzibą w L.) na odmowę Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wydania opinii zabezpieczającej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 19 sierpnia 2016 r. M. S.A. z siedzibą w L. – obecnie B. S.A. z siedzibą w L. (dalej: Wnioskodawca, Skarżąca, Strona, Spółka), złożyła wniosek o wydanie opinii zabezpieczającej dotyczącej rozpoczętej, lecz nie zakończonej na dzień złożenia wniosku, czynności nabycia akcji Wnioskodawcy przez strategicznego inwestora. Czynność składała się z następujących etapów:

– podjęcie decyzji o pozyskaniu strategicznego inwestora dla Wnioskodawcy (czynność zrealizowana przed złożeniem wniosku);

– nabycie akcji Wnioskodawcy z wykorzystaniem polskiej spółki akwizycyjnej (czynność zrealizowana przed złożeniem wniosku);

– wyłączenie spółki akwizycyjnej (celowej) ze struktury grupy przez przejęcie jej przez Wnioskodawcę w drodze tzw. odwrotnego przejęcia (czynność w trakcie realizacji w dacie złożenia wniosku);

– sprzedaż akcji własnych otrzymanych przez Wnioskodawcę w procesie połączenia ze spółką akwizycyjną na rzecz inwestora strategicznego (czynność planowana do zrealizowania w przyszłości).

Wskazanym przez Wnioskodawcę skutkiem realizacji czynności było osiągnięcie korzyści podatkowej w podatku dochodowym od osób prawnych w postaci straty wynikającej z przeprowadzenia transakcji sprzedaży akcji własnych w wyniku dokonania tzw. połączenia odwrotnego, w prognozowanej wysokości 428.670.064,83 zł. Strata ta powstałaby w wyniku sprzedaży akcji własnych Wnioskodawcy nabytych przez spółkę celową i przejętych przez Wnioskodawcę w drodze tzw. odwrotnego połączenia (inverse merger). Strata ta mogłaby zostać odliczona od dochodów Wnioskodawcy za kolejne lata podatkowe.

We wniosku wskazano następujące okoliczności:

Opis podmiotów dokonujących czynności.

Wnioskodawca jest spółką akcyjną, polskim rezydentem podatkowym, podlegającym nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, prowadzącym w Polsce działalność gospodarczą, zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Wnioskodawca jest dominującą spółką w grupie kapitałowej M. dostarczającej zindywidualizowane usługi finansowe dla klientów z sektora ochrony zdrowia i jednostek samorządów terytorialnych. Grupa M. prowadzi również działalność na terenie Czech i Słowacji przez spółki zależne – M. s.r.o. z siedzibą w P. i M. s.r.o. z siedzibą w B. oraz na terenie Hiszpanii przez Oddział Korporacyjny z siedzibą w B. Wnioskodawca jest również jedynym akcjonariuszem M. S.A. świadczącej usługi finansowe szpitalom publicznym i niepublicznym oraz udziałowcem spółki D. sp. z o.o. zajmującej się restrukturyzacją długów. Od 2007 roku Wnioskodawca jest notowany na Warszawskiej Giełdzie Papierów Wartościowych (dalej: GPW).

Podmiotem uczestniczącym w czynności jest M. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: M. ) - polska spółka kapitałowa, założona w 2015 r. przez podmiot nie uczestniczący w transakcji, stanowiąca dla Wnioskodawcy podmiot powiązany w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r, o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2014r. poz. 851, ze zm., dalej: u.p.d.o.p.), która pełniła rolę akwizycyjnej spółki celowej.

Podmiotem uczestniczącym w czynności jest również B. S.p.A. z siedzibą w M. (dalej: BFF) - włoski bank specjalizujący się w obszarze zarządzania wierzytelnościami i factoringu należności na rynku opieki medycznej i sektora samorządowego w Europie Południowej (Włochy, Hiszpania, Portugalia), który w grudniu 2015 roku nabył udziały w M. i jest jej jedynym udziałowcem. B. stanowi dla Wnioskodawcy i M. podmiot powiązany w rozumieniu art. 11 u.p.d.o.p. Podmiot ten za pośrednictwem M. nabył akcje Spółki Skarżącej.

Opis czynności będącej przedmiotem wniosku.

Pod koniec 2015 r. Zarząd Wnioskodawcy podjął decyzję o pozyskaniu inwestora strategicznego. Po uzyskaniu takiej informacji przez B. oraz przeprowadzeniu procesu due diligence Wnioskodawcy (m.in. komercyjnego, prawnego i finansowego) B. podjął decyzję o inwestycji we Wnioskodawcę i rozpoczął proces przejęcia jego akcji. W związku z tym, że Skarżąca była spółką publiczną, nabycie większościowego pakietu akcji wymagało spełnienia warunków określonych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2016r. poz. 1639, dalej: ustawa o ofercie publicznej). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 tej ustawy w celu realizacji takiej transakcji konieczne było ogłoszenie wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji oraz ustanowienie zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które miały być przedmiotem wezwania.

Zdaniem Wnioskodawcy bezpośredni zakup akcji Skarżącej przez B. nie byłby korzystny z punktu widzenia ekonomicznego, ponieważ w takim przypadku B. musiałby zdecydować się na ustanowienie zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji i ponieść koszty gwarancji bankowej. W związku z tym, zdecydowano się na strukturę nabycia akcji Wnioskodawcy za pośrednictwem polskiej spółki celowej, pełniącej rolę tzw. wehikułu akwizycyjnego. W tym celu B. nabył w grudniu 2015 roku całość udziałów w M. - spółce kapitałowej założonej w 2015 roku przez podmiot nieuczestniczący w transakcji. W dniu 8 stycznia 2016 r. M. ogłosiła za pośrednictwem Domu Maklerskiego T. S.A. wezwanie do zapisywania się na sprzedaż akcji Wnioskodawcy. Wskazano w nim, że M. zamierza uzyskać 100% ogólnej liczby akcji Wnioskodawcy tj. 6.720.037 akcji, uprawniających do 100% głosów w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy. W wezwaniu określono cenę nabycia jednej akcji w wysokości 64 zł (zatem wartość potencjalna oferty wynosiła ponad 430 mln zł). W celu zabezpieczenia możliwości nabycia 100% akcji Wnioskodawcy znajdujących się w obrocie giełdowym 29 stycznia 2016 r. B. udzielił M. gwarancji bankowej. M. zapłaciła B. wynagrodzenie z tego tytułu w kwocie 1.226.854 zł. Ostateczna cena, po której M. przystąpiła do nabywania akcji Wnioskodawcy wyniosła 68 zł. Podwyższenie jednostkowej ceny akcji w stosunku do wskazanej w wezwaniu wynikało z treści tzw. fairness opinion, sporządzonej na wniosek zarządu Skarżącej przez Firmę inwestycyjną P. S.A. W opinii tej stwierdzono, że cena 64 zł za jedną akcję oferowana przez M. w wezwaniu z 8 stycznia 2016 r. nie odpowiada z finansowego punktu widzenia wartości godziwej Spółki.

W dniu 4 lipca 2016 r. M. zawiadomiła Wnioskodawcę, że posiada 98,996% ogólnej liczby akcji (tj. 6.652.566 akcji z 6.720.037 ogólnej liczby akcji Wnioskodawcy) i taki sam procent głosów w walnym zgromadzeniu. Pozostałe 1,004% ogólnej liczby akcji Wnioskodawcy (67.471 akcji z 6.720.037 ogólnej liczby akcji Wnioskodawcy) stanowiły akcje własne Skarżącej. Cena za nabycie 98,996% ogólnej liczby akcji Wnioskodawcy zapłacona przez M. byłym akcjonariuszom wyniosła 452.374.488 zł.

We wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej wskazano, że M. otrzymała środki potrzebne do nabycia akcji Wnioskodawcy oraz pokrycia kosztów transakcyjnych, w tym zapłaty na rzecz B. wynagrodzenia z tytułu uzyskanej gwarancji w wysokości 1.226.854 zł, w drodze wkładu pieniężnego od B. w wysokości 455.850.000 zł.

Po zrealizowaniu transakcji zakupu akcji Wnioskodawcy, B. zdecydował o wyłączeniu M. ze struktury grupy. Uznano, że najkorzystniejszym z ekonomicznego punktu widzenia sposobem wyłączenia M. ze struktury grupy B. było jej połączenie z Wnioskodawcą w drodze tzw. połączenia odwrotnego, w którym Wnioskodawca jako spółka zależna był jednocześnie spółką przejmującą. Połączenie miało nastąpić w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (Dz.U z 2013r., poz. 1030 ze zm., dalej: ksh) przez przeniesienie całego majątku M. na Wnioskodawcę w zamian za nowo wyemitowane akcje, które Wnioskodawca wydałby jedynemu udziałowcowi M. - B. W rezultacie połączenia Wnioskodawcy i M.:

1. kapitał zakładowy Strony zostałby podwyższony z kwoty 2.016.011,10 zł do kwoty 38.487.503,10 zł tj. łącznie o 36.471.492 zł w drodze emisji 121.571.640 akcji o wartości nominalnej 0,30 zł, wydanych B. w zamian za przejęty majątek M.;

2. 6.652.566 akcji Wnioskodawcy kupionych przed połączeniem przez M. stałoby się własnością Wnioskodawcy.

We wniosku wskazano, że wielkość nowej emisji akcji Wnioskodawcy w związku z połączeniem z M., która została przyznana do objęcia przez B., była uzależniona od alokacji wartości majątku spółki przejmowanej pomiędzy kapitał zakładowy Wnioskodawcy, a jego kapitał zapasowy. Całkowita wartość majątku M. ustalona metodą bilansową (na podstawie bilansu sporządzonego na 30 czerwca 2016 r.) wyniosła 455.837.183,53 zł. Biorąc pod uwagę tak ustaloną wartość majątku M., z tej kwoty na moment połączenia kwota 36.471.492,00 zł zostałaby przekazana na kapitał zakładowy, a pozostała kwota zasiliła kapitał zapasowy. W konsekwencji przyjętego stosunku alokacji, w zamian za jeden udział w kapitale zakładowym M., B. objąłby 1.332 akcje Wnioskodawcy. W związku z tym, że B. posiadał 9.270 udziałów M., Wnioskodawca wyemitowałby więc na rzecz B. 121.571.640 akcji.

Biorąc pod uwagę tak określoną wartość emisji połączeniowej (121.571.640 akcji), całość akcji Wnioskodawcy po połączeniu wyniosłaby 128.291.677 akcji, tj.:

– 121.571.640 akcji, które B. uzyskałby w związku z emisją w trakcie połączenia;

– 6.652.566 akcji, które Wnioskodawca uzyskałby w związku z połączeniem (akcje, które w dacie złożenia wniosku są własnością M.);

– 67.471 akcji własnych Wnioskodawcy (akcje, które Wnioskodawca uzyskał w ramach realizacji programu skupu akcji własnych, którego jednym z celów była realizacja programu opcji menedżerskich).

Ostatnim etapem opisanej czynności miała być sprzedaż akcji własnych Wnioskodawcy na rzecz B. Sprzedaż dotyczyłaby zarówno akcji nabytych w toku połączenia odwrotnego oraz akcji własnych nabytych w ramach programu opcji menedżerskich. Z uwagi na to, że czynność połączenia była w trakcie realizacji na dzień złożenia wniosku (plan połączenia spółek został podpisany 27 lipca 2016 r.), Wnioskodawca określił prognozowaną wartość sprzedaży akcji własnych na kwotę 23.704.423,17 zł. We wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej wyjaśniono, że szacunkowe określenie ceny sprzedaży akcji własnych wynikało z ich procentowego udziału we wszystkich akcjach Wnioskodawcy oraz wartości rynkowej 100% akcji. Biorąc pod uwagę, że liczba akcji własnych stanowiła 5,24% wszystkich akcji Wnioskodawcy po połączeniu (6.720.037 akcji z 128.291.677 akcji), oraz zakładając, że wartość rynkowa Wnioskodawcy na moment sprzedaży akcji nie będzie znacznie odbiegała od wartości rynkowej na moment jego nabycia przez M. (452.374,488,00 zł), wartość ta została ustalona na poziomie 23.000.000,00 zł. Podkreślono, że cena ta ma charakter szacunkowy, jednak nie powinna ona odbiegać od wskazanej wyżej wartości 23 mln zł.

Cele oraz ekonomiczne i gospodarcze uzasadnienie czynności.

We wniosku wskazano, że celem czynności było pozyskanie przez Wnioskodawcę strategicznego inwestora w celu dalszego rozwoju prowadzonej działalności. Zarząd Wnioskodawcy uznał, że zdolności zarządcze B., lepszy dostęp do kapitału i technologii oraz know-how posiadane przez B. stwarzają perspektywę znaczącej poprawy wyników finansowych Wnioskodawcy. Ze współpracy z B. mogły wyniknąć następujące korzyści ekonomiczne:

– zwiększenie dostępności finansowania (B. dysponował znacznymi zasobami finansowymi, którymi nie dysponuje sam Wnioskodawca) oraz obniżenie kosztów finansowania działalności Wnioskodawcy przez wykorzystanie płynności i licencji bankowej B.;

– możliwe zwiększenie skali biznesu Wnioskodawcy na rynku polskim, w wyniku obniżenia kosztu finansowania oraz wykorzystania efektu dźwigni finansowej;

– możliwa optymalizacja kosztów operacyjnych, szybsza i skoordynowana ekspansja na nowych rynkach zagranicznych;

– ujednolicenie oferty produktowej, przez krzyżowe wprowadzenie rozwiązań produktowych i operacyjnych Wnioskodawcy i B.;

– korzyści skali nowoutworzonej grupy, bazujące na relacjach B. i Wnioskodawcy z kontrahentami oraz korzyści płynące z dywersyfikacji ryzyka oraz wspólnego wykorzystania zasobów.

Również zarząd B. uznał, że najlepszym wariantem rozszerzenia swojej działalności na nowe rynki jest inwestycja we Wnioskodawcę, jako wiodącą na rynku polskim spółkę świadczącą usługi finansowe dla klientów z sektora ochrony zdrowia, która również prowadzi działalność na rynku słowackim i czeskim oraz rozpoczęła działalność na rynku hiszpańskim. Jako argumenty przesądzające o atrakcyjności takiego kroku wskazano:

– możliwość znacznie szybszego wejścia na rynki objęte zakresem działalności Wnioskodawcy, niż w sytuacji, w której B. musiałby rozpoczynać działalność od podstaw;

– wysoką wartość aktywów niematerialnych Wnioskodawcy, takich jak marka, pozycja rynkowa, znajomość rynku;

– możliwość poprawy wyników Wnioskodawcy i pośrednio całej grupy B. przez zastosowanie aktywów, zdolności zarządczych i know-how B.;

– wykorzystanie ekonomii skali i synergii przez integrację biznesów B. i Wnioskodawcy, które pozwolą na działalność Grupy B. w sześciu krajach Unii Europejskiej i znaczące zwiększenie jej dochodowości;

– poprawienie pozycji negocjacyjnej Wnioskodawcy z kontrahentami biznesowymi wynikające z przynależności Wnioskodawcy do międzynarodowej dużej grupy kapitałowej;

– notowanie akcji Wnioskodawcy na G., co umożliwiło wstępne określenie B. wartości ceny za akcje Wnioskodawcy.

Biorąc powyższe argumenty pod uwagę, Rada Dyrektorów B. zdecydowała o przejęciu spółki przez Grupę B.. W związku z tym, Rada rozważała następujące scenariusze realizacji nabycia akcji Skarżącej: nabycie akcji bezpośrednio przez B., nabycie akcji przez inną spółkę z grupy B. z siedzibą za granicą, która pełniłaby rolę wehikułu akwizycyjnego oraz nabycie akcji z wykorzystaniem polskiej spółki celowej pełniącej rolę wehikułu akwizycyjnego. Rada Dyrektorów B. wybrała wariant nabycia akcji z wykorzystaniem polskiej spółki specjalnego przeznaczenia tzw. wehikułu akwizycyjnego. Wnioskodawca podkreślił, że decyzja B. o wyborze takiego scenariusza działań była uzasadniona dążeniem do minimalizacji kosztów gwarancji bankowej wymaganej w celu ogłoszenia wezwania na zakup akcji Wnioskodawcy. W związku z tym, że akcje Wnioskodawcy były przedmiotem obrotu publicznego, zgodnie z wymogami określonymi w ustawie o ofercie publicznej, ogłoszenie wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji mogło nastąpić po ustanowieniu zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości tych akcji, które mają być przedmiotem wezwania. W przypadku nabycia akcji bezpośrednio przez B. oznaczałoby to konieczność dokonania blokady środków pieniężnych należących do B. lub uzyskania gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej od innego podmiotu z grupy lub podmiotu trzeciego.

Wnioskodawca wyjaśnił, że ustanowienie zabezpieczenia w postaci blokady środków pieniężnych w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji Wnioskodawcy zostało uznane przez B. za nieuzasadnione. Z perspektywy ekonomicznej blokada środków pieniężnych należących do B. mogłaby zmniejszyć jego płynność finansową, ponieważ wartość transakcji nabycia akcji była znaczna, a data jej finalizacji nie była znana. B. nie był w stanie także uzyskać zabezpieczenia bezpośrednio od innego podmiotu z grupy, ponieważ żaden z nich nie był podmiotem uprawnionym do udzielania gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej. W wyniku przeprowadzonej analizy kosztów uzyskania gwarancji bankowej od podmiotu trzeciego (banku lub innej instytucji finansowej), B. stwierdził, że uzyskanie takiego zabezpieczenia od podmiotu trzeciego wiązałoby się ze znacznym obciążeniem finansowym dla B., w postaci konieczności uiszczenia wynagrodzenia na rzecz takiego podmiotu, które w przypadku zakładanej wartości transakcji mogłoby wynieść ponad 1 mln zł. Natomiast wykorzystując polską spółkę celową, B. jako bank mógł jej udzielić gwarancji bankowej w celu zabezpieczenia nabycia 100% akcji Wnioskodawcy notowanych na G. Z uwagi na przepisy podatkowe dotyczące transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi, ta polska spółka musiałaby wprawdzie zapłacić na rzecz B. wynagrodzenie z tytułu udzielenia gwarancji w wysokości wartości rynkowej, jednak byłaby to transakcja wewnątrzgrupowa, która nie wiązałaby się z pomniejszeniem środków finansowych całej grupy B. Zatem nastąpiłby transfer środków pieniężnych z jednego do drugiego podmiotu w ramach grupy. Jednocześnie wykorzystanie polskiej spółki celowej, zostało uznane przez B. za mniej skomplikowane niż wykorzystanie zagranicznej spółki akwizycyjnej.

Zdaniem Wnioskodawcy, o zasadności wyboru opcji nabycia akcji przez polską spółkę w 100% zależną od B. przesądziły następujące powody:

– B. będący bankiem w rozumieniu przepisów prawa włoskiego, mógł udzielić M. gwarancji bankowej, co pozwoliło tej spółce celowej dokonać zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz B., czyli wewnątrz Grupy B. (nie nastąpił transfer środków pieniężnych na rzecz podmiotu trzeciego w wysokości około 1.226.854 zł); środki pieniężne potrzebne na zapłatę wynagrodzenia za udzieloną gwarancję M. uzyskała w drodze wkładu pieniężnego od B.;

– nie skutkowało to koniecznością zablokowania środków pieniężnych w ramach Grupy B. w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji Wnioskodawcy na rachunku bankowym domu maklerskiego, czyli co najmniej kwoty 452.374.488 zł.

Jednocześnie B. nie planował stałego utrzymywania spółki akwizycyjnej w strukturze grupy, ponieważ nie miał ku temu gospodarczych powodów (M. wypełniła swój cel w momencie skutecznego nabycia akcji od akcjonariuszy giełdowych) oraz generowałoby to dodatkowe koszty administracyjne oraz trudności związane z dystrybucją zysków Wnioskodawcy do B. i ewentualnym dokapitalizowaniem Wnioskodawcy przez B. Zgodnie z wytycznymi podmiotu regulacyjnego dla B. - Bank o. - w ramach struktury grupy, której właścicielem jest włoski bank nie powinny znajdować się podmioty pośredniczące, których funkcjonowanie nie jest uzasadnione gospodarczo (np. zbędne podmioty holdingowe). Likwidacja M. została jednak uznana przez B. za proces zbyt kosztowny i czasochłonny. Wnioskodawca podkreślił, że likwidacja M. - spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, trwałaby w praktyce od pół roku do roku. Wiązałoby się to z koniecznością znacznego nakładu pracy związanego z czynnościami likwidacyjnymi (szczegółowy opis czynności koniecznych do przeprowadzenia likwidacji spółki oraz połączenia spółek został przedstawiony na str. 16-17 wniosku). W ocenie Wnioskodawcy, likwidacja M. byłaby procesem bardziej czasochłonnym i potencjalnie bardziej kosztownym niż połączenie spółek. Wskazano, że połączenie spółek kapitałowych jest procesem trwającym w praktyce ok. 3-4 miesięcy, który jest mniej czasochłonny i wymaga mniejszej liczby czynności niż likwidacja spółki. Biorąc pod uwagę, że podmiot regulacyjny w stosunku do B. - Bank o.- oczekiwał od B. najszybszego upraszczania struktury jego grup, zarząd Wnioskodawcy, B. oraz M. zdecydowały się nie likwidować tej spółki celowej, lecz dokonać jej połączenia z Wnioskodawcą.

Jako najkorzystniejsze rozwiązanie z gospodarczego punktu widzenia, uznane zostało przeprowadzenie tzw. połączenia odwrotnego, w którym to Wnioskodawca jako spółka zależna przejmie M. (spółkę dominującą). Przeciwny kierunek połączenia, w toku którego M. byłaby spółką przejmującą był trudny do zaakceptowania z perspektywy ekonomicznej. W świetle przepisów art. 54 ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. z 2011r., Nr 112, poz. 654 ze zm.), przejęcie Wnioskodawcy przez inny podmiot - jako czynność skutkująca zmianą wierzyciela samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej - wymagałaby zgody podmiotów tworzących, pod rygorem nieważności takiej czynności. Po drugie w przypadku przejęcia Wnioskodawcy przez M. powstałaby praktyczna potrzeba poinformowania dotychczasowych kontrahentów Skarżącej o konieczności zawarcia aneksów do umów (w zakresie danych indentyfikacyjnych m.in. numerów REGON, KRS, NIP), co wiązałoby się z poniesieniem znacznych nakładów finansowych. Potrzeba wprowadzenia aneksów do umów z kontrahentami wiązałaby się także z ryzykiem, że mogą się oni domagać negocjacji kluczowych warunków umów, co mogłoby skutkować gorszymi rezultatami finansowymi M. (po połączeniu) w porównaniu do wyników finansowych Wnioskodawcy sprzed połączenia. Przejęcie Wnioskodawcy przez M. mogłoby także mieć negatywny wpływ na relacje z kontrahentami i osłabić markę Wnioskodawcy. M. musiałaby przekonać kontrahentów, że będzie kontynuować działalność biznesową Wnioskodawcy w niezaburzony sposób oraz, że profil ryzyka wynikającego ze współpracy z M. (po połączeniu) nie ulegnie zmianie w porównaniu do stanu sprzed połączenia.

Wnioskodawca wskazał, że w przypadku połączenia spółek, polegającego na przejęciu spółki M. przez Wnioskodawcę, nie występowałyby wyżej opisane ryzyka ekonomiczne. Kierunek połączenia, w którym to Wnioskodawca jest spółką przejmującą, w żaden sposób nie wpłynie na relacje Wnioskodawcy z kontrahentami, ani nie naruszy ciągłości jego biznesowej działalności. Nie powstanie także obowiązek informowania kontrahentów o przejęciu M. W konsekwencji Wnioskodawca nie musi ponosić jakichkolwiek nakładów finansowych w tym zakresie. Natomiast spółka M., będąca spółką holdingową, nie prowadzi operacyjnej działalności gospodarczej, nie jest więc stroną takiej liczby kontraktów jak Wnioskodawca. Tym samym nakłady finansowe na poinformowanie kontrahentów M. o zmianie danych indentyfikacyjnych byłyby minimalne. Wnioskodawca wskazał również, że w związku z przeprowadzeniem połączenia odwrotnego Wnioskodawca będzie mógł uzyskać dodatkowe znaczne dokapitalizowanie środkami pieniężnymi. Wnioskodawca nabędzie bowiem akcje własne, które będzie zobowiązany sprzedać uzyskując znaczne środki finansowe z tego tytułu.

Uzasadniając przyczyny dokonania sprzedaży akcji własnych na rzecz B. Wnioskodawca wskazał, że sprzedaż akcji stanowiła prosty i efektywny sposób na uzyskanie dofinansowania od strategicznego inwestora. Stosownie do art. 363 § 4 i § 5 ksh spółka posiadająca akcje własne, nabyte w drodze sukcesji uniwersalnej powinna je zbyć w terminie dwóch lat, a jeżeli tego nie dokona - zarząd tej spółki będzie zobowiązany do umorzenia tych akcji bez zwoływania walnego zgromadzenia.

W złożonym wniosku podkreślono, że cena sprzedaży akcji własnych w wysokości 23 mln zł stanowiła ponad 50% rocznego zysku netto Wnioskodawcy za 2015 rok. Wskazano, że takie dokapitalizowanie pozwoliłoby na zwiększenie możliwości działalności finansowej Wnioskodawcy. W ocenie Wnioskodawcy pozyskanie ww. kwoty z zewnątrz w postaci zaciągnięcia zobowiązania u podmiotu trzeciego byłoby bardziej czasochłonne i kosztowne niż bezpośrednie dokapitalizowanie przez B. Wnioskodawca nie rozważał więc zaciągnięcia dodatkowego zobowiązania u podmiotów trzecich w sytuacji, kiedy mógł uzyskać finansowanie w ramach grupy B. Nie rozważano także dokapitalizowania Wnioskodawcy w ramach wkładu pieniężnego, mając na uwadze wymogi prawne w zakresie zbycia lub umorzenia akcji własnych, o których mowa w art. 363 § 4 i § 5 ksh. Ponadto, w złożonym wniosku wyjaśniono, że z perspektywy ekonomicznej zbycie akcji własnych zostało uznane za bardziej korzystne dla Wnioskodawcy niż umorzenie akcji, ponieważ pozwalało na uzyskanie ceny w zamian za sprzedawane akcje, a tym samym na realizację zasady ochrony majątku spółki akcyjnej. Wybór B. jako nabywcy akcji własnych Wnioskodawcy był naturalną decyzją, ponieważ pozwolił na umocnienie jego pozycji jako strategicznego inwestora. Wnioskodawca podkreślił, że dokonanie sprzedaży akcji własnych na rzecz B. umożliwiło dodatkowe dokapitalizowanie.

Skutki podatkowe, w tym korzyści podatkowe, będące rezultatem czynności.

Wnioskodawca przedstawił skutki podatkowe czynności w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych, podatku od towarów i usług oraz podatku dochodowego od osób prawnych wskazując, że dokonanie poszczególnych etapów działań rodziłoby następujące konsekwencje:

a) Nabycie przez B. udziałów M.

W wyniku nabycia przez B. udziałów w M. po stronie B. powstał obowiązek uiszczenia podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości 1% kwoty, którą B. zapłacił za te udziały (art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. b, art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych (Dz.U. 2016 r. poz. 223 ze zm., dalej: ustawa o pcc). B. dokonał zapłaty należnego podatku wynikającego z nabycia udziałów w tej spółce. W zakresie podatku dochodowego od osób prawnych, nabycie udziałów M. przez B. skutkowało powstaniem przychodu podatkowego dla podmiotu sprzedającego udziały M. zgodnie z art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p. Wydatki na nabycie udziałów M. nie stanowiły natomiast kosztu podatkowego dla B. w chwili ich poniesienia (art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p.). Wydatki te będą jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych udziałów.

b) Nabycie akcji Wnioskodawcy przez M.

Z uwagi na fakt, że nabycie akcji Wnioskodawcy nastąpiło za pośrednictwem domu maklerskiego, czynność była zwolniona z opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych (art. 9 pkt 9 ustawy o pcc). Sprzedaż udziałów Wnioskodawcy skutkowała powstaniem przychodu podatkowego dla akcjonariuszy zbywających akcje, natomiast wydatki na nabycie akcji nie stanowiły kosztu podatkowego dla M. w chwili ich poniesienia (art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p.). Wydatki te będą jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego ich zbycia.

c) Połączenie M. z Wnioskodawcą.

Połączenie M. z Wnioskodawcą nie będzie opodatkowane podatkiem od czynności cywilnoprawnych (zgodnie z art. 2 pkt 6 lit. a ustawy o pcc). Zdaniem Wnioskodawcy proces połączenia przez przejęcie - jako przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych - będzie także operacją neutralną na gruncie przepisów u.p.d.o.p. (zastosowanie znajdzie art. 10 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p., a nie art. 10 ust. 4 tej ustawy). Jednocześnie zgodnie z art. 494 § 1 ksh z dniem połączenia Wnioskodawca wstąpi we wszystkie prawa i obowiązki M. - będzie jej sukcesorem uniwersalnym. Zgodnie z art. 93 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) z dniem połączenia to Wnioskodawca wstąpi również we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki M. - będzie jej sukcesorem uniwersalnym w zakresie podatkowym.

d) Sprzedaż akcji własnych Wnioskodawcy na rzecz B.

Stosownie do art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. b, art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 ustawy o pcc, w wyniku sprzedaży akcji własnych Wnioskodawcy po stronie B. powstanie obowiązek uiszczenia podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości 1% kwoty, którą B. zapłaci za akcje własne Wnioskodawcy. W związku ze sprzedażą akcji własnych Wnioskodawca będzie zobowiązany do rozpoznania przychodu podatkowego w wysokości ceny otrzymanej z tytułu sprzedaży akcji własnych (cena zostanie określona na warunkach rynkowych). W konsekwencji Wnioskodawca uzyska także uprawnienie do rozpoznania, jako kosztów uzyskania przychodów, wydatków poniesionych na zakup akcji Wnioskodawcy przez M. W rezultacie połączenia Wnioskodawca w drodze sukcesji generalnej wstąpi bowiem we wszelkie uprawnienia, jakie przysługiwały M. W opinii Wnioskodawcy, koszty poniesione przez M. na zakup akcji Wnioskodawcy stanowią wydatki, które zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. stanowią koszt uzyskania przychodu w przypadku dokonania odpłatnego zbycia akcji własnych Wnioskodawcy po połączeniu. Zgodnie z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. kosztem uzyskania przychodu jest koszt poniesiony w celu osiągnięcia przychodu, zachowania, lub zabezpieczenia źródła przychodu. W opisanym zdarzeniu warunek przewidziany w tym przepisie zostanie spełniony, ponieważ Wnioskodawca uzyska przychód w postaci ceny sprzedaży akcji własnych, która zostanie zapłacona przez ich nabywcę. M. przysługiwało uprawnienie do rozpoznania, jako kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych na zakup akcji Wnioskodawcy. Realizacja tego uprawnienia nastąpiłaby w momencie zbycia akcji Wnioskodawcy. Związane jest to z mechanizmem określonym w art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. Zgodnie z treścią tego przepisu nie stanowią kosztu uzyskania przychodu wydatki na nabycie akcji w spółce akcyjnej. Wydatki takie stanowią jednak koszt uzyskania przychodu w przypadku dokonania odpłatnego zbycia tych akcji. Poniesienie kosztu uzyskania przychodu (wydatków na nabycie akcji) odroczone jest więc do momentu, w którym podatnik dokona zbycia akcji. A zatem, wydatki na zakup akcji Wnioskodawcy nie mogły stanowić kosztu uzyskania przychodu dla M. w momencie ich poniesienia, ale mogłyby stanowić koszt dopiero w momencie zbycia tych akcji na rzecz innego podmiotu. M. nie dokona jednak sprzedaży akcji Wnioskodawcy na rzecz innego podmiotu, gdyż wcześniej nastąpi przejęcie M. przez Wnioskodawcę w ramach połączenia, w trybie określonym w art. 492 § 1 pkt 1 ksh. Dopiero po tym połączeniu, Wnioskodawca planuje sprzedaż tych akcji do B. Tym samym, skutki podatkowe sprzedaży akcji własnych Wnioskodawcy (obowiązek rozpoznania przychodu podatkowego z tytułu zakupu akcji i uwzględnienia kosztu zakupu tych akcji poniesionego przez M.) zostaną ujęte w rozliczeniu podatku dochodowego Wnioskodawcy. Zdaniem Wnioskodawcy w przypadku, w którym przy sprzedaży akcji własnych, nie miałby on prawa do zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków poniesionych przez poprzednika prawnego na ich zakup, wystąpiłaby sytuacja, w której nie doszłoby w ogóle do powstania kosztu podatkowego, który został poniesiony w celu uzyskania przychodu uzyskanego ze zbycia akcji. Skutkowałoby to obowiązkiem rozpoznania przez Wnioskodawcę przychodu ze zbycia akcji własnych przy braku uwzględnienia wydatków na ich zakup. Byłoby to niezgodne z zasadami generalnej sukcesji podatkowej, na podstawie których zarówno uprawnienia, jak i obowiązki podatkowe poprzednika prawnego, przechodzą na następcę prawnego.

Zdaniem Wnioskodawcy, po przejęciu M., będzie on uprawniony do rozpoznania jako kosztów uzyskania przychodów, na moment sprzedaży akcji własnych, wydatków poniesionych przez M. na zakup tych akcji. Wnioskodawca wskazał także, że prawidłowość jego stanowiska w zakresie konsekwencji podatkowych sprzedaży akcji własnych w podatku dochodowym od osób prawnych została potwierdzona interpretacją indywidualną wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w dniu 14 lipca 2016 r. nr IPBP-1-2/4510-523/16/KP.

e) Korzyść podatkowa, będąca skutkiem dokonania czynności.

Rezultatem rozpoznania przez Wnioskodawcę przychodu podatkowego w związku ze sprzedażą akcji własnych oraz prawem do rozpoznania kosztu uzyskania przychodu w postaci wydatków poniesionych przez M. na zakup akcji Wnioskodawcy, będzie powstanie straty na tej transakcji. Strata na sprzedaży akcji własnych może być uznana za korzyść podatkową. Wartość straty powstałej na sprzedaży akcji własnych będzie zależna od wartości rynkowej akcji własnych na moment ich zbycia. Biorąc jednak pod uwagę przypuszczalną i orientacyjną cenę, za którą B. planuje nabyć akcje od Wnioskodawcy (23.704.423,17 zł) oraz wartość historycznych wydatków poniesionych przez M. na nabycie akcji Wnioskodawcy (452.374.488,00 zł), w złożonym wniosku przedstawiono następującą kalkulację straty: przychód podatkowy z tytułu sprzedaży akcji własnych 23.704.423,17 zł, koszty uzyskania przychodu 452.374.488,00 zł, strata na transakcji sprzedaży akcji własnych 428.670.064,83 zł. We wniosku podkreślono, że dokładna wielkość straty powstałej na transakcji będzie możliwa do obliczenia po określeniu wartości rynkowej akcji własnych Wnioskodawcy na moment ich zbycia do B. Wnioskodawca wskazał, że wartość ostatecznej korzyści podatkowej nie jest możliwa do określenia na moment złożenia wniosku i będzie zależna od ceny sprzedaży akcji własnych oraz od wysokości dochodów Wnioskodawcy w kolejnych latach podatkowych. Zakładając, że wartość rynkowa Wnioskodawcy nie ulegnie znaczącej zmianie, to wartość 428.670.064,83 zł można uznać za przybliżoną do finalnej wartości powstałej straty. Biorąc pod uwagę, że wartość dochodu Wnioskodawcy za 2015 r. wyniosła 43.468.673,39 zł, przyjmując hipotetycznie, że w 2016 r. oraz przez kolejnych 5 lat podatkowych (do 2021 roku), Wnioskodawca będzie generował podobną wartość dochodu tj. ok. 43.500.000 zł, wartość wykorzystanej przez Wnioskodawcę straty wyniesie 261.000.000 zł (zakładając, że transakcja sprzedaży akcji własnych Wnioskodawcy będzie miała miejsce w 2016 r.). Tym samym, przy tak obliczonej wartości straty jaką Wnioskodawca będzie mógł wykorzystać, efektywną korzyścią podatkową będzie zmniejszenie zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych o 49.590.000 PLN (19% z 261.000.000 zł). Przyjmując nawet, że Wnioskodawca byłby w stanie wykorzystać całość straty podatkowej (428.670.064,83 zł), to efektywna korzyść podatkowa nie wyniesie więcej niż 81.447.312,32 zł (19% z 428.670.064,83 zł).

Zdaniem Wnioskodawcy, art. 119a O.p. nie ma zastosowania do korzyści podatkowej uzyskanej w ramach czynności opisanej we wniosku. Strona osiągnie najprawdopodobniej korzyść majątkową w rozumieniu art. 119e O.p. w zw. z powstaniem straty podatkowej na sprzedaży akcji własnych. W ocenie Spółki, nie zostaną jednak spełnione pozostałe przesłanki zastosowania przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, ponieważ:

– czynność nie jest podjęta przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, bo pozostałe jej cele ekonomiczne i gospodarcze nie były i nie są mało istotne;

– sposób przeprowadzenia czynności nie jest sztuczny, ponieważ wszystkie podjęte przez podmioty uczestniczące w transakcji czynności zostałyby zastosowane przez podmioty działające rozsądnie i kierujące się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej.

W ocenie Wnioskodawcy, osiągnięcie korzyści podatkowej przez Stronę związane jest ze zrealizowaniem szeregu etapów transakcji, dlatego też należy przeanalizować cele ekonomiczne i gospodarcze czynności rozumianej szeroko, jako całego zespołu kroków. Z tego względu przy ocenie tego, czy cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, można byłoby uznać za mało istotne, jak również czy sposób realizacji czynności miał sztuczny charakter należy wziąć pod uwagę założenia oraz rezultaty ekonomiczne i gospodarcze wszystkich podjętych kroków dotyczących opisanej we wniosku czynności. Zdaniem Spółki, wszystkie etapy czynności miały istotne uzasadnienie ekonomiczne i gospodarcze, które zostało szczegółowo opisane w ramach przedstawionego we wniosku uzasadnienia ekonomicznego dokonanej czynności. W związku z tym Wnioskodawca stwierdził, że nie można uznać za mało istotnego celu żadnego z kroków podjętych w ramach realizacji czynności, ponieważ:

– zarówno decyzja Wnioskodawcy o pozyskaniu inwestora w postaci B., jak i decyzja B. o inwestycji we Wnioskodawcę, były uzasadnione ekonomicznie i gospodarczo;

– nabycie Wnioskodawcy przez polską spółkę akwizycyjną – M., pozwoliło na uniknięcie wystąpienia trwałego transferu środków pieniężnych na rzecz podmiotu trzeciego z tytułu wynagrodzenia za uzyskanie gwarancji bankowej w wysokości ok. 1.226.854 zł oraz konieczności zablokowania środków pieniężnych w wysokości 452.374.488 zł na rachunku bankowym domu maklerskiego na czas trwania wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji;

– utrzymywanie M. w strukturze grupy było niepożądane z uwagi na m.in. oczekiwania Bank o. oraz dodatkowe koszty administracyjne w ramach Grupy B.;

– likwidacja M. byłaby procesem bardziej czasochłonnym i kosztowniejszym niż połączenie spółek;

– połączenie M. z Wnioskodawcą, gdzie M. będzie spółką przejmowaną pozwoli na uniknięcie znacznych kosztów ekonomicznych związanych z potrzebą zawierania aneksów do umów z kontrahentami Wnioskodawcy oraz ryzyka negatywnego wpływu na relacje Wnioskodawcy z kontrahentami;

– decyzja o sprzedaży akcji własnych na rzecz B. wynikała z wymogów prawnych, które obligują zarząd spółki posiadającej akcje własne do ich zbycia;

– sprzedaż akcji własnych pozwoli na uzyskanie znacznych środków finansowych w szacowanej wysokości około 23 mln zł.

Jednocześnie, zdaniem Wnioskodawcy, uzyskanie przez niego korzyści podatkowej nie jest sprzeczne, ani z przedmiotem, ani z celem przepisu ustawy podatkowej. W ocenie Spółki, powinna ona również uzyskać uprawnienie do rozpoznania, jako kosztów uzyskania przychodów, wydatków poniesionych na zakup akcji Wnioskodawcy przez M. W złożonym wniosku podkreślono, że przyjęcie odmiennej interpretacji przepisów, byłoby niezgodne z zasadami generalnej sukcesji podatkowej, na podstawie których zarówno uprawnienia, jak i obowiązki podatkowe poprzednika prawnego, przechodzą również na następcę prawnego.

Zdaniem Wnioskodawcy żaden z etapów czynności nie stanowi także działania sztucznego, w rozumieniu art. 119c O.p., a więc działania, które nie zostałoby zastosowane przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej. Nie można uznać, że podjęcie decyzji o inwestycji we Wnioskodawcy (przez obie strony transakcji) było działaniem sztucznym. Nabycie akcji Wnioskodawcy nie bezpośrednio przez B., a pośrednio za pośrednictwem M. wiązało się z szeregiem korzyści ekonomicznych (wskazanych przez Wnioskodawcę) oraz było jedynym rozsądnym gospodarczo sposobem nabycia akcji Wnioskodawcy przez Grupę B. W związku z tym, nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w § 2 art. 119c O.p. W ocenie Wnioskodawcy nie można uznać, że nastąpiło zaangażowanie podmiotu pośredniczącego niemające uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego. Wskazany sposób wyłączenia M. ze struktury Grupy B. (połączenie przez przejęcie) należy uznać za jedyny rozsądny z perspektywy gospodarczej. Połączenie M. z Wnioskodawcą, przez przejęcie jej przez Wnioskodawcę pozwala nie tylko na uniknięcie dodatkowych kosztów związanych z likwidacją spółki, większych niż w przypadku połączenia, ale również na uniknięcie znacznych kosztów ekonomicznych związanych ze zmianą wierzyciela samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej oraz z zawieraniem aneksów do umów z kontrahentami Wnioskodawcy. Zdaniem Wnioskodawcy, także sprzedaż akcji własnych przez Wnioskodawcę jest nie tylko działaniem rozsądnym z perspektywy gospodarczej, ale jest też wymagana w świetle art. 363 § 4 ksh. Tym samym, sprzedaż akcji własnych przez Wnioskodawcę nie może zostać uznana za sztuczną w rozumieniu § 1 art. 119c O.p.

Wnioskodawca podkreślił, że sposób w jaki każda z podjętych lub planowanych czynności została przeprowadzona, był działaniem rozsądnym, podjętym z powodów gospodarczych przez podmioty uczestniczące w transakcji, które kierowały się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej. Zdaniem Wnioskodawcy z perspektywy całokształtu podjętej czynności, nie można jej uznać za czynność sztuczną (taką, gdzie podmiot działający rozsądnie nie podjąłby tych działań), bowiem nabycie akcji polskiej spółki giełdowej przez zagraniczny podmiot w ramach wezwania giełdowego, w praktyce (jest to typowa forma takiej transakcji) dokonywane jest przez utworzony lub nabyty do tego specjalny podmiot akwizycyjny z siedzibą w Polsce, który następnie jest łączony z nabytą spółką w ramach tzw. połączenia odwrotnego.

Mając na uwadze powyższe, Wnioskodawca wniósł o potwierdzenie, że do korzyści podatkowej uzyskanej przez Wnioskodawcę w ramach czynności, nie będzie miała zastosowania klauzula o unikaniu opodatkowania (norma z art. 119a O.p.).

W odpowiedzi z 15 listopada 2016 r. na wezwanie do przedłożenia dokumentów uzupełniających, Wnioskodawca wyjaśnił, że wspólnie z doradcą prawnym obsługującym B. przy transakcji zakupu akcji rozważano możliwe sposoby złożenia zabezpieczenia na poczet ceny zakupu akcji. Mając na uwadze, że blokada środków pieniężnych B. mogłaby zmniejszyć jego płynność finansową zdecydowano, że taki sposób zabezpieczenia nie powinien być w ogóle brany pod uwagę. W związku z tym, nie przeprowadzono w tym zakresie żadnych kalkulacji ekonomicznych. Wnioskodawca przedłożył natomiast raport mający podsumowywać wynik analizy kosztów, których poniesienie byłoby konieczne w przypadku uzyskania gwarancji od podmiotu trzeciego, przygotowanego w styczniu 2016 r. przez zewnętrznego doradcę O. Na podstawie tej analizy stwierdzono, że koszt rocznej opłaty z tytułu gwarancji zostałby wyliczony w przedziale między 29 i 109 punktów bazowych ("pb") z m. 64 pb całkowitej ceny za akcje Spółki. Wnioskodawca wskazał, że w sytuacji uzyskania gwarancji od podmiotu zewnętrznego, B. musiałby więc ponieść koszty do wysokości ok. 4.700.000,00 zł (104 pb ceny za akcje Spółki, których ostateczna cena wynosiła 452.374.488,00 zł). Z tego względu B. zdecydował, że akcje Wnioskodawcy zostaną nabyte z wykorzystaniem polskiej spółki pełniącej funkcję wehikułu akwizycyjnego – M., która otrzyma gwarancję bezpośrednio od B. Finalnie, M. dokonała zapłaty rocznego wynagrodzenia w wysokości 1.226.854,00 zł na rzecz B. z tytułu gwarancji udzielonej przez B. Z ekonomicznego punktu widzenia, z uwagi na fakt, że nabycie akcji Spółki zostało dokonane przez M., Grupa B. miała możliwość zaoszczędzenia do 4.700.000,00 zł, który stanowiłby koszt zewnętrzny (płatność poza grupę B.). Wnioskodawca wyjaśnił, że nie było konieczności sporządzenia kalkulacji ekonomicznych w formie pisemnej, które zawierałyby ocenę skutków planowanych scenariuszy działań w zakresie wyłączenia M. ze struktury grupy B. (likwidacja czy połączenie z Wnioskodawcą) oraz kierunku połączenia spółek (M. i Wnioskodawcy). Połączenie stanowiło oczywiste rozwiązanie, w szczególności biorąc pod uwagę wytyczne Banku Włoch w zakresie uproszczenia struktury po przejęciu Wnioskodawcy w najszybszy możliwy sposób. Natomiast głównym czynnikiem decydującym o wyborze kierunku połączenia była okoliczność, zgodnie z którą połączenie nie powinno zakłócić działalności operacyjnej Wnioskodawcy. Decyzja w tym zakresie została podjęta na podstawie analizy biznesowej w zakresie możliwości wystąpienia takiego ryzyka - bez konieczności sporządzania dokumentu w formie pisemnej.

W zakresie pytania o wytyczne podmiotu regulacyjnego dla B. - Bank o., Wnioskodawca wskazał, że zarząd B. podjął decyzję o ostatecznym wyłączeniu M. ze struktury Grupy - na podstawie otrzymanych ustnych wytycznych od Banku Włoch. Wyjaśniono, że B. jako włoski bank, był zobowiązany do uzyskania zgody Banku Włoch na nabycie akcji Spółki. Przed złożeniem wniosku w celu uzyskania takiej zgody, zarząd B. podczas spotkań przygotowawczych z przedstawicielami Banku Włoch omówił strukturę nabycia akcji Spółki za pośrednictwem polskiego wehikułu akwizycyjnego. Przedstawiciele Banku Włoch przedstawili ustne wytyczne kadrze zarządzającej B., wskazując że w przypadku nabycia akcji Spółki przez M., powinna ona zostać jak najszybciej wyłączona ze struktury grupy B. W związku z powyższym, na podstawie wytycznych wydanych przez Bank Włoch, kadra zarządzająca B. przygotowała wniosek do Banku Włoch o wydanie zgody na nabycie akcji M. W tym wniosku B. wprost zobowiązał się do połączenia M. z Wnioskodawcą w drodze tzw. połączenia odwrotnego.

W związku z istnieniem wątpliwościami co do danych zawartych we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej oraz złożonych dodatkowych dokumentach i wyjaśnieniach, działając na podstawie art. 119x § 4 O.p., 15 grudnia 2016 r. zorganizowano spotkanie uzgodnieniowe. W toku tego spotkania Wnioskodawca przedstawił wyjaśnienia m.in. w zakresie sposobu wyposażenia M. w środki na zakup akcji Wnioskodawcy (podkreślono, że źródłem finansowania zakupu akcji Wnioskodawcy był kapitał własny, a nie dług), a także rynkowej ceny gwarancji bankowej (wskazano, że powinna ona wynosić około 4-5 mln) oraz sposobu ustalenia wartości majątku M. i parytetu wymiany jej udziałów na akcje Wnioskodawcy.

Nawiązując do kwestii poruszonych w toku spotkania uzgodnieniowego, Wnioskodawca sprecyzował w piśmie z 22 grudnia 2016 r., w jaki sposób ustalony został parytet wymiany udziałów M. na akcje Wnioskodawcy w ramach połączenia odwrotnego. W tym zakresie wskazano, że stosunek wymiany udziałów na akcje został ustalony w ramach dyskusji między zarządem Wnioskodawcy, a zarządem M. Ustalając ten stosunek wymiany udziałów uwzględniono możliwość sprzedaży akcji własnych (67.471 akcji posiadanych przez Wnioskodawcę przed połączeniem oraz 6.652.566 akcji własnych nabytych przez Wnioskodawcę wskutek połączenia). Zamiarem stron była sprzedaż tych akcji za cenę ustaloną na warunkach rynkowych, która zgodnie z planowanym dokapitalizowaniem Wnioskodawcy przez B. miała być w największym możliwym zakresie zbliżona do wartości około 23 mln zł. W celu uzyskania takiej ceny za sprzedaż akcji własnych, zarządy Wnioskodawcy i M. ustaliły, że alokacja w ramach połączenia 8% wartości majątku M. na kapitał zakładowy, a 92% na kapitał zapasowy pozwoli na emisję takiej ilości akcji, że cena za sprzedawane akcje własne stanowić może około 5% całej wartości rynkowej Wnioskodawcy. W nawiązaniu do pytania o udostępnienie analiz leżących u podstaw decyzji dotyczącej zakupu akcji Wnioskodawcy, w tym wariantu nabycia akcji za pośrednictwem spółki celowej wyjaśniono, że B. nie wyraził zgody na udostępnienie dokumentów w szerszym zakresie niż przedstawione dotychczas w postępowaniu. Wraz z wyjaśnieniami przedłożono dodatkowe dokumenty, w tym: negatywną odpowiedź Rady Dyrektorów B. z 19 grudnia 2016 r. na pytanie w przedmiocie udostępnienia raportów doradców, odnoszących się do struktury nabycia akcji Wnioskodawcy za pośrednictwem spółki celowej, wyciąg z posiedzenia Rady Dyrektorów B. z 11 grudnia 2015 r., podczas którego miała zapaść decyzja o wykorzystaniu spółki celowej do nabycia Wnioskodawcy oraz kopię opinii niezależnego biegłego rewidenta z 24 października 2016 r. z badania planu połączenia Wnioskodawcy z M.

Wnioskodawca wskazał na następujące istotne zdarzenia, które miały miejsce od daty złożenia wniosku:

– w III kwartale 2016 r. nastąpiło zrefinansowanie części długu Wnioskodawcy ze środków pochodzących z pożyczek udzielonych przez B.;

– 6 grudnia 2016 r. nastąpiło wycofanie akcji Wnioskodawcy z obrotu giełdowego;

– 16 grudnia 2016r. nastąpiło połączenie Wnioskodawcy z M.

Pismem z 30 grudnia 2016 r. Wnioskodawca poinformował, że na mocy umowy z 29 grudnia 2016 r. sprzedał na rzecz B. 6.720.037 akcji własnych (6.652.566 akcji, które Wnioskodawca uzyskał w związku z połączeniem oraz 67.471 akcji nabytych w ramach realizacji programu opcji menedżerskich), za cenę 23.000.000,00 zł. Do pisma załączono kopię umowy sprzedaży akcji własnych z 28 grudnia 2016 r., potwierdzenie zapłaty ceny sprzedaży z 29 grudnia 2016 r. oraz memorandum z 27 grudnia 2016 r. uzyskane od doradcy prawnego w zakresie analizy połączenia spółki dominującej jako spółki przejmowanej ze spółką zależną jako spółką przejmującą, sporządzoną na zlecenie Wnioskodawcy przez A., A. sp. k.

Na dzień 30 grudnia 2016 r. czynność będąca przedmiotem wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej w toku postępowania w sprawie wydania opinii zabezpieczającej (wszystkie jej etapy), została w całości zrealizowana.

Minister Rozwoju i Finansów (dalej: Minister) 19 lutego 2017 r. odmówił wydania opinii zabezpieczającej.

Na wstępie uzasadnienia odmowy wydania opinii zabezpieczającej Minister wyjaśnił, że przy ocenie, czy do danej czynność ma zastosowanie art. 119a O.p., konieczne jest ustalenie, czy odpowiada ona hipotezie normy z art. 119a § 1 O.p. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu, czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Minister podał, że opisane we wniosku działania stanowiły czynność (zespół powiązanych ze sobą czynności) podlegającą łącznej ocenie pod kątem zastosowania art. 119a O.p. w zw. z art. 119f § 1 O.p.

Zdaniem Ministra, dokonanie czynności opisanej we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej skutkowało osiągnięciem korzyści podatkowej w rozumieniu art. 119e O.p. Organ podatkowy wskazał, że korzyścią podatkową osiągniętą w wyniku realizacji czynności była strata na sprzedaży akcji własnych nabytych w drodze połączenia odwrotnego Skarżącej Spółki i M. O wysokość tej straty Skarżąca na podstawie art. 7 ust. 5 u.p.d.o.p. będzie mogła obniżyć dochód w następujących po sobie kolejno 5 latach podatkowych. Skutkiem przeprowadzenia operacji z wykorzystaniem struktury opartej na spółce akwizycyjnej było:

– wygenerowanie po stronie Wnioskodawcy straty na transakcji w wysokości ponad 429 mln zł,

– umożliwienie obniżenia zobowiązania podatkowego Wnioskodawcy w związku z odliczeniami od dochodu z tytułu straty podatkowej w kolejnych 5 latach podatkowych w szacunkowej kwocie 41 mln zł (a maksymalnie 81,5 mln zł).

W ocenie Ministra, treść art. 119d O.p. uzasadnia twierdzenie, że czynność opisana we wniosku została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wskazane przez Wnioskodawcę cele ekonomiczne w postaci nabycia jego akcji przez B. nie uzasadniały przeprowadzenia czynności z wykorzystaniem konstrukcji opartej na pośrednictwie spółki akwizycyjnej. W porównaniu do korzyści podatkowej, wynikającej z zastosowanego sposobu działania, wskazane przez Wnioskodawcę inne cele uzasadniające jej realizację miały niewielkie znaczenie.

Minister odniósł się do twierdzenia Wnioskodawcy, że istotnym czynnikiem decydującym o wyborze sposobu nabycia akcji w ofercie publicznej Wnioskodawcy z wykorzystaniem spółki celowej, była chęć zminimalizowania kosztów z tytułu ustanowienia zabezpieczenia wymaganego w celu ogłoszenia wezwania na sprzedaż akcji. Minister wyjaśnił, że przepisy dotyczące zabezpieczenia wymagają albo 100% zabezpieczenia w pieniądzu, albo przeniesienia ryzyka na podmiot zewnętrzny wobec inwestora w postaci gwarancji bankowej. Minister wskazał, że wykreowanie spółki celowej, zależnej od rzeczywistego inwestora i udzielenie jej gwarancji bankowej przez inwestora, nie realizuje celu w postaci przeniesienia ryzyka na podmiot zewnętrzny wobec inwestora. Odzwierciedla to cena gwarancji bankowej. Gwarancja udzielona w grupie, która nie spełnia swojej funkcji gwarancyjnej była w opisanej przez Wnioskodawcę transakcji istotnie tańsza niż gwarancja, której udzieliłby podmiot niezależny. Rzeczywisty inwestor B., zminimalizował koszty gwarancji, nie realizując celu wymogów regulacyjnych przewidzianych w art. 77 ustawy o ofercie publicznej. W ocenie Ministra, takie działanie nie może być uznane za zgodny z prawem cel, inny niż osiągnięcie korzyści podatkowej w rozumieniu art. 119c § 1 O.p. W szczególności nie można uznać, że chęć obniżenia kosztu gwarancji bankowej wymaganej przez przepisy regulacyjne, tak że gwarancja ta jest udzielana w istocie rzeczy przez faktycznego inwestora, jest celem zgodnym z prawem w rozumieniu art. 119c § 1 O.p.

Minister stwierdził, że kwestia kosztów ustanowienia zabezpieczenia wymaganego w świetle przepisów ustawy o ofercie publicznej w celu zakupu akcji Wnioskodawcy, miała charakter mało istotnego celu w rozumieniu art. 119d i art. 119a § 1 O.p., o czym przesądzały okoliczności tj.:

- zestawienie stosunku wielkości możliwych oszczędności z tego tytułu oraz wielkości wygenerowanej straty podatkowej prowadziło do wniosku, że możliwe oszczędności miały marginalny charakter. Nawet zakładając, że w rzeczywistości B. musiałby zapłacić podmiotowi trzeciemu wynagrodzenie z tytułu udzielenia gwarancji niezbędnej do ogłoszenia wezwania na zakup akcji Wnioskodawcy w wysokości 4,7 mln zł, to kwota to stanowiłaby po zaokrągleniu zaledwie 1% wygenerowanej kwoty straty dla celów podatkowych;

- przeprowadzenie zakupu akcji za pośrednictwem spółki akwizycyjnej było działaniem angażującym podmiot pośredniczący bez istotnej potrzeby ekonomicznej;

- wygenerowana strata ma charakter wyłącznie podatkowy - została wykreowana w sposób sztuczny, ponieważ akcje Wnioskodawcy nie przynoszą strat ekonomicznych, przeciwnie, przez cały czas od zakupu przez spółkę celową aż do wycofania z obrotu utrzymywały podobną cenę co cena nabycia;

- wbrew twierdzeniom zawartym we wniosku, z okoliczności sprawy nie wynika, żeby sam B. kierował się przy wyborze scenariusza działań chęcią uniknięcia poniesienia kosztów z tytułu gwarancji na rzecz podmiotu trzeciego.

Minister zwrócił uwagę, że dokonanie czynności w takiej formie wiązało się także z innymi negatywnymi konsekwencjami, ponieważ:

– B. i tak przekazał całość środków na zakup akcji Wnioskodawcy oraz kosztów transakcyjnych (w tym kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji) na rzecz S., ekonomicznie poniósł więc ciężar tych wydatków i nie mógł nimi dysponować; ponadto B. przekazał faktycznie spółce celowej dużo większe środki niż potrzebne na zakup akcji (różnica 3.475.512,00 zł); różnica zwiększyła koszty transakcji prawie o taką samą kwotę jak wskazywane oszczędności z tytułu wynagrodzenia za gwarancję udzieloną przez podmiot trzeci w przypadku realizacji wariantu bezpośredniego nabycia akcji przez B.;

– w efekcie cały zespół czynności trwał pół roku dłużej, niż by to miało miejsce w przypadku zakupu akcji bezpośrednio przez B., a Wnioskodawca wielokrotnie wskazywał, że zależało mu na szybkiej realizacji transakcji;

– w wyniku zastosowanej konstrukcji działania konieczne było dokonanie dodatkowych czynności oraz poniesienie związanych z tym kosztów (zakup udziałów S., dokapitalizowanie tej spółki celowej, przeprowadzenie skomplikowanej procedury połączenia spółek, sprzedaży akcji własnych, opłacenia kosztów z tym związanych - podatki, opłaty z tytułu rejestracji w KRS, obsługa prawna i doradztwo w zakresie połączenia).

Minister podkreślił, że rynkowa cena, którą M. zapłaciła za prawie 99% akcji Wnioskodawcy wyniosła 452.374.488,00 zł (prawie pół miliarda złotych). W ocenie Ministra nie wydaje się prawdopodobne, żeby przy tak olbrzymim przedsięwzięciu kierunki planowanych działań były determinowane przez możliwe do zaoszczędzenia wydatki w wysokości kilku milionów złotych. Natomiast, jeśli taki czynnik byłby kluczowy, to powinien być uwidoczniony w sporządzonych analizach, pisemnych raportach i opracowaniach podsumowujących koszty przeprowadzenia operacji. Pomimo, że z protokołu posiedzenia Rady Dyrektorów B. z 21 grudnia 2016 r., podczas którego transakcja została zatwierdzona wynikało wprost, że struktura nabycia z wykorzystaniem spółki celowej została wybrana w oparciu o raporty prawne i podatkowe, to jednak w toku postępowania ich nie przedstawiono - z uwagi na kwestie poufności biznesowej. Odnosząc się do przedstawionej analizy ekonomicznej rynkowych kosztów uzyskania gwarancji przeprowadzonej przez zewnętrznego doradcę O., Minister wskazał, że nie jest możliwe, aby B. zadecydował o wyborze metody nabycia całości akcji Wnioskodawcy z wykorzystaniem spółki celowej, w oparciu o dane zawarte w tym raporcie. Analiza została sporządzona dopiero w styczniu 2016 r., a decyzję o wybranym scenariuszu planowanych działań zapadły na posiedzeniach Rady Dyrektorów B. w grudniu 2015 r. Minister wskazał, że wnioskiem z 4 lutego 2016 r. B. zwrócił się do organu nadzoru bankowego - Bank o. o zezwolenie na nabycie 100% akcji Wnioskodawcy, wskazując w opisie transakcji, że nabycie nastąpi za pośrednictwem spółki akwizycyjnej. Zatem w ocenie Ministra, już na etapie uzyskiwania zgody podmiotu nadzoru bankowego w lutym 2016 r. B. liczył się z tym, że w wyniku realizacji transakcji nabycia akcji Wnioskodawcy za pośrednictwem spółki celowej, przez jej finalny etap jakim będzie sprzedaż akcji własnych otrzymanych w wyniku połączenia odwrotnego, powstanie strata podatkowa. Minister zauważył, że na konieczność ustanowienia wehikułu akwizycyjnego wskazano tylko w harmonogramie, jednak był to jedynie harmonogram prac nabycia akcji Wnioskodawcy z wykorzystanie struktury opartej na spółce celowe – nie mógł więc potwierdzać, że ewentualne oszczędności związane z uniknięciem kosztów z tytułu wynagrodzenia za udzielenie gwarancji bankowej były brane pod uwagę przy podejmowaniu decyzji dotyczącej kierunku działań B.

Zdaniem Ministra, również analiza przyczyn dokonania poszczególnych, kolejnych etapów czynności nie pozwalała na uznanie, że ich główny cel był inny niż osiągnięcie korzyści podatkowej. Połączenie przez przejęcie M. nie było korzystniejszym, z punktu widzenia ekonomicznego sposobem wyłączenia tej spółki ze struktury grupy, niż jej likwidacja. Koszty likwidacji nie powinny być znaczące w porównaniu do kosztów przeprowadzenia procesu połączenia spółek. Podobnie likwidacja nie powinna trwać znacząco dłużej niż proces połączenia odwrotnego. Połączenie przez przejęcie w drodze tzw. połączenia odwrotnego jest skomplikowaną, niestandardową procedurą, której warunki przeprowadzenia budzą wiele kontrowersji w świetle obowiązujących przepisów ksh oraz są przedmiotem sprzecznych ocen wyrażonych w doktrynie. Sam Wnioskodawca złożył w toku postępowania o wydanie opinii zabezpieczającej memorandum sporządzone przez zewnętrznego doradcę, w którym podkreślono, że połączenie odwrotne - pomimo rozbieżnych stanowisk wyrażanych w tej kwestii w doktrynie - powinno zostać dokonane z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki przejmującej. Potwierdza to jak duży był stopień trudności realizacji tej operacji. Nabycie M. przez Spółkę w drodze połączenia odwrotnego doprowadziło jedynie do przejęcia akcji Spółki - nie było tam żadnego innego istotnego biznesowo majątku. W ocenie Ministra, połączenie M. i Wnioskodawcy nie było najbardziej uzasadnionym ekonomicznie działaniem, gdyż nie doprowadziło do żadnych korzystnych skutków (efektu synergii, efektów finansowych), a jego celem była w rzeczywistości tylko likwidacja spółki celowej, przejęcie akcji własnych Spółki i ich sprzedaż w celu wykreowania sztucznej straty, która będzie rozpoznawana dla celów podatkowych. Przeprowadzenie likwidacji M. skutkowałoby otrzymaniem przez B. (jedynego udziałowca M.) w ramach majątku likwidacyjnego akcji Wnioskodawcy, kupionych wcześniej przez M. Zatem osiągnięty zostałby także główny zamiar B. - przejęcie kontroli nad Wnioskodawcą. W ocenie Ministra, strony czynności nie musiały w ogóle przeprowadzać procesu połączenia spółek. Przede wszystkim prostym sposobem realizacji czynności był bezpośredni zakup akcji przez B. Po drugie, nieskomplikowane byłoby także przeprowadzenie likwidacji M.

Minister odniósł się do ewentualnej możliwości zastosowania w odniesieniu do jednostkowej czynności art. 10 ust. 4 u.p.d.o.p. wskazując, że nie może być negatywną przesłanką wyłączającą zastosowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania - w stosunku do całego cyklu powiązanych czynności. Uzasadniona jest także ocena operacji łączenia spółek pod kątem przesłanek zastosowania art. 119a O.p. jako elementu całego schematu działania (fragmentu ocenianej czynności).

Minister wskazał, że finalny etap operacji – sprzedaż akcji własnych otrzymanych w wyniku połączenia odwrotnego, nie został przeprowadzony z uwagi na istotne cele prawne i ekonomiczne, ponieważ:

1) obowiązujące przepisy prawa nie obligowały Wnioskodawcy bezwzględnie do sprzedaży akcji własnych;

2) nie jest prawdą, jak twierdził Wnioskodawca, że sprzedaż akcji własnych Spółki stanowiła "dokapitalizowanie" Wnioskodawcy;

3) nawet zakładając, że jednym z powodów zbycia akcji własnych była chęć pozyskania dodatkowych środków (w wysokości ceny sprzedaży - 23 mln zł), przeprowadzenie tej operacji było w rzeczywistości bezpośrednią przyczyną powstania olbrzymiej straty na transakcji, która wystąpiła w sposób sztuczny.

Wnioskodawca nabył akcje własne w drodze sukcesji uniwersalnej (jako sukcesor spółki przejętej), więc w świetle art. 363 § 4 ksh zobligowany byłby do ich zbycia, jednak tylko w ilości większej niż odpowiadająca 10% kapitału zakładowego. Zdaniem Ministra, Wnioskodawca nie był zmuszony do zbycia tych akcji, gdyż stanowiły one mniej niż 10% kapitału zakładowego, a zamiast zbycia możliwe było także ich umorzenie.

Minister wyjaśnił również, że sprzedaż akcji własnych nie stanowiła dokapitalizowania Wnioskodawcy. Dokapitalizowaniem byłoby wniesienie wkładu na kapitał Wnioskodawcy, a sprzedaż akcji jest po prostu operacją w wyniku której podmiot zbywający uzyskuje określoną cenę (należną mu za posiadane aktywa), jest to przychód operacyjny, nie prowadzi więc do dokapitalizowania. W sytuacji opisanej we wniosku, operacja sprzedaży akcji własnych poniżej ich wartości nabycia nie będzie miała wpływu na wynik finansowy bieżącego roku obrotowego. Zatem strata wygenerowana na transakcji miała aspekt tylko podatkowy. W ocenie Ministra, celem dokonania tej operacji nie było z pewnością "dokapitalizowanie" Wnioskodawcy, ani też pozyskanie środków pieniężnych, lecz osiągnięcie korzyści podatkowej.

Minister, odnosząc się do spełnienia kolejnej z przesłanek pozwalających na zastosowanie do danej czynności klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania wskazywał, że osiągnięta przez Wnioskodawcę korzyść będąca rezultatem czynności jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Korzyść podatkowa wynikała z możliwość zaliczenia do kosztów podatkowych Wnioskodawcy historycznych wydatków poniesionych przez M. (spółkę przejętą) na zakup prawie 99% akcji Spółki (stanowiących następnie akcje własne przejęte w drodze połączenia). Podstawą zaliczenia tych wydatków do kosztów podatkowych było zastosowanie przepisów art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. oraz art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p.

Minister wskazał, że w wyniku przyjętego sposobu realizacji czynności, doszło do wykreowania podatkowoprawnego stanu faktycznego, do którego zastosowanie znalazły przepisy art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p., natomiast było to niezgodne z duchem i istotą ww. regulacji, gdyż wygenerowana strata jest sztuczna podatkowo i nie ma charakteru ekonomicznego. Przebieg zdarzeń został tak zaplanowany, żeby finalnie Wnioskodawca mógł zaliczyć do kosztów podatkowych wydatki odpowiadające całej wartości rynkowej jego prawie wszystkich akcji, poniesione wcześniej przez spółkę akwizycyjną. W efekcie koszt nabycia akcji Wnioskodawcy poniesiony w celu przejęcia nad nim kontroli przez B. (za pośrednictwem spółki akwizycyjnej – M.), został prawie w całości przerzucony na Wnioskodawcę (tj. podmiot mający podlegać przejęciu przez B.). Było to konsekwencją nienaturalnej struktury, składającej się z wielu etapów działań. Zdaniem Ministra, warunki połączenia zostały ustalone w taki sposób, że proces połączenia skutkował bezpośrednio zmniejszeniem wartości rynkowej akcji, zakupionych uprzednio przez M. W efekcie połączenia i emisji nowych akcji doszło do "rozwodnienia" wartości jednostkowej akcji Spółki, co nazywane jest rozwodnieniem kapitału. Przed połączeniem rynkowa wartość jednej akcji Spółki wynosiła 67,32 zł, natomiast w wyniku połączenia M. i Spółki nastąpiła nowa emisja akcji Spółki po cenie nominalnej takiej samej jak przed połączeniem, wartość nominalna kapitału zakładowego wzrosła, lecz rynkowa wartość jednostkowa akcji Spółki spadła wynosząc 3,81 zł. Minister zwrócił uwagę, że w okresie pomiędzy rejestracją połączenia (6 grudnia 2016 r.) a sprzedażą akcji własnych Spółki nabytych w wyniku przejęcia (30 grudnia 2016 r.) nie wystąpiły żadne istotne powody skutkujące obniżeniem rynkowej wartości Spółki. Przeciwnie, objęcie akcji nowej emisji Spółki przez B. spowodowało dopływ kapitału zakładowego w wysokości 38 mln zł. Nie było więc znaczącej przyczyny ekonomicznej uzasadniającej powstanie w tak krótkim okresie straty na zbyciu przez Spółkę akcji własnych nabytych w wyniku połączenia. Przyczyna zrealizowanej w wyniku sprzedaży straty dla celów podatkowych sprzedaży akcji własnych jest tylko podatkowa, a nie ekonomiczna i ma sztuczny charakter. W okresie pomiędzy połączeniem a sprzedażą akcji własnych wartość rynkowa Spółki nie spadła. Nie ma więc straty w sensie ekonomicznym. Natomiast w sensie podatkowym wydatki na nabycie sprzedanych akcji znacząco przewyższają ich wartość rynkową z dnia sprzedaży. Minister wskazał, że w wyniku zastosowanej konstrukcji Wnioskodawca nabył prawo do zaliczenia wydatków historycznych na nabycie swoich akcji do swoich kosztów podatkowych, jednocześnie zaś decyzje zarządcze podejmowane w grupie podmiotów powiązanych (M., Spółka, B.) dowolnie ukształtowały ich jednostkową wartość rynkową - z uwagi na specyfikę tzw. połączenia odwrotnego i emisję nowych akcji. Nie było to celem ustawodawcy tworzącego przepisy podatkowe, który umożliwił zaliczenie do kosztów podatkowych wydatków poniesionych przez poprzednika prawnego na nabycie akcji, ale nie w sytuacji kiedy zdarzenie skutkujące wstąpieniem w ogół praw i obowiązków tego podmiotu jest jednocześnie przyczyną zmniejszenia przychodu należnego z tytułu ich zbycia.

W tych okolicznościach, Minister uznał, że osiągnięcie korzyści podatkowej było sprzeczne z przedmiotem i celem zastosowanych przepisów podatkowych tj. art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. oraz 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p.

Dalej Minister wskazywał, że opisana we wniosku czynność miała sztuczny charakter. W ocenie Ministra racjonalnie działający podmiot nie zastosowałby opisanego sposobu działania, ponieważ żaden ze wskazanych przez Wnioskodawcę celów - poza osiągnięciem korzyści podatkowej - nie uzasadniał przeprowadzenia czynności we wskazany sposób. Ocena przyjętego sposobu działania pozwalała na zidentyfikowanie przesłanek z ustawowego (otwartego) katalogu determinantów sztuczności działania w postaci nieuzasadnionego dzielenia operacji oraz angażowania podmiotów pośredniczących. Zdaniem Ministra, gdyby rozsądnie działający podmiot chciał nabyć pakiet kontrolny akcji polskiej spółki publicznej to kupiłby akcje bezpośrednio. W obliczu wartości przedmiotu transakcji, kosztów dodatkowych związanych z zastosowana strukturą zakupu z wykorzystaniem wehikułu akwizycyjnego oraz ilości niezbędnych do przeprowadzenia operacji - okoliczność, że w przypadku zakupu akcji bezpośrednio B. musiałby zapłacić wynagrodzenie z tytułu udzielenia gwarancji bankowej - była mało istotna. Minister wskazał, że nie można stwierdzić, aby chęć uniknięcia obowiązku ustanowienia zabezpieczenia pełniącego rzeczywiście funkcję gwarancyjną (a nie tylko pozornie wypełniającego ten warunek - jak to miało miejsce w analizowanym przypadku), stanowiła zgodny z prawem cel którym kierowałby się racjonalnie działający podmiot przy wyborze kierunku działania w rozumieniu art. 119c §1 O.p.

W ocenie Ministra, przyjętą konstrukcję cechuje także nadmierna zawiłość prawna. Wykorzystanie skomplikowanego, wieloetapowego sposobu działania, z wykorzystaniem niestandardowych konstrukcji jak połączenie odwrotne - było zbędne dla osiągnięcia zamierzonego rezultatu. Bezpośrednio B. mógł nabyć akcje wnioskodawcy już w czerwcu 2016 r. (w tym momencie nabyła je M.). Natomiast, w wyniku przyjętego sposobu działania, cala czynność zakończyła się dopiero w grudniu 2016 r.

Minister wskazał, że wystąpiły także przykładowe elementy warunkujące sztuczność wskazane w art. 119c § 2 pkt 1 i 2 O.p. Zastosowana konstrukcja stanowiła przejaw nieuzasadnionego dzielenia operacji w sytuacji, gdy efekt mógł być osiągnięty przez jednostkową czynności zakupu akcji przez B. Dodatkowo spółka celowa była podmiotem pośredniczącym (tzw. wehikułem akwizycyjnym), której wprowadzenie do struktury nie było uzasadnione ekonomicznie. Natomiast jedynym wymiernym skutkiem wprowadzenia tego zbędnego, pośredniczącego podmiotu było umożliwienie takiego ukształtowania dalszych etapów czynności, że skutkowała ona powstaniem sztucznej straty nie odzwierciedlających ekonomicznej wartości Spółki. Połączenie odwrotne spółki celowej i Wnioskodawcy nie miało w sobie ekonomicznej treści, a warunki jego przeprowadzenia zostały tak ustalone by osiągnąć zamierzony cel w postaci zbycia akcji własnych za z góry określoną cenę, przy pełnej świadomości stron transakcji o możliwości rozpoznania historycznych wydatków, poniesionych przez M. na ich nabycie. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w przyjętym sposobie ustalenia parytetu wymiany udziałów tej spółki celowej na akcje nowej emisji Wnioskodawcy. W rzeczywistości odbiegał on od warunków rynkowych. Wynika to wprost z treści opinii niezależnego biegłego rewidenta z badania planu połączenia Spółki z M., sporządzonej 24 października 2016 r.

Minister uznał, że opisana czynność skutkowała osiągnięciem korzyści podatkowej, została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia takiej korzyści, w przedstawionych okolicznościach korzyść, będąca jej rezultatem jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej a sposób dokonania tej czynności był sztuczny - przedstawione okoliczności wskazują, że do czynności ma zastosowanie art. 119a O.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca wniosła o uchylenie odmowy wydania opinii zabezpieczającej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła:

1. Naruszenie przepisu postępowania tj. art. 119y § 2 O.p. przez wskazanie w Odmowie błędnych okoliczności świadczących o tym, że do czynności (rozumianej jako zespół powiązanych ze sobą czynności) może mieć zastosowanie art. 119a O.p., w oparciu o nieprawidłową ocenę lub pominięcie okoliczności wynikających z wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej ("Wniosek"), wyjaśnień Skarżącej i złożonych dokumentów, a w szczególności:

a) nieprawidłową ocenę dokumentu w postaci analizy z zakresu cen transferowych sporządzonej przez O. w styczniu 2016 r.;

b) wywiedzenie z braku przedłożenia analiz ekonomicznych i poufnych dokumentów B. dotyczących podjęcia decyzji o wyborze struktury przeprowadzenia czynności wniosków o nieuwzględnieniu przy podejmowaniu tej decyzji czynnika w postaci kosztu uzyskania gwarancji bankowej od podmiotu zewnętrznego i umotywowanie podjętej decyzji wyłącznie możliwością zrealizowania korzyści podatkowej;

c) nieprawidłową ocenę dokumentu w postaci wniosku B. z 4 lutego 2016 r. do organu nadzoru bankowego i ustalenie, że wynika z niego jakoby motywacją wyboru struktury czynności były jedynie względy podatkowe (potencjalna korzyść podatkowa);

d) nieprawidłową ocenę dokumentu w postaci harmonogramu czynności poprzedzającego ofertę publiczną i ustalenie, że wynika z niego, aby koszty udzielenia gwarancji nie stanowiły istotnego czynnika przy podejmowaniu decyzji o strukturze czynności;

e) pominięcie znaczenia istotności oszczędności na kosztach ustanowienia gwarancji bankowej osiągniętych wskutek zastosowanej struktury czynności i bezpodstawne uznanie, że oszczędność była w wysokości 1% poniesionych wydatków, podczas gdy Minister porównał ją nieprawidłowo do wysokości straty podatkowej zamiast porównać do wysokości zaoszczędzonego zobowiązania podatkowego, i dodatkowo nie może być porównywana z wydatkiem na nabycie akcji, gdyż wydatek na nabycie akcji nie zmniejsza wielkości majątku B. (aktywo w postaci środków pieniężnych zastępowane jest aktywem w postaci akcji), a wynagrodzenie na rzecz zewnętrznego podmiotu pomniejszyłoby wielkość aktywów B.;

f) pominięcie znaczenia okoliczności, że wskutek przyjętej struktury działań możliwe było i zostało zrealizowane jednoczesne dokapitalizowanie Wnioskodawcy przez B., które zwiększyło jego potencjał gospodarczy,

g) nieprawidłową ocenę dokumentu w postaci memorandum dotyczącego połączenia odwrotnego;

h) nieprawidłowa ocenę dokumentu w postaci opinii niezależnego biegłego rewidenta z badania planu połączenia Wnioskodawcy z M.;

2. Naruszenie przepisu postępowania tj. art. 119y § 2 O.p. w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez wskazanie w odmowie wydania opinii zabezpieczającej błędnych okoliczności świadczących o tym, że do Czynności może mieć zastosowanie art. 119a O.p., w oparciu o nieprawidłową ocenę lub pominięcie okoliczności wynikających z Wniosku, wyjaśnień Skarżącej i złożonych do akt postępowania dokumentów (szczegółowo wskazanych w zarzucie nr 1).

3. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 119y § 2 i art. 119zf w zw. z art. 120 i 125 § 1 O.p. oraz w zw. z art. 2 Konstytucji przez wewnętrzną sprzeczność odmowy w zakresie wskazanych w niej okoliczności świadczących o tym, że do czynności może mieć zastosowanie art. 119a O.p., a w szczególności:

a) wskazanie, że oszczędność 4,7 mln zł uzyskana w wyniku zrealizowania akwizycji w drodze Czynności nie miała znaczenia dla wyboru ścieżki dokonania akwizycji, a z drugiej strony wskazywanie, że wybór rzekomo bardziej kosztownego procesu (połączenia odwrotnego zamiast likwidacji), gdzie różnice kosztów mogłyby potencjalnie sięgnąć ledwie kilku (maksymalnie kilkunastu) tysięcy zł, a dodatkowo nie pozwoliłoby to na dokapitalizowanie Wnioskodawcy i wymagało w tym zakresie podejmowania dodatkowej czynności prawnej wiążącej się z dodatkowymi kosztami transakcyjnymi, świadczy o tym, że nie dokonano uzasadnionego ekonomicznie wyboru ścieżki nabycia akcji i nie kierowano się racjonalnymi względami;

b) wskazanie, że oszczędność rzędu 4,7 mln zł nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a jednocześnie rzekomy dodatkowy koszt rzędu kilku (maksymalnie kilkunastu) tysięcy zł związany z realizacją połączenia odwrotnego zamiast likwidacji miał takie znaczenie;

c) wskazanie, że bardziej uzasadnioną ekonomicznie czynnością niż połączenie odwrotne i sprzedaż akcji byłaby likwidacja M.;

d) wskazanie, że umorzenie akcji własnych po połączeniu odwrotnym byłoby bardziej uzasadnione ekonomiczne niż sprzedaż tych akcji;

4. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 119y § 2 i art. 119zf w zw. z art. 120 i 125 § 1 O.p. oraz w zw. z art. 2 Konstytucji przez wewnętrzną sprzeczność odmowy w zakresie wskazanych w niej okoliczności świadczących o tym, że do czynności może mieć zastosowanie art. 119a O.p. (szczegółowo wskazanych w zarzucie nr 3). Zdaniem Spółki, sposób prowadzenia postępowania narusza nie tylko zasadę legalizmu i zasadę wnikliwego działania w sprawie, lecz także wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasadę zaufania do państwa, która obliguje organy publiczne do prowadzenia postępowania w taki sposób by wzbudzać zaufanie do organów państwa.

5. Błąd wykładni i niewłaściwą ocenę co do zastosowania przepisu prawa materialnego tj. art. 119a § 1 w zw. z art. 119d O.p. przez błędną wykładnię przesłanki istotności pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych czynności.

6. Naruszenie prawa procesowego tj. art. 119y § 2 zd. 2 O.p. w konsekwencji naruszenia przepisów prawa materialnego przez brak wykazania jakichkolwiek okoliczności, wskazujących że cele gospodarcze Skarżącej były mało istotne.

7. Błąd wykładni i niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego tj. art. 119a § 1 w zw. z art. 119d O.p. przez błędną wykładnię przesłanki istotności pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych czynności wskutek czego nastąpiła niewłaściwa ocena co do zastosowania przepisów i przyjęcie, że czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdyż:

a) możliwe oszczędności ekonomiczne i gospodarcze obejmują jedynie koszty wynikające ze zminimalizowania kosztu zabezpieczenia i mają marginalny charakter w realiach przedmiotowej sprawy (maksymalnie 1% wygenerowanej straty, maksymalnie 5% zaoszczędzonego podatku);

b) przeprowadzenie zakupu akcji za pośrednictwem spółki akwizycyjnej M. było działaniem angażującym podmiot pośredniczący bez istotnej potrzeby ekonomicznej;

c) wygenerowana strata ma charakter wyłącznie podatkowy - została wykreowana w sposób sztuczny, bo akcje Wnioskodawcy nie przynoszą strat ekonomicznych, przeciwnie, przez cały czas od zakupu przez spółkę celową aż do wycofania z obrotu utrzymywały podobną cenę co cena nabycia;

d) B. nie kierował się przy wyborze scenariusza działań chęcią uniknięcia poniesienia kosztów z tytułu gwarancji na rzecz podmiotu trzeciego;

e) B. przekazał całość środków na zakup akcji Wnioskodawcy oraz kosztów transakcyjnych (w tym kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji) na rzecz spółki M., ekonomicznie poniósł więc ciężar tych wydatków i nie mógł nimi dysponować;

f) cały zespół czynności trwał pół roku dłużej, niż by to miało miejsce w przypadku zakupu akcji bezpośrednio przez B.;

g) w wyniku zastosowanej konstrukcji działania konieczne było dokonanie dodatkowych czynności oraz poniesienie związanych z tym kosztów;

h) likwidacja była korzystniejszym z punktu widzenia ekonomicznego sposobem wyłączenia M. ze struktury grupy niż połączenie przez przejęcie;

i) Wnioskodawca nie zdecydował się na umorzenie akcji własnych zamiast ich sprzedaży, chociaż mógł tego dokonać;

j) sprzedaż akcji własnych przez Wnioskodawcę na rzecz B. nie spowodowała jego dokapitalizowania.

Spółka wywodziła, że prawidłowa wykładnia tej przesłanki doprowadziłaby do konkluzji, że brak jest podstaw do zastosowania art. 119d O.p. i uznania, że czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdyż:

a) zrealizowane oszczędności ekonomiczne i gospodarcze obejmują także inne koszty m.in. koszt alternatywny finansowania dłużnego związany z zamrożeniem środków na rachunku depozytowym na okres ok. 5 miesięcy, co sprawia, że łączny bilans korzyści ekonomicznych (innych niż podatkowe) wyraźnie uzasadniał zrealizowaną strukturę czynności;

b) istniały istotne potrzeby ekonomiczne uzasadniające zaangażowanie podmiotu pośredniczącego do nabycia akcji Wnioskodawcy;

c) wygenerowana strata wynikła z obiektywnego spadku rynkowej wartości akcji Wnioskodawcy posiadanych przez Wnioskodawcę, który nastąpił w wyniku emisji nowych akcji i była wynikiem sposobu, w który doszło do dokapitalizowania Wnioskodawcy;

d) B. kierował się przy wyborze scenariusza działań chęcią uniknięcia poniesienia kosztów z tytułu gwarancji na rzecz podmiotu trzeciego;

e) przekazanie całości środków na zakup akcji Wnioskodawcy oraz kosztów transakcyjnych (w tym kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji) na rzecz M. nastąpiło ok. 5 miesięcy później niż w przypadku konieczności ich złożenia na rachunku depozytowym, więc B. ekonomicznie poniósł ciężar tych wydatków znacznie później i przez ten okres mógł nimi swobodnie dysponować (nie musiał pozyskiwać finansowania zewnętrznego);

f) do przejęcia kontroli nad Wnioskodawcą doszło w tym samym momencie, co w przypadku zakupu akcji bezpośrednio przez B.;

g) każdy możliwy do podjęcia model transakcji wiązałby się z określoną liczbą dodatkowych działań i kosztów transakcyjnych, a przedstawiona we Wniosku analiza wskazuje, że w wybranym modelu były one najmniej angażujące i dotkliwe;

h) istniejące względy ekonomiczne przemawiały za wyłączeniem M. ze struktury grupy w drodze połączenia przez przejęcie;

i) umorzenie akcji własnych zamiast ich sprzedaży nie pozwoliłoby zrealizować celu gospodarczego w postaci dokapitalizowania Wnioskodawcy, a tym samym byłoby niekorzystne dla Wnioskodawcy i jego akcjonariusza, gdyż wymuszałoby podjęcie dodatkowych działań do osiągnięcia tego celu;

j) sprzedaż akcji własnych przez Wnioskodawcę na rzecz B. doprowadziła do dokapitalizowania Wnioskodawcy.

8. Błąd wykładni i niewłaściwą ocenę co do zastosowania przepisu prawa materialnego tj. art. 119a § 1 w zw. z art. 119d i art. 119e pkt 1 O.p. przez błędną wykładnię przesłanki istotności pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych czynności, polegającą na przyjęciu, że czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, podczas gdy tego rodzaju porównanie zrównuje kryteria rzeczywiste i pewne (pozostałe cele ekonomiczne i gospodarcze):

a) po pierwsze z wielkością hipotetyczną i niepewną (zależną od tego, czy w przyszłości Wnioskodawca osiągnie dochód),

b) po drugie z wielkością nierównoważną kwocie potencjalnych oszczędności podatkowych, gdyż mogą one potencjalnie sięgać 19% kwoty odliczonych strat podatkowych, w świetle art. 119e pkt 1 O.p. powinno się badać również korzyść podatkową w postaci zobowiązania podatkowego, a nie tylko w postaci straty podatkowej.

9. Błąd wykładni i niewłaściwą ocenę co do zastosowania przepisu prawa materialnego tj. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. przez błędną wykładnię przesłanki sprzeczności korzyści podatkowej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej polegającą na przyjęciu, że sprzeczna z przedmiotem i celem ustawy podatkowej jest możliwość:

a) kwalifikacji wydatków do kosztów podatkowych wynikająca z zastosowanego sposobu działania, polegającego na wieloetapowości podejmowanych czynności oraz wykorzystaniu zawiłych konstrukcji prawnych,

b) rozpoznania skutków podatkowych działań, które wynikają wprost z przepisów ustawy (art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p.) i są typowym skutkiem tych działań, a więc są zgodne z przedmiotem i celem tych przepisów,

c) rozpoznania straty podatkowej ze względu na jej niezgodność z duchem i istotą ww. regulacji, chociaż duch i istota regulacji nie jest nigdzie określona.

W ocenie Spółki, prawidłowa wykładnia tej przesłanki doprowadziłaby do konkluzji, że brak jest podstaw do zastosowania art. 119c § 1 O.p. do czynności i uznania, że korzyść podatkowa jest sprzeczna z przedmiotem i celem ustawy podatkowej, gdyż:

a) czynność dokonana została z pobudek innych niż osiągnięcie korzyści podatkowej, a jej skutki podatkowe są typowym następstwem tego rodzaju działań, jako zgodne z prawem wyliczenie przychodu i kosztów jego uzyskania,

b) w przeciwnym razie (braku prawa do rozpoznania wydatku na nabycie akcji jako kosztu podatkowego) doszłoby do sytuacji, w której wydatek poniesiony na nabycie akcji nigdy nie zostałby uznany za koszt podatkowy, a Wnioskodawca zostałby obciążony podatkiem dochodowym od dochodu (równego przychodowi) ze sprzedaży tych akcji.

10. Błąd wykładni przepisu prawa materialnego tj. art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. i art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p.

11. Naruszenie prawa procesowego tj. art. 119y § 2 zd. 2 O.p. w konsekwencji wskazanych powyżej (w zarzutach nr 9 i 10) naruszeń przepisów prawa materialnego przez niewykazanie niezgodności zastosowania przepisów art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. z przedmiotem i celem tej ustawy.

12. Niewłaściwą ocenę co do zastosowania przepisu prawa materialnego tj. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. przez przyjęcie, że przepis ten miałby zastosowanie, gdyż sposób działania był sztuczny, albowiem:

a) żaden ze wskazanych przez Wnioskodawcę celów - poza osiągnięciem korzyści podatkowej - nie uzasadniałby przeprowadzenia czynności w opisany sposób,

b) przyjętą konstrukcję cechuje nadmierna zawiłość prawna,

c) przyjętą konstrukcję cechuje brak treści ekonomicznej,

d) ocena przyjętego sposobu działania pozwala na zidentyfikowanie przestanek z ustawowego (otwartego) katalogu determinantów sztuczności działania w postaci nieuzasadnionego dzielenia operacji oraz angażowania podmiotów pośredniczących.

Skarżąca wskazała, że brak jest podstaw do zastosowania art. 119c § 1 O.p. do czynności i uznania, że sposób działania był sztuczny, gdyż:

a) istniał szereg czynników natury ekonomicznej i gospodarczej, które uzasadniały przyjęcie wybranej przez B. struktury czynności,

b) żadna z części składowych czynności nie cechuje się zawiłością prawną, albowiem są to czynności w praktyce dość często realizowane przez uczestników życia gospodarczego,

c) konstrukcja czynności i poszczególne jej etapy mają swoją istotną treść ekonomiczną przemawiającą za wyborem takiej, a nie innej struktury czynności, a mianowicie umożliwiły nabycie przez B. wszystkich akcji Wnioskodawcy w sposób minimalizujący koszty transakcyjne, realizujący również wiążące wymogi włoskiego organu nadzoru bankowego i pozwalający na dokapitalizowanie Wnioskodawcy w pożądanej wysokości,

d) przesłanki z art. 119c § 2 O.p. w postaci nieuzasadnionego dzielenia operacji oraz angażowania podmiotów pośredniczących nie występują, gdyż przyjęta struktura transakcji była optymalna ze względów innych niż podatkowe.

13. Błąd wykładni przepisu prawa materialnego tj. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. przez przyjęcie, że zawiłość prawna równoważna jest ze sztucznością sposobu działania, podczas gdy zawiłość prawna nie oznacza sztuczności, bo jest normalnym elementem skomplikowanego życia społeczno-gospodarczego.

14. Niewłaściwą ocenę co do zastosowania przepisu prawa materialnego tj. art. 119a w zw. z art. 119c i art. 119d O.p. przez przyjęcie, że przepis ten miałby zastosowanie w wyniku analizowania odrębnie elementów czynności i skupienia się przede wszystkim na skutkach podatkowych ostatniego jej etapu tj. rozpoznania straty w oderwaniu od wszystkich celów ekonomicznych i gospodarczych czynności i w związku z tym naruszenie prawa procesowego tj. art. 119y § 2 O.p. przez odmowę wydania opinii zabezpieczającej.

15. Błąd wykładni przepisu prawa materialnego tj. art. 77 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej przez przyjęcie, że udzielenie gwarancji bankowej przez instytucję finansową spółce zależnej stanowi obejście przepisu i wskazuje na sztuczność czynności w rozumieniu art. 119c § 1 O.p.

16. Niewłaściwą ocenę co do zastosowania przepisu prawa materialnego tj. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. przez uznanie, że przepisy te znajdą zastosowanie i przyjęcie, że o sztucznym charakterze czynności świadczy, że cel działania Wnioskodawcy nie był zgodny z prawem, gdyż zmierzał do obejścia przepisów ustawy o ofercie publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu (zarzutu nr 15) wskazuje, że strony transakcji kierowały się celami zgodnymi z prawem tj. wypełniły wszystkie ustawowe wymogi niezbędne do przeprowadzenia skutecznego nabycia akcji spółki publicznej, a organ regulacyjny nie zgłaszał w tym przedmiocie żadnych zastrzeżeń, więc brak było podstaw do zastosowania art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. i uznania czynności za sztuczną.

17. Błędną wykładnię przepisu prawa materialnego tj. art. 515 § 1 ksh przez przyjęcie, że Wnioskodawca mógł dokonać przejęcia odwrotnego bez podwyższenia kapitału zakładowego i emisji nowych akcji na rzecz B.

18. Błąd wykładni i niewłaściwą ocenę co do zastosowania przepisu prawa materialnego tj. art. 119a w zw. z art. 119c § 1 O.p. przez wykazywanie sprzeczności działań Wnioskodawcy z przepisami ustawy o ofercie publicznej oraz przepisami ksh zamiast z przepisami prawa podatkowego i w konsekwencji naruszenie prawa procesowego w postaci art. 119y § 2 O.p..

19. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 119y § 2 w zw. z art. 119a i art. 14k § 1, art. 119zf w zw. z art. 120 O.p. przez wydanie Odmowy tj. uznanie, że do czynności ma zastosowanie art. 119a O.p., w sytuacji, w której Wnioskodawca zastosował się do otrzymanej interpretacji indywidualnej z 14 lipca 2016 r., nr IBPB-1-2/4510-523/16/KP (dalej też: Interpretacja) przed 1 stycznia 2017 r., a tym samym korzysta z mocy ochronnej tej interpretacji w odniesieniu do straty podatkowej zrealizowanej na sprzedaży akcji własnych na rzecz B.

20. Niewłaściwą ocenę co do zastosowania prawa materialnego tj. art. 14k § 1 O.p. przez niezastosowanie go w przedmiotowej sprawie i nieuwzględnienie wynikającej z niego ochrony Wnioskodawcy przed negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z zastosowania się do interpretacji.

21. Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 119y § 2 i art. 119zf w zw. z art. 120 i 125 § 1 O.p. przez prowadzenie postępowania podatkowego z naruszeniem podstawowych zasad określających sposób prowadzenia tego postępowania tj. zasady legalizmu oraz zasady wnikliwego działania w sprawie.

22. Naruszenie przepisu postępowania tj. art. 119y § 2 O.p. przez wydanie odmowy wskutek błędnego przyjęcia, że opisana przez Wnioskodawcę we Wniosku czynność spełnia wszystkie ustawowe przesłanki warunkujące zastosowanie przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

23. Naruszenie przepisu postępowania tj. art. 119y § 1 O.p. przez zaniechanie wydania opinii zabezpieczającej wskutek błędnego przyjęcia, że opisana we Wniosku czynność spełnia wszystkie ustawowe przesłanki warunkujące zastosowanie przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Skarżąca podniosła, że doszło do niewłaściwej oceny co do zastosowania prawa materialnego tj. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonej w powołanych przepisach zasady demokratycznego państwa prawnego i wywodzonej z niej:

- zasady pewności prawa oraz zasady praworządności, z których wynika wymóg przewidywalności i obliczalności rozstrzygnięć organów władzy publicznej, przez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do Czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym sanowanie sytuacji, w której organ publiczny może dokonywać ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki określając jej wysokość zobowiązania podatkowego na podstawie niejasnych i nieprecyzyjnych reguł posługując się klauzulami generalnymi niespełniającymi wymogów określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki, które zostały sprecyzowane m.in. w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004 r. o sygn. akt K 4/03;

- zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz zasady praworządności, z których wynika wymóg poprawnej legislacji, przez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do Czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym sanowanie sytuacji, w której organ publiczny może dokonywać ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki określając jej wysokość zobowiązania podatkowego na podstawie przepisów niespełniających wymogów poprawnej legislacji tj. opartych o klauzule generalne, które nie spełniają wymogów określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki, które zostały sprecyzowane m.in. w powołanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego;

- zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz zasady praworządności, z których wynika norma zakazująca sankcjonowania takich zachowań adresatów przepisów, które są zachowaniami zgodnymi z prawem, przez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do Czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym sanowanie sytuacji, w której organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. sankcjonuje zachowania zgodne z prawem przez kreowanie zobowiązania podatkowego nie mającego pokrycia w ustawie podatkowej tj. wiąże powstanie zobowiązania podatkowego z zachowaniem, które w normalnych okolicznościach nie powodują powstania takiego zobowiązania;

- zasady pewności prawa i zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz zasady praworządności przez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do Czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym sanowanie sytuacji, w której uszczerbku doznaje pewność prawa wywodzona z otrzymanych przez podatników interpretacji indywidualnych przed wejściem w życie przepisów o klauzuli i moc ochronna wynikająca z zastosowania się do nich przez podatników.

Skarżąca podniosła zarzut niewłaściwej oceny co do zastosowania prawa materialnego tj. art. 2, art. 7 oraz art. 217 Konstytucji i zasady demokratycznego państwa prawnego, zasady praworządności oraz zasady ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, przez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do Czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której:

- organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. de facto określa finalną wysokość zobowiązania podatkowego arbitralnie, w oparciu o niejasne i niesprecyzowane kryteria (klauzule generalne), a nie kryteria ustawowe;

- ostateczna wysokość zobowiązania podatkowego nie jest determinowana przez ustawę, lecz przez ocenę ekonomiczną danej czynności (skutki podatkowe dwóch takich samych stanów faktycznych mogą być zatem różne).

Strona podniosła niewłaściwą ocenę co do zastosowania prawa materialnego tj. art. 22 Konstytucji i wyrażonej w przepisie zasady wolności działalności gospodarczej wyrażającej się w wolności układania swoich stosunków cywilnoprawnych, przez uznanie, że przepis ten nie znajdzie zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do Czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny dokonuje ingerencji w stosunki gospodarcze w ten sposób, że de facto akceptuje jedną drogę dążenia do założonego celu ("czynność odpowiednia") sankcjonując jednocześnie inne równoważne działania niespełniające kryterium "czynności odpowiedniej", ze względu na ich skutki podatkowe bardziej korzystne dla podatnika.

W ocenie Skarżącej doszło do niewłaściwej oceny co do zastosowania prawa materialnego tj. art. 2 Konstytucji i wyrażonej w przepisie zasady demokratycznego państwa i wywodzonej z niej zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa, przez uznanie, że przepis ten nie znajdzie zastosowania i rozpatrzenie Wniosku oraz wydanie Odmowy bez uwzględnienia:

- wymogu działania organów w sposób budzący zaufanie do organów państwa wywodzonego z ww. zasady i w konsekwencji naruszenie tej zasady przez wydanie Odmowy obarczonej wskazanymi w pozostałych zarzutach wadliwościami oraz akceptację stanu rzeczy, w którym przepisy, a w szczególności art. 119zf O.p. wyłączają stosowanie zasady budzenia zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.) przy rozpatrywaniu wniosków o wydanie opinii zabezpieczających, gdy tymczasem postępowanie to rozstrzyga o prawach i obowiązkach podatnika (w szczególności prawie do uzyskania opinii zabezpieczającej) i tego rodzaju podstawowa zasada powinna mieć w nim zastosowanie;

- zasady prawdy obiektywnej wywodzonej z ww. zasady tj. obowiązku podejmowania przez organy podatkowe wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, i w konsekwencji naruszenie tej zasady przez wydanie Odmowy obarczonej wskazanymi w pozostałych zarzutach wadliwościami w zakresie dokonywania ustaleń na podstawie zaistniałych w sprawie okoliczności i zgromadzonych dowodów oraz akceptację stanu rzeczy, w którym przepisy nie przewidują stosowania zasady prawdy materialnej i zasady swobodnej oceny dowodów (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.) przy rozpatrywaniu wniosków o wydanie opinii zabezpieczających, gdy tymczasem w ramach tego postępowania dochodzi do oceny okoliczności wskazanych we wniosku o wydanie opinii, dowodów przedstawionych przez wnioskodawcę i tych zebranych z inicjatywy organu oraz dokonywania ustaleń w zakresie stanu faktycznego, co powinno przebiegać zgodnie z zasadą prawdy materialnej, a nadto art. 119zf O.p. wyłącza w ogóle (z drobnymi i nieistotnymi wyjątkami) stosowanie przepisów o dowodach eliminując w ten sposób jakiekolwiek ramy proceduralne działania organu i pozbawiając w ten sposób stronę możliwości obrony własnych interesów w oparciu o te ramy. Dopuszczając możliwość przeprowadzenia przepisów o dowodzie z biegłego (art. 197 w zw. z art. 119zf O.p.), a jednocześnie eliminując zastosowanie zasady prawdy materialnej do spraw opinii zabezpieczających (art. 122, 187 § 1 i 190 O.p.) nie wiadomo w jaki sposób organ wydający opinię zabezpieczającą lub odmowę jej wydania miałby ją oceniać tj. czy ma to być ocena obiektywna zgodnie z zasadą prawdy materialnej wywodzoną w tym przypadku prawdopodobnie z art. 120 O.p. względnie art. 2 Konstytucji czy też może to być ocena dowolna, subiektywna i tendencyjna wobec braku podstaw normatywnych do kierowania się przez organ zasadą prawdy materialnej/obiektywnej na skutek wyłączenia tej zasady zawartego w art. 119zf O.p.

Skarżąca zarzuciła niewłaściwą ocenę co do zastosowania prawa materialnego tj. art. 2 oraz art. 217 Konstytucji i wyrażonej w powołanych przepisach zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, a tym samym podatnik mógł sam określić na podstawie obiektywnych kryteriów wysokość swego zobowiązania podatkowego, przez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do Czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym sanowanie sytuacji, w której ostateczna wysokość zobowiązania podatkowego nie jest determinowana przez ustawę, lecz arbitralną decyzję organów, co wymusza de facto na podatnikach dążenie do maksymalnego opodatkowania by ustrzec się przed negatywnymi konsekwencjami takiej decyzji organów, mimo że obowiązek zapłaty podatków w maksymalnej możliwej wysokości nie wynika z ustawy.

Pismem procesowym z 19 czerwca 2017 r. Skarżąca uzupełniła stanowisko przedstawione w skardze, przedstawiając pełne uzasadnienie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Szef Krajowej Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi oraz podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej odmowie wydania opinii zabezpieczającej.

W piśmie procesowym datowanym na 25 września 2017 r. Skarżąca wskazała, że stanowisko Szefa Krajowej Administracji Skarbowej w jej ocenie nie zasługuje uwzględnienie.

Organ administracji publicznej pismem procesowym z 20 grudnia 2017 r. podniósł, że w piśmie procesowym strona skarżąca powtórzyła zarzuty ze skargi oraz podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

W skardze podniesiono zarzuty dotyczące sposobu skonstruowania przez ustawodawcę przepisów regulujących klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania. Z uwagi na tę okoliczność należało przytoczyć przepisy obowiązujące w tym zakresie.

Na podstawie art. 119w § 1 O.p. zainteresowany może zwrócić się do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie opinii zabezpieczającej. Opinia zabezpieczająca zawiera ocenę stanu faktycznego przedstawionego przez zainteresowanego we wniosku o wydanie opinii, którą organ rozstrzyga czy opisany we wniosku stan faktyczny można zakwalifikować, jako unikanie opodatkowania w rozumieniu art. 119a § 1 O.p. Stosownie do art. 119y § 1 O.p. minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje opinię zabezpieczającą, jeżeli przedstawione we wniosku okoliczności wskazują, że do czynności nie ma zastosowania art. 119a. O.p. Na podstawie art. 119y § 2 O.p. minister właściwy do spraw finansów publicznych odmawia wydania opinii zabezpieczającej, jeżeli przedstawione we wniosku okoliczności wskazują, że do czynności ma zastosowanie art. 119a. Odmawiając wydania opinii zabezpieczającej, wskazuje się okoliczności świadczące o tym, że do czynności może mieć zastosowanie art. 119a.

Przepisy art. 119a, 119c, 119d i 119e O.p. definiują pojęcie unikania opodatkowania. Stosownie do art. 119a § 1 O.p. czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Stosownie do art. 119c § 1 O.p. sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. W art. 119c § 2 O.p. ustawodawca wymienia następujące przykłady działań świadczących o sztucznym charakterze działania podatnika:

1) nieuzasadnione dzielenie operacji lub

2) angażowanie podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub

3) wprowadzanie do transakcji elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub

4) elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, lub

5) podejmowanie ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania.

Kolejnym przepisem definiującym pojęcie czynności objętej zakresem przepisu art. 119a § 1 O.p. jest przepis art. 119d O.p., który stanowi, że czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. Art. 119e O.p. stanowi, że korzyścią podatkową w rozumieniu powołanych przepisów jest:

1) niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej;

2) powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku.

W rozpoznanej sprawie przedmiotem oceny zawartej w zaskarżonej do Sądu odmowie wydania opinii zabezpieczającej, jest operacja gospodarcza, która według prezentowanego w skardze oraz we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej stanowiska Skarżącej, miała na celu wyłącznie nabycie przez B. jako inwestora strategicznego akcji Skarżącej. Celem tej transakcji z jednej strony miało być uzyskanie przez B. statusu właściciela Skarżącej Spółki zaś z drugiej strony uzyskanie przez Skarżącą Spółkę dofinansowania od inwestora strategicznego. Chęć inwestowania przez B. w nabycie akcji Skarżącej uzasadniona była jej pozycją wiodącego na rynku polskim podmiotu zajmującego się usługami z zakresu finansowania podmiotów służby zdrowia, który swoją działalność prowadzi także w innych państwach. W kontekście celu gospodarczego transakcja ta miała typowy charakter i należała do transakcji dokonywanych powszechnie w obrocie gospodarczym.

Natomiast przebieg tej transakcji oraz przyjęty przez B. i Skarżącą sposób osiągnięcia ww. celów w ocenie organu nie miały typowego charakteru. Zdaniem organu w sprawie proces inwestowania przez B. w akcje Skarżącej został przeprowadzony na tyle nietypowo, że uzasadniał stwierdzenie, że występujące w sprawie nietypowe cechy transakcji wynikały wyłącznie z chęci uzyskania przez Skarżącą i B. korzyści podatkowej wynikającej z zastosowania przepisów art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p., do której uzyskania przepisy te, w zamyśle ustawodawcy, nie służą.

Przedmiotem wniosku Skarżącej o wydanie opinii zabezpieczającej była operacja gospodarcza składająca się z wielu powiązanych ze sobą czynności. W zaskarżonej odmowie wydania opinii zabezpieczającej organ ocenił ten zespół czynności jako jedną czynność zmierzającą do unikania opodatkowania. Ocena opisanego we wniosku zespołu czynności jako jednej czynności była uprawniona na podstawie przepisów art. 119f O.p. Stosownie do tego przepisu w rozumieniu działu IIIA (unikanie opodatkowania) czynność oznacza także zespół powiązanych ze sobą czynności, dokonanych przez te same bądź różne podmioty (§ 1). W przypadku zespołu powiązanych ze sobą czynności dokonywanych przez ten sam podmiot lub pomiędzy tymi samymi podmiotami wysokość korzyści podatkowych, o której mowa w art. 119b § 1 pkt 1, oblicza się, sumując korzyści podatkowe wynikające z tych czynności (§ 2).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uważa, że zawarta w zaskarżonej odmowie wydania opinii zabezpieczającej ocena czynności opisanej we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej jest prawidłowa. W rozpoznanej sprawie organ wykazał, że czynność będąca przedmiotem oceny zawartej w zaskarżonej odmowie wydania opinii zabezpieczającej, miała charakter sztuczny w rozumieniu wynikającym z treści przytoczonych powyżej przepisów.

Zasadne jest stanowisko organu, według którego przeprowadzenie przez B. procesu inwestowania w akcje Skarżącej Spółki z udziałem spółki M. nie ma uzasadnienia gospodarczego. Skarżąca twierdzi, że wprowadzenie tego podmiotu do podjętego przez B. i Skarżącą zespołu działań miało na celu zmniejszenie kosztów transakcji nabycia akcji Skarżącej przez B. Według Skarżącej wykorzystanie M. jako podmiotu akwizycyjnego pozwalało na udzielenie jej przez B. wymaganej przez polskie prawo gwarancji, która miała znacznie niższą cenę (1 226 854 zł), niż gwarancja, którą musiałby nabyć B. od podmiotu zewnętrznego (ok. 4 700 000 zł), gdyby samodzielnie dokonywał skupienia akcji Skarżącej Spółki. Dodatkowo gwarancja ta była nabyta przez M. od B. będącego właścicielem M. a zatem nie doszło do wydatkowania pieniędzy na rzecz podmiotu spoza grupy spółek powiązanych kapitałowo z B.

Wskazywane przez Skarżącą oszczędności na nabyciu gwarancji stanowiącej zabezpieczenie procesu skupu jej Akcji przez B. za pośrednictwem M., wynoszące około 3 500 000 zł, nie miały istotnego znaczenia w porównaniu z wartością korzyści podatkowej uzyskanej w wyniku transakcji opisanej we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej. W wyniku tej transakcji po stronie Skarżącej wystąpiła strata podatkowa wynosząca ponad 429 mln. zł. Strata tej wielkości stosownie do treści art. 7 ust. 5 u.p.d.o.p. mogła skutkować zmniejszeniem zobowiązania podatkowego o ponad 81 mln. zł. (przy osiągnięciu przez Skarżącą w kolejnych 5 latach podatkowych zysków odpowiadających wysokości tej straty). Przy osiąganiu przez Skarżącą w kolejnych 5 latach podatkowych zysku w wysokości odpowiadającej zyskowi osiągniętemu przed dokonaniem transakcji, zmniejszenie zobowiązania podatkowego w kolejnych 5 latach podatkowych mogło wynieść ponad 49 mln. zł. Zestawienie tych kwot uzasadnia twierdzenie organu, że wielkość korzyści podatkowych, które Skarżąca mogła uzyskać była wielokrotnie wyższa od oszczędności na kosztach gwarancji bankowej. Zatem w świetle tych okoliczności faktycznych twierdzenie Skarżącej, że o zaangażowaniu M. do przeprowadzenia transakcji zadecydowały wskazane oszczędności a nie chęć wygenerowania straty podatkowej należało uznać za nieprzekonujące.

O bezzasadności twierdzeń Skarżącej dotyczących oszczędności uzyskanych przez B. na kosztach gwarancji w wyniku z zaangażowania do transakcji spółki M., jako okoliczności decydującej o zaangażowaniu do przeprowadzeniu transakcji spółki akwizycyjnej, świadczy także wskazana w zaskarżonej odmowie wydania opinii zabezpieczającej okoliczność, że B. w roku 2016 przekazał M. na zakup akcji Skarżącej środki finansowe w kwocie o 3 475 512,00 zł wyższej od kwoty zapłaconej rzeczywiście za akcje Skarżącej przez M. Okoliczność ta oznacza, że B. dokonując transakcji będącej przedmiotem zaskarżonej odmowy wydania opinii zabezpieczającej, zamroził kapitał w kwocie odpowiadającej wartości oszczędności, która miała być uzyskana w wyniku zaangażowania spółki M. Świadczy to o tym, że zaangażowanie przez B. dodatkowych środków opowiadających oszczędności na kosztach gwarancji nie stanowiło dla tego podmiotu istotnego problemu gospodarczego. W tym stanie rzeczy podnoszone przez Skarżącą oszczędności nie mogły być uznane za istotną okoliczność faktyczną uzasadniającą zaangażowanie spółki M. do skupienia akcji Skarżącej.

W zaskarżonej odmowie wydania opinii zabezpieczającej trafnie wskazano, że gdyby rzeczywiście o zaangażowaniu spółki akwizycyjnej decydowały oszczędności związane z zabezpieczeniem transakcji to znalazłoby to odzwierciedlenie w dokumentach sporządzanych w związku z planowaniem i podejmowaniem transakcji, której dotyczy sprawa. Skarżąca w toku postępowania takich dokumentów nie przedłożyła. Jej twierdzenie, że wynikało to z konieczności zachowania poufności biznesowej należało uznać za nazbyt ogólne i nieuzasadnione. Przeciwko prawdziwości tego twierdzenia świadczy okoliczność, że w toku postępowania w sprawie wydania opinii zabezpieczającej Skarżąca ujawniła cała istotę biznesową transakcji będącej przedmiotem zaskarżonej odmowy wydania opinii zabezpieczającej. W tym stanie rzeczy twierdzenia o potrzebie ochrony wskazanych powyżej informacji są bezzasadne.

O tym, że za wyborem przyjętego w sprawie sposobu działania przez B. nie mogły zdecydować okoliczności wskazane w powołanej przez Skarżącą opinii zewnętrznego doradcy O., świadczy okoliczność, że opinia ta została sporządzona w styczniu 2016 r. a decyzję o sposobie przeprowadzenia transakcji Rada Dyrektorów B. podjęła w grudniu 2015 r.

Dodatkowo przeciwko zasadności angażowania spółki M. do wykonania transakcji skupu akcji Skarżącej świadczą następujące okoliczności:

- wydłużenie czasu trwania transakcji podczas, gdy Skarżąca wskazywała, że szybkość wykonania transakcji miała istotne znaczenie dla podmiotów ją realizujących;

- konieczność dokonania dodatkowych czynności i poniesienia dodatkowych kosztów (zakup udziałów spółki M., dokapitalizowanie tej spółki, przeprowadzenie skomplikowanej procedury połączenia spółek, sprzedaż akcji własnych, zapłata podatków z tym związanych, opłaty za rejestrację w KRS, koszty obsługi prawnej i doradztwo w zakresie połączenia).

Przeciwko tezie, według której udział spółki M. w transakcji będącej przedmiotem niniejszej sprawy był wynikiem decyzji uzasadnionych względami gospodarczymi świadczy także sposób postępowania z tą spółką przez B. po zakończeniu operacji skupienia akcji Skarżącej Spółki. Na tym etapie transakcji została podjęta decyzja o przejęciu spółki M. przez Skarżącą a zatem o przejęciu spółki będącej właścicielem akcji innej spółki przez tę spółkę (odwrotne przejęcie). Sąd podziela stanowisko Ministra, że połączenie przez przejęcie M. nie było korzystniejszym, z punktu widzenia ekonomicznego sposobem wyłączenia tej spółki ze struktury grupy, niż jej likwidacja. Skarżąca we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej przedstawiła szeroką argumentację uzasadniającą niezasadność przejęcia jej przez M. Jednakże, zdaniem Sądu, możliwe i bardziej zasadne było zlikwidowanie M. przez B. po wykonaniu zadania skupienia akcji Skarżącej. Nie ma żadnego wyjaśnienia dlaczego koniecznie musiało dojść do przejęcia albo M. przez Wnioskodawcę w drodze przejęcia odwrotnego albo Wnioskodawcy przez M. B. mógł przejąć majątek spółki M., na który składały się akcje Skarżącej Spółki po podjęciu decyzji o likwidacji spółki M. Likwidacja tej spółki nie nastręczałaby komplikacji, gdyż jej majątek ograniczał się w zasadzie tylko do akcji Skarżącej Spółki, które skupiono z rynku. Spółka M. nie prowadziła innej działalności niż skupowanie akcji Skarżącej Spółki. Przed powierzeniem jej roli podmiotu akwizycyjnego była podmiotem nieczynnym. Zatem nie występowały wierzytelności i zobowiązania, które musiałyby zostać ściągnięte i zapłacone w procesie likwidacji, inny majątek podlegający spieniężeniu a także interesy, które należałoby zakończyć (art. 282 § 1 ksh). Dlatego zasadne jest stanowisko organu, według którego koszty likwidacji M. nie powinny być znaczące w porównaniu do kosztów przeprowadzenia procesu połączenia ze Skarżącą. Tak samo należało ocenić twierdzenie organu, że likwidacja nie powinna trwać znacząco dłużej niż proces połączenia odwrotnego. Połączenie przez przejęcie w drodze tzw. połączenia odwrotnego z pewnością jest skomplikowaną, niestandardową procedurą, która może budzić zastrzeżenia dotyczące jej celowości. Ze złożonego przez Skarżącą Spółkę w toku postępowania o wydanie opinii zabezpieczającej memorandum, sporządzonego przez zewnętrznego doradcę wynika, że połączenie odwrotne - pomimo rozbieżnych stanowisk wyrażanych w tej kwestii w doktrynie - powinno zostać dokonane z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki przejmującej. Stwierdzenie to potwierdza duży stopień komplikacji połączenia odwrotnego M. ze Skarżącą w stosunku do likwidacji tej spółki. W tych realiach likwidacja M. jawi się jako proces prostszy od przejęcia odwrotnego i prowadzący wprost do celu, któremu według Skarżącej miała służyć transakcja będąca przedmiotem niniejszej sprawy tj. do nabycia przez B. akcji Skarżącej Spółki i uzyskanie kontroli nad Skarżącą.

Należy podkreślić, że B. godząc się na przejęcie spółki M. przez Skarżącą doprowadził do sytuacji, w której M. (spółka będąca jego własnością) wyzbyła się na rzecz Skarżącej 6 652 566 akcji, które skupiła z rynku za kwotę 452 374 488,00 zł. Akcje te B. musiał odkupić od Skarżącej, gdyż tylko w ten sposób mógł osiągnąć cel transakcji wskazany we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej. Zatem doszło do sytuacji, w której B. musiał nabyć to co mógł uzyskać, gdyby nie zgodził się na przeprowadzenie połączenia odwrotnego i gdyby przeprowadził likwidację spółki M.

Wobec przedstawionych powyżej okoliczności świadczących o braku uzasadnienia dla zaangażowania spółki M. w skup akcji Skarżącej zasadnym staje się wniosek, że zaangażowanie to miało wyłącznie cele podatkowe. Zdaniem Sądu zaangażowanie do przeprowadzenia transakcji spółki M. miało jedynie sens w kontekście podwyższenia kapitału Skarżącej Spółki i liczby jej akcji, które miało miejsce po przeprowadzeniu połączenia odwrotnego. W wyniku zwiększenia kapitału zakładowego Skarżącej z kwoty 2 016 011,10 zł do kwoty 38 487 503,10 zł i wyemitowania 121 571 640 nowych akcji doszło do tzw. "rozwodnienia kapitału zakładowego" Skarżącej objawiającego się w znaczącej obniżce wartości jednej akcji. Większość tych akcji tj. całą nową emisję (121 571 640 akcji) objął B. z tytułu posiadania udziałów w spółce M. (B. był właścicielem tej spółki). W wyniku "rozwodnienia kapitału" wartość jednej akcji Skarżącej spadła drastycznie w stosunku do średniej ceny, po której akcje te skupiła z rynku spółka M. Przed połączeniem rynkowa wartość jednej akcji Spółki wynosiła 67,32 zł, natomiast w wyniku połączenia M. i Skarżącej Spółki nastąpiła nowa emisja akcji Spółki po cenie nominalnej takiej samej jak przed połączeniem, wartość nominalna kapitału zakładowego wzrosła, lecz rynkowa wartość jednostkowa akcji Spółki spadła do 3,81 zł. Zasadnie Minister zwrócił uwagę, że w okresie pomiędzy rejestracją połączenia (6 grudnia 2016 r.) a sprzedażą akcji własnych Spółki nabytych w wyniku przejęcia (30 grudnia 2016 r.) nie wystąpiły żadne istotne powody skutkujące obniżeniem rynkowej wartości Spółki. Przeciwnie, objęcie akcji nowej emisji Spółki przez B. spowodowało dopływ kapitału zakładowego w wysokości 38 mln zł. Nie było więc znaczącej przyczyny ekonomicznej uzasadniającej powstanie w tak krótkim okresie straty na zbyciu przez Spółkę akcji własnych nabytych w wyniku połączenia. Efektem rozwodnienia kapitału zakładowego Skarżącej było to, że sprzedaż przez Skarżącą na rzecz B. akcji, które skupiła spółka M. (za kwotę 452 374 488 zł) i akcji pochodzących z opcji menadżerskich (łącznie 6 720 037 akcji) dała przychód w wysokości tylko 23 704 423,17 zł. Skarżącą miała prawo do potrącenia od tego przychodu kosztu jego uzyskania w postaci ceny, którą spółka M. zapłaciła za akcje skupione z rynku tj. kwoty 452 374 488 zł. Był to tzw. koszt historyczny nabycia akcji, który Skarżąca potrąciła od przychodu korzystając z sukcesji praw i obowiązków podatkowych, będącej skutkiem przejęcia spółki M. Podstawą zaliczenia tych wydatków do kosztów podatkowych było zastosowanie przepisów art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. oraz art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p. Efektem tego było wygenerowanie straty podatkowej na sprzedaży akcji na rzecz . w wysokości 428 670 064,83 zł. Jak wskazano powyżej, strata ta dawała potencjalne prawo do zmniejszenia podatku dochodowego należnego od Skarżącej o 19% tej straty.

W ocenie Sądu dopiero uwzględnienie tej okoliczności czyni uzasadnionym: 1. zaangażowanie spółki M. do przeprowadzenia transakcji, 2. przeprowadzenie odwrotnego połączenia spółki M. ze Skarżącą, 3 podwyższenie kapitału i ilości akcji Skarżącej Spółki.

Te czynności sprawiły, że sprzedaż akcji własnych przez Skarżącą na rzecz B. przyniosła znikomą kwotę przychodu w stosunku do kwoty zapłaconej przez spółkę M. za ich nabycie. W ten sposób możliwe było wygenerowania straty podatkowej, która nie miała wymiaru ekonomicznego. Bez uzyskania wskazanego skutku podatkowego wszystkie te czynności nie miałyby uzasadnienia ekonomicznego.

W świetle tych wniosków za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia zaskarżonym aktem art. 515 § 1 ksh przez uznanie przez organ, że Skarżąca mogła dokonać odwrotnego połączenia ze spółką M. bez podwyższania kapitału zakładowego i wydania B. akcji nowej emisji. Zarzut ten jest bezzasadny, gdyż organ w zaskarżonej odmowie wykazał, że cała operacja odwrotnego połączenia nie miała innego uzasadnienia niż cele podatkowe i przez to była elementem zbędnym z gospodarczego i ekonomicznego punktu widzenia. W tej sytuacji wywodzenie przez Skarżącą, że przyjęty przez nią i B. sposób dokonania połączenia ze spółkę M. był zgodny z przepisami ksh należało uznać za działanie bezcelowe.

Wskazane powyżej okoliczności świadczą niezaprzeczalnie o tym, że występujący w niniejszej sprawie nietypowy sposób przeprowadzenia transakcji inwestowania przez B. w akcje Skarżącej Spółki miał na celu wyłącznie korzyść podatkową w postaci wygenerowania straty podatkowej, z którą wiązało się uprawnienie do zmniejszenia dochodu podatkowego w następnych 5 latach podatkowych. Wyłącznie podatkowy cel transakcji będącej przedmiotem zaskarżonej odmowy wydania opinii zabezpieczającej powodował, że transakcja ta mieściła się w zakresie art. 119a § 1 O.p. Dodatkowo o takiej ocenie tej transakcji decydowało także to, że cel ten w okolicznościach występujących w rozpoznanej sprawie był sprzeczny z celem przepisów ustawy podatkowej. W rozpoznanej sprawie Skarżąca zaliczyła do kosztów uzyskania przychodów koszt historyczny nabycia sprzedanych przez nią akcji. Zaliczenie to opierało się na art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. oraz art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p. Wskazane przepisy u.p.d.o.p. mają na celu umożliwienie podatnikom ustalenia rzeczywistego wyniku transakcji, których skutkiem jest uzyskanie przychodu podlegającego opodatkowaniu. Celem tych przepisów jest ustalenie dochodu, który podatnik uzyskał lub straty, którą poniósł dokonując transakcji, z którymi związane jest uzyskanie przychodów podlegających opodatkowaniu. Dochód i strata w ujęciu podatkowym mają charakter ekonomiczny co oznacza, że muszą się wiązać z rzeczywistym przyrostem lub zmniejszeniem majątku podatnika. Od reguły tej ustawodawca wprowadza liczne wyjątki np. w art. 16 u.p.d.o.p., który zwiera katalog wydatków nieuznawanych przez ustawodawcę za koszt uzyskania przychodów. Katalog ten zawiera liczne pozycje wydatków skutkujących zmniejszeniem rzeczywistego ekonomicznego dochodu podatnika, które ustawodawca z różnych względów wyłącza z kosztów uzyskania przychodu. Wyłączenia te w niektórych przypadkach wywołują skutek w postaci braku możliwości uwzględnienia w obliczeniu dochodu kwot, które w rzeczywistości ekonomiczny dochód podatnika zmniejszają. Mający zastosowanie w niniejszej sprawie przepis art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. nie powoduje utraty związku rozliczania podatkowego z rzeczywistymi wydatkami. Na mocy tego przepisu podatnik może zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów wydatki na nabycie wskazanych w tym przepisie składników majątku w rozliczeniu za rok, w którym dokonał zbycia tych składników. Oznacza to, że przepis ten ma na celu poddanie opodatkowaniu rzeczywistego wyniku transakcji sprzedaży składników majątku w nim wskazanych. Tak więc przepis ten stanowi przykład normy potwierdzającej, że co do zasady rozliczenie podatkowe w zakresie podatku dochodowego zmierza do opodatkowania rzeczywistego ekonomicznego wyniku działalności podatnika.

W rozpoznanej sprawie przebieg zdarzeń został tak ułożony, że w efekcie końcowym Skarżąca do kosztów mogła zaliczyć całą wartość rynkową prawie wszystkich jej akcji, którą jako koszt poniosła wcześniej spółka akwizycyjna. Natomiast po drugiej stronie wykazała przychód, który był wynikiem zastosowania ceny akcji, która wskutek podjętych przez Skarżącą sztucznych działań została znacznie obniżona w stosunku do ceny obowiązującej przy skupowaniu akcji przez spółkę M. W efekcie koszt nabycia akcji Wnioskodawcy poniesiony w celu przejęcia nad nim kontroli przez B. (za pośrednictwem spółki akwizycyjnej – M.), został prawie w całości przerzucony na Skarżącą (tj. podmiot mający podlegać przejęciu przez B.). Było to konsekwencją nienaturalnej struktury transakcji będącej przedmiotem niniejszej sprawy, składającej się z wielu etapów działań. Zasadnie organ wskazał, że warunki połączenia Skarżącej ze spółką M. zostały ustalone w taki sposób, że proces połączenia skutkował bezpośrednio zmniejszeniem wartości rynkowej akcji, zakupionych uprzednio przez M. W efekcie połączenia i emisji nowych akcji doszło do "rozwodnienia" wartości jednostkowej akcji Skarżącej Spółki. Przyczyna straty podatkowej zrealizowanej w wyniku sprzedaży przez Skarżącą akcji własnych ma charakter wyłącznie podatkowy i nie jest spowodowana wystąpieniem zdarzeń gospodarczych, które nie były podejmowane wyłącznie celu uzyskania korzyści podatkowych. W okresie pomiędzy połączeniem a sprzedażą akcji własnych wartość rynkowa Skarżącej Spółki nie spadła. Zmniejszenie ceny rynkowej akcji Skarżącej było wynikiem działań podjętych przez nią i B. wyłącznie w tym celu. W tym stanie rzeczy organ zasadnie stwierdził, że skorzystanie przez Skarżącą z uprawnień jakie wynikają z przepisów art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. oraz 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p. było sprzeczne z celami i istotą tych przepisów.

Transakcja będąca przedmiotem zaskarżonej odmowy wydania opinii zabezpieczającej miała sztuczny charakter. Rację ma organ twierdząc, że racjonalnie działający podmiot nie zastosowałby opisanego we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej sposobu działania, ponieważ żaden ze wskazanych przez Skarżącą celów - poza osiągnięciem korzyści podatkowej - nie uzasadniał przeprowadzenia czynności we wskazany sposób. Zdaniem Sądu zasadne jest też twierdzenie organu, że gdyby rozsądnie działający podmiot chciał nabyć pakiet kontrolny akcji polskiej spółki publicznej to kupiłby akcje bezpośrednio bez angażowania spółki akwizycyjnej. Wskazane powyżej okoliczności świadczące o braku uzasadnienia dla angażowania spółki akwizycyjnej do przeprowadzenia transakcji, pozwalają na stwierdzenie, że wystąpiła przesłanka uznania czynności za sztuczną, określona w art. 119c § 1 i § 2 pkt 2 O.p. Zastosowanie skomplikowanego procesu opisanego we wniosku o wydanie opinii, zamiast nabycia akcji bezpośrednio na rynku przez B. lub przejęcia w trakcie likwidacji spółki M. stanowiło okoliczność wskazaną w art. 119c § 2 pkt 1 O.p. (nieuzasadnione dzielenie operacji). O sztuczności przedmiotowej transakcji świadczy także zastosowanie odwrotnego połączenia, dla której to czynności, jak już wyżej wskazano brak jest innego uzasadnienia niż chęć rozwodnienia kapitału Skarżącej, które pozwalało na wygenerowanie w sposób sztuczny straty podatkowej, która nie miała żadnego związku z uwarunkowaniami ekonomicznymi. Okoliczność tę należy ocenić jako przesłankę sztuczności czynności, która jest określona przez art. 119c § 1 O.p. O takiej ocenie przedmiotowej transakcji świadczy także nadmierna jej zawiłość prawna, wykorzystanie skomplikowanego, wieloetapowego sposobu działania, z wykorzystaniem niestandardowych konstrukcji prawnych.

W świetle tych konstatacji należało uznać, że organ niepotrzebnie w uzasadnieniu zaskarżonej odmowy wydania opinii zabezpieczającej odwoływał się do celów regulacji zawartej w art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej. Wobec tego, że z przedstawionych powyżej okoliczności wynikało, że sposób działania opisany we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej był sztuczny w rozumieniu art. 119c O.p. rozważania na temat czy udzielenie gwarancji przez B. spółce M., której jedynym udziałowcem był B. było działaniem nierealizującym celu powołanego przepisu było zbędne, zwłaszcza że organ nie przedstawił argumentów w sposób dostateczny przemawiających za taką oceną tej czynności. Sąd nie podziela stanowiska Ministra, że sprzedaż akcji własnych przez Skarżącą nie stanowiła jej dokapitalizowania. W wyniku tej transakcji Skarżąca uzyskała ponad 23 mln. zł. ze sprzedaży akcji, które przejęła od spółki M. i za które sama nie zapłaciła przy ich nabyciu. Zatem transakcja ta jeśli chodzi o przepływy środków pieniężnych miała dla Skarżącej charakter dodatni.

Przyjęcie przez Sąd odmiennej oceny wskazanych okoliczności nie mogło mieć wpływu na wynik niniejszej sprawy, gdyż w pozostałym zakresie zaskarżony akt zawierał prawidłową ocenę transakcji będącej przedmiotem niniejszej sprawy. Wskazane okoliczność były powołane obok wielu innych argumentów, które potwierdzały sztuczny charakter działania Skarżącej.

Skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie art. 2 i 7 Konstytucji przez rozstrzygnięcie sprawy na podstawie przepisów art. 119a i 119c O.p., które są niejasne, nie spełniają wymogu określoności prawa, posługują się klauzulami generalnymi. Skarżąca podniosła, że ingerencja w sferę wolności i prawa konstytucyjnych nie może być dokonywana w oparciu o przepisy, które nie określają w sposób precyzyjny jakie zachowania podatników są zgodne z prawem i prowadzą do stanu niepewności podatnika, w którym podatnik nigdy nie wie czy swoim zachowaniem wywoła niekorzystną dla niego reakcję organów państwa. W ocenie Skarżącej taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu zarzut ten jest bezzasadny. Posługiwanie się przez ustawodawcę klauzami generalnymi samo w sobie nie jest niezgodne z Konstytucją i stanowi zabieg legislacyjny, który jest często wykorzystywany w procesie tworzenia prawa. System prawa cechuje się otwartością tekstową aktów prawnych, którą uzyskuje się przez wprowadzenie do tekstów aktów prawnych klauzul generalnych i pojęć nieostrych. Otwartość ta powoduje, że system prawa nie jest całkowicie zamknięty w tekstach prawnych. Posługiwanie się przez prawodawcę pojęciami nieostrymi umożliwia stosowanie przepisów prawa do sytuacji, których ustawodawca nie mógł przewidzieć w momencie tworzenia prawa. Klauzule generalne i zwroty nieostre poprzez konieczność dokonywania ocen i kwalifikacji uwzględniających aktualny stan wiedzy o sytuacjach poddanych regulacji prawnej pozwalają na adaptację norm prawnych do zmieniającej się sytuacji społeczno-gospodarczej. Mogą być też wykorzystywane do usuwania mankamentów legislacyjnych. Zdolność czynienia prawa bardziej elastycznym i pojemnym przez stosowanie klauzul generalnych i pojęć nieostrych niesie ze sobą niebezpieczeństwo nadużywania ich w procesie wykładni i stosowania prawa do rozciągania zakresu norm prawnych na stany faktyczne, które w zamyśle ustawodawcy miały być nieobjęte tymi normami. Niebezpieczeństwo takie zawsze istnieje tam, gdzie prawo przyznaje organowi stosującemu prawo uprawnienia dyskrecjonalne.

Zdaniem Sądu na tle realiów występujących w niniejszej sprawie treść art. 119a, 119c i 119d O.p. nie daje podstaw do twierdzenia, że podatnik na podstawie tych przepisów nie jest w stanie w sposób jednoznaczny ustalić, jakie zachowania są zgodne z prawem a jakie mogą go narazić na zarzut podjęcia działań w celu unikania opodatkowania. Przepis art. 119a § 1 O.p. ustanawia przesłanki uznania, że wystąpiło unikanie opodatkowania. Przesłankami tymi są: 1. dokonanie czynności przede wszystkim w celu uzyskania korzyści podatkowej, 2. sprzeczność tej korzyści w okolicznościach sprawy z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, 3. sztuczny sposób działania. W art. 119c § 1 O.p. ustawodawca zdefiniował pojęcie sztuczności sposobu działania. Definicja ta ma charakter ogólny, jednakże w doktrynie podkreśla się, że z uwagi na przedmiot regulacji (unikanie opodatkowania) definicja ta musi cechować się znacznym stopniem ogólności (L. Etel, komentarz do art. 119c Ordynacji podatkowej w Letel. (red.) R. Dowgier, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, K. Teszner, Ordynacja podatkowa komentarz, system informacji prawnej LEX). Ogólność tej definicji ogranicza przepis art. 119c § 2 O.p., który wskazuje przykłady działań podatnika uznawanych za sztuczne w rozumieniu art. 119c § 1 O.p. Charakter i istota tych przykładowych działań pozwala na ustalenie zobiektywizowanych wzorców działań uznawanych za sztuczne. W art. 119d O.p. określił przesłanki uznania, że czynność została podjęta wyłącznie w celu uzyskania korzyści podatkowych. Pojęcie korzyści podatkowej zdefiniowane zostało w art. 119e O.p. Wskazana w art. 119d O.p. istotność celów którymi kierował się podatnik podejmując działanie podlegające ocenie w kontekście unikania opodatkowania jest pojęciem, które można ocenić na podstawie obiektywnych kryteriów. Wskazanie w treści tego przepisu korzyści podatkowych oraz celów gospodarczych i ekonomicznych uzasadnia twierdzenie, że kryterium tym przede wszystkim jest wartość korzyści oraz znaczenie finansowe pozostałych celów czynności. Jednakże treść tego przepisu nie wskazuje, że kryterium finansowe jest jedynym miernikiem istotności celów, którymi kierował się podatnik, co oznacza że gdyby nawet względy finansowe miały świadczyć na niekorzyść podatnika to może odwołać się do innych niż finansowe kryteriów oceny istotności celów wskazanych w art. 119d O.p. Zawarta w art. 119e O.p. definicja korzyści podatkowej jest precyzyjna, gdyż stosownie do brzmienia tego przepisu korzyścią podatkową jest: niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości, powstanie lub zawyżenie straty podatkowej, powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku, podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku. Tak więc unikanie opodatkowania jest pojęciem zdefiniowanym przy pomocy przepisów prawa, które wbrew twierdzeniom Skarżącej charakteryzują się odpowiednim stopniem precyzji i odwołują się do zobiektywizowanych kryteriów kontroli działań podatnika. Dodatkowo należy podkreślić, że wprowadzenie do O.p. instytucji opinii zabezpieczającej daje podatnikowi możliwości uzyskania oceny jego działań pod kątem możliwości zakwalifikowania ich przez organy jako unikanie opodatkowania. W ocenie Sądu opisane ukształtowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania i instytucji opinii zabezpieczających skutkuje tym, że powołane przepisy spełniają wszystkie wymogi stawiane przed normami regulującymi klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania, które zostały wskazane w powoływanym w skardze wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 maja 2004 r. sygn. K 4/03.

W świetle tych konstatacji Sąd uznał za bezzasadne zarzuty Skarżącej według, których wydanie w stosunku do niej odmowy wydania opinii zabezpieczającej naruszało zasady zaufania do państwa i pewności prawa, które są wywodzone z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) i zasadę praworządności (art. 7 Konstytucji).

Wskazanych zasad prawa nie naruszało wydanie zaskarżonej odmowy wydania opinii zabezpieczającej w sytuacji, gdy Skarżąca wcześniej uzyskała interpretację indywidualną potwierdzającą prawidłowość przyjętego przez nią sposobu działania. Zarzut ten jest bezzasadny gdyż wydana w stosunku do Skarżącej interpretacja indywidualna z dnia 14 lipca 2016 r. nie zawierała oceny prawnej w zakresie możliwości uznania działań Skarżącej opisanych we wniosku o wydanie interpretacji, za działania zmierzające do unikania opodatkowania. Interpretacja ta zawierała ocenę prawną w zakresie uznania za przychód podatkowych kwot uzyskanych ze sprzedaży akcji nabytych w drodze połączenia odwrotnego oraz uznania za koszt uzyskania tego przychodu kwot zapłaconych przez przejmowaną spółkę przy skupieniu akcji z rynku (tzw. koszt historyczny). W zaskarżonej odmowie wydania opinii zabezpieczającej organ nie zakwestionował oceny prawnej zawartej w powołanej interpretacji indywidualnej a wręcz przeciwnie uznał, że Skarżąca uzyskała przychody i poniosła koszty w wysokości wynikającej z tej interpretacji. Wskazana interpretacja nie mogła zawierać oceny prawnej w zakresie możliwości uznania działań Skarżącej za unikanie opodatkowania w rozumieniu art. 119a O.p., gdyż w dacie jej wydania przepisy art. 119a – 119f O.p. jeszcze nie obowiązywały. W tym stanie rzeczy należało uznać za bezzasadne twierdzenia Skarżącej, że w jej sprawie doszło do naruszenia art. 2 i 7 Konstytucji przez to, że zaskarżona odmowa wywołuje wsteczne skutki w zakresie sytuacji prawnej Skarżącej ukształtowanej powołaną interpretacją indywidualną. Z tych względów uznano za bezzasadny także zarzut naruszenia art. 119y § 2 w zw. z art. 119a i art. 14k § 1, art. 119zf w zw. z art. 120 O.p., który Skarżąca uzasadniała tym, że zaskarżony akt pozostaje w sprzeczności z wymienioną interpretacją indywidualną i tym samym narusza funkcję ochronną tej interpretacji.

Ustawodawca na podstawie art. 84 Konstytucji uprawniony jest do nakładania podatków. Uprawnienie to jest suwerenną prerogatywą państwa. W ramach tego uprawnienia mieści się także prawo do ustanawiania regulacji zapobiegających unikaniu opodatkowania. Wniosek ten potwierdzają także stwierdzenia zawarte w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 maja 2004 r. sygn. K 4/03. W wyroku tym stwierdzono, że nie budzi zastrzeżeń konstytucyjnoprawnych samo zjawisko normatywnej reakcji prawodawcy wobec negatywnych – z punktu widzenia interesów fiskalnych państwa – zjawisk gospodarczych, w tym w sferze stosunków umownych kreowanych przez podatników, także jeżeli przybrałaby ona postać ogólnej normy obejścia prawa podatkowego. Na podstawie tego przepisu ustawodawca może uznać za nieskuteczne na gruncie prawa podatkowego czynności, które nie naruszają innych norm prawa jeżeli ich jedynym istotnym celem jest uzyskanie korzyści podatkowej. Korzystanie przez ustawodawcę z wynikającego z art. 84 Konstytucji uprawnienia nie może być uznane za naruszenie art. 2, 7 i 217 Konstytucji a w szczególności za naruszenie wymogu regulowania w drodze ustawy kwestii istotnych w zakresie opodatkowania. Skarżąca dopatruje się naruszenia tego wymogu we wprowadzeniu do O.p. klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, powodującej zniesienie przez przepisy art. 119a i nast. O.p. określoności istotnych elementów podatku. Zdaniem Skarżącej przepisy te zezwalają na zakwestionowanie przez organy podatkowe rozliczenia podatkowego w oparciu o przesłanki sformułowane w sposób ogólny i niejasny a zatem w oparciu o przesłanki, których treść nie wynika wprost z ustawy. Jak już wyżej wskazano Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej, że przepisy art. 119a – 119e O.p. uprawniają organy do dowolnego nieopartego na przesłankach ustawowych kwestionowania rozliczeń podatników z powodu zarzutu unikania opodatkowania.

Tak samo należało ocenić podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 22 Konstytucji przez wprowadzenie do systemu prawa przepisów art. 119a-119f, które stanowią podstawę działań ograniczających wolność działalności gospodarczej. Stosownie do treści art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny. Wprowadzenie przepisów regulujących zapobiegania unikaniu opodatkowania, które swoje oparcie mają w art. 84 Konstytucji nie wymaga spełnienia określonych w art. 22 Konstytucji wymogów dla ograniczenia wolności działalności gospodarczej, gdyż przepis art. 84 Konstytucji stanowi podstawę do nakładania na jednostki obowiązków o charakterze podatkowym, które stanowią ingerencję w wolności i prawa gwarantowane w Konstytucji np. w prawo własności. Przepis art. 84 Konstytucji stanowi samodzielną i odrębną podstawę do nakładania podatków, w związku z czym nałożenie podatku lub innego obowiązku służącego realizacji obowiązku podatkowego nie może być interpretowane jako ingerencja w korzystanie z praw i wolności konstytucyjnych (zob.: wyrok z 7 lipca 2009 r., sygn. akt SK 49/06, OTK ZU 2009, nr 7A, poz. 106; postanowienie TK z 16 lutego 2009 r., sygn. akt Ts 202/06, OTK ZU 2009, nr 1B, poz. 23; wyrok TK z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt P 41/10, OTK ZU 2012, nr 6A, poz. 65.).

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji i wywodzonej z niego zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, którego to naruszenia Skarżąca dopatruje się w niewymienieniu w przepisie art. 119zf O.p. art. 121 § O.p., art. 122 i art. 187 § 1 O.p. Oceniając ten zarzut Sąd stwierdził, że art. 119zf O.p. rzeczywiście w swej treści nie wymienia wskazanych przepisów, jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik niniejszej sprawy. Wyłączenie stosowania art. 122 i art. 187 § 1 O.p. jest wynikiem przyjęcia przez ustawodawcę, że opinia zabezpieczająca wydawana jest na wniosek zaineresowanego, który ma obowiązek we wniosku przedstawić wszystkie istotne elementy transakcji (art. 119x § 1 pkt 2-6 O.p.) oraz własne stanowisko w sprawie (art. 119x § 1 pkt 2 O.p.). Dodatkowo w celu pełniejszego wyjaśnienia okoliczności faktycznych opisanych we wniosku zainteresowany może do wniosku załączyć dokumentację dotyczącą czynności, w szczególności oryginały lub kopie umów lub ich projektów. W celu wyjaśnienia wątpliwości, jakie mogą wyłonić się przy ocenie treści wniosku minister właściwy do spraw finansów publicznych na podstawie art. 119x § 4 O.p. może zwrócić się o wyjaśnienie wątpliwości co do danych zawartych we wniosku lub zorganizować spotkanie uzgodnieniowe. Takie ukształtowanie przez ustawodawcę procesu ustalania podstaw faktycznych wydania opinii zabezpieczającej lub odmowy wydania tej opinii, w ocenie Sądu nie narusza art. 2 Konstytucji. Przyjęty przez ustawodawcę sposób ustalenia podstaw faktycznych procedowania w przedmiocie opinii zabezpieczających gwarantuje wnioskodawcy uwzględnienia w tym postępowaniu wszystkich istotnych okoliczności, które mają znaczenie dla sprawy. Wnioskodawca dążąc do uwzględnienia ich przez organ w postepowaniu prowadzonym w przedmiocie opinii zabezpieczającej powinien okoliczności te wskazać we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej. Postępowanie w przedmiocie opinii zabezpieczającej dotyczy faktów, które zainteresowany zna i które ze względu na własny interes, wyrażający się w korzyściach związanych z funkcją gwarancyjną opinii zabezpieczających, powinien przedstawić organowi. Przyjęcie modelu wydawania opinii zabezpieczających w oparciu o dane przedstawione przez wnioskodawcę we wniosku o wydanie opinii jest uzasadnione tym, że wnioskodawca najlepiej zna okoliczności faktyczne związane z czynnością mająca być przedmiotem opinii zabezpieczającej. Za takim ukształtowaniem podstaw faktycznych opinii zabezpieczających przemawia także okoliczność, że na podstawie art. 119w § 3 O.p. wniosek o wydanie opinii zabezpieczającej może dotyczyć czynności planowanej, będącej w toku lub dokonanej. W przypadku czynności planowanych oraz będących w toku, dowodzenie w zakresie okoliczności faktycznych, które nie wystąpiły jest niemożliwe lub znacznie utrudnione. W tym stanie rzeczy nakazywanie organowi prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie faktów mających znaczenie dla oceny, czy w sprawie występuje unikanie opodatkowania jest niecelowe. W świetle tych wniosków Sąd uznał, że powołane przepisy w sposób odpowiedni gwarantują wnioskodawcy uwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych, które mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie opinii zabezpieczającej i okoliczność ta świadczy o tym, że przepisy O.p. dotyczące opinii zabezpieczających nie naruszają art. 2 Konstytucji i wywodzonej z niego zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa przez to, że w przepisie art. 119zf O.p. nie zostały wymienione przepisy art. 122 i art. 187 § 1 O.p. Skarżąca w skardze wskazuje, że pominięcie to może powodować załatwienie wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej bez wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, jednakże podnosząc ten zarzut nie wskazuje w jaki sposób w rozpoznanej sprawie to pominięcie ustawowe wpłynęło na treść zaskarżonej odmowy wydania opinii zabezpieczającej. Sąd także nie dostrzegł okoliczności faktycznych, które miałyby istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i które nie zostałyby przez organ uwzględnione przy wydawaniu zaskarżonej odmowy wydania opinii zabezpieczającej. Zaskarżony akt zawiera wnikliwą i obszerną analizę wszystkich okoliczności faktycznych, które miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Oparcie wydania opinii zabezpieczającej na faktach opisanych we wniosku o wydanie opinii oraz ograniczenie czynności wyjaśniających podejmowanych w postępowaniu w przedmiocie opinii zabezpieczającej, do analizy załączonych do wniosku dokumentów oraz składanych przez wnioskodawcę wyjaśnień w przedmiocie okoliczności wskazanych we wniosku, w ocenie Sądu stanowi wystarczającą gwarancję rzetelnego załatwienia sprawy przez organ uprawniony do wydania opinii zabezpieczającej. Sama instytucja opinii zabezpieczającej ma realizować funkcję gwarancyjną przez zapewnienie wnioskodawcy uniknięcie negatywnych konsekwencji dokonania czynności wskazanej w art. 119a § 1 O.p. bez możliwości uprzedniego zapoznania się z wiążącym organ stanowiskiem, co do tego czy czynność ta w ocenie organu stanowi unikanie opodatkowania. Wskazane powyżej określenie w przepisach art. 119a-119f O.p. w sposób precyzyjny przesłanek uznania czynności za unikanie opodatkowania spełnia wymóg określoności prawa stanowiąc jednocześnie gwarancję ochrony podatnika przed arbitralnym działaniem organu podatkowego. Przepisy dotyczące opinii zabezpieczających regulują w sposób precyzyjny czynności podejmowane przez organ w celu rozpatrzenia wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej. Przepisy te nie pozostawiają organowi swobody w podejmowaniu czynności w postępowaniu prowadzonym w sprawie opinii zabezpieczających, tym samym w sposób znaczący ograniczają możliwość podejmowania przez organ arbitralnych działań w celu załatwienia sprawy w sposób niekorzystny dla wnioskodawcy. Sama Skarżąca w skardze nie wykazała w jaki sposób pominięcie przez ustawodawcę w art. 119zf O.p. przepisu art. 121 § O.p. wpłynęło na wynik niniejszej sprawy. Mając na względzie te okoliczności Sąd uznał, że podniesiony w Skardze zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji w związku z art. 121 § O.p. miał charakter ogólny i nie został w sposób należyty uzasadniony, co stanowiło podstawę do nieuwzględnienia go przez Sąd.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał zarzuty skargi za bezzasadne i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej "P.p.s.a.") oddalił skargę.