Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1046/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, ust. 6, ust. 7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza,, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Asystent sędziego Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi B. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kara pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. P. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. w z dnia [...] marca 2015 r., Nr [...] wymierzającą B. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Csani Money Transfers poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] kwietnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Z. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), dalej: ustawa o grach hazardowych lub w skrócie u.g.h., w lokalu "[...]", ul. [...],[...].

W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się automat Csani Money Transfers, należący do B. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. Po przeprowadzeniu eksperymentu kontrolnego stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Csani Money Transfers poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki B., Dyrektor Izby Celnej w B. P. decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., nie legitymując się żadnym z dokumentów legalizujących działania skarżącej, w szczególności koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Gra kontrola przeprowadzona na wyżej wymienionym urządzeniu wykazała możliwość uzyskania wygranych pieniężnych. Ustalono, że po naciśnięciu przycisku start obracające się na monitorze symbole zatrzymywały się samoczynnie, brak było możliwości zatrzymania na konkretnym, wybranym symbolu bądź konfiguracji. Z powyższego wynika, że wynik gry miał charakter losowy, niezależny od zręczności grającego.

Okoliczność urządzania gier hazardowych poza kasynem potwierdziła umowa dzierżawy przez spółkę B. powierzchni w lokalu "[...]" oraz zeznania świadków: właściciela lokalu R. P. oraz E. A. S. – G.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że w wyżej wymienionym lokalu były urządzane gry na automatach o wygrane pieniężne poza kasynem gry. Powyższe uzasadniało wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutów wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów, które nie mogą być stosowane z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE. Organ powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Ponadto Trybunał potwierdził, że zwalczanie zagrożeń związanych z organizowaniem gier losowych leży w interesie publicznym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie spółka B. zaskarżyła powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organu I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że z samego faktu wydzierżawienia powierzchni lub urządzeń innemu podmiotowi można wywodzić, że skarżąca urządzała gry na wyżej wymienionym urządzeniu, podczas gdy prawnym dysponentem urządzenia i powierzchni był A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F. K. P. F.;

- art. 7a w związku z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.), poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że działalność prowadzona na wyżej wymienionym urządzeniu podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych;

- art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich zastosowanie i uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy kwestionowana działalność nie podlegała przepisom ustawy o grach hazardowych;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 107 § 1 k.k.s., poprzez bezpodstawne zastosowanie, prowadzące do podwójnego ukarania skarżącej za to samo zachowanie, polegające na urządzaniu gry na automacie;

- art. 187 § 1, art. 191, art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 pkt 1, 3, 4, 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 14 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które są bezskuteczne, ponieważ nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z powyższą dyrektywą.

W uzasadnieniu skargi skarżąc podniosła, że nie jest "urządzającym gry". Skarżąca wskazała, że zawarła z innym przedsiębiorcą – A. G. umowę poddzierżawy powierzchni w lokalach wymienionych w załączniku nr 1 do umowy. Na podstawie odrębnej umowy o współpracy, skarżąca wydzierżawiała powyższemu przedsiębiorcy kontrolowane urządzenie. Z umowy tej wynika, że skarżąca zobowiązała się świadczyć na rzecz poddzierżawcy jedynie usługi serwisowe.

Skarżąca podkreśliła, że nie czerpie zysków z działalności prowadzonej przez poddzierżawiającego od niej powierzchnię i wydzierżawiającego urządzenie. Prawnym i faktycznym dysponentem powierzchni i urządzenia był A. G.

Skarżąca podniosła, że działalność prowadzona przez A. G. polega na wykorzystaniu terminala internetowego do świadczenia usług takich jak realizowanie przelewów internetowych i udostępnianie przeglądarki internetowej poprzez terminale internetowe.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. P. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Organ ustosunkował się także szczegółowo do zarzutów skargi, uznając je za nieuzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. P. o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Csani Money Transfers poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu, że w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych. Skarżąca twierdzi, że działalność prowadzona na urządzeniu o nazwie Csani Money Transfers wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Przewidziane w ustawie - Prawo bankowe wyłączenie nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach.

Z akt sprawy wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez skarżącą przepisie ustawy - Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie o nazwie Csani Money Transfers umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącej urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia [...] kwietnia 2014 r. (k. 11-12 akt adm.) oraz protokole kontroli z tej samej daty (k. 22-23 akt adm.). Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych.

Z opisu urządzenia zawartego w protokole oględzin wynika, że urządzenie to posiada zarówno otwór przeznaczony do wrzucania monet, jak i otwór do przyjmowania banknotów, a także szufladę lub półkę na wypadające pieniądze. W czasie eksperymentu do urządzenia wrzucono dwie monety po 5 zł każda. Wrzucenie monet umożliwiło grę o nazwie OWOCE. Po przeprowadzeniu gry funkcjonariusze stwierdzili, że gry można prowadzić za uzyskane wygrane bez ponoszenia dodatkowych kosztów. Stwierdzono również, że po naciśnięciu przycisku startowego obracające się na monitorze symbole zatrzymywały się samoczynnie, brak było możliwości ich zatrzymania na konkretnie wybranym symbolu bądź konfiguracji powodującej wygraną. Wynik gry był niezależny od zręczności grającego, miał charakter losowy.

Wyniki eksperymentu są jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że urządzenie o nazwie Csani Money Trensfers to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego.

Również przesłuchana w dniu [...] kwietnia 2014 r. w charakterze świadka E. S.-G., zatrudniona w lokalu, w którym znajdowało się kontrolowane urządzenie określiła je jako urządzenie do gier i wyjaśniła, że nie widziała wprawdzie, żeby ktoś z grających wygrał jakieś pieniądze, słyszała jednak dźwięk wysypujących się monet (k. 15-16 akt adm.).

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego słusznie uznały organy, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia opinii przedłożonych przez skarżącą, stwierdzić należy, że opinie te nie były miarodajne w odniesieniu do kontrolowanego w niniejszej sprawie urządzenia.

Z akt sprawy wynika, że opinia techniczna nr [...] z dnia [...] marca 2012 r., sporządzona została przez biegłego sądowego B. B. w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego pod nr [...] i nie odnosiła się ona do automatu Csani Money Transfers.

To samo dotyczy opinii technicznej nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r., sporządzonej przez rzeczoznawcę Z. S. Opinia ta dotyczyła urządzenia TERMINAL MTKIOSK, nr seryjny [...].

Skoro wyżej wymienione opinie nie dotyczyły kontrolowanego automatu, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Tylko opinia sporządzona po zbadaniu urządzenia, którego dotyczy postępowanie, mogłyby być wiarygodnym dowodem.

Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Nie ma również podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Przeprowadzone w sprawie postępowanie i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 187 i 191 Ordynacji podatkowej.

Stwierdzenie, że urządzenie Csani Money Transfers jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a ustawy - Prawo bankowe, na które powołuje się skarżąca nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Jest poza sporem, że kontrolowany automat działał poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że skarżąca spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie organ ustalił, że skarżąca była właścicielem kontrolowanego urządzenia i zawarła w dniu [...] lutego 2014 r. z R. P. umowę dzierżawy powierzchni 2 m kw. w należącym do niego lokalu użytkowym w celu wstawienia wyżej wymienionego automatu i jego eksploatacji. R. P. przesłuchany w charakterze świadka potwierdził, że umowę zawarł z firmą B., która jest właścicielem urządzenia. Ustalenia te dały organowi podstawę do uznania skarżącej za urządzającą gry poza kasynem gry.

Skarżąca zarzuciła, że nie miała nic wspólnego z urządzaniem gier na kontrolowanym urządzeniu, ponieważ w dniu [...] marca 2012 r. zawarła z A. G. globalną umowę poddzierżawy "powierzchni 2 m kw. każdorazowo wyszczególnianych w załączniku nr 1 do umowy" (por. odwołanie - k. 319 akt adm.). Stanowiska skarżącej nie można podzielić.

Z treści umowy (k. 159 - 161) wynika, że skarżąca zobowiązała się wydzierżawiać na potrzeby prowadzonej przez A. G. działalności pod nazwą K. P. F. 2 m kw. powierzchni w lokalach, które są wskazane w załączniku do umowy (§ 1). W § 4 umowy znalazły się następujące postanowienia: "Kancelaria oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów’" (...). Login w systemie MTkiosk urządzenia umieszczonego w lokalach przez Kancelarie znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Strony ustalają wspólnie, że niniejsza umowa ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez kancelarię w lokalu wydzierżawiającego właśnie urządzenia w systemie MTkiosk świadczącego pośrednictwo pieniężne do i z platformy "Csani money transfers" z ważnym loginem w obrębie systemu MTkiosk wpisanym w załączniku nr 1".

Z treści tej umowy w żaden sposób nie wynika więc, że skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Postanowienia umowy dotyczą działalności A.G. określanej jako pośrednictwo pieniężne i "przekazy instrumentów finansowych", podczas gdy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że urządzenie, które znajdowało się w lokalu umożliwiało gry na automatach w rozumieniu ustawy. Dało to podstawę do wszczęcia postępowania z tytułu naruszenia przepisów ustawy. Nie była natomiast przedmiotem sprawy inna działalność, która ewentualnie mogłaby być prowadzona na kontrolowanym urządzeniu.

Umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą z A. G. została przedstawiona na etapie postępowania administracyjnego i prawidłowo oceniona została przez organ jako niedająca podstawy do odstąpienia od wymierzenia skarżącej kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do skargi dołączyła natomiast skarżąca kolejną umowę zawartą z A. G. w dniu [...] marca 2012 r., zatytułowaną "Umowa współpracy", starając się wykazać, że działalność na kontrolowanym urządzeniu prowadził tylko i wyłącznie A. G. Pomijając już fakt, że umowę tę skarżąca - jeśli wywodzi z niej jakiekolwiek skutki prawne - powinna była przedstawić na etapie postępowania administracyjnego, stwierdzić należy, że umowa ta nie jest w stanie podważyć dokonanej przez organ oceny udziału skarżącej w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Jak już wyżej wyjaśniono, urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot. Karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. Rola skarżącej spółki została prawidłowo przez organ w rozpoznawanej sprawie ustalona i w świetle dokonanych ustaleń nie budzi wątpliwości, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Przede wszystkim podkreślić należy, że skarżąca jest właścicielem kontrolowanego urządzenia, czego nie kwestionuje. To skarżąca zawarła z właścicielem lokalu umowę dzierżawy, w celu wstawienia urządzenia. Z treści umowy dzierżawy zawartej z kolei przez skarżącą z A. G. wynika, że skarżąca co najmniej od [...] marca 2012 r. zobowiązywała się do wydzierżawiania A. G. powierzchni 2 m kw. w różnych lokalach, do których posiada "prawo do powierzchni". Skarżąca podjęła się więc wyszukiwania lokali w których mogą być wstawiane należące do niej urządzenia i zawierania umów, określających warunki użytkowania lokali w celu prowadzenia działalności na tych urządzeniach. Dzięki działaniom skarżącej kontrolowany automat mógł być więc eksploatowany i mogły być na nim urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z właścicielem lokalu wyraźnie też wskazano, że czynsz dzierżawny wynosić będzie 40 % przychodu dzierżawcy, czyli skarżącej, będącej właścicielem lokalu, natomiast w umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z A. G. stawkę czynszu określono wprawdzie procentowo, ale bez wskazania wysokości tej stawki. Z przedstawionych przez skarżącą w toku postępowania umów nie wynika więc, że skarżąca nie będzie otrzymywać przychodu z urządzania gier na automacie. Ponadto z zeznań świadka R. P. wynika, przedstawiciel skarżącej nie przekazał mu kluczy do urządzenia. To skarżąca zachowała zatem nadzór nad urządzeniem. Nawet jeśli skarżąca wydzierżawiła automat A. G., czego nie wykazała w postępowaniu administracyjnym, to jej udział w organizowaniu gier na tym automacie nie może budzić wątpliwości. Jak słusznie zauważył organ, odpowiedzialność skarżącej jest niezależna od odpowiedzialności innych podmiotów. Karze podlega każdy podmiot urządzający gry, czyli wszystkie podmioty współdziałające w urządzaniu gier.

Tylko ubocznie zauważyć należy, że w umowie o współpracy, na którą obecnie powołuje się skarżąca, postanowiono, że skarżąca wykonywać będzie czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzenia.

Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Dodać należy, że nadawanie automatom do gier losowych różnych, często fantazyjnych nazw, odwoływanie się do domen internetowych, czy wyposażanie automatów w dodatkowe funkcje, o których mówi skarżąca nie zmienia charakteru urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu ustawy. Nie sposób również nie zauważyć, że w lokalu o nazwie "[...]" trudno sobie wyobrazić dokonywanie poważnych operacji finansowych, które tak szczegółowo opisuje skarżąca. Niemniej jednak nie było to przedmiotem sprawy. Ponownie należy podkreślić, że przeprowadzony eksperyment wykazał, że urządzenie umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w tym zakresie toczyło się postępowanie.

Bezpodstawny jest też zarzut dotyczący naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zdaniem skarżącej, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA.

Po drugie, przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach.

Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, należy zauważyć, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego "poprzez jego bezpodstawne zastosowanie prowadzące do podwójnego ukarania skarżącego", stwierdzić należy, że przeciwko skarżącej nie było prowadzone postępowanie karne skarbowe, bowiem art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego nie przewiduje odpowiedzialności osób prawnych i jednostek organizacyjnych.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wyjaśnienia ponadto wymaga, że zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd nie prowadzi zatem postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy. W rozpoznawanej sprawie nie było istotnych wątpliwości, które mogłyby być wyjaśnione dowodami powoływanymi przez skarżącą. Nie było zatem podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych zawartych w skardze, zwłaszcza w zakresie dodatkowych umów dołączonych do skargi

Z przytoczonych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718).