Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2039/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] r. nr [...] , po rozpatrzeniu odwołania "B" Spółka z o.o. w W. (zwana dalej "skarżącą" lub "Spółką"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r. nr [...] , wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach hot spot admiral bez numerów poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015, poz. 613, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana także jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu 22 lipca 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "[...] " w Z. , gdzie działalność gospodarczą pod nazwą "[...] " prowadził P.K.. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się trzy aktywne urządzenia hot spot admiral bez numerów. Przeprowadzono eksperyment na w/w automatach, w wyniku którego ustalono, że gry na tych urządzeniach mają charakter losowy, organizowane są w celach komercyjnych i spełniają definicję gier na automatach określoną w przepisach ustawy o grach hazardowych, nadto urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Za urządzającego gry uznana została strona skarżąca na tej podstawie, że na urządzeniach naklejona była informacja, że właścicielem urządzenia jest skarżąca spółka. Nadto uzyskano umowę najmu powierzchni użytkowej z [...] r. nr [...] pomiędzy [...] P.K. a "B" Sp. z o.o., z której wynika, ze wynajmujący oddaje najemcy w najem 5m2 powierzchni użytkowej w celu prowadzenie własnej działalności rozrywkowej i hazardowej i wstawienia urządzeń hot spot. Wreszcie strona tej okoliczności nie kwestionowała w toku postępowania.

Na podstawie powyższych ustaleń organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od tego rozstrzygnięcia strona złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać ustawę o grach hazardowych;

2. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie przez organy błędnej wykładni przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

3. naruszenie przepisów o właściwości rzeczowej polegające na niezastosowaniu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego kompetencja do określania w drodze decyzji, czy urządzenie spełnia wymagania przewidziane w art. 2 ust. 1-5 ww. ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

4. naruszenie prawa polegające na wydaniu decyzji nakładającej karę pieniężną w braku zachodzących w sprawie przesłanek zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

5. rażące naruszenie prawa poprzez wszczęcie postępowania i nieuwzględnienie normy wynikającej z art. 165b § 1 O.p. pomimo upływu ponad 6 miesięcy od dnia zakończenia kontroli;

6. naruszenie zasad postępowania poprzez niezebranie niezbędnego materiału dowodowego i nierozpatrzenie go w całości oraz brak działań organów w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przez to naruszenie art. 122 i 187 § 1 O.p.;

7. naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 i § 4 O.p. poprzez niezwarcie w decyzji uzasadnienia, które spełnia prawidłowe wymogi, a tym samym pominięcie istotnego elementu decyzji.

W uzasadnieniu strona wskazała, że w wyroku C-213/11 TSUE uznał przepisy tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, a zatem winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co nie zostało wykonane, dlatego nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Wobec tego nie istnieją żądne przepisy, które regulowałyby działalność branży automatów do gier, zatem nie może być mowy o nielegalnych urządzeniach , a zatem bezprawne jest stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na poparcie swego stanowiska powołała postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014r., sygn. akt II KK 55/14.

Zarzuciła także, że organ oparł swe ustalenia na wynikach quasi eksperymentu, podczas gdy funkcjonariusze celni nie posiadają koniecznych kompetencji ani umiejętności do jego przeprowadzenia. Nie ustalił też, czy w ogóle można uzyskać wygraną, co stanowi konieczną przesłankę uznania go za automat do gier. Nie ustalono też, że gry organizowano w celach komercyjnych. Organ nie był uprawniony do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniu i winien był w tym zakresie wystąpić do Ministra Finansów o wydanie stosownej decyzji, czego jednak nie uczynił i oparł rozstrzygnięcie na własnych, formalnie niedopuszczalnych działaniach. Wobec braku takiej decyzji stwierdzić należy, że postępowanie wymierzające stronie karę pieniężną jest bezprzedmiotowe i w tej sytuacji wykładnia językowa, na którą powołuje się organ definiując zwrot "charakter losowy", pozbawiona jest jakiejkolwiek zasadności.

Podniosła także, iż Naczelnik Urzędu Celnego naruszył normy wynikającej z art. 210 § 1 pkt 4 i § 4 Ordynacji podatkowej, gdyż powinien się ustosunkować do każdego dowodu, bądź grupy dowodów jednorodnych i dokonać ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Uzasadnienie decyzji, zdaniem strony, zawiera istotne wady, gdyż organ w wielu przypadkach po prostu zacytował treść przepisu dotyczącego zarzutu, jednakże bez ustosunkowania się do treści naruszenia lub przytoczył stan faktyczny i orzecznictwo niemające związku z wątkiem prowadzonego postępowania. Obowiązkiem organu nie jest tylko wskazanie, na podstawie jakich dowodów ustalono stan faktyczny sprawy, ale również odniesienie się do dowodów, którym odmówiono wiarygodności.

Co do zarzutu obrazy art. 165b § 1 O.p. stwierdził, że przepisy O.p. wskazują, iż wszczęcie postępowania podatkowego może nastąpić w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli czyli doręczenia protokołu kontroli. W sytuacji jego upływu, organ nie ma prawnej możliwości wszczęcia postępowania.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją nr [...] z [...] r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. , wymierzającą karę pieniężną. Podzielił w niej dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną.

Stwierdził, że poza sporem jest określenie Spółki jako podmiotu urządzającego gry na automatach, gdyż na urządzeniach znajdowała się informacja zawierająca dane Spółki jako ich właściciela, uzyskano także umowę najmu, z której wynika, że to skarżąca Spółka jest najemcą części powierzchni lokalu, a zawarcie umowy następuje w celu prowadzenia jej własnej działalności rozrywkowej i hazardowej.

Przedstawił ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych w trybie eksperymentu, z których wynika, że odnośnie wszystkich trzech automatów hot spot admiral stwierdzono, że gra na nich zawiera element losowości. Wynik końcowy nie jest uzależniony od umiejętności lub sprawności grającego, gdyż rozdanie kart następuje w sposób losowy, bez jego udziału, a wynik gry był przypadkowy, bo automaty losowo wybierają kolejne karty. Gra odbywa się o wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez automat (podczas gry wszystkie urządzenia dokonały wypłaty), ma charter komercyjny, gdyż gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia. Zdaniem organu ustalenia te wyczerpują definicję gry na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ustalenia funkcjonariuszy celnych zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego A. .ier będących emulacjami komputerowymi gier hazardowych slot-3 lub -5 bębnowych, pokera i Hi-Lo.

Z opinii wynika, że:

1. Gry są realizowane na urządzeniach komputerowych.

2. Gry organizowane są w celach komercyjnych – wymagają opłaty.

3. Grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej bezpośrednio wypłacanej przez każdy automat.

4. Możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich.

5. Gry mają charakter losowy – wynik gry zależny jest od przypadku i grający nie ma na niego żadnego wpływu. O wyniku decyduje algorytm gry.

6. Jest możliwe prowadzenie gier nie spełniających ograniczeń stawianych dla AoNW w zakresie stawki i wygranej.

7. Gry zawierają element losowości – są realizowane na podstawie programu komputerowego wykorzystującego do działania element losowości.

8. Automaty umożliwiają prowadzenie rozliczeń finansowych w oparciu o stan liczników.

Wskazując na art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Ustalenia te wskazują, że badane urządzenia są automatami do gier, o których mowa w u.g.h., a same gry wyczerpują definicję gier na automatach określoną u.g.h. Skoro zaś gry organizowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, co było organowi wiadome z urzędu, wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego urządzenia było – zdaniem organu II instancji - zasadne.

Odnosząc się do zarzutu braku kompetencji funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu organ – cytując uzasadnienie wyroku o sygn. akt III SA/Gl 1129/12 i zawarte tam ustalenia - stwierdził, że wynikają one z ustawy o Służbie Celnej. Twierdzenia strony, że ustalenia funkcjonariuszy wskazują na brak bezstronności, są ogólnikowe i wskazują, w czym strona go upatruje.

Za niezasadny uznał zarzut braku uzasadnienia, gdyż zawiera ona ustalenia faktyczne i analizę zgromadzonych dowodów, a strona nie skorzystała z możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału.

Odnośnie braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gry organ podniósł, że aby dowód został przeprowadzony musi być istotny z puntu widzenia rozstrzygnięcia. W niniejszej zaś sprawie wystąpienie o taką decyzję nie znajduje uzasadnienia, gdyż sama ustawa zawiera definicje gier, które wskazują cechy je charakteryzujące i w oparciu o te ustawowo określone cechy organ jest władny sam ustalić, czy gra wyczerpuje znamiona gry na automatach. Decyzja Ministra jest konieczna w przypadku istnienia wątpliwości co do charakteru gry, ale takich organ nie powziął. Przypomniał, że w toku eksperymentu wszystkie automaty dokonały wypłaty wygranych pieniężnych.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przez organ wskazanych norm prawa unijnego w zw. z przepisami u.g.h., a to art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych organ zaznaczył, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012r., nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, co pozostawił ustaleniu sądu krajowego i wskazał wyroki sądów administracyjnych ustalające, że przepisy wprowadzające ograniczenia działalności hazardowej nie noszą charakteru przepisów technicznych.

Organ stwierdził dopuszczalność wymierzania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż przepis ten z racji materii jaką reguluje – odpowiedzialność finansową za naruszenie przepisu ustawy - nie wprowadza warunków mających wpływ na właściwości czy sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Podzielił także pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gliwicach w sprawie o sygn. III SA/Gl 1884/12 co do tego, że państwo członkowskie ma możliwość wprowadzania przepisów przewidujących kary za naruszenie prawa krajowego i w tym zakresie nie ma obowiązku przekazania projektu ustawy Komisji Europejskiej.

Odwołał się do poglądu wyrażonego w postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2012r. sygn. akt I KZP 15/13, gdzie stwierdzono, że zaniechanie wykonania obowiązku notyfikacji stanowi naruszenie trybu ustawodawczego, ale sądy nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza w sytuacji, gdy przepisy nakładają na nie obowiązek określonego działania.

Powołał się także na stanowisko wyrażone w wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 165b § 1 O.p. poprzez wszczęcie postępowania po upływie 6 miesięcy od dnia zakończenia kontroli, organ uznał, że czynności przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych nie stanowiły kontroli podatkowej uregulowanej w Dziale VI O.p., zatem powołany przez stronę przepis nie dotyczy stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Dlatego też po dokonaniu ponownej analizy sprawy, organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Na to rozstrzygnięcie strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. ;

- zasądzenie kosztów postępowania na rzecz strony skarżącej według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

- naruszenie prawa materialnego w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać ustawę o grach hazardowych;

- naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie przez organy błędnej wykładni przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie przepisów o właściwości rzeczowej polegające na niezastosowaniu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego kompetencja do określania w drodze decyzji, czy urządzenie spełnia wymagania przewidziane w art. 2 ust. 1-5 ww. ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

- naruszenie prawa polegające na wydaniu decyzji nakładającej karę pieniężną w braku zachodzących w sprawie przesłanek zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

- rażące naruszenie prawa poprzez wszczęcie postępowania i nie uwzględnienie normy wynikającej z art. 165b § 1 O.p. mimo upływu ponad 6 miesięcy od zakończenia kontroli,

- naruszenie zasad postępowania podatkowego poprzez niezebranie w sprawie niezbędnego materiału dowodowego oraz nierozpatrzenie go w całości, jak również brak działań organu obu instancji w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przez to naruszenie podstawowych zasad postępowania podatkowego, tj. art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej;

- naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 oraz § 4 Ordynacji podatkowej poprzez nie zawarcie w decyzji uzasadnienia, które spełnia prawidłowe wymogi, a tym samym pominięcie istotnego elementu decyzji.

W uzasadnieniu strona podniosła, że pryncypialne znaczenie dla zaskarżonego postępowania ma przepis art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wprost uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/VP z 20 listopada 2006r. Analiza orzeczenia Trybunału i powołanej Dyrektywy wskazuje, że przepis art. 6 ust. ustawy o grach hazardowych ma taki sam charakter, tj. przepisu technicznego. W konsekwencji powyższego, w ocenie strony, nie nadaje się do stosowania także przepis sankcjonujący naruszenie art. 14 ust. 1, zawarty w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Na poparcie swojego stanowiska strona przywołała stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z 27 listopada 2014r. sygn. akt II KK 55/14. Strona wskazała także, iż organ w trakcie prowadzonego postępowania swoje ustalenia, że Spółka urządzała gry hazardowe poza kasynem gry, oparł na podstawie quasi eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli. Organ nie ustalił bowiem, czy na urządzeniu można w ogóle otrzymać wygraną, co stanowi konieczną przesłankę uznania ich za grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opis przeprowadzonego środka dowodowego wskazuje na brak bezstronności i nieprawidłowość sposobu przeprowadzenia tego dowodu oraz niezgodność wyniku eksperymentu z wyciągniętymi przez funkcjonariuszy wnioskami, co do charakteru urządzenia. Strona dodała, iż organ celny swoją decyzję oparł nie na dowiedzionych faktach, a jedynie na domniemaniach wyprowadzonych z pobieżnie dokonanej kontroli. Strona wskazała, że nałożenie kary pieniężnej przez właściwy organ za urządzanie gier na automatach, spełniających definicję zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych powinno być poprzedzone uzyskaniem stosownej decyzji Ministra Finansów. Wobec braku takiej decyzji stwierdzić należy, że postępowanie wymierzające stronie karę pieniężną jest bezprzedmiotowe i w tej sytuacji wykładnia językowa, na którą powołuje się organ definiując zwrot "charakter losowy", pozbawiona jest jakiejkolwiek zasadności. Podniosła także, iż Naczelnik Urzędu Celnego naruszył normy wynikającej z art. 210 § 1 pkt 4 i § 4 Ordynacji podatkowej, gdyż powinien się ustosunkować do każdego dowodu, bądź grupy dowodów jednorodnych i dokonać ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Uzasadnienie decyzji, zdaniem strony, zawiera istotne wady, gdyż organ w wielu przypadkach po prostu zacytował treść przepisu dotyczącego zarzutu, jednakże bez ustosunkowania się do treści naruszenia lub przytoczył stan faktyczny i orzecznictwo niemające związku z wątkiem prowadzonego postępowania. Obowiązkiem organu nie jest tylko wskazanie, na podstawie jakich dowodów ustalono stan faktyczny sprawy, ale również odniesienie się do dowodów, którym odmówiono wiarygodności.

Dyrektor Izby Celnej w K. , odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "[...] " urządzane były gry na trzech automatach hot spot admiral bez numeru, a urządzającym gry była skarżąca spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie spełniające przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., tzn. takie, które zawierały element losowości, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli. Również ten przepis stał się podstawą prawną rozstrzygnięcia, dlatego zarzut obrazy art. 2 ust. 5 u.g.h., który nie był przez organ stosowany, poprzez dokonanie jego błędnej wykładni jest niezrozumiały.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności rozważyć należy czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów – jak twierdzi strona skarżąca - czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, a zatem zawarty w skardze zarzut naruszenia właściwości rzeczowej poprzez zaniechanie zastosowania art. 2 ust. 6 u.g.h. należy uznać za niezasadny.

Stanowisko to jest aprobowane przez NSA, tytułem przykładu wskazać można na wyrok z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1595/15 czy z 24 września 2015r. sygn. akt II GSK 1788/15.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę i zgadza się z poglądem organu, że wykazano, iż spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automatach hot spot admiral poza kasynem gry.

W tak ustalonym stanie faktycznym, uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h., zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie elementu "losowości". Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o jego zręcznościowym charakterze. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowe w sprawie automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków lub kart do gry na ekranie automatów jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Nadto jedną z gier zainstalowanych we wszystkich automatach była american poker II, czyli typowa hazardowa gra karciana. Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela. W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia. Organ prawidłowo przyjął, że wszystkie środki dowodowe mają taką samą wagę. Ordynacja podatkowa nie wprowadziła bowiem hierarchii mocy dowodowej poszczególnych środków dowodowych. Konstrukcja prawna zasady swobodnej oceny dowodów pozwala na twierdzenie, że organ podatkowy przy ustalaniu prawdy materialnej nie jest związany jakimikolwiek przepisami prawa, które określałyby wartość poszczególnych rodzajów dowodów (o ile przepis szczególny nie stanowi inaczej). Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy może wyciągać wnioski i swobodnie decydować o tym jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie w sprawie ustalenia faktyczne. Ocena dowodów przez organ staje się dowolną dopiero wtedy, gdy w danej sprawie przekroczone zostaną granice swobodnej oceny dowodów. Te granice nie są jednak w żaden sposób bezpośrednio określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Dlatego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów rozpatrywane być musi w każdej konkretnej sprawie podatkowej, przy uwzględnieniu reguł logicznej interpretacji faktów i zdarzeń (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 17 lipca 2014 r., I SA/Po 144/14). Oczywiście "swoboda" oceny nie może oznaczać przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ. Dokonywana w myśl art. 191 O.p. ocena organu winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki.

Sąd dokonując w niniejszej sprawie kontroli w zakresie stosowania art. 191 O.p. doszedł do przekonania, że wnioski przedstawiane przez organ podatkowy skutkujące zastosowaniem art. 2 ust. 3 u.g.h. mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej wskazania.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Również ten przepis wskazuje, że ustalenia co do charakteru gier mogą być dokonywane na podstawie innych przewidzianych prawem dowodów, a nie wyłącznie poprzez wydanie stosownej decyzji przez Ministra Finansów, o czym była już mowa wyżej.

W ocenie Sądu nie zachodzi też sytuacja, że organ naruszył reguły postępowania dowodowego. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do dalszego uzupełniania materiału dowodowego.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie słusznie zastosowały organy regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem.

Zdaniem Sądu – wbrew zarzutom skargi - zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Fakt, że w wielu kwestiach organ odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych oznacza tylko tyle, że podziela wyrażone tam poglądy i uznaje je za znajdujące zastosowanie także w niniejszej sprawie.

Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Niezasadny jest zarzut niezebrania kompletnego materiału dowodowego, bo brak jest niewyjaśnionych okoliczności, których wyjaśnienie miałby wpływ na wynik sprawy. Nadto sama strona poinformowana o możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi dowodami nie skorzystała z tego uprawnienia ani nie formułowała wniosków dowodowych, wobec czego zarzut ten uznać należało za niezasadny.

Dlatego też Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania. Tym samym zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 i § 4 O.p. oraz zarzut niezebrania całości materiału dowodowego i brak jego rozpatrzenia Sąd uznał za nieusprawiedliwione.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z Dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w przywołanym już wyżej wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba jednak uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 Konstytucji), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., nie zasługuje na uwzględnienie, co wskazuje na niezasadność zarzutów skargi wskazanych w jej pkt 1, a w konsekwencji także na bezzasadność zarzutu odnoszącego się do nałożenia kary pieniężnej na podstwie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który został podniesiony w pkt 4. skargi.

Trzeba także podkreślić, że co prawda w doniesieniu do przepisów u.g.h. w pierwotnym brzmieniu nie zastosowano procedury notyfikacji Komisji Europejskiej, jednak za numerem 2010/0622/PL notyfikowano projekt ustawy uchwalonej 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, co do którego Komisja Europejska nie wniosła zastrzeżeń. Weszła ona w życie 14 lipca 2011r., zaś zaskarżona decyzja została wydana 31 lipca 2015r., a decyzja I instancji 19 marca 2015r., a więc długo po wejściu w życie przepisów, co do których notyfikacji już dokonano.

Wreszcie podnieść trzeba, że art. 89 u.g.h. nie nosi charakteru technicznego, gdyż ze względu na jego karny charakter oraz funkcję restytucyjną kary nie ma on wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów.

Na zakończenie wskazać trzeba, że powyższe stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym np. w wyroku z 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/14. Sąd wskazał w nim m.in., że obowiązek respektowania norm prawa unijnego doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych, a więc gdy dokonana wykładnia musiałaby być uznana za wykładnię contra legem. Z tego właśnie względu w sytuacji, gdyby rezultatem wykładni art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania, należałoby go uznać za niedopuszczalny, gdyż podejściu takiemu sprzeciwia się zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Nadto stanowisko to nie jest jednostkowe, albowiem podobne przedstawił NSA w wyrokach o sygn. akt II GSK 397/14 oraz II GSK 2030/15.

Poglądy te Sąd orzekający w całości podziela i przyjmuje za własne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 165b § 1 O.p. poprzez wszczęcie postepowania po upływie 6 miesięcy od dnia zakończenia kontroli Sąd zauważa, że reguła ta może znaleźć zastosowanie tylko w sytuacji tożsamości podmiotu kontrolowanego i tego, wobec którego wszczęto postępowanie podatkowe. Natomiast w niniejszej sprawie tej tożsamości brak. Kontrola dotyczyła bowiem osoby fizycznej prowadzącej działalność w lokalu "[...] ", podczas gdy stroną postępowania o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry była skarżąca Spółka.

Wskazuje to na niezasadność skargi także w zakresie punktu 5. jej zarzutów.

Z tych względów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.