Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 687/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 3, art. 129-140, art. 141, art. 6, art. 7, art. 89-91,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, (sprawozdawca), sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania J.W., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] kwietnia 2015 r. (Nr [...]), nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł,

z tytułu urządzania gier na automacie [...]nr [...] nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] marca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili – w lokalu "[A]" w L. – kontrolę

w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej – "u.g.h."), w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu urządzenia do gier o nazwie [...]Nr [...] [...]. Urządzenie to posiadało między innymi: dwa monitory ułożone jeden pod drugim, w środkowej części znajdował się panel z trzema przyciskami sterującymi grę, wrzutnik monet oraz akceptor banknotów z wyszczególnionymi nominałami, przycisk nieopisany - zielony, informacja "Gra dozwolona od lat 18". Poniżej podświetlony panel z nazwą automatu, oraz rynienka na wypłacane monety oraz dwa otwory głośnikowe. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone.

Korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na urządzeniu do gier o nazwie [...]nr [...] [...] wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych.

Kontrolującym okazano umowę najmu powierzchni użytkowej lokalu zawartą w dniu [...] lutego 2014 r. pomiędzy [A], J.W., ul. J., 59-L. a "B" Spółka z o.o., ul. S. W.. Zgodnie z umową wynajmujący oddaje najemcy powierzchnię użytkową o metrażu 2 m2 znajdującą się w lokalu użytkowym w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Najemca zobowiązywał się do zapłaty Wynajmującemu miesięcznego czynszu najmu

w wysokości [...]od przychodów, tj. różnicy pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami

z automatu. Kwota uzyskana w wyniku zastosowanego ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierającą podatek VAT, należnego czynszu najmu.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec spółki

z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu.

W toku tego postępowania organ włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z przeprowadzonej ekspertyzy tego urządzenia, uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym (sygn. akt [...]).

Organ pierwszej instancji, po zakończeniu postępowania wyjaśniającego, wydał opisaną na wstępie decyzję o nałożeniu na stronę kary pieniężnej, ustalając, że gry na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych).

Skarżący odwołał się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Skarżonej odwołaniem decyzji zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony

w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna), a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej powołał się na art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wedle art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ przywołał następnie uregulowania przyjęte w art. 89 i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Stosownie do ostatniego przepisu, "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Organ odwoławczy wskazał następnie, że skarżącego uznać należy za urządzającego gry na automacie, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z zawartej umowy najmu powierzchni użytkowej przedmiotowego lokalu wynika, że J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: [A] wynajmuje Sp. z o.o. [X], za którą Wynajmujący otrzymuje miesięczny stały czynsz najmu w wysokości [...]od przychodów, tj. różnicy pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. Kwota uzyskana w wyniku zastosowanego ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierającą podatek VAT, należnego czynszu najmu.

Komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały natomiast wskazane dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego w L. i opinia biegłego - R.R.]), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny.

Nade wszystko jednak, gry dostępne na skontrolowanym automacie spełniały także kolejny warunek z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, m.in.:

1) protokół z kontroli z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie);

2) opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - mgr inż. R.R.] z dnia [...] stycznia 2015 r. (sporządzona na podstawie badania wykonanego w dniu 26 listopada 2014 r.)

Funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m.in.:

• w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone;

• urządzenie umożliwiało gry po wpłaceniu środków płatniczych,

• gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu (układ symboli tworzył się zupełnie losowo),

• przy przytrzymaniu przycisku "AUTO" możliwe jest prowadzenie gier w opcji automatycznej (urządzenie samoczynnie prowadzi grę),

• kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Biegły sądowy w opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził, że:

"Badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym;

Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 PLN-1000 pkt;

Stawka za jeden punkt (pkt) wynosi 0,10 PLN;

Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia pola "START" na ekranie dotykowym. Naciśnięcie pola "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Bank.

Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. W trakcie ekspertyzy po naciśnięciu przycisku " WYPŁATA " automat dokonał wypłaty wygranych

Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany

w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej – AUTOSTART (AUTO);

Na automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe ... ".

Organ stwierdził zatem, że badane urządzenie umożliwiało gry, w których grający nie miał wpływu na wynik gry. Oznacza to, że wobec tego rodzaju gier została spełniona przesłanka losowego charakteru gier, według art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dyrektor IC podkreślił legalny charakter pozyskanych dowodów (w świetle postanowień art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) oraz to, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały charakter losowy.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci ww. opinii został sporządzony przez biegłego sądowego a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu wyłącznej kompetencji Ministra Finansów do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż – biorąc pod uwagę treść przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h – to sama strona winna była w odpowiednim czasie wystąpić do ministra o wydanie stosownej decyzji w tym przedmiocie. Skoro z uprawnienia tego nie skorzystała, organy podatkowe uzyskują autonomiczne uprawnienia (na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h.) do poczynienia własnych ustaleń co do tego, czy wystąpiły w konkretnej sprawie przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń organy mają prawo do samodzielnej oceny, przy zachowaniu procedur przewidzianych w ordynacji podatkowej.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej,

a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie okazało się automatem

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., który był eksploatowany w lokalu nie będącym kasynem gry i bez zezwolenia, przeto zasadne było nałożenie na stronę kary, na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 (w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) tej samej ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. strona wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, według norm przepisanych. Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy

o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż na podstawie tych przepisów tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. strona podtrzymała zarzut

w przedmiocie braku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej, cofnęła zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., oraz zgłosiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych

i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

W ocenie Sądu w realiach niniejszej sprawy usytuowane w lokalu "[A]"

w L., urządzenie o nazwie [...]nr [...] [...] umożliwiało prowadzenie na nim gier spełniających definicyjne przesłanki gier na automatach określone w u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy grami na automatach są "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości". Ponadto stosownie do ust. 5 grami na automatach są także "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

W rozpatrywanej sprawie zgromadzony materiał dowodowy, a szczególnie protokół z eksperymentu procesowego z dnia [...]marca 2014 r. oraz opinia biegłego sądowego

z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier potwierdza, że gra na powyższym urządzeniu ma charakter komercyjny, losowy, jak również umożliwia wypłatę wygranych. W drodze przeprowadzonego eksperymentu oraz wykonanej przez biegłego czynności ekspertyzy automatu ustalono bowiem jednoznacznie, że badane urządzenie zawierając tzw. hopper umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych, a samo udostępnienie na nim gier jest odpłatne i wymaga zakredytowania wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów. Stąd zasadnie organy uznały, że gry na badanym automacie ukierunkowane są na osiągnięcie zysku, co jednoznacznie wskazuje na komercyjny cel działalności.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, M. Szymczak (red. nauk.), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

W niniejszej sprawie wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro – jak stwierdził biegły – grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wynik uzyskany w grze jest więc losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Ustalenie przez organ okoliczności, iż grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się symboli w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), potwierdza, że takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Należy przy tym zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakie szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy trening grającego na badanym automacie – czyli zręczność – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Ponadto nadmienić należy, że wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie. Dokonując bowiem wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, a nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. "Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia 'procesów' zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom gry na automatach, będących grą hazardową w rozumieniu u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Powołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest jasne, skoro ustawa uznaje za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby wtedy objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W realiach niniejszej sprawy przede wszystkim należy wskazać, że organy celne zasadnie uznały skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Z treści bowiem zawartej pomiędzy skarżącym a [X] sp. z o.o. umowy najmu bezsprzecznie wynika, że strona spełniła funkcję urządzającego gry na automatach, gdyż ciążyły na niej obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto czerpała ona zysk z tejże działalności. Z zapisów przedmiotowej umowy wynika bowiem, że miesięczny czynsz za wynajmowaną powierzchnię będzie stanowić [...]od przychodu przez który to należy rozumieć różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. Stąd przyjąć należy, że wobec skarżącego znajduje zastosowanie dyspozycja z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dalej zauważyć należy, że z ustaleń poczynionych przez organy celne nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Unormowanie to oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Słusznie zatem organ celny uznał, że skoro strona urządzała gry na automacie,

o którym mowa w art. 2 u.g.h. poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000,00 zł.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Lektura wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Ponadto w zakresie problematyki technicznego charakteru norm ustawy o grach hazardowych - Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela w dalszym ciągu poglądy wyrażane niejednokrotnie przez WSA we W. w dotychczasowym swym orzecznictwie (vide - wyrok o sygn. [...]z dnia 10 kwietnia 2015 r.) na tle regulacji dotyczącej przepisów przejściowych i dostosowujących w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 ([...] i inni).

Trzeba zatem odwołując się do motywów tamże zawartych najpierw zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej, to ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Stwierdzenie zatem, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne]. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Te istotne aspekty stały się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego w uzasadnieniu powołanego wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Zdaniem Trybunału ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy i stanowiło to uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynikający przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu, jako należącego do kategorii uzależnień o charakterze behawioralnym wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.