Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 657/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 269 par 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 1, ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożenna Blitek (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi D. G. "A" na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 24 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 10 lutego 2017 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na D. G. prowadzącego działalność pod nazwą Noble 1 karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry. Organ I instancji podał, że w dniu 3 października 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" K. przy ul. [...] w N. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdzie stwierdzono trzy włączone automaty do gier oznaczone nazwą właściciela "[...]". Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne) na wymienionych wyżej urządzeniach, które wykazały, że gry na nich zainstalowane spełniają warunki do uznania ich za gry na automatach i że są to gry losowe o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Za urządzającego gry na powyższych automatach organ I instancji uznał D. G. prowadzącego działalność pod nazwą [...].

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji D. G. wniósł o jej uchylenie. Decyzji organu I instancji odwołujący się zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ukaranie karą pieniężną podmiotu, podczas gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2. przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych, takie jak art. 14 ust. 1, zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i tym samym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach: C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe, oraz w świetle wyroku TSUE z dnia 19 października 2016 r. w sprawie C-303/15;

3. przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 1998 r. poprzez zastosowanie w przedmiotowej sprawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych;

4. prawa procesowego, tj. art. 7, 77, 80 i 84 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, niepowołania nawet przez organ właściwego biegłego celem sporządzenia stosownej opinii, a tym samym nie dokonanie przez organ obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący.

Decyzją z dnia 24 maja 2017 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 z późn. zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 10 lutego 2017 r. nr [...]. Za niesporne organ II instancji uznał, że to odwołujący się był urządzającym gry na automatach, gdyż był ich właścicielem i czerpał zyski z tego procederu. Organ wyjaśnił, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Organ II instancji podkreślił, że choć osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, to jednak w żaden sposób nie prowadzi to do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby bowiem do wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. Organ odwoławczy stwierdził, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto powyższego naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzająca nim i czerpiąca z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). Organ II instancji uznał zatem, że zarzut jakoby osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych jest bezpodstawny. Za oczywiste organ II instancji uznał również i to, że gry na w/w automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne a losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, że gry rozgrywane na spornych automatach mają charakter losowy, wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Organ odwoławczy nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, gdyż z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu w/w ustawy. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie zgodził się również z zarzutem podniesionym w pkt 4 odwołania, gdyż automaty do gier, zgodnie z art. 23a ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, co z kolei może nastąpić na postawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Badania takie na podstawie art. 23b wymienionej wyżej ustawy mogą być przeprowadzone również na żądanie naczelnika rzędu celnego już w toku eksploatacji zarejestrowanego urządzenia, w razie powstania uzasadnionego podejrzenia, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zdaniem organu II instancji, całkowicie nieracjonalne jest natomiast stawianie wymogu uzyskania badania technicznego przeprowadzanego przez upoważnioną jednostkę badającą w stosunku do urządzeń wykorzystywanych przez stronę, która nie uzyskała koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i nie zabiegała o rejestrację i legalną eksploatację automatu. Zdaniem Dyrektora Izby, po ocenie wyniku eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych na przedmiotowych automatach, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, Naczelnik Urzędu Celnego słusznie uznał, iż gry przeprowadzone na spornych automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji wyjaśnił, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie, na tych samych zasadach, jak inne dowody. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutami odwołania odnośnie technicznego charakteru norm będących podstawą wymierzenia kary pieniężnej, gdyż ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa i może być podstawą orzekania, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Mając na uwadze powyższe, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej D. G. wniósł o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na błędnym przyjęciu, że organy podatkowe mają kompetencje do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach w sytuacji, gdy z wymienionego wyżej przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu w/w ustawy. Zdaniem skarżącego, decyzji ministra nie może zastąpić inny dokument w szczególności opinia biegłego. Skarżący podkreślił, że dokumentów wymienionych w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, w tym badanie techniczne danego automatu, minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać również w postępowaniach prowadzonych z urzędu. Tym samym, z żądaniem wydania takiej decyzji może wystąpić nie tylko zainteresowana strona, ale także organ podatkowy. Skarżący stwierdził, że do rozstrzygania o charakterze gier na automatach ustawodawca przewidział szczególny tryb wskazany w ustawie o grach hazardowych, bez którego nie jest możliwe niewadliwe przesądzenie charakteru gier na automatach, zaś samodzielne rozstrzygnięcie podjęte w tym zakresie przez organ podatkowy będzie zawsze dotknięte wadą.

2. art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na wymierzeniu na podstawie w/w przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej. Skarżący podniósł, że w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. W dniu 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej kolejny raz przesądził, że przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej wyżej dyrektywy, w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście. Zdaniem skarżącego, takie stwierdzenie Trybunału uprawnia do wyrażenia poglądu, że art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, zakazujące urządzania gier na automatach poza kasynami, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przywoływanej dyrektywy, a zatem ich projekt powinien być notyfikowany. Brak notyfikacji przepisu, zgodnie z orzecznictwem TSUE, a zarazem zgodnie z zasadami efektywności prawa unijnego oraz lojalnej współpracy, powoduje, że przepis ten nie może być stosowany. Skarżący podkreślił, że art. 6 ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany w ogóle, z kolei art. 14 tej ustawy został notyfikowany dopiero przy nowelizacji ustawy, która weszła w życie we wrześniu 2015 r., zaś prawo unijne nie zna instytucji, pozwalające na konwalidowanie wcześniejszego braku notyfikacji przepisu technicznego. Wobec powyższego skarżący uważa, że w/w przepisy i powiązane z nimi przepisy o karach pieniężnych nie mogą zostać zastosowane, gdyż nienotyfikowane przepisy techniczne są bezskuteczne i ich naruszenie nie może siłą rzeczy rodzić negatywnych konsekwencji prawnych.

3. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialności lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie w/w przepisów. Zdaniem skarżącego, w takim przypadku przedsiębiorca, prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, odpowiadałby zarówno na gruncie prawa administracyjnego, jak i karnoskarbowego, co jest niedopuszczalne, albowiem może skutkować podwójnym ukaraniem jednej osoby za ten czyn. Z kolei spółce kapitałowej mogłaby zostać wymierzona kara wyłącznie w trybie art. 89 ustawy o grach hazardowych, albowiem osoby prawne jako takie nie mogą ponosić odpowiedzialności karnoprawnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.), sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Zdaniem Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczą zasadniczo trzech kwestii, tj.: 1) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, 2) określenia adresata decyzji oraz 3) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.). Zdaniem Sądu, brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, natomiast rozstrzygnięcia Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu dotyczą wyłącznie przedsięwzięć przyszłych i legalnych. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia przepisów ani ustawy o grach hazardowych, ani ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 z późn. zm.). Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszych sprawach wystąpił "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób automat jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonych eksperymentach są prawidłowe również z tego względu, że eksperymenty te dotyczyły funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosiły się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy tym bardziej, że został później potwierdzony w opinii biegłego. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Stanowisko powyższe znajduje oparcie w stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym m.in. w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, w uzasadnieniu którego stwierdzono: "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Także w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. (...) art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Należy zatem stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów - wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. - nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej.

Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie mogły zatem w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nieuzasadniony jest także podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Za zgodne z prawem – co do zasady - należy uznać stanowisko organów podatkowych, według którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto tego dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poza kasynem gry może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że wobec osoby fizycznej art. 89 u.g.h. nie ma zastosowania. Przyjęcie powyższego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu zakazowi podejmuje jednak taką działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdza: "Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać."

Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Prawidłowo zatem organy administracyjne obu instancji uznały, że to skarżący był urządzającym gry na skontrolowanych automatach, gdyż jako ich właściciel (patrz: pismo z dnia 21 grudnia 2016 r. zatytułowane "Zgłoszenie interwencji" k. [...] akt administracyjnych) czerpał korzyści z ich użytkowania.

Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.