Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 448/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 11 ust. 7, art. 13 ust. 1, art. 15 ust. 2, art. 16 ust. 2, art, 18 ust. 1 i 2, art.  21 ust. 1 i 3, art. 27 ust. 1, art. 28 ust. 1 - 3. art. 30 ust. 1 - 3
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędziowie Sędzia WSA Maria Kwiecińska (spr.) Sędzia WSA Jakub Zieliński Protokolant St. sekretarz sąd. Joanna Wieczorkiewicz-Skoczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi "A" SA z siedzibą w W. i "B" Centrum Usług SA z siedzibą w R. na czynność "C" S.A. z siedzibą w P. z dnia (...) (Nr referencyjny postępowania [...]) w przedmiocie koncesji i zezwoleń oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia (...) kwietnia 2014 r. "A" S.A. z siedzibą w P. (dalej jako Koncesjonodawca) poinformowała "B" S.A. z siedzibą w R. oraz "C" S.A. z siedzibą w W. (dalej jako: Konsorcjum), że złożone przez nie dokumenty nie spełniają warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym dotyczącym "Koncesji na usługi Operatora Infrastruktury świadczone w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego w Projekcie: Budowa Sieci Szerokopasmowej", określonych w ogłoszeniu o koncesji z dnia (...) lipca 2013 r. oraz powtórzonych w Opisie Warunków Koncesji.

Uzasadniając powyższą czynność wyjaśniono, że pismem z dnia (...) marca 2014 r. Konsorcjum zostało zobowiązane do złożenia: 1) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w których zainteresowany podmiot posiada rachunek, potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową zainteresowanego podmiotu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; 2) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że zainteresowany podmiot jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej; 3) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o zawarcie umowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie; 4) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu umowy wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacja o podstawie do dysponowania tymi osobami; 5) odpisu aktualnego wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych; 6) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 09 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz. 101 ze zm.), dalej jako "ustawa", wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków. Ponadto tym samym pismem Koncesjodawca zobowiązał Konsorcjum. do złożenia wyjaśnień w zakresie ujawnionej na podstawie odpisu z rejestru KRS zaległości "C" S.A. w kwocie (...) zł w opłacaniu składek na obowiązkowe ubezpieczenie społeczne oraz wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez wskazanie sposobu oszacowania przez Konsorcjum przychodu ze sprzedaży usług z wykorzystaniem sieci telekomunikacyjnej, którą Koncesjodawca miałby wydzierżawić Operatorowi Infrastruktury w ramach umowy koncesji oraz przedstawienia kalkulacji wysokości czynszu zaoferowanego w ofercie Konsorcjum.

Zgromadzone w toku postępowania dokumenty wskazują, ze Konsorcjum, pomimo wystosowanego wezwania, nie wykazało, aby spełniało określony w Opisie Warunków Koncesji wymóg posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej do bieżącego finansowania realizacji przedsięwzięcia w wysokości co najmniej 2.000.000,00 zł. Nie spełniono również warunku posiadania opłaconej polisy OC na kwotę zabezpieczenia co najmniej 2.000.000,00 zł. Jak podniesiono wymogu tego nie spełnia złożenie – zamiast dokumentu polisy i dowodu jej opłacenia – dokumentu poświadczającego, że członek Konsorcjum – "B" S.A. złożył wniosek o zawarcie umowy ubezpieczenia OC. Zdaniem Koncesjonodawcy dokument taki nie potwierdza, że umowa ubezpieczenia została zawarta, a także nie potwierdza, że należna ubezpieczycielowi składka została uiszczona przez "B" S.A., co oznacza, że na dzień (...) września 2013 r. "B" S.A. nie posiadał ochrony ubezpieczeniowej w zakresie OC.

Konsorcjum zaniechało również przedstawienie dokumentu – wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o zawarcie umowy. Zwrócono uwagę, że żadna z przedstawionych przez Konsorcjum referencji nie potwierdziła, aby posiadało ono doświadczenie w transmisji danych oraz doświadczenie w zarządzaniu siecią telekomunikacyjną oraz w konserwacji lub utrzymania sieci o długości min. 400 km i wartości łącznie minimum 5.000.000,00 zł. Nie przedstawiono również wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu umowy wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami. Co prawda Konsorcjum złożyło wykaz osób z dnia (...) marca 2014 r., jednakże, w ocenie Koncesjonodawcy, wykaz ten i zawarty w nim opis doświadczenia osób w nim wymienionych nie potwierdza, że Konsorcjum dysponuje doświadczenie opisane w ogłoszeniu o koncesji oraz w Opisie Warunków Koncesji.

Za nieprawidłowe uznano również przedłożone informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 09 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, gdyż wystawione zostały one w dniu (...) marca 2014 r., gdy tymczasem, zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji, powtórzoną w Opisie Warunków Koncesji, aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o zawarcie umowy koncesji. W powyższym świetle uznać należało, że przedłożona informacja, wydana w dniu (...) marca 2014 r. nie potwierdza, aby na dzień (...) września 2013 r. tj. ostateczny dzień składania wniosków o zawarcie umowy koncesyjnej, spółki wchodzące w skład Konsorcjum nie zostały prawomocnie skazane za przestępstwo określone w ogłoszeniu o koncesji lub osoby zarządzające tymi spółkami nie zostały prawomocnie skazane za przestępstwa wymienione w ogłoszeniu o koncesji.

W dalszej części pisma podniesiono, że Koncesjonodawca w opisie Warunków Koncesji wskazał w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości konsekwencje nieprzedstawienia dokumentów wymaganych w ogłoszeniu o koncesji, wyjaśniając, że w ich świetle niemożliwym było ponowne wzywanie Konsorcjum do uzupełnienia stwierdzonych braków. Działanie powyższe skutkowałoby naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. W konsekwencji niezbędne było stwierdzenie, że Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym.

Dodatkowo podniesiono, że członek Konsorcjum – "C" S.A. złożył nieprawdziwe oświadczenie, że posiada zdolność finansową do realizacji umowy koncesji. Jak stwierdzono na podstawie odpisu KRS spółka powyższa zalega z zapłatą opłat o charakterze publicznoprawnych, jakimi są składki na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne, co wskazuje bezsprzecznie na brak zdolności finansowych "C" S.A. do realizacji umowy koncesji oraz nieprawidłowe postępowanie w zakresie realizacji obowiązków wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Podmiot taki nie daje bowiem gwarancji, iż będzie zgodnie z prawem korzystał z wybudowanej za środki publiczne sieci teleinformtycznej. Wskazano wreszcie, że Konsorcjum bezpodstawnie odmówiło udzielenia wyjaśnień, odnośnie co do treści złożonej przez ww. Konsorcjum oferty.

Skargę na powyższą czynność "A" S.A. z wniosły do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu "C" S.A. z siedzibą w R. oraz "B" S.A. z siedzibą w W. wnosząc o jej uchylenie.

Zaskarżonej czynności zarzucono: 1) naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi poprzez wyznaczenie przez Koncesjodawcę zbyt krótkiego terminu na złożenie przez Skarżących dokumentów, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym; 2) naruszenie art. 18 ust. 2 ustawy koncesji na roboty budowlane i usługi poprzez udaremnienie skarżącym możliwości skorzystanie z uprawnienia do złożenia właściwych dokumentów udowadniających sytuację ekonomiczną i finansową skarżących w przypadku, gdy ich oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a z zasadnych przyczyn (określenia szczególnie krótkiego terminu) nie mógł on natychmiast przedstawić dokumentów wymaganych przez Koncesjodawcę; 3) naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi przez niezachowanie przejrzystości i równego traktowania oferentów, przez wyznaczenie skarżącym zbyt krótkiego terminu do przedłożenia dokumentów, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym i niesprecyzowania przez Koncesjodawcę, jakie dokumenty uzna za wystarczające, celem udowodnienia przez skarżących i innych oferentów spełnienia przez nich warunków określonych w ogłoszeniu o koncesji i Ogólnych Warunków Koncesji; 4) naruszenie art. 15 ust. 2 pkt. 8 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi przez brak precyzyjnego określenia w ogłoszeniu o koncesji dokumentów, do których przedłożenia będzie zobowiązany oferent, którego oferta została uznana najkorzystniejszą; 5) naruszenie art. 16 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi poprzez żądanie w piśmie z dnia 21 marca 2013 r., wzywającym do złożenia dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dodatkowych wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonej oferty po rozstrzygnięciu, że oferta złożona przez skarżących jest najkorzystniejszą; 6) naruszenie art. 17 ust 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, w wyniku wyznaczenia zbyt krótkiego terminu do przedłożenia przez skarżących dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu skargi wyjaśniono, że Koncesjodawca w dniu (...) lipca 2013 r. zamieścił ogłoszenie o Koncesji na usługi Operatora Infrastruktury świadczone w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w Projekcie: Budowa Sieci Szerokopasmowej. Skarżący w wymaganym prawem terminie złożyli ofertę oraz złożyli określone w ogłoszeniu oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu. W dniu (...) marca 2014 r. spółka Koncesjonodawca uznał, że spółki "B" S.A. oraz "C" Usług S.A. złożyły najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Pismem z dnia (...) marca 2014 r., otrzymanym przez spółki w dniu (...) marca 2014 roku, Koncesjodawca wezwał skarżących do przedłożenia dokumentów celem udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu (...) marca 2014 r. przedłożono wymagane dokumenty, jednakże pomimo tego w dniu (...) kwietnia 2014 roku Koncesjodawca uznał że Konsorcjum nie spełnia wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji z dnia (...) lipca 2013 roku, powtórzonych w Opisie Warunków Koncesji.

Mając na względzie powyższe okoliczności podniesiono, że w piśmie z dnia (...) marca 2014 r., otrzymanym za pośrednictwem poczty w dniu (...) marca 2014 r. Koncesjodawca wyznaczył termin do dostarczenia odpowiednich dokumentów do dnia (...) marca 2014 r. do godziny 12.00. Biorąc pod uwagę, że oferenci mają odpowiednio siedziby w W. i R., mieli oni tylko jeden dzień na skompletowanie żądanych informacji. Zdaniem skarżących wyznaczenie tak krótkiego terminu nosiło znamiona z góry podjętego zamiaru uniemożliwienia spełnienia przez oferentów wymaganych w ogłoszeniu warunków. Wskazano, że choć ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi wyposaża Koncesjodawcę w swobodę wyznaczenia przedmiotowego terminu, jednakże swoboda ta jest ograniczona w ten sposób, że Koncesjodawca winien określić ów termin w oparciu o zasadę wskazaną w art. 1 i 6 powołanej powyżej ustawy. W ocenie skarżących Koncesjonodawca, w przypadku określania dla oferenta terminu na złożenie wymaganych na mocy ogólnych warunków koncesji dokumentów, winien racjonalnie i adekwatnie dostosować tenże termin, w szczególności, do logistycznych i technicznych procesów przygotowania wymaganych dokumentów, a także do ilości i jakości tych dokumentów. Ustalony przez Koncesjodawcę termin na przedłożenie przez skarżących kompletnej wymaganej dokumentacji był za krótki, co powoduje, że doszło do naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi. Nie bez znaczenia jest także fakt, że w dniu (...) marca 2014 r. Koncesjodawca poinformował skarżących o wpłynięciu skargi na czynność Koncesjodawcy w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tym samym prawo Koncesjodawcy do zawarcia umowy z Skarżącemu uległo zawieszeniu (stosownie do treści art. 29 ust. 2 powołanej powyżej ustawy).

Wskazując na przepis art. 18 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, zgodnie z którym jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez koncesjodawcę, może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który koncesjodawca uzna za odpowiedni, podniesiono, że w sposób niezasadny Koncesjonodawca odmówił skarżącym skorzystania z powyższego uprawnienia. Zdaniem skarżących, jakkolwiek ustawa tej kwestii jednoznacznie nie przesądza, to jednak Koncesjonodawca, uznając złożone dokumenty za niepełne, winien wezwać oferenta do uzupełnienia braków w złożonej dokumentacji lub ponownego złożenia dokumentacji, co byłoby zgodne z zasadą odformalizowania i przejrzystości prowadzonego postępowania koncesyjnego. Takiej możliwości skarżącym jednak nie stworzono.

Odnosząc się do naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi podniesiono, że wyznaczenie zbyt krótkiego terminu, do uzupełnienia dokumentacjo naruszało zasadę uczciwej konkurencji. W opisie warunków koncesji Koncesjodawca nie określił w sposób precyzyjny, jakie dokumenty winien złożyć podmiot, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału. Dlatego niezrozumiałe jest powoływanie się przez Koncesjodawcę w piśmie z dnia (...) kwietnia 2014 r. na dokumenty, które w jego ocenie, powinny zostać przedstawione przez skarżących, w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wskazanych w Opisie Warunków Koncesji, opublikowanych dopiero w dniu (...) lutego 2014 r. Brak precyzyjnego określenia wymaganych dokumentów wskazuje również na naruszenie art. 15 ust. 2 pkt 8 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi.

Zarzucając czynności Koncesjonodawcy naruszenie art. 16 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi podniesiono, że nie był on uprawniony do żądania od skarżacych złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonej oferty, gdyż utracił on powyższe uprawnienie w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazano wreszcie, że stwierdzenie niespełnienia warunków przez Konsorcjum, stosownie do treści art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi prowadzi do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta jest mniej korzystna niż oferta skarżących, co z kolei prowadzi do naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W odpowiedzi na skargę "A" S.A. podtrzymała swoje stanowisko i wniosła o jej oddalenie.

Odnosząc się do zarzutów skarżących podniesiono, że w ogłoszeniu o koncesji oraz w Opisie Warunków Koncesji w sposób precyzyjny określono warunki, jakie na dzień składania wniosków o zawarcie umowy (a więc na dzień (...) września 2013 r.) winni spełniać oferenci i jakimi dokumentami winni dysponować na potwierdzenie spełnienia tych warunków. Skarżący od dnia (...) lipca 2013 r. tj. od dnia ukazania się w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o Koncesji, wiedzieli więc, jakie dokumenty winny zostać przedstawione. Wykaz tych dokumentów zawarty został nie tylko w ogłoszeniu o koncesji, lecz również w Opisie Warunków Koncesji oraz został powtórzony w wezwaniu do złożenia dokumentów z dnia (...) marca 2014 r.

Pismo zobowiązujące do złożenia tych dokumentów po wyborze oferty skarżących zostało im dostarczone drogą elektroniczną w dniu (...) marca 2014 r. (co zostało potwierdzone przez osobę reprezentującą Konsorcjum tj. M. H.), a następnie za pośrednictwem poczty w dniu (...) marca 2014 r. A więc już od dnia (...) marca 2014 r. Konsorcjum wiedziało, że ma złożyć dokumenty, które wskazane zostały dwukrotnie na różnych etapach postępowania koncesyjnego, poprzedzających dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W toku całego postępowania, pomimo jasnego określenia warunków udziały w postępowaniu oraz precyzyjnego informowania o dokumentach, które winien złożyć zainteresowany podmiot, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejsza, skarżący nie przedłożyli: kopii opłaconej polisy OC, oświadczenia o udostępnianiu zasobów lub innych dokumentów potwierdzających takie udostępnianie, wykazu usług. Pozostałe, wymagane przez Koncesjonodawcę dokumenty zostały złożone, ale były one błędne i niezgodne z przedstawionymi w Ogólnych Warunkach Koncesji wymaganiami Koncesjonodawcy.

Z przedłożonego zaświadczenia o posiadanych zasobach finansowych wynika, iż skarżący, w zakresie spełniania warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej, zamierzali posiłkować się potencjałem podmiotów trzecich. W takiej sytuacji winni oni złożyć stosowne oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci potencjału finansowego innych podmiotów, czego jednak nie uczynili. Składając dokumenty, które Koncesjonodawca uznał za niewystarczające i nie spełniające wymogów ogłoszenia o koncesji, Ogólnych Wymogów Koncesji oraz pisa z dnia (...) marca 2014 r. skarżący nigdy nie zwrócili się do Koncesjonodawcy o udzielenie dodatkowego terminu do uzupełnienia złożonej dokumentacji.

Odrębną kwestią jest to, czy w świetle ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, udzielenie takiego dodatkowego terminu było dopuszczalne. Koncesjonodawca podkreślił, że w świetle art. 18 ust. 2 ustawy, tylko na potrzeby wykazania swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej, oferent może z uzasadnionej przyczyny posługiwać się innymi dokumentami niż wskazane w opisie warunków koncesji. Zatem tylko w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 2.000.000 zł, zgodnie z warunkami koncesji, możliwe było wykazanie przez skarżącego, że spełniał na dzień (...) września 2013 r. warunki udziału w postępowaniu. Skarżący jednak nie podjął żadnej inicjatywny zastąpienia dokumentów wymaganych Ogólnymi Warunkami Koncesji przez inne dokumenty.

Za niezrozumiały i nietrafny uznał Koncesjonodawca zarzut, iż nie określił w dokumentacji postępowania koncesyjnego, jakich dokumentów będzie wymagał od oferenta, którego oferta zostanie wybrana. Dokumenty takie były określane trzykrotnie na różnych etapach postępowania. Przedłożenie tych dokumentów spoczywało na podmiocie, którego oferta została wybrana. Jest to o tyle istotne, że w momencie wyboru Koncesjonodawca nie wie jeszcze, czy wybrany oferent będzie mógł, za sprawą złożenia właściwych dokumentów, faktycznie potwierdzić, że spełnia warunku udziału w postępowaniu, a w rezultacie daje rękojmię należytego wykonania umowy koncesyjnej. Niezłożenie stosownych dokumentów przez podmiot, którego oferta została wybrana, winno być uznane za przypadek uchylenia się tego oferenta od zawarcia umowy koncesyjnej, w rozumieniu art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji na koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Przechodząc do kwestii wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty, Koncesjonodawca wskazał, że na gruncie literalnej wykładni art. 16 ust. 1 i 2 powołanej powyżej ustawy, nie znajduje uzasadniania stanowisko, według którego z chwilą wyboru oferty Koncesjonodawca traci możliwość wezwania oferenta do złożenia wyjaśnień, co do treści wybranej oferty.

Reasumując swoje wywody Koncesjonodawca wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie z dnia (...) czerwca 2014 r. uczestnicy postępowania "D" Sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz "E" Sp. z o.o. z siedzibą w P. wnieśli o odrzucenie skargi, względnie o jej oddalenie.

W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie skargi uczestnicy postępowania wskazali, iż definicja legalna postępowania o udzielenie koncesji na podstawie ustawy z dnia 09 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak i systematyka tejże ustawy wskazują, że postępowanie o udzielenie koncesji kończy się wraz z wyborem ofert najkorzystniejszej. Zawarcie umowy przez Koncesjonodawcę ze zwycięskim oferentem, jak również zawarcie umowy z kolejnym oferentem, w trybie art. 21 ust. 3 powołanej powyżej ustawy (uchylenie się przez oferenta od zawarcia umowy), następuje już po zakończeniu postępowania. Wybór oferty najkorzystniejszej (również w sytuacji, o jakiej mowa w art. 21 ust. 3 ustawy) jest finalnym etapem postępowania o udzielenie koncesji. Skoro zaś przedmiotem skargi może być wyłącznie czynność Koncesjonodawcy podjęta w postępowaniu o udzielenie koncesji, należy uznać, że procedura opisana w art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przeprowadzona po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie korzysta ze środków ochrony prawnej w postaci skargi do sądu administracyjnego.

Uzasadniając wniosek o oddalenie skargi, uczestnicy postępowania przytoczyli argumenty analogiczne z argumentacją podniesioną przez Koncesjonodawcę w odpowiedzi na skargę.

Podczas trwania rozprawy sądowoadministracyjnej w dniu 25 czerwca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowił, na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) o przeprowadzeniu dowodu z dokumentów dołączonych do pisma "A" S.A. z dnia (...) maja 2014 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego jest czynność "A" S.A. z dnia (...) kwietnia 2014 r. w przedmiocie stwierdzenia niespełnienia przez Konsorcjum: "C" S.A. z siedzibą w R. oraz "B" S.A. z siedzibą w W. warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym dotyczącym "Koncesji na usługi Operatora Infrastruktury świadczone w ramach partnerstwa publiczno -prywatnego w Projekcie: Budowa Sieci Szerokopasmowej", określonych w ogłoszeniu o koncesji z dnia (...) lipca 2013 r. oraz powtórzonych w Opisie Warunków Koncesji.

Przed merytoryczną oceną wniesionej skargi należy zauważyć, że stosownie do przepisu art. 27 ust. 1 ustawy, zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes prawny w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów prawa, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie stanowią inaczej. Przepis art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi określa, że skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Skargę do sądu wnosi się za pośrednictwem koncesjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi (ust. 3). Co istotne, przepis art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi inaczej aniżeli art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określa granice orzekania sądu. Stanowi on bowiem, że sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Uwzględniając skargę, sąd może uchylić czynności podjęte przez koncesjodawcę, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji (art. 30 ust. 2 ustawy), zaś uwzględniając skargę, sąd unieważnia umowę, jeżeli została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 ustawy albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy, oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi administracyjnemu uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy (art. 30 ust. 3 ustawy).

W wyniku przeprowadzonej kontroli legalności czynności Koncesjodawcy podjętej w niniejszej sprawie w dniu (...) kwietnia 2014 r., w granicach zarzutów i wniosków przedstawionych w skardze, Sąd uznał, że została ona podjęta zgodnie z prawem.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że przedmiotem kontroli legalności jest w niniejszej sprawie czynność "A" S.A. z z dnia (...) kwietnia 2014 r., zgodnie z którą Koncesjonodawca uznał, że "C" S.A. z siedzibą oraz "B" S.A. nie spełniają wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji z dnia (...) lipca 2013 r., powtórzonych w Opisie Warunków Koncesji. Czynność ta została podjęta na podstawie art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz postanowień zawartych w pkt XII zd. ostatnie opisu warunków koncesji, zgodnie z którym w przypadku jeżeli oferent, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą nie wykaże, iż spełniał na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, warunki udziału w niniejszym postępowaniu koncesyjnym lub nie przystąpi do zawarcia umowy lub przystępując do zawarcia umowy nie przedstawi w terminie wyznaczonym przez Koncesjonodawcę wszystkich wymaganych dokumentów i oświadczeń, Koncesjonodawca zawrze umowę z oferentem, którego oferta otrzymała drugą najwyższą liczbę punktów, a jeżeli i ten oferent nie zawrze umowy z Koncesjonodawcą, Koncesjonodawa zawrze umowę z oferentem, który uzyskał trzecią najwyższą liczbę punktów, procedurę tę w razie konieczności powtarzając, aż do zawarcia umowy lub unieważnienia postępowania koncesyjnego.

Na wstępie Sąd stwierdza, że skarga w niniejszej sprawie została wniesiona prawidłowo, tj. za pośrednictwem Koncesjonodawcy – "A" S. A., z zachowaniem terminu 10 dni, od dnia, w którym skarżący powziął informację o podjętej przez Koncesjonodawcę czynności. Z akt sprawy wynika, iż pismo z dnia (...) kwietnia 2014 r. zostało odebrane przez oferenta w drodze elektronicznej w dniu (...) kwietnia 2014 r., natomiast w formie przesyłki pocztowej, przesłanej na adres wskazany przez oferenta we wniosku o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym tj. "A" S. A. ul. (...), w dniu (...) kwietnia 2014 r. W jednym i drugim przypadku, uwzględniając, że dzień (...) kwietnia 2014 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy (niedziela), należy stwierdzić, iż został zachowany przewidziany w art. 28 ust. 1 ustawy 10 dniowy termin do wniesienia skargi. Została ona bowiem złożona w dniu (...) kwietnia 2014 r.

Nie ulega też wątpliwości Sądu, jakkolwiek skarżący tego wprost nie wyartykułował, że utrata możliwości ubiegania się o zawarcie umowy koncesji przez podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy, mieści się w pojęciu interesu prawnego zainteresowanego podmiotu (tu wprost oferenta biorącego udział w postępowaniu) i daje temu podmiotowy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci skargi do sądu administracyjnego, zgodnie z treścią art. 27 ust. 1 ustawy.

Przechodząc do meritum sprawy, stwierdzić należy, że spór pomiędzy skarżącymi, a Koncesjonodawcą sprowadza się do kwestii oceny prawidłowości postepowania Koncesjonodawcy, który uznał, iż oferent nie spełniał wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji z dnia 26 lipca 2013 r. powtórzonego w Opisie Warunków Koncesji. W tym zakresie skarżący zarzucili Koncesjonodawcy naruszenie przepisów art. 18 ust. 1 i 2, art. 6, art. 15 ust. 2 pkt 8, art. 16 i art. 17 ust. 3 oraz (już w treści uzasadnienia) art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 09 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi. Rozpoznając skargę, w granicach zakreślonych treścią art. 30 ust. 1 ustawy, Sąd nie znalazł podstaw do uznania, iż koncesjonodawca swoim postępowaniem dopuścił się naruszenia wyżej wymienionych przepisów.

Zgodnie z treścią art. 18 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 oferent, którego oferta została uznana za najlepszą, jest obowiązany w terminie wskazanym przez koncesjonodawcę, złożyć wskazane w opisie warunków koncesji dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z ust. 2 powołanego powyżej artykułu, jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez koncesjonodawcę może udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który koncesjonodawca uzna za odpowiedni. Cytowany przepis nie określa, jaki termin wyznaczyć ma koncesjonodawca oferentowi dla złożenia wymaganych dokumentów. Niewątpliwie należy uznać, iż winien to być termin odpowiedni, który w normalnych warunkach działania podmiotu będącego oferentem, umożliwi przygotowanie tych dokumentów. Oceniając jednakże jaki termin będzie terminem odpowiednim, nie można zapomnieć, że wykaz dokumentów, którymi powinien dysponować oferent, i co do których wiedział on, że z chwilą wyboru jego oferty będzie zobligowany je przedstawić, znany był oferentowi od momentu ukazania się ogłoszenia o koncesji tj. w niniejszym przypadku, od dnia (...) lipca 2013 r. Zgodnie bowiem z treścią art. 11 ustawy ogłoszenie o koncesji zawiera, między innymi, warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz informację o dokumentach składanych przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert, o którym mowa w art. 21 ust. 3, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wskazówkę, o jakie warunki może chodzić, odnaleźć można w art. 13 ust. 1 ustawy zgodnie z którym zainteresowany podmiot składający wniosek o zawarcie umowy koncesji składa równocześnie oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących: 1) zdolności ekonomicznej i finansowej; 2) kwalifikacji technicznych lub zawodowych, w tym: a) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, b) dysponowania potencjałem technicznym, c) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu koncesji; 3) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 4) niekaralności zainteresowanego podmiotu albo wspólnika, partnera, komplementariusza, członka zarządu zainteresowanego podmiotu, za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o zawarcie umowy koncesji lub postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc oferent nie tylko znał warunki udziału w postępowaniu z chwilą ukazania się ogłoszenia o koncesji, co w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu (...) lipca 2013 r. (nr ogłoszenia [...]) ale równocześnie, składając wniosek o zawarcie umowy koncesji składa on oświadczenie, że warunki te spełnia na dzień złożenia wniosku tj. w niniejszym przypadku na dzień (...) września 2013 r. (ostatni dzień terminu do składania wniosków o zawarcie umowy koncesyjnej). Wymagania w zakresie warunków, jakie winien spełniać oferent i sposób ich udokumentowania zostały następnie powtórzone w pkt IX Opisów Warunków Koncesji.

Oceniając w tym kontekście udzielony skarżącemu 6 dniowy termin do złożenia dokumentów wskazanych w Opisie Warunków Koncesji nie można uznać, aby był on nadmiernie krótki i aby zmierzał on w istocie do wyeliminowania skarżącego z dalszego postępowania koncesyjnego, i w konsekwencji niezawarcia z nim umowy. Koncesjonodawca pismem z dnia (...) marca 2014 r. wezwał skarżącego do przedłożenia wymaganych dokumentów, do dnia (...) marca 2013 r., do godziny (...). Pismo powyższe zostało przesłane drogą elektroniczną na adres mailowy członka zarządu "B" M. H., i zostało odebrane o godz. (...) (k. 173 akt sądowych). Dodatkowo pismo to zostało wysłane drogą pocztową, na adres "B" S.A., a więc adres wskazany przez oferenta we wniosku o zawarcie umowy i odebrane w dniu (...) marca 2014 r.

W tym miejscu należy wskazać, iż przepisy ustawy nie regulują kwestii, w jaki sposób winien odbyć się odbiór korespondencji i doręczenia w postępowaniu koncesyjnym. W art. 5 ustawy znajduje się natomiast odesłanie, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze. zm.), dalej jako "K.c.", jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 61 K.c. dopuszczalne jest składanie oświadczeń woli w formie elektronicznej.

Jakkolwiek wezwanie do złożenia wskazanych w Opisie Warunków Koncesji dokumentów, w trybie art. 18 § 1 ustawy, nie stanowi, w ocenie Sadu, oświadczenia woli w rozumieniu przepisów K.c., ale równocześnie nie budzi wątpliwości Sądu, że skoro czynność tej wagi, co oświadczenie woli, stanowiące element składowy czynności prawnej, może być złożona w formie elektronicznej, to również czynność o charakterze materialno – technicznym, jak wezwanie oferenta do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, może być dokonane w tej samej formie. Należy przy tym podkreślić, że M. H., zgodnie z formularzem oferty złożonej przez skarżącego (w aktach administracyjnych) był osobą upoważnioną do kontaktów w toczącym się postępowaniu koncesyjnym.

Niezależnie od powyższych uwag, dotyczących wyznaczonego skarżącemu terminu do złożenia wymaganych dokumentów, należy podkreślić, że zachowanie skarżących nie wskazuje w żaden sposób, by w wyznaczony termin był rzeczywiście za krótki i uniemożliwił im złożenie wymaganych dokumentów. Dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pismem Koncesjonodawcy z dnia (...) marca 2014 r., zostały przedłożone przez skarżących wraz z pismem przewodnim w dniu (...) marca 2014 r. (k. 97 akt sądowych). Z treści tego pisma wynika, że zgodnie z wezwaniem zawartym w piśmie z dnia (...) marca 2014 r. spółka przesyła komplet dokumentów wskazanych w pkt 1 – 6 pisma, w zakresie wynikającym z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 09 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Nie ulega zatem wątpliwości, w świetle powyższego pisma przewodniego, że skarżący przesłali Koncesjonondawcy, jako kompletne te dokumenty, którymi dysponowali i które uznali za spełniające zarówno wymogi ustawy, jak i pisma z dnia (...) marca 2014 r., w którym powtórzono wymogi z Opisu Warunków Koncesji. Ani w powyższym piśmie, ani na żadnym późniejszym etapie, skarżący nie zwracali się do Koncesjonodawcy o wyznaczenie dodatkowego terminu do uzupełnienia wymaganej dokumentacji, a zarzut, iż wyznaczenie zbyt krótkiego terminy uniemożliwiło im skompletowanie całej dokumentacji, sformułowali dopiero na etapie skargi do tutejszego Sądu.

W tych warunkach, w ocenie Sądu, kwestia, czy wyznaczony termin był odpowiedni, jest sprawą drugorzędnią i nie mającą wpływu na wynik postępowania, brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, iż skarżący nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn leżących po stronie Koncesjonodawcy, z uwagi na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu. Przeciwnie, o czym będzie jeszcze mowa, przesłana przez skarżących dokumentacja wskazuje, iż nie spełniali oni warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym, nie mogli więc złożyć wymaganych dokumentów.

Wracając jednak do zarzutu naruszenia art. 18 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wskazać należy, co słusznie podniósł zarówno Koncesjonodawca, jak i uczestnicy postępowanie, że przepis art. 18 ust. 2 ustawy nie reguluje kwestii udzielenia skarżącym dodatkowego terminu do uzupełnienia wymaganej dokumentacji lub dostarczenia odpowiedniej dokumentacji zastępczej i nie może być odczytany w ten sposób, że na Koncesjonodawcy ciąży obowiązek udzielenia takiego dodatkowego terminu, w sytuacji gdy oferent nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez Koncesjonodawcę. Przepis ten przewiduje jedynie możliwość udowodnienia sytuacji ekonomicznej i finansowej oferenta za pomocą każdego innego dokumentu, który koncesjodawca uzna za odpowiedni, i to w sytuacji, gdy z uzasadnionej przyczyny oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez koncesjodawcę. Sąd zwraca uwagę, że oferent winien jednak dokument przedłożyć w terminie, o którym mowa w art. 18 § 1 ustawy. O możliwości, przewidzianej w art. 18 ust. 2 skarżący wiedzieli, zarówno z treści pkt IX Opisu Warunków Koncesji, oraz z treści ogłoszenia o koncesji (w aktach administracyjnych). Stosowne pouczenie zostało nadto zamieszczone w piśmie z dnia 21 marca 2014 r. Przedkładając, zgodnie z treścią pisma przewodniego z dnia (...) marca 2014 r., komplet dokumentów wskazanych w pkt 1 – 6 pisma Koncesjonodawcy z dnia (...) marca 2014 r. oferent – co pozostaje okolicznością bezsporną – nie złożył oświadczenia podmiotów trzecich, co do możliwości posługiwania się zasobami finansowymi tych podmiotów, dla celów prowadzonego postępowania. Ze złożonych przez Koncesjonodawcę dokumentów (k. 99 – 110 akt sądowych), stanowiących załącznik do pisma oferenta z dnia (...) marca 2014 r. wynika zaś w sposób nie budzący wątpliwości, że oferent samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej do bieżącego finansowania realizacji przedsięwzięcia, w wysokości co najmniej 2.000.000 zł. Skarżący winnu byli w tych warunkach przedstawić oświadczenie podmiotów trzecich tj. "F" S.A. z siedzibą w W. oraz "G" Sp. z o.o. z siedzibą w W., których zasoby finansowe wskazywali, na dowód spełnienia wymagań w zakresie ich sytuacji ekonomicznej i finansowej (k. 101, 103, 107, 108 akt sądowych). Niewątpliwie nie doszło zatem do złożenia wymaganych dokumentów, o których mowa w pkt IX Opisu Warunków Koncesji, względnie dokumentów zastępczych, o jakich mowa w art. 18 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Podobnie, jak prawidłowo uznał Koncesjonodawca, skarżący nie przedstawili dokumentów potwierdzających, w ramach wymogów odnoszących się do kwalifikacji zawodowych lub technicznych, iż posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, wg kryteriów wskazanych w pkt VIII ust. 2 lit. ai oraz lit. aii Opisu Warunków Koncesji. Te kryteria to wykonywanie usług transmisji danych dla przynajmniej trzech podmiotów o łącznej wartości usług co najmniej 5.000.000 zł oraz wykonywanie czynności konserwacji lub utrzymania sieci teleinformatycznej o długości min. 400 km, przy łącznej wartości usługi lub usług w kwocie 5.000.000,00 zł. Dokumentem potwierdzającym spełnienie powyższych kryteriów miał być wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonanych usług, w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania wniosków o zawarcie umowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności oferenta był krótszy, usług świadczonych w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonywania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączenie dokumentów, wskazujących czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt IX ust. 3 Opisów Warunków Koncesji). Takiego wykazu skarżący nie dołączyli do pisma z dnia (...) marca 2014 r., zastępując go referencjami dotyczącymi usługi leasingu włókien światłowodowych (pismo "H" z dnia (...) marca 2014 r. – k. 113 akt sądowych), której to usługi w żadnej mierze nie można utożsamiać z usługą transmisji danych lub usługami w zakresie czynności zarządzenia, konserwacji lub utrzymywania sieci oraz referencjami w przedmiocie usługi dzierżawy i serwisu włókien światłowodowych o łącznej długości 330 km (pismo "I" – k. 114 akt sądowych) i 40,8 km (pismo "J" S.A. z (...) marca 2014 r. – k. 115 akt sądowych). Powyższe referencje można uznać w ostateczności za dowód, iż opisane w nich usługi zostały wykonane należycie, w żadnym jednak razie nie potwierdzają one, że oferent świadczył jakiekolwiek usługi transmisji danych, a także że świadczył usługi związane z zarządzaniem, konserwacją lub utrzymywaniem sieci teleinformatycznej w rozmiarze i o wartości opisanej w Opisie Warunków Koncesji.

Niezależnie od wskazanych powyżej braków, złożonej dokumentacji mającej potwierdzić, że oferent spełniał warunki udziału w postępowaniu, należy podnieść, iż skarżący nie przedstawili także dowodu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (brak jest bowiem dowodu opłacenia polisy Nr (...) – k. 111 akt sądowych), czy też zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy, zgodnie z wymogami określonym w pkt IX ust. 2 i 6 oraz ust. 7 Opisu Warunków Koncesji. Datowane na dzień (...) marca 2014 r. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego nie potwierdzają bowiem spełnienia warunku niekaralności na dzień złożenia wniosku o zawarcie umowy tj. (...) września 2013 r., nie dają bowiem odpowiedzi na pytanie, czy wskazane w nich osoby (podmioty), jako nie figurujące w rejestrze karnym były niekarane na dzień złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesyjnej, albowiem nie uwzględniają instytucji zatarcia skazania.

W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, że skarżący, składając powyższe dokumenty podali, że składają komplet wymaganych dokumentów, zgodnie z wezwaniem Koncesjonodawcy z dnia (...) marca 2014 r., w zakresie wynikającym z art. 18 ust. 1 ustawy i ani w piśmie przewodnim, ani na żadnym późniejszym etapie postępowania nie wyrażali woli uzupełnienia złożonej dokumentacji. W piśmie z dnia (...) marca 2014 r. mowa jest jedynie o złożeniu, w terminie późniejszym, wyjaśnień w przedmiocie treści samej oferty oraz ujawnionych zaległości skarżących w zakresie opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, co jest jednak odrębną kwestią niż spełnienie wymogów formalnych udziału w postępowaniu koncesyjnym, zgodnie z art. 13 ust. 1 – 4 ustawy, sprecyzowanych w Opisie Warunków Koncesji.

Oczekiwanie, w tej sytuacji, iż Koncesjonodawca, po zweryfikowaniu przedłożonej dokumentacji i stwierdzeniu, iż jest ona niekompletna, względnie, iż nie potwierdza ona spełnienia warunków zawartych w Opisie Warunków Koncesji, winien z własnej inicjatywy wzywać oferenta do jej uzupełnienia, nie znajduje, w ocenie Sądu, uzasadnienia w regulacji dotyczącej zawierania umowy koncesji, a zwłaszcza art. 18 ustawy. Obowiązku tego nie można również wywieść, wbrew zarzutom skargi, z treści przepisu art. 6 ustawy. Nie wykluczając, co do zasady, możliwości udzielenia oferentowi dodatkowego terminu do uzupełnienie brakujących dokumentów w terminie wyznaczonym przez Koncesjonodawcę (Por. M. Bejm, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Warszawa 2011, s. 280), należy kolejny raz pokreślić, że skarżący w niniejszej sprawie złożyli, w ich ocenie komplet wymaganych dokumentów, które jednak, co pozostaje poza sporem, nie potwierdzały spełnienia wymagań przewidzianych dla uczestnika postępowania koncesyjnego i to między innymi w tak istotnych kwestiach, jak sytuacji finansowa i ekonomiczna oraz wiedza i doświadczenie podmiotu ubiegającego się o zawarcie umowy koncesji. Nie można w tych warunkach uznać, iż to z inicjatywy Koncesjonodawcy winno dojść co poszukiwania dalszych, bliżej przez skarżących niesprecyzowanych dokumentów, potwierdzających, że spełniają oni warunku udziału w postępowaniu, takie jak chociażby wymagana wiedza i doświadczenie według kryteriów szczegółowo określonych w Opisie Warunków Koncesji.

Reasumując powyższą część rozważań, uznać należało, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż w toku postępowania koncesyjnego doszło do naruszenia przepisu art. 18 ust 1 i 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Podobnie, z przyczyn o których była mowa powyżej, brak jest podstaw by uznać, iż Koncesjonodawca naruszył przepis art. 6 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Prawidłowe zastosowanie art. 6 ustawy oznacza konieczność stawiania wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania, takich samych warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, oceny spełniania stawianych warunków według tych samych, podanych wcześniej do wiadomości, kryteriów oraz przekazywani informacjo identycznych w swej treści wszystkim uczestnikom postępowania (E. Norek, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Warszawa 2010). W realiach niniejszej sprawy oznaczało to m.in. ciążący na Koncesjonodawcy obowiązek rzetelnej, zgodnej z Opisem Warunków Koncesji, weryfikacji dokumentów złożonych przez podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i w razie stwierdzenia, iż nie potwierdzają one spełnianie warunków przedstawionych w opisie koncesji, dokonanie oceny, czy zaistniała sytuacja może być oceniana, jako spełnienie hipotezy normy prawnej zawartej w art. 21 ust. 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem niezłożenie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu może być oceniane, jako jeden z przypadków uchylenia się przez oferenta od zawarcia umowy koncesji. W ocenie Sądu, Koncesjodawca wywiązał się w sposób prawidłowy z obowiązków na nim ciążących w tym zakresie.

Skarżący podnoszą zarzut naruszenia art. 6 i art. 15 ust. 2 ustawy, wskazując, iż Koncesjonodawca w niniejszej sprawie nie określił w prawidłowy sposób dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które powinien złożyć podmiot, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Obowiązek określenia tych dokumentów został nałożony na Koncesjonodawcę w art. 11 ust. 7 ustawy (określającym treść ogłoszenia o koncesji) oraz w art. 15 ust. 2 pkt 7 ustawy (określającym Opis Warunków Koncesji). Chodzi w tym przypadku o dokumenty potwierdzające spełnienie przez uczestnika postępowania koncesyjnego kryteriów podmiotowych, przy czym należy wskazać, że ustawodawca nie określił rodzaju dokumentów potwierdzających spełniania warunku udziału w postępowaniu, pozostawiając w tym zakresie swobodę koncesjonodawcy.

Dokonując oceny dokumentów związanych z postępowaniem koncesyjnym, będącym przedmiotem niniejszej skargi, tj., ogłoszenie o koncesji z dnia (...) lipca 2013 r., oraz Opisu Warunków Koncesji, Sąd ze swej strony nie znalazł podstaw do przyjęcia, że Koncesjonodawca naruszył w tej mierze obowiązujące przepisy, a zwłaszcza, jak zarzucają to skarżący, art. 6 i art. 15 ust. 2 ustawy. Zarówno w ogłoszeniu o koncesji, jak i w Opisie Warunków Koncesji, Koncesjonodawca w sposób szczegółowy określił warunku udziału w postępowaniu oraz dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziały w postępowaniu (art. 15 ust. 2 pkt 7 ustawy), a także zawarł szczegółowe informacje o dokumentach, jakie winien złożyć podmiot, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, w celu potwierdzenie spełnienia warunków (art. 15 ust. 2 pkt 8 ustawy). Wskazane dokumenty zawierają również informację o możliwości skorzystania w zakresie udokumentowania, spełnienia warunków określonych w art. 15 ust. 2 pkt 7 ustawy, ze zdolności innych podmiotów i obowiązku złożenia, w takiej sytuacji, stosownego zobowiązania tych podmiotów. Skarżący, formując zarzuty w tym zakresie, ze swojej strony nie wskazali jednak, jakich konkretnie informacji, w ich ocenie, zabrakło, względnie jakie informacje w tym zakresie były niedostatecznie precyzyjne, co uniemożliwiało złożenie właściwych dokumentów potwierdzających spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym.

Oceniając podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia przez Koncesjonodawcę art. 16 ust. 2 ustawy, Sąd przychyla się do prezentowanego przez skarżących stanowiska, że wezwanie do wyjaśnienia, sprecyzowania lub dopracowania złożonej ofert w trybie tego przepisu winno nastąpić przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W komentarzach do tego artykułu wskazuje się, że przepis ten jest niejako surogatem art. 65 K.c., dotyczącym zasad wykładni oświadczeń woli i prowadzić ma do ostatecznego ustalenia znaczenie oferty (rzeczywistego zamiaru oferenta) po uzyskaniu przez Koncesjonodawcę wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonej ofert (tak. M. Bejm, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Warszawa 2011, s. 215; A. Panasiuk, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Warszawa 2009, s. 167). Jakkolwiek zatem ustawa nie określa etapu postępowania o zawarcie umowy koncesji, na którym koncesjonodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub doprecyzowania oferty na podstawie art. 16 ustawy, przyjąć należy, iż nie powinno to następować – tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie – po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak wynika jednak z uzasadnienia zaskarżonej czynności, Koncesjonodawca, uznał, że Konsorcjum nie spełnia wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji z dnia (...) lipca 2013 r., powtórzonych w Opisie Warunków Koncesji, a więc zaskarżona czynność została podjęta z innych powodów niż niezłożeni przez skarżących wyjaśnień zgodnie z wezwaniem z dnia (...) marca 2013 r. pkt 1 – 7 (s. 3 i 4 wezwania), a dotyczących zaległości w opłacaniu obowiązujących składek na ubezpieczenie społeczne oraz treści samej oferty. Zaistniałe w tym zakresie naruszenie art. 16 ustawy nie miało zatem wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Skarżący podnieśli również zarzut naruszenia art. 21 ust. 1 ustawy, zgodnie, z którym, z zastrzeżeniem ust. 2, koncesjodawca zawiera umowę z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jest to zatem kolejny etap postępowania koncesyjnego, do którego w niniejszej sprawie nie doszło. Skarżący powołując się na wyznaczenie im przez Koncesjonodawcę zbyt krótkiego terminu do przedłożenia wymaganych dokumentów celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podnosząc, że w konsekwencji prowadzi to do sytuacji, w której koncesjonodawca zawrze umowę z oferentem, który złożył mniej korzystną ofertę niż skarżący. W tym miejscu należy wskazać, że taką sytuację dopuszcza art. 21 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym jeżeli oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, w szczególności przez niezłożenie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, koncesjodawca może zawrzeć umowę z oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji. A więc w przypadku braku przedstawienia stosownych dokumentów, istotnie otwiera się droga do zawarcia umowy z kolejnym oferentem. Co zaś się tyczy kwestii uniemożliwienia skarżącemu złożenia wymaganych dokumentów, Sąd odniósł się do tego zarzutu w niniejszym uzasadnieniu uznając go za nietrafny. Wskazując na powyższe również za nieuzasadniony uznać należy zarzut naruszenia art. 21 ust. 1 ustawy.

Reasumując dotychczasowe rozważania uznać należało, że czynność Koncesjonodawcy z dnia (...) kwietnia 2014 r. o stwierdzeniu niespełnienia przez Konsorcjum: "C" S.A. z siedzibą w R. oraz "B" S.A. z siedzibą w W. warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym dotyczącym "Koncesji na usługi Operatora Infrastruktury świadczone w ramach partnerstwa publiczno -prywatnego w Projekcie: Budowa Sieci Szerokopasmowej", określonych w ogłoszeniu o koncesji z dnia (...) lipca 2013 r. oraz powtórzonych w Opisie Warunków Koncesji, została pojęta zgodnie z prawem. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, w związku z art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił

Sąd nie podzielił przy tym stanowiska reprezentowanego przez uczestników postępowania, zgodnie z którym skarga, jako niedopuszczalna, winna zostać odrzucona. Stanowisko powyższe opierają uczestnicy postępowania na ocenie, że właściwe postępowanie koncesyjne kończy się na wyborze najkorzystniejszej oferty i czynności dokonane przez koncesjonodawcę od tego momentu nie podlegają, w świetle art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, kognicji sądów administracyjnych, co skutkowałoby odrzuceniem skargi w niniejszym przypadku. Ze stanowiskiem powyższym nie można się zgodzić.

Przepis art. 27 ustawy stwarza ochronę prawną zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętej przez koncesjonodawę z naruszeniem przepisów ustawy. W ocenie Sądu, w świetle przywołanego przepisu bez względu na etap postępowania, jeżeli czynność Koncesjonodawcy godzi w interes prawny w zawarciu umowy koncesji przez zainteresowany podmiot, otwiera się możliwość zaskarżenia takiej czynności do sądu administracyjnego przy zachowani przesłanej wskazanych w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.