Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 158/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 5,6,7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarga w niniejszej sprawie została wywiedziona na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z [...] r., utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak [...] z [...] r., wymierzającą Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz.749 dalej powoływana jako O.p.), art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] , znajdującym się w C. przy ul. [... ] b/n, w którym działalność prowadziła D. K. .

W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono między innymi będący przedmiotem niniejszego postępowania automat do gry o nazwie [...] o numerze [...]. W chwili rozpoczęcia kontroli urządzenie było włączone i gotowe do gry. W wyniku przeprowadzenia eksperymentu tj. gry kontrolnej stwierdzono, że w lokalu są urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy z [...]r. o grach hazardowych.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem [...][...] r. wszczął z urzędu postępowanie w związku z urządzaniem gier na ww. automacie poza kasynem gry.

Na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie kontroli jak również opinii biegłego sądowego powołanego do równolegle prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. postępowania karnego skarbowego, Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją znak [...] z [...] r. wymierzył Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka pismem z [...] r. złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry ewentualnie o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją znak [...] z [...] r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W jej uzasadnieniu stwierdził, że z przeprowadzonego eksperymentu i badań biegłego wynika, że gracz po uruchomieniu urządzenia przyciskiem traci jakąkolwiek możliwość wpływu na uzyskanie żądanego wyniku i jest skazany na bezwolną obserwację kręcących się bębnów (lub ich symulatorów) w oczekiwaniu, aż się zatrzymają i z ich wzajemnego ustawienia będzie można odczytać wynik gry. Na tej podstawie wywiódł, że gra ma w istocie charakter losowy. Powołał się przy tym na orzecznictwo sądów administracyjnych w tym na Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, który w wyroku z 27 października 1999r. II SA 1095/99 stwierdził, że "(...) Zarówno wykładnia językowa, logiczna, jak i celowościowa art. 2 ust. 1 pkt 6 i ust. 3 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych i rozporządzenia wykonawczego Ministra Finansów prowadzi do konkluzji, że wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), aby zakwalifikować tę grę do gier losowych w rozumieniu przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. element wiedzy; zręczności), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku."

Organ przyznał, że w spornym automacie jako element dodatkowy wprowadzono możliwość uzyskiwania punktów zręcznościowych, ale nie zmieniło to charakteru losowego gier w nich prowadzonych. Przebieg poszczególnych gier wykazał, iż gry na spornym urządzeniu należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma na to wpływu. W urządzeniu dostępne są gry losowe. Podkreślić należy, iż jak wynika z opinii biegłego, w automacie poprzez naciśnięcie przycisku "Graj zręcznościowo" rozpoczyna się obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie, a ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Świadczy to, że istotą gry nie jest naciśnięcie we właściwym momencie podświetlanego klawisza, jak wywodzi strona.

Organ wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z 27 października 1999r. II SA 1095/99).

A zatem kwestia porównania pod względem ilościowym występowania elementów losowych i zręcznościowych w grze na spornym automacie nie ma znaczenia, bowiem jeśli wynik gry na automacie jest uzależniony od przypadku, to jest to wystarczającym argumentem aby daną grę uznać za grę losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Natomiast w opinii przedłożonej przez stronę, Z. S. wskazywał głównie na przewagę elementów zręcznościowych, która decyduje, jego zdaniem, o zręcznościowym charakterze prowadzonej gry, nie wykluczając tym samym występującej losowości. Jednakże Dyrektor Izby Celnej w K. biorąc pod uwagą pogląd wyrażony w cytowanym orzeczeniu NSA i dysponując m.in. dowodami w postaci eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego nie miał wątpliwości, co do charakteru gier na spornym automacie i ustalił, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gry na spornym automacie są grami losowymi organ zauważył, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych nie oznacza, iż w każdym przypadku Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w tym przepisie. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 31.01.1994r., sygn. akt II SA 2338/93, jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Dotyczy to zatem sytuacji, w której występują wątpliwości co do charakteru organizowanej gry. Natomiast normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Natomiast w niniejszej sprawie organ wydający decyzję, dysponując dowodem w postaci eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy jak również opinią biegłego sądowego, nie miał wątpliwości co do charakteru gier na spornym automacie jednoznacznie ustalając, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. A zatem Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że nie zachodzą przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, gdyż w niniejszej sprawie takie wątpliwości nie występowały.

Zauważył, że podmiot gospodarczy rozpoczynający działalność w sferze regulowanej systemem zezwoleń winien dochować wyjątkowej staranności w jej prowadzeniu. Zatem to podmiot rozpoczynający działalność w zakresie gier na automatach korzystając z uregulowania określonego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, winien przed rozpoczęciem takiej działalności wystąpić do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie charakteru gier prowadzonych na spornym automacie i dopiero po uzyskaniu decyzji o niepodleganiu gier zainstalowanych na spornych automatach pod ustawę o grach hazardowych rozpocząć prowadzoną przez siebie działalność.

W kwestii bezpodstawności orzekania w przedmiotowej sprawie na podstawie ustawy z 19.11.2009r, ponieważ art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o.. Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku) za niezgodny z art. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998r. organ uznał, że z orzeczenia tego nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z 19.11. 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z 19.11.2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego i wskazał na orzeczenia sądów krajowych, z których wynika, że uznały one, że powołane przepisy nie mają takiego charakteru.

Organ podkreślił, że wyrok TSUE został wydany w następstwie pytania prawnego wystosowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, który dotyczył innych przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE.

Przywołał postanowienie Sądu Najwyższego z 28.11.2013r. sygn. akt I KZP 15/13, w którym Sąd orzekł, że "naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20.11.2006 r. (Dz.U.UE.L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego."

W sprawie oceny skutków niedopełnienia obowiązków notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Sąd Najwyższy podkreślił, że "w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. A zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Jak już wspomniano, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stanowi, iż w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej, bądź wynikającym z ratyfikowanej umowy międzynarodowej, a prawem krajowym, pierwszeństwo ma prawo stanowione przez tę organizację międzynarodową lub wynikające z ratyfikowanej umowy międzynarodowej. Należy jednak przypomnieć, że jakkolwiek polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej z art. 8 k.p.k.) i są niezawisłe, podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), to jednak nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP łub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP " Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność."

Na zakończenie organ stwierdził, że postępowanie w sprawie było przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w nim do obrazy przepisów procesowych. Uznał, że organ dysponował wystarczającym materiałem dowodowym, aby móc wydać decyzję w sprawie. Dysponował bowiem dwoma odrębnymi dowodami - wynikami eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego sporządzoną w trakcie postępowania karnoskarbowego, a ponieważ dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie.

Na ww. decyzję wydaną przez organ odwoławczy Spółka pismem z 8.01.2014r. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z 19.11.009 r. o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzenia i do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier na urządzeniu zręcznościowym nr [...] nie urządzał;

2) naruszenie art.2 ust.6 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym niniejsze postępowanie podatkowe;

3) naruszenie art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego R. R., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych;

4) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier;

5) naruszenie przepisów postępowania tj. przepisów art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego i rzetelnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na niepełnym materiale dowodowym w toczącej się sprawie [...] tj. recypowanej z postępowania karno-skarbowego opinii biegłego R. R. mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii i odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych.

6) naruszenie art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzenia [...] jako urządzenia w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. nie pozwalał na taką ocenę;

7) naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) Dyrektywy nr 98/34 WE z 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności,

8) naruszenie przepisów art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem w tym również prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych.

9) naruszenie przepisu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania tj. istnienia zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia było uzależnione wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karno-skarbowego [...] o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s."

Mając powyższe na uwadze strona wniosła:

1) o uwzględnienie skargi i stwierdzenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. nieważności decyzji II instancji i poprzedzającej ją decyzji I instancji w całości, jako wydanych bez podstawy prawnej;

2) na wypadek uznania przez Sąd, iż nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z [...] r.;

3) rozpoznanie sprawy także pod nieobecność skarżącego lub jego pełnomocnika;

4) zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazuje, że sporny automat jest urządzeniem zręcznościowym, a nie automatem do gier i nie urządzano na nim gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a więc nie podlega przepisom przedmiotowej ustawy. Co za tym idzie skarżący nie musiał uzyskiwać jakiejkolwiek koncesji, czy też zezwolenia na jego użytkowanie.

Spółka kwestionuje również opinię biegłego sądowego, wykorzystaną w postępowaniu administracyjnym, zarzucając, że na podstawie tej opinii nie sposób określić charakteru prawnego badanego urządzenia. Biegły nie dokonał bowiem w ogóle porównania pod względem ilościowym występowania w automacie elementów losowych i zręcznościowych, a skoro tego nie dokonał to jego opinii nie sposób uznać za miarodajną dla ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Skarżący, powołując się na wyroki Sądu Najwyższego w innym stanie prawnym, dokonał własnej interpretacji zależności elementów zręcznościowych i losowych w oferowanych przez Spółkę grach organizowanych w punktach gier. Ponadto podkreślił, że z przedstawionej przez stronę opinii rzeczoznawcy sądowego Z.S. o wynika, że automat jest urządzeniem o charakterze zręcznościowym. Równocześnie zauważa, że opinia ta nie może być ignorowana tylko z tego powodu, że zdaniem organu nie można mieć pewności czy w momencie zatrzymania i wydawania ww. opinii stan urządzenia był taki sam.

Następnie skarżący podniósł, że z treści przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że jedynym organem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy. W związku z czym, ani funkcjonariusze celni podczas kontroli ani biegły sądowy nie są uprawnieni do badania urządzenia celem określenia jego charakteru prawnego. W związku z powyższym skarżący stwierdza, że zasadne było zwrócenie się przez organ do Ministra Finansów i stosownej jednostki badawczej celem rozstrzygnięcia charakteru gier na spornym automacie.

Ponadto skarżący zarzuca organowi naruszenie prawa Unii Europejskiej, a to art. 8 w związku z art. 1 pkt 11) Dyrektywy 98/34/WE z 22.06.1998r. poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej w oparciu o wskazane przez stronę artykuły ustawy o grach hazardowych. Strona wysnuwa wniosek, że jakoby z wiążącego stanowiska TSUE wynikało, że przepisy zakazujące prowadzenia gier hazardowych należało uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11) dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym na podmiot urządzający gry poza kasynem nie można było nałożyć kary pieniężnej.

W dalszej części skargi strona wykazała na techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy. Z tego wyciągnęła wniosek, że z treści wyroku TSUE wynika wyraźnie, że dozwolone jest organizowanie gier na automatach poza kasynami gry, a co więcej, dla prowadzenia takiej działalności nie są wymagane jakiekolwiek koncesje, ani zezwolenia, nawet w stosunku do osób fizycznych i bez rejestracji u naczelnika urzędu celnego.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie art. 201 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie zawieszenie postępowania w sprawie mimo istnienia zagadnienia wstępnego związanego z koniecznością wydania uprzedniego rozstrzygnięcia w toczącej się równolegle sprawie karnoskarbowej [...] .

Dyrektor Izby Celnej w K. w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Stwierdził, że rozpatrywanej sprawie, opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym, w tym przebiegu gier prowadzonych w trakcie eksperymentu procesowego oraz opinii biegłego sądowego bezsprzecznie wykazano, że gry na spornym automacie mają charakter losowy i są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie zatem zobowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych prawidłowo wymierzono karę pieniężną w wysokości [...] zł Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" - jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z 16.02.2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15.02.2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są całkowicie chybione.

W rozpatrywanej sprawie niespornym jest, że Spółka – jako właściciel automatu do gry - urządzała w lokalu Bistro Pirat gry na automacie [...] oznaczonym [...]. Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowego automatu, jako automatu do gier losowych albo zręcznościowych oraz dopuszczalne metody dokonania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.) i w jakim trybie okoliczność ta winna być ustalona a w konsekwencji ustalenie, czy w sprawie może mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej powoływana jako u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

Zatem w kontekście kary pieniężnej istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Z akt sprawy wynika, że sobą urządzającą grę była Spółka z o.o. "A"jako najemca powierzchni w lokalu [...] w celu ustawienia automatu. Przyznała to zresztą sama Spółka w piśmie z [...]r. (karta 30 akt administracyjnych). Bezsporne jest także, że nie posiadała ona koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także że lokal, w którym automaty były eksploatowane nie jest kasynem gry.

Główną osią sporu jest zaś ocena organu, że zakwestionowany automat jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nie automatem do gier zręcznościowych, jak wskazuje strona.

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. podczas kontroli w lokalu "[...]" stwierdzili, że znajduje się w nim urządzenie do gry, CASINO GAMES, oznaczone numerem [...].

W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornym automacie organy administracji publicznej ustaliły, że prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku- układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Obracające się bębny nie pozwalały na identyfikacje wzrokową symboli oraz grający nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się poszczególnych bębnów. Grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, za które prowadził dalsze pojedyncze gry bez konieczności ponownego zakredytowania urządzenia pieniędzmi. (Protokół z kontroli – karta 6 akt administracyjnych). Eksperymenty wykazały również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu.

Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia biegłego sądowego R. R., sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że naciśnięcie migającego przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" rozpoczynało obracanie się wirtualnych bębnów z symbolami lub losowanie kart w grze poker. Wprawione w ruch przyciskiem "GRA ZRĘCZNCZNOŚCIOWA" bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach lub karty w grze utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów, które były dopisywane do licznika CREDITS. Wynik uzyskany w każdej grze miał charakter losowy i był niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho – motorycznych. Grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną (karta 22- 26 akt administracyjnych). Na tej podstawie biegły stwierdził, że w badanym automacie zainstalowano gry o charakterze losowym i że automat służy prowadzeniu działalności komercyjnej, gdyż jego uruchomienie wymaga zakredytowania go określoną kwotą zależną od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gry mają charakter losowy. W podsumowaniu biegły stwierdził, że "Gry rozgrywane na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) i w związku z tym badany automat powinien spełniać wymogi stawiane przepisami art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). "Instalacja gier losowych – nawet obok zręcznościowych - jest zaś wystarczająca do uznania automatu za automat do gier losowych w rozumieniu ustawy. W szczególności z wyroku NSA z 27.10.1999 r. II SA 1095/99 wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzona grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku - a Sąd w składzie orzekającym pogląd ten podziela.

Dlatego za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (pkt 1 skargi) i procesowego przez błędną ocenę zebranego materiału dowodowego (pkt 6) oraz błąd w ustaleniach faktycznych (pkt 4. skargi), co doprowadziło do błędnego ustalenia rodzaju urządzenia do gry jako automatu do gier losowych.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zastrzeżeń co do treści opinii i odmowy przeprowadzenia dowodu z opinii kolejnego biegłego "w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych" (pkt 5) Sąd stwierdza, iż nie ma wątpliwości co do kompletności sporządzonej opinii. Jasno wynika z niej sposób funkcjonowania automatu, opis gry i wnioski co do jego charakteru, nie ma więc kwestii, które można by uznać za niedostatecznie wyjaśnione. Kwestia niewskazania, jakie gry - losowe czy zręcznościowe - mają charakter przeważający nie ma znaczenia w świetle powołanego przez organ wyroku NSA, z którego wynika, że istnienie elementów losowych jest wystarczające dla uznania gry za losową niezależnie od tego, czy posiada także elementy zręcznościowe. Co do samego biegłego Sąd stwierdza, że nie ma wątpliwości co do jego kwalifikacji i posiadania przez niego specjalnych wiadomości, gdyż jest on wpisany na listę biegłych sądowych, a zakres specjalności biegłego – informatyka, telekomunikacja i automaty do gier – wskazuje, że dysponuje on wiedzą fachową z zakresu niezbędnego dla wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa - "Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe."

Dlatego również z tej przyczyny bezzasadne są zarzuty błędnej oceny materiału dowodowego i niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach oraz zarzut obrazy art. 2 ust.5 u.g.h. poprzez wadliwą interpretację i uznanie, że gry na zakwestionowanym urządzeniu mają charakter losowy, podczas gdy ich prawidłowa wykładnia wskazuje, że nie mają takiego charakteru. Zdaniem Sądu prawidłowa jest ocena organu, że sporny automat jest automatem do gier w rozumieniu ustawy jako dokonana w oparciu o dwa odrębne, ale zbieżne co do ustaleń dowody. Przypomnieć bowiem trzeba, że stwierdzenia zawarte w opinii biegłego R. R. zbieżne są co do ustaleń z wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy w wyniku rozegrania gry kontrolnej ustalili, że osoba prowadząca gry kontrolne nie miała wpływu na wynik gry, gdyż obracające się bębny nie pozwalały na identyfikację wzrokową symboli, a grający nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się poszczególnych bębnów, co wskazuje na losowy charakter gry. Ponadto grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, za które prowadził dalsze pojedyncze gry bez konieczności ponownego zakredytowania urządzenia pieniędzmi.

W tym miejscu należy odnieść się do przedłożonej przez stronę skarżącą opinii technicznej nr [...] z 20.10. 2011 r., sporządzonej przez rzeczoznawcę Z. S. . Po pierwsze zauważyć należy, że – jak wynika z opinii biegłego R. R. - na urządzeniu nie stwierdzono plomb rejestracyjnych uniemożliwiających dostęp do płyty logicznej i programu gry (karta 26 akt administracyjnych). Oznacza to, że nie można stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, czy opinia Z. S. , sporządzona 20.10. 2011r. dotyczy tych samych gier, jakie były zainstalowane w automacie w dniu kontroli tj. 22.11. 2012r., a więc ponad rok później. Już z tego względu uznać trzeba, że jest ona nieprzydatna dla celu ustalenia stanu automatu i rodzaju zainstalowanych w nim na dzień kontroli gier. Po wtóre walor opinii biegłego przysługuje opinii sporządzonej przez osobę powołaną w takim charakterze przez organ. Zgodnie bowiem z art. 197 § 1 O.p. w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Natomiast opinia sporządzona na zlecenie strony jest jedynie zawartym w dokumencie prywatnym wyrazem stanowiska strony.

Skoro więc Spółka "A" urządzała gry na automatach (co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i opinii biegłego) i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego. Ponadto Rozdział 10 Kary pieniężne ustawy o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż penalizuje jedynie określone działania i w żaden sposób nie odnosi się do warunków mogących mieć wpływ na sprzedaż i właściwości produktów. Skoro zatem nie mają one charakteru technicznego, to Polska jako Państwo Członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie jej Rozdziału 10. Przepisy zawarte w Rozdziale 10 ustawy o grach hazardowych, jako szeroko rozumiane przepisy karne mogły równie dobrze zostać zawarte w odrębnej ustawie, w której ustawodawca umieściłby katalog wszystkich kar administracyjnych obowiązujących w polskim porządku prawnym. Taka ustawa nie podlegałaby notyfikacji, jak i kontroli na poziomie europejskim.

Ponadto – jak wynika z wyroku TSUE wydanego 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 – Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z 19.11.2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Istotnym jest fakt, iż ustalenia takiego dokonał już m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z 28.09.2012r. sygn. akt II SA/Ke 180/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyrokach z 21.12.2012r. sygn. akt III SA/Gl 1702/12 i III SA/Gl 1713/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 17.12.2012 r. VI SA/Wa 1899/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyrokach z 16.07.2013r. sygn. akt III SA/Wr 282/13 i III SA/Wr 293/13 stwierdzając, że zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych, która to ocenę Sąd orzekający podziela.

Ponadto w kwestii niestosowania art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych w orzecznictwie wskazać trzeba na bardzo istotny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, który wyrokiem z 30.01.2013 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 1127/12 orzekł, że "państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzory i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 14 ust.1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego." Wyrażając cytowany pogląd Sąd podkreślił, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.).

Oznacza to brak naruszenia przez organy zasady działania zgodnego z prawem krajowym i unijnym, która to kwestię skarżący poruszył w punkcie 8 skargi.

Ponadto odnośnie zarzutu naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.14 ust.1 u.g.h. i przepisami Dyrektywy nr 98/34/WE Sąd zauważa, że rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącego nie miała takiego charakteru (brak badania przedrejestracyjnego automatu, brak plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w oprogramowanie). Wprowadzenie zaś w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów zapewniających ich legalne funkcjonowanie i zabezpieczenia ich przed ingerencją z zewnątrz niewątpliwie nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998r.

Odnosząc się do zarzutów skargi i prezentowanego przez stronę skarżącą stanowiska co do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji, bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie. Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca po pierwsze: zrealizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, po wtóre wobec faktu, że automaty te nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Zauważyć wreszcie trzeba, że Minister Finansów rozstrzyga wątpliwości co do charakteru gier. Natomiast w niniejszej sprawie po sporządzeniu opinii przez biegłego sądowego, potwierdzającego ustalenia funkcjonariuszy celnych dokonane podczas gry eksperymentalnej nie było już tego rodzaju wątpliwości, wymagających rozstrzygnięcia przez Ministra.

Skoro zaś z akt sprawy nie wynika, że automat był badany przez jednostkę badającą na zlecenie podmiotu urządzającego gry przed przystąpieniem do jego eksploatacji, to nie ma potrzeby, aby o jego charakterze miała rozstrzygać ta jednostka. Nie istnieje bowiem żaden dowód z dokumentu z opinii tej jednostki co do charakteru urządzenia, który miałby być zweryfikowany przy pomocy powtórnej opinii.

Czyni to niezasadnym zarzut skargi naruszenia art. 2 ust .6 i 7 u.g.h.

Organy administracji nie naruszyły także art. 122, 187 § 1 i 188 w zw. z art. 197 i 229 ustawy Ordynacja podatkowa, albowiem dostatecznie wyjaśniły wszystkie okoliczności niezbędne do wyjaśnienia sprawy. Nie naruszyły prawa także przez to, że skorzystały z dowodów zebranych w postępowaniu karnoskarbowym, ponieważ działały również w tym zakresie na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.) realizując przy tym obowiązek wynikający z art. 122 tej ustawy. W toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia. Postępowanie podatkowe było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1). Fakt, że organy powtórzyły wyniki postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno – skarbowego per se nie stanowi naruszenia prawa. Zauważyć bowiem należy, że stosownie do art. 210 § 4 O.p. uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera m.in. wskazanie faktów, które uznał za udowodnione oraz dowodów, którym dał wiarę. Tak więc powołanie wyników postępowania dowodowego pozwoliło wykazać jakie fakty organ uznał za udowodnione, a przytoczenie tez z opinii biegłego i gry eksperymentalnej – na jakiej podstawie to uczynił.

W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę, organy administracji prawidłowo ustaliły wszystkie okoliczności sprawy na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny i z uwzględnieniem reguł procesowych.

Na zakończenie wyjaśnić należy, że nie stanowi wady rozstrzygnięcia fakt, że nie został uwzględniony wniosek o zawieszenie postępowania do czasu zakończenia prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., albowiem jego wynik nie stanowi zagadnienia wstępnego w niniejszej sprawie. Stosownie zaś do art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej organ podatkowy zawiesza postępowanie wówczas, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Z powyższego wynika, że aby dopuszczalne było zawieszenie postępowania na wskazanej podstawie prawnej związek pomiędzy sprawą będącą przedmiotem rozpoznania w danym postępowaniu a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego musi być tego rodzaju, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy zasadniczej.

W przypadku postępowania karno-skarbowego i o wymierzenie kary administracyjnej zależność tego rodzaju nie zachodzi, a wyniki jednego z nich pozostają bez wpływu na drugie, jako że inne są podstawy prawne obu postępowań i ich cele. Postępowanie karne w oparciu o k.k.s. zmierza do ustalenia faktu popełnienia przestępstwa i winy sprawcy, podczas gdy kara, o której mowa w art. 89 u.g.h. wymierzana jest za delikt administracyjny w oparciu o sam fakt jego popełnienia i oderwana jest od elementu zawinienia.

Uwzględniając zatem całokształt okoliczności sprawy, Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.