Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1832/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 42 pkt 2 i 3, art. 46 ust. 1, art. 48 ust. 2, art. 118, art. 129 ust. 1, art. 135, art. 145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 139 par. 2, par. 4, art. 141 par. 1, art. 210
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 35 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznego zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r.,

Nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 221 oraz art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.),dalej: "o.p." w związku z art. 8 i art. 118 oraz art. 48 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: "u.g.h." po rozpatrzeniu odwołania Przedsiębiorstwa G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (zwanego też: wnioskodawcą, skarżącym) od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2010 r. Nr [...] w sprawie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., Nr [...] udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności:

- uchylił w całości zaskarżoną decyzję,

- zmienił pkt IV decyzji powołanej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności, który otrzymał brzmienie: "ustala się nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień 30 czerwca 2010 r.".

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. na podstawie art. 24 ust. 1a, art. 35 ust. 1, art. 36 ust. 1 i art. 37 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), dalej: "u.g.z.w.", po rozpatrzeniu wniosku Przedsiębiorstwa G. Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 16 czerwca 2008 r. (uzupełnionego pismem z dnia 14 lipca 2008 r., z dnia 15 września 2008 r., z dnia 13 października 2008r., z dnia 17 listopada 2008 r., z dnia 4 grudnia 2008 r. oraz z dnia 17 grudnia 2008 r.) o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielił stronie żądanego zezwolenia na prowadzenie w 102 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa [...] w których w każdym z nich liczba zainstalowanych automatów nie może przekroczyć 3 sztuk. W punkcie IV powyższego zezwolenia, zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. został ustalony nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień 31 grudnia 2009 r.

Wnioskiem z dnia 19 listopada 2009 r., uzupełnionym pismem z dnia 11 stycznia 2010 r., strona, na podstawie art. 155 k.p.a. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę zezwolenia w części dotyczącej nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności poprzez wydłużenie tego terminu o 12 miesięcy, tj. do dnia 31 grudnia 2010 r.

W uzasadnieniu wniosku skarżący wskazał, że do dnia 31 grudnia 2009 r.

uruchomił 45 spośród 102 punktów gier objętych ww. zezwoleniem. Pozostałe punkty gier nie zostały uruchomione z przyczyny niezależnych od strony, wśród których skarżący wymienił: trudną sytuację w kraju, wysoki kurs euro/złoty i związane z tym obciążenia podatkowe, rezygnację z dalszej współpracy przez właścicieli niektórych lokali, a nade wszystko zmianę przepisów prawnych. Jednocześnie strona podkreśliła, że Spółce nie udało się zlecić akredytowanym jednostkom badającym przeprowadzenia badań automatów o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu wniosku Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia

[...] marca 2010 r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r.

W uzasadnieniu organ podał, że pozytywne rozpatrzenie ww. wniosku strony

stanowiłoby naruszenie jednego z warunków określonych w art. 48 u.g.h, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., ponieważ strona uzyskałaby przesunięcie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych o 12 miesięcy.

Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. skarżący złożył odwołanie od

powyższej decyzji do Dyrektora Izby Celnej w [...], zarzucając, iż została:

- wydana na podstawie art. 135 ust. 1 w związku z art. 48 u.g.h., który jest sprzeczny z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej;

- naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 253a § 1 o.p. w związku z art. 8, art. 48 ust. 1, art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie w sprawie;

- naruszeniem art. 210 § 1 pkt 4 o.p. poprzez błędne przytoczenie podstawy prawnej rozstrzygnięcia;

- naruszeniem przepisów postępowania: art. 36 § 1 w zw. z art. 35 § 1 - 3 k.p.a., poprzez niezałatwienie sprawy w terminie i niezawiadomienie strony o tym fakcie.

Nadto, na podstawie art. 226 § 1o.p. skarżący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania i zmianę decyzji poprzez uwzględnienie wniosku strony z dnia 18 listopada 2009 r. o przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W przypadku niepodzielenia powyższych zarzutów strona wniosła o zmianę zezwolenia poprzez przedłużenie nieprzekraczalnego terminu do rozpoczęcia działalności o sześć miesięcy, podtrzymując wniosek z dnia 18 listopada 2009 r. (uzupełniony pismem z dnia 11 stycznia 2010 r.).

Dyrektor Izby Celnej w [...] w decyzji z dnia [...] czerwca 2010 r., po rozpatrzeniu odwołania i analizie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy podał, że istotą postępowania odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy, która była przedmiotem rozpatrzenia i rozstrzygnięcia organu koncesyjnego I instancji. Kompetencje organu odwoławczego nie sprowadzają się jedynie do kontroli zasadności zarzutów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu koncesyjnego I instancji, lecz zobowiązują organ do uwzględnienia zmian stanu prawnego jak i faktycznego, jakie zaszły w sprawie pomiędzy wydaniem orzeczenia przez organ I instancji, a orzeczeniem organu odwoławczego. Stan faktyczny organ odwoławczy ustala w oparciu o materiał zebrany w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, rozszerzając granice postępowania dowodowego o nowe okoliczności faktyczne, pominięte przez organ koncesyjny I instancji, jak również okoliczności, które po wydaniu decyzji przez organ I instancji uległy zmianie, a które są istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy.

Przedmiotem rozpatrywanej sprawy jest zmiana terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, określonego w pkt IV zezwolenia z dnia [...] stycznia 2009 r.

Dyrektor Izby Celnej w [...] podkreślił, że podstawę prawną stanowią przepisy ustawy o grach hazardowych oraz Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W związku z tym, że rozpatrywana sprawa zawisła przed organem koncesyjnym pierwszej instancji w dniu [...] listopada 2009 r. i do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, nie została załatwiona, zastosowanie do niej będzie miał art. 118 u.g.h., w myśl którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W konsekwencji, zastosować należało art. 48 ust. 1 u.g.h., z którego wynika, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Zgodnie z art. 48 ust. 2 ww. ustawy, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Organ podał, że z art. 135 ust. 1u.g.h. wynika, że zezwolenia udzielone przed

dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Mając na uwadze, zmianę zakresu żądania Spółki wyrażonego w odwołaniu z dnia 19 kwietnia 2010 r. dotyczącego przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności o sześć miesięcy, Dyrektor Izby Celnej w [...] uznał, że zakres żądania mieści się w granicach dyspozycji wynikającej z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i postanowił uwzględnić wniosek strony.

Organ podał, że w uzasadnieniu odwołaniu z dnia 19 kwietnia 2010 r. skarżący przedstawił szereg zarzutów dotyczących niekonstytucyjności poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych, naruszenia swobody działalności gospodarczej, zasady proporcjonalności, naruszenia zasady równości, braku vacatio legis, naruszenia prawa Unii Europejskiej.

Odnosząc się do stanowiska strony, Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że jako organ podatkowy pierwszej instancji (organ koncesyjny) działał stosownie do art. 120 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. Powołując się na art. 7 i art. 8 Konstytucji RP, organ podkreślił, że organy podatkowe działają na podstawie i w granicach prawa.

Zakreślone granice działania na podstawie przepisów prawa muszą uwzględniać rozwiązania przyjęte w Konstytucji, która w art. 22 stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

W rozpatrywanej sprawie, zdaniem organu, prawa i obowiązki strony postępowania wszczętego wnioskiem z dnia 18 listopada 2009 r. oraz organu koncesyjnego prowadzącego postępowanie wynikały z przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 o.p. poprzez wskazanie jedynie numeru artykułu ustawy, Dyrektor Izby Celnej w [...] zauważył, że pełna treść artykułu 48 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. została przytoczona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zaś podanie art. 48 bez poszczególnych jego części oznacza, że w sprawie zastosowanie znajdują wszystkie jego elementy.

W odpowiedzi na zarzut bezczynności organu i naruszenia art. 36 § 1 k.p.a., Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, iż terminy załatwienia spraw mają charakter instrukcyjny w tym znaczeniu, że niezałatwienie sprawy w ustawowo określonym terminie nie pozbawia organu koncesyjnego możliwości rozpoznania sprawy i wydania decyzji. Niedotrzymanie terminów wynikających z art. 139 § 3 o.p. nie powoduje bezskuteczności czynności podejmowanych przez organ koncesyjny.

Jednocześnie naruszenie instytucji zawiadomienia strony oraz wskazania przyczyn niedotrzymania terminu, a także wskazania nowego terminu załatwienia sprawy należy uznać za uchybienie, które nie mają wpływu na wynik sprawy.

Pismem z dnia 30 lipca 2010 r. (nadanym w urzędzie pocztowym w dniu 2 sierpnia 2010 r.) skarżący – Przedsiębiorstwo G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powołaną decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., żądając jej uchylenia.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 120, art. 121 § 1 o.p. w związku z art. 8 u.g.h., które polegało na wydaniu decyzji na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 118 u.g.h., podczas gdy wskazany przepis jest niezgodny z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej,

- art. 48 ust. 1 w związku z art. 118 u.g.h. poprzez ich niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie.

W przypadku wątpliwości Sądu odnośnie kwestii zasadności podniesionych zarzutów, strona wniosła o:

1. przedstawienie, na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1997 r. Nr 102, poz. 643), Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 48 ust. 1 w związku z art. 118 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz przepisami prawa europejskiego, tj. art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE),

2. wystosowanie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu pytania prejudycjalnego w trybie art. 267 akapit 3 TFUE o treści: "czy przepis art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy rozumieć w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie wprowadzeniu normy prawa krajowego stopniowo eliminującej możliwość prowadzenia na terenie całego państwa członkowskiego działalności gospodarczej, która opiera się na urządzeniach produkowanych w innym kraju Unii Europejskiej, jeżeli spowoduje to zanik popytu na te urządzenia na rynku wspólnym?".

W uzasadnieniu skarżący odwołał się do wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady państwa demokratycznego oraz zasady państwa prawa, które powinny stanowić podstawę działania wszystkich organów wykonujących władcze funkcje państwowe, z uwzględnieniem na 87 ust. 1 Konstytucji RP zawierającego hierarchicznie ułożony katalog źródeł prawa obowiązujący w Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ Konstytucja RP jest najwyższym prawem, organy nie mogą stosować przepisów niezgodnych z Ustawą zasadniczą. W tym stanie rzeczy, sam fakt uchwalenia ustawy nie przesądza o tym, że przepisy w niej zawarte mogą stanowić wyłączną podstawę rozstrzygnięć władczych.

Strona podkreśliła, że zasady wyrażone w art. 2, art. 7, art. 8 ust 1 Konstytucji RP znajdują swoje odzwierciedlenie w przepisach postępowania, tj. art. 120, art. 121 § 1 o.p., której przepisy stosuje się do postępowań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 8 u.g.h.

Zdaniem skarżącego, organ administracji, nie uwzględniając norm Konstytucji RP mających bezpośrednie zastosowanie i stosując przepisy ustawy sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, wydał decyzję bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa (art. 247 § 1 pkt 2 i 3 o.p.).

W związku z tym, że art. 48 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 118 cytowanej ustawy jest sprzeczny z art. 2 Konstytucja RP, w ocenie strony, doszło do naruszenia zasady ochrony praw słusznie nabytych oraz zasady ochrony interesów w toku, która wymaga, aby zmiana przepisów nie wpływała negatywnie na prowadzoną już działalność, w związku z którą strona poczyniła plany na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Skarżący odwołał się do wyroków Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 lipca 1996 r. sygn. akt K 5/96 oraz z dnia 24 maja 1994 r. sygn. akt K 1/94, celem wsparcia powyższego stanowiska. Strona zauważyła, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 3 uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych obejmowało m.in. miejsce urządzania gry, zaś w art. 35 ust. 1 pkt 7 określono nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności. Ustawa nie wskazywała jednak, jaki to ma być termin, ani nie ograniczała możliwości jego przedłużenia w trybie art. 154 lub 155 k.p.a. Nie było również przepisu regulującego sytuację, w której upływ terminu prowadziłby do utraty zezwolenia, co następuje w związku z wprowadzeniem art. 48 ust. 2 u.g.h. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym zmiana zezwolenia mogła więc prowadzić do przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności o czas, jaki byłby rzeczywiście wystarczający dla przedsiębiorcy. Nowa regulacja powoduje, że podmiot posiadający zezwolenie może żądać przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności jedynie o sześć miesięcy, co w praktyce jest terminem niewystarczającym.

Skarżący zauważył, że art. 3 uchylonej u.g.z.w., że prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i innych gier hazardowych mogło odbywać się jedynie na zasadach określonych w tejże ustawie. Skarżąca wskazała najistotniejsze wymagania, w tym w zakresie formy prawnej przedsiębiorstwa, wysokości ponoszonych opłat, wymagań co do wniosku o udzielenie zezwolenia i załączników do niego, co wskazywało, że spełnienie wymagań ustawowych było czasochłonne i kosztowne. Strona podkreśliła, że w obecnym stanie prawnym niemożność przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności o więcej niż sześć miesięcy skutkować będzie tym, że przedsiębiorca nie będzie mógł dochować podanego terminu i w konsekwencji utraci posiadane zezwolenie na podstawie art. 48 ust. 2 u.g.h.

Skarżący zauważył, że specyfika działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych polega na tym, że uzyskanie zezwolenia na prowadzenie tej działalności jest tylko jednym z pierwszych koniecznych przedsięwzięć. Faktyczne rozpoczęcie działalności wymaga jeszcze zakupu automatów do gier oraz przejścia procedury ich dopuszczenia do eksploatacji. Koszty zakupu urządzeń, przeprowadzenia badań i rejestracji każdego z automatów są niezwykle wysokie, a cała procedura niezwykle czasochłonna. Stąd nie zawsze możliwe jest rozpoczęcie działalności w określonym w zezwoleniu terminie.

Wprowadzenie art. 48 ust 1 u.g.h., zgodnie z którym termin rozpoczęcia działalności można przedłużyć jedynie o 6 miesięcy, a jednocześnie jego bezskuteczny upływ spowoduje wygaśnięcie zezwolenia, o czym stanowi z kolei art. 48 ust. 2 u.g.h., stanowi naruszenie zasady ochrony praw słusznie nabytych i ochrony interesów w toku. Faktycznie bowiem przepisy te uniemożliwiają korzystanie z uzyskanego zezwolenia, co jest szczególnie dotkliwe dla podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, która nie wprowadzała tego rodzaju ograniczeń.

Zdaniem skarżącego, niezachowanie odpowiedniego vacatio legis stoi w sprzeczności z zasadą państwa prawnego, zasadą zaufania obywateli do państwa, pewności prawa oraz ochrony praw nabytych, które nakazują takie wprowadzanie w życie nowych przepisów, by ich adresaci dysponowali dostateczną ilością czasu na odpowiednie pokierowanie swoimi sprawami i dostosowanie do zmienionej sytuacji prawnej. Przedsiębiorcy organizujący swoją działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, chcący zmienić posiadane zezwolenie poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, zostali pozbawieni takiej możliwości w sposób arbitralny i nieprzewidywalny.

Zdaniem skarżącego, art. 48 ust 1 u.g.h. naruszył również określoną w art. 20 oraz art. 22 Konstytucji zasadę swobody wykonywania działalności gospodarczej, której ewentualne ograniczenie może nastąpić jedynie w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, w myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zasady wyrażone w art. 31 Konstytucji wymagają, aby przesłanki umożliwiające ograniczenie konstytucyjnych praw i wolności zachodziły łącznie. Zatem, wbrew stanowisku Dyrektora Izby Celnej, uchwalenie ustawy samo w sobie nie sanuje niewypełnienia innych przesłanek ograniczenia praw i wolności.

Ustawa o grach hazardowych jako całość ingeruje w prawo działalności gospodarczej w sposób, który w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w istocie całkowicie przekreśla to prawo. Wprowadzenie tak istotnych ograniczeń w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej musi być bowiem uzasadnione ochroną innych wartości o znaczeniu nadrzędnym. Ograniczenia nie powinny być przy tym uciążliwie bardziej, niż jest to konieczne, czyli powinny być zgodne z zasadą proporcjonalności. Ustawa o grach hazardowych zakłada zaś stopniowe eliminowanie z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż zezwolenia wydane na gruncie poprzedniej ustawy zachowają ważność najpóźniej do końca 2015 r., nowe zezwolenia nie będą wydawane od 2010 r., zaś wszczęte postępowania podlegają umorzeniu z mocy prawa. Jednocześnie art. 48 u.g.h. znacznie ogranicza możliwość zmiany decyzji, pozwalając przedłużyć termin rozpoczęcia działalności jedynie o sześć miesięcy. Wprowadzona regulacja przeczy zatem konstytucyjnej zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej.

Skarżący uznał również, że ustawa o grach hazardowych jest w znacznej części sprzeczna z zasadą równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP, gdyż ustawodawca wyłączył możliwość prowadzenia szeroko rozumianej działalności hazardowej, a jeżeli już, to tylko w określonych formach, dyskryminując podmioty organizujące gry na automatach o niskich wygranych. Ponadto podmioty prowadzące gry na automatach o niskich wygranych w oparciu o zezwolenie wydane przed dniem 1 stycznia 2010 r. oraz wystąpujące przed tą datą o zmianę posiadanego zezwolenia poprzez przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności są jednak traktowane odmiennie. Odmienność ta polega na całkowicie różnym traktowaniu tych stron postępowania, które uzyskały decyzję zmieniającą zezwolenie przed dniem 1 stycznia 2010 r. i tych, które nie doczekały się zakończenia sprawy do końca 2009 r. Ustawodawca pozostawił de facto i de iure dyrektorom izb celnych prawo do całkowicie swobodnego decydowania o tym, czy dany podmiot organizujący gry będzie mógł korzystać z posiadanego zezwolenia w pełnym zakresie, czy też nie, gdyż zależnie od własnej woli mogli wydać decyzję do dnia 31 grudnia 2009 r. i przedłużyć termin o dowolny okres lub wstrzymać się z wydaniem decyzji do dnia 1 stycznia 2010 r. i następnie przedłużyć termin jedynie o sześć miesięcy.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 u.g.h., skarżący wskazał na jego niezgodność z przepisami prawa europejskiego oraz art. 9 Konstytucji RP, który stanowi, że Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Zasada ta rozciągnięta jest również na prawo pochodne organizacji międzynarodowej powstałej mocą umowy międzynarodowej ratyfikowaną za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP).

Ustawa o grach hazardowych w sposób istotny narusza przepisy traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) - czyli Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej po zmianach wprowadzonych Traktatem Lizbońskim z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569). Ustawa o grach hazardowych jako całość, jak również jej poszczególne przepisy, w tym przepis art. 135 ust. 2, naruszają swobody europejskie opisane w przepisach Traktatu - przede wszystkim swobodę przepływu towarów opisaną w art. 34 TFUE (dawny art. 28 TWE), który stanowi, że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz inne ograniczenia o skutku równoważnym są zakazane między państwami członkowskimi.

W ocenie strony, w przedmiotowej sprawie naruszenie zasady swobody przepływu towarów przez art. 48 ust. 1 u.g.h. polega właśnie na wprowadzeniu ograniczeń o skutkach podobnych do ograniczeń ilościowych. Uniemożliwiając modyfikację udzielonych zezwoleń poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności o więcej niż 6 miesięcy, ustawa o grach hazardowych prowadzi do tego, że wielu przedsiębiorców nie rozpocznie działalności mimo wcześniejszego uzyskania zezwolenia. Wielu przedsiębiorców nie zakupi automatów do gier o niskich wygranych, które stanowią towar w rozumieniu art. 34 TFUE i są produkowane głównie w innych krajach członkowskich Unii Europejskiej, m.in. w Austrii i Czechach. Oczywistym jest, że przedsiębiorca chcący prowadzić działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach o niskich wygranych, który nie będzie mógł skorzystać z posiadanego zezwolenia, gdyż nie uzyska decyzji o przedłużeniu terminu do rozpoczęcia działalności, nie będzie dokonywał zakupów sprzętu, części zamiennych, nie będzie korzystał z serwisu producenta, chociażby wcześniej rozpoczął już negocjacje w sprawie zakupu. Jako, że producentem automatów jest z reguły podmiot mający siedzibę w innym kraju członkowskim Unii Europejskiej, to destrukcyjny wpływ polskiej regulacji zawartej w przepisie art. 129 ust. 2 u.g.h. nie budzi wątpliwości.

Skarżący zaprzeczył, że w sytuacji, gdy kwestia gier hazardowych nie stanowi przedmiotu regulacji norm prawa europejskiego, to każde państwo członkowskie ma pełną swobodę w kształtowaniu swoich przepisów w tym zakresie z pominięciem prawa europejskiego, gdyż Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiadał się w tej sprawie wielokrotnie, m.in. w sprawie C-120/78 Rewe-Zentral A.G. vs Bundesmonopolverwaltung fur Brantwein (tzw. sprawa Cassis de Dijon), podkreślając, że brak wspólnotowych reguł harmonizujących dany rodzaj działalności (w tamtym przypadku sprzedaż alkoholu) pozostawia tę regulację domenie państw członkowskich, jednakże nie daje im to pełnej swobody działania. Przeciwnie, należy brać pod uwagę swobodę przepływu towarów jako fundament funkcjonowania WE".

Zgodnie z poglądem utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w przypadku sprzeczności przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym, Sąd zobowiązany jest zastosować normę prawa europejskiego, zgodnie z zasadą pierwszeństwa, która oznacza, że żadne przepisy prawa krajowego nie mogą przeważać nad prawem wywodzącym się z traktatu, będącym niezależnym źródłem prawa. W przypadku niezgodności norm prawa krajowego z prawem europejskim, Sąd powinien odmówić zastosowania normy prawa krajowego. Nie jest natomiast konieczne, aby sąd krajowy uzależnił wydanie orzeczenia od uchylenia tej normy albo od formalnego stwierdzenia niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, dokonanego przez inny, upoważniony do tego organ, np. sąd konstytucyjny.

Skarżący podkreślił, że wynikająca z interpretacji art. 10 TWE zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego obowiązuje nie tylko sądy, ale również organy administracji publicznej. Organy podatkowe mają zatem obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym.

Zdaniem strony, w przypadku prawidłowego zastosowania podanej zasady, organ powinien odmówić zastosowania art. 48 ust. 1 u.g.h. i wydać decyzję zgodnie z wnioskiem skarżącego, a nie w oparciu o przepis ustawy, który jest niezgodny z prawem europejskim.

Na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd zarzutów strony dotyczących niezgodności art. 48 ust. 1 w związku z art. 118 u.g.h. z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej, skarżący wniósł o uznanie zasadności zarzutu błędnej interpretacji wspomnianego przepisu. Jeżeli art. 48 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot posiadający zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności jednokrotnie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, to organ powinien przedłużyć ten termin o 6 miesięcy, licząc od dnia wydania decyzji, gdyż ustawa w przywoływanym przepisie nie stanowi, od jakiego dnia rozpoczyna bieg wspomniane 6 miesięcy. Stąd zgodnie z zasadami wykładni językowej i funkcjonalnej należy przyjąć, że organ przedłuża nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności o 6 miesięcy począwszy od dnia wydania decyzji.

Akceptacja odmiennej interpretacji art. 48 ust. 1 prowadziłaby do wniosku, że w sprawie organ II instancji wydał bezprzedmiotową decyzję ponieważ decyzja została wydana w dniu [...] czerwca 2010 r., doręczona stronie w dniu 7 lipca 2010 r., podczas gdy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności organ określił na dzień 30 czerwca 2010 r. W momencie doręczenia decyzji, tj. w chwili, od której rozstrzygnięcie organu administracji wiąże stronę, decyzja była już bezprzedmiotowa.

Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. skarżący uzupełnił skargę, wskazując, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] została wydana w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., który podobnie jak cała ustawa, nie został, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., notyfikowany Komisji Europejskiej.

W uzasadnieniu strona podkreśliła, że automat do gier o niskich wygranych jest produktem w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE, który stanowi, że "produkt" to każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi. Zatem normy i przepisy techniczne dotyczące automatów do gier o niskich wygranych podlegają przepisom dyrektywy. Powyższą regulację skarżący powiązał z art. 1 pkt 8 dyrektywy, zgodnie z którym "przepisy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w Państwie Członkowskim lub przeważająca ich część; jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem tych określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu.

Jak podkreślono w preambule do dyrektywy, której zapisy mają moc wiążącą równą pozostałym postanowieniom aktu, konieczna jest ocena wszystkich wymagań dotyczących produktu oraz uwzględnienie rozwoju przepisów dotyczących produktów w krajowej praktyce. Także bowiem wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. W orzeczeniu Bic Benelux (C-13/96) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że celem dyrektywy Nr 98/34/WE jest ochrona wolnego przepływu towarów za pomocą kontroli prewencyjnej, która jest obowiązkowa za każdym razem, gdy może wystąpić zagrożenie bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście bądź potencjalnie wewnątrzswspólnotowej wymianie towarów. Definicja przepisu technicznego jest zatem szeroka, co jednak jest uzasadnione w kontekście wartości chronionych tym aktem.

Szerokie rozumienie definicji zawartych w dyrektywie służy jej głównemu celowi, jakim jest zapewnienie swobody przepływu towarów na wspólnym rynku UE. Ponieważ Polska jest członkiem Unii Europejskiej, przepisy stanowione przez organy Unii mają pierwszeństwo zastosowania przed normami krajowymi w sposób bezpośredni (art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji).

W ocenie strony, na uwagę zasługuje również definicja przepisu technicznego zawarta w § 2 pkt 5 lit. e) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zgodnie z którą przepisy techniczne to regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów.

W związku z powyższym przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ponieważ reguluje kwestię zmiany zezwolenia na korzystanie z automatów do gier o niskich wygranych będących produktem w rozumieniu dyrektywy i rozporządzenia. Uniemożliwiając zmianę zezwolenia przez zmianę lokalizacji punktów gry, przepis ten powoduje de facto częściowe wygaśnięcie zezwolenia, uniemożliwiając korzystanie z produktu - automatu o niskich wygranych. W ocenie strony, dochodzi do pośredniego ograniczenia, czy wręcz zakazania wprowadzania do obrotu produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Teoretycznie urządzenie takie może być przedmiotem obrotu, jednak nie może być wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem, co oznacza, że z dniem wejścia w życie ustawy automaty jako produkt stały się bezwartościowe, obrót nimi jako towarem w rozumieniu Traktatu jest zupełnie bezcelowy. Z tych przyczyn przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powinien być uznany za przepis techniczny, co wiąże się z obowiązkiem podjęcia przez Rzeczpospolitą Polską dodatkowych działań przed wprowadzeniem przepisu do porządku prawnego.

Dyrektywa przewiduje system notyfikacji aktów zawierających przepisy techniczne. Zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekażą Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca będzie informacja dotycząca odpowiedniej normy. Do Komisji zostanie przekazana podstawa prawna konieczna do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Obowiązek notyfikacji wynika również z normy prawa polskiego, tj. § 4 ust. 1 powołanego rozporządzenia, który stanowi, że notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne.

Pomimo takiego obowiązku Rzeczpospolita Polska nie notyfikowała Komisji projektu ustawy o grach hazardowych, mimo że Rada Ministrów będąca projektodawcą była świadoma tego obowiązku. Z uzasadnienia projektu wynika, że projektodawcy nie uznali przepisów ustawy za przepisy techniczne, co stoi w sprzeczności z oczywistymi wnioskami wykładni tych przepisów w kontekście norm dyrektywy. Tymczasem, nowelizacje uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych uwzględniały obowiązek notyfikacyjny.

Zdaniem strony, w świetle analizowanej dyrektywy istotne są zatem skutki jakie wywoła zaniechanie państwa członkowskiego we wskazanym zakresie wobec obowiązywania normy prawa krajowego zawierającej przepisy techniczne. W orzecznictwie ETS niezmiennie przyjmuje się, że zaniechanie notyfikacji bądź wprowadzenie przepisu przed zakończeniem procedury notyfikacyjnej stanowi istotne naruszenie prawa europejskiego. W świetle powyższych rozważań oczywistym jest, że w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był odmówić zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. Nie robiąc tego naruszył przepisy prawa europejskiego będące częścią krajowego porządku prawnego. Tym samym, organ dopuścił się naruszenia zasady legalizmu, zasady państwa prawnego oraz obowiązku bezpośredniego stosowania norm prawa europejskiego.

W przypadku ewentualnych wątpliwości co do zasadności podniesionych wyżej twierdzeń, skarżący poddał pod rozwagę Sądu wniosek - niezależnie od wniosków zawartych w skardze - o wystosowanie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu pytania prejudycjalnego w trybie art. 267 akapit 3 TFUE o treści:

"Czy przepis art. 8 ust. 1 akapit pierwszy w zw. z art. 1 pkt 8 Dyrektywy Parlamentu i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych należy rozumieć w taki sposób , wymaga on notyfikacji normy prawa krajowego - art. 135 ust. 2 polskiej ustawy19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - regulującej procedurą zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach stanowiących produkt w rozumieniu dyrektywy?".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.". dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania.

W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga Przesiębiorstwa G. Sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", art. 120 o.p. w zw. z art. 210 o.p. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza, że właściwy w sprawie organ działa na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej, choć może w pewnych sytuacjach (art. 21 o.p.) stosować przepisy materialne obowiązujące w dacie zaistnienia stanu faktycznego. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa także przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt I OSK 1080/06, LEX nr 342503 oraz wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 942/05, LEX nr 265749, wyrok NSA z dnia 1 października 2009 r.).

Z akt administracyjnych wynika, że w dniu 19 listopada 2009 r. do Dyrektora Izy Celnej w [...] wpłynął wniosek skarżącego o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., Nr [...] w trybie art. 155 k.p.a. Zainteresowany wnosił o wydłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych o okres 12 miesięcy, to jest do dnia 31 grudnia 2010 r. Zatem wniosek ten został złożony w okresie obowiązywania jeszcze u.g.w.z. W dniu 12 stycznia 2010 r. wniosek ten został przez stronę uzupełniony. W tym okresie od dnia 1 stycznia 2010r. (na mocy art. 145 u.g.h.) obowiązywała już u.g.h. Decyzje: organu I instancji oraz zaskarżona zostały wydane, gdy obowiązywała już ustawa o grach hazardowych.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy u.g.h. Przepis art. 118 u.g.h. stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej (czyli od dnia 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy u.g.h.) Skoro zatem postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji w zakresie przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., organy właściwie miały obowiązek rozstrzygania na gruncie nowej ustawy. Przepisy art. 118 i 135 u.g.h. bowiem nakazywały takie działanie w przypadku wszczętego i niezakończonego postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w tej sprawie. Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Skoro ani ust. 2, ani ust. 3 art. 135 u.g.h. nie zakazuje zmiany zezwolenia, o którym mówi art. 129 ust. 1 u.g.h. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, to z mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. taka zmiana może nastąpić, z tym, że na zasadach przewidzianych przez u.g.h.

Przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Oznacza to, że termin rozpoczęcia działalności może być przedłużony tylko raz, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, który należy liczyć od terminu rozpoczęcia działalności, wskazanego w koncesji lub zezwoleniu a nie od daty wydania decyzji "wydłużającej" termin do rozpoczęcia działalności (jak uważa skarżący).

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, termin rozpoczęcia działalności przez skarżącego został wyznaczony w powoływanej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] na dzień 31 grudnia 2009 r. Zgodnie z art. 46 ust. 1 u.g.h. termin ten mógł być przedłużony tylko raz i to maksymalnie do dnia 30 czerwca 2010r., co też uczynił Dyrektor Izby Celnej w [...] w skarżonej decyzji.

Decyzja ta nie była bezprzedmiotowa, mimo wydania jej w dniu [...] czerwca 2010 r. i doręczenia po dacie 30 czerwca 2010 r., gdyż przyznawała skarżącemu uprawnienie (przedłużała termin rozpoczęcia działalności o okres 6 miesięcy). Zatem niekorzystne skutki dla skarżącego wynikające z nierozpoczęcia działalności, łącznie z wygaśnięciem zezwolenia (art. 48 ust. 2 u.g.h.), mogły wystąpić dopiero po dniu 30 czerwca 2010 r., a nie po dniu 31 grudnia 2009 r.

Ponadto skarżący dopuszczał możliwość przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności właśnie o okres 6 miesięcy (maksymalny okres przewidziany przez art. 48 ust. 1 u.g.h.), skoro zawarł alternatywny wniosek w tym zakresie w odwołaniu.

Z powyższych względów nie można podzielić argumentacji zainteresowanego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 120, art. 121 § 3 o.p.

Odnosząc się do wniosku skarżącego o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 48 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd nie podziela jednak wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy przy tym nadmienić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości okoliczność, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, publikacja CBOIS, wyrok SN z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784). Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008r., sygn. akt III SA/Po 821/07, CBOIS). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 i art. 191 Konstytucji RP.

Podnieść należy, iż art. 2 Konstytucji RP wyraża zasadę demokratycznego państwa prawnego, z której wynika, jak podaje skarżący, wyinterpretowana zasada przyzwoitej legislacji dająca obywatelom przekonanie co do pewności prawa. Oznacza to, że prawodawca w danym momencie nie zmieni tych zasad w sposób arbitralny. Poza tym wskazuje się także, na takie elementy zasady demokratycznego państwa prawnego jak ochronę praw nabytych i powiązanej z nią reguły ochrony interesów w toku. Zasady te nie mają charakteru absolutnego, jednakże w przypadku ustawy o grach hazardowych żadna z okoliczności uprawniających do odstąpienia od tej zasady nie miała miejsca, a same zasady nie zostały naruszone. Skarżący upatruje naruszenia tych zasad w tym, iż art. 48 ust. 1 i 2 u.g.h pozwala na przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności jedynie o 6 miesięcy, a bezskuteczny upływ tego terminu powoduje wygaśnięcie zezwolenia. Podkreślić należy, iż poprzez nową regulację prawa strony nie zostały naruszone. Może ona bowiem nadal zgodnie z posiadanym zezwoleniem, a więc nabytym prawem, prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor Izby Skarbowej w [...] w decyzji z dnia [...] stycznia 2009 r. ustalił nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień 31 grudnia 2009 r. Wyznaczył zatem maksymalny, nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 7 i ust. 5 u.g.z.w.

Należy przy tym zauważyć, że z mocy art. 35 ust.5 u.g.z.w. zezwolenia na prowadzenie działalności wygasały, jeżeli w terminie jednego roku od ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

Zatem art. 35 ust. 5 u.g.z.w., podobnie jak art. 48 ust. 2 u.g.h. przewidywał również skutek w postaci wygaśnięcia zezwolenia z powodu niepodjęcia działalności w wyznaczonym terminie.

Podstawę do ubiegania się o przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności przed dniem 1 stycznia 2010 r. stanowił art. 155 k.p.a. Mówił on, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W wyroku z dnia 13 grudnia 1996 r., sygn. III SA 1207/95, Lex nr 27431, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził że: "Postępowanie w sprawie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej (art. 155 k.p.a.) jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą jest jedynie ustalenie, czy zachodzą przesłanki do uchylenia lub zmiany takiej decyzji ze względu na interes społeczny i słuszny interes strony, i czy ewentualnemu uchyleniu lub zmianie nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. (...) Decyzje podejmowane w trybie art. 155 k.p.a. mają charakter decyzji uznaniowych". Istotą postępowania w trybie art. 155 k.p.a. jest sprawdzenie, czy w ustalonym stanie faktycznym i prawnym istnieją szczególne przesłanki, które przemawiałyby za uchyleniem lub zmianą decyzji ostatecznej. Zatem według regulacji obowiązującej przed 1 stycznia 2010 r. zainteresowany mógł uzyskać przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiały się zmianie lub uchyleniu decyzji, a za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawiał interes społeczny lub słuszny interes strony. Zatem złożenie wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności nie skutkowało automatyczną zgodą organu.

Należy jednocześnie podkreślić, że wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien wskazywać przewidywaną datę rozpoczęcia działalności (art. 32 ust. 1 pkt 6 u.g.z.w.). Oznaczało to, że zainteresowany w chwili składania wniosku (mając na uwadze szczegółowość i wymagania stawiane wnioskowi) powinien był być przygotowany, a przynajmniej mieć ustalony plan uruchomienia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Ponadto należy zauważyć, że art. 48 ust. 1 u.g.h. nie wskazuje żadnych przesłanek decydujących o przedłużeniu terminu rozpoczęcia działalności, odmiennie aniżeli art. 155 k.p.a.

W tej sytuacji, odnosząc się do uregulowań u.g.z.w., skoro strona we wniosku o rozpoczęcie działalności musiała wskazać przewidywany termin podjęcia tej działalności, zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych określało nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, a decyzja o przedłużeniu terminu rozpoczęcia działalności miała charakter uznaniowy, to uregulowanie z art. 48 ust. 1 u.g.h. nie prowadzi do naruszenia praw nabytych (strona może prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach co do zezwoleń uzyskanych przed dniem 1 stycznia 2010 r.).

Nie znajduje także uzasadnienia zarzut naruszenia zasady ochrony interesów w toku, bowiem przepisy przejściowe nowej regulacji właśnie zapewniają taką ochronę. Pomimo, że ustawodawca zrezygnował z prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza obrębem kasyn, dopuścił taką działalność na podstawie uprzednio wydanych zezwoleń do czasu upływu okresu, na jaki zostały udzielone. To, że Spółka domaga się wydłużenia okresu terminu rozpoczęcia działalności o okres dłuższy, aniżeli wynikający z art. 48 ust. 1 u.g.h. nie może być postrzegane, jako naruszenie interesów w toku.

Wymaga zauważenia, że skarżący złożył wniosek o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w przededniu uchwalenia ustawy o grach hazardowych, choć jako przedsiębiorca z branży gier hazardowych (kopia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego Spółki, k. -31 akt sądowych) był zorientowany co do sytuacji istniejącej w omawianej dziedzinie oraz potrzeby wprowadzenia zmian w ustawodawstwie dotyczącym gier hazardowych. Ponadto zmiany ustawodawcze miały miejsce pod koniec nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności przez stronę, wyznaczonego w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. Biorąc pod uwagę, że skarżący we wniosku o udzielenie zezwolenia powinien wskazać przewidywaną datę rozpoczęcia działalności, a Dyrektor Izby Skarbowej wyznaczył stronie maksymalny nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, to w listopadzie 2009 r. ( w chwili składania wniosku uchwalenia ustawy o grach hazardowych) G. Spółka z o.o. powinien być co najmniej przygotowany do rozpoczęcia działalności we wszystkich 102 punktach, a nie - w niespełna ich połowie (do dnia 31 grudnia 2009 r. skarżący nie rozpoczął działalności w 57 punktach, pismo skarżącego uzupełniające wniosek z dnia 11 stycznia 2010 r.).

Skarżący wskazywał też na krótki termin wejścia w życie ustawy odnosząc go do konstytucyjnej zasady pewności prawa. Jak już wskazano, strona jako działająca w branży gier hazardowych, powinna była wiedzieć o zamierzeniach ustawodawczych w zakresie gier hazardowych. Zatem zmiany w tej dziedzinie były możliwe do przewidzenia. Kwestia natomiast ich zakresu, tego czy zostaną wprowadzone nowelizacją ustawy już obowiązującej czy też nową regulacją ustawową jest już domeną władzy ustawodawczej. Wskazać też należy, że na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło (Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 r. opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 r. - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Ponadto wskazać należy, że tryb wprowadzenia w życie ustawy o grach hazardowych nie naruszył też uregulowań ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. z 2010r. Nr 17, poz. 95).

Skarżący zarzucił także niezgodność art. 48 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h. z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej poprzez nieuprawnione jej ograniczenie.

Zgodnie z art. 20 Konstytucji RP społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.

Z kolei art. 22 Konstytucji RP stanowi, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Natomiast w myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Odnośnie naruszenia wolności gospodarczej, Sąd nie dopatrzył się w tej sprawie takiego naruszenia poprzez ograniczenie możliwości dokonywania zmiany posiadanego zezwolenia w zakresie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Po pierwsze na skutek nowej regulacji pozostały w obrocie prawnym wszystkie wcześniej udzielone zezwolenia (art. 129 ust. 1 u.g.h.), co pozwala Spółce na prowadzenie na tej podstawie działalności. Po drugie zawsze prowadzenie omawianej działalności wiązało się ze spełnieniem przez podmiot określonych wymogów oraz uzyskaniem określonego zezwolenia. Działalność ta zawsze podlegała swoistej reglamentacji ze strony państwa z uwagi na chronione dobra. Wbrew twierdzeniom skarżącego ustawodawca może dokonywać pewnego reglamentowania świadczonych usług z uwagi na nadrzędne cele, jakie mu przyświecają i gdy przemawia za tym interes publiczny. Zasada wolności gospodarczej nie jest wartością absolutnie chronioną. Wobec tego prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest zatem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009 r. II GSK 189/09). Wprowadzone zaś ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym zostały ustanowione ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Tym samym nie są nadmierne w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Podobne stanowisko prezentuje ETS w wydawanych orzeczeniach i nie jest takie działanie państwa członkowskiego uważane na naruszanie prawa (vide: wyrok ETS z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-243/01 Piergiorgia Gambellego i in., opinia Rzecznika Generalnego przedstawiona w dniu 17grudnia 2009 r.(1) w sprawie C-203/08 The Sporting Exchange Ltd. Przeciwko Minister van Justitie i sprawie C-258/08 Ladbrokes Betting & Gaming Ltd, Ladbrokes International Ltd. przeciwko Stichting de National Sporttotalisator).

Z powyższych względów Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Skarżący zarzucił także niezgodność art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 u.g.h. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Przepis ten stanowi, że wszyscy są wobec prawa równi i wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne.

Przepisy u.g.h. nie zawierają uregulowań, które różnicowałyby w nieuzasadniony sposób sytuację w kręgu podmiotów posiadających zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem 1 stycznia 2010 r., skoro z mocy art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność ta jest prowadzona według dotychczasowych przepisów do chwili wygaśnięcia tychże zezwoleń. Ponadto podmioty te, po wygaśnięciu zezwolenia mogą ubiegać się o uzyskanie nowej koncesji lub zezwolenia na takich samych zasadach, jak inne podmioty, według zasad wynikających z ustawy o grach hazardowych. Natomiast ograniczenia co do możliwości uzyskania koncesji bądź zezwolenia wprowadzone u.g.h. nie są nadmierne, z uwagi na cel wprowadzenia nowej regulacji: konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Skarżący dopatruje się naruszenia powyższej zasady w różnym, dowolnym traktowaniu przez organy przedsiębiorców, którzy uzyskali zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności pod rządami u.g.z.w. i wystąpili następnie o przedłużenie terminu rozpoczęcia tejże działalności. Zdaniem skarżącego organy bezpodstawnie, zbyt długo prowadziły postępowanie w zakresie przedłużenia terminu na rozpoczęcie działalności, co skutkowało wydawaniem rozstrzygnięć według, mniej korzystnych dla stron, przepisów u.g.h.

W zasadzie zarzut ten należy potraktować jako zarzut dotyczący przewlekłości postępowania co skutkowało rozstrzyganiem sprawy w nowym stanie prawnym. Zauważyć jednak należy, że przedmiotem skargi w rozpoznawanej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. W toku postępowania prowadzonego przez organ, strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 o.p.), a w następnej kolejności - skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania.

Ponadto wniosek skarżącego wpłynął do organu I instancji w dniu 19 listopada 2009 r. Wniosek ten wymagał uzupełnienia, co też skarżący uczynił i czynności organu w tym zakresie nie kwestionował. Według art. 139 § 1 o.p. załatwienie sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, chyba że przepisy niniejszej ustawy stanowią inaczej. Do terminów tych, zgodnie z art. 139 § 4 o.p. nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa podatkowego dla dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Niezwłocznie zaś, w myśl art.139 § 2 o.p. powinny być załatwiane sprawy, które mogą być rozpatrzone na podstawie dowodów przedstawianych przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub na podstawie faktów powszechnie znanych i dowodów znanych z urzędu organowi prowadzącemu postępowanie. W ocenie Sądu, niewydanie decyzji przez organ przed końcem 2009 r. nie stanowiło naruszenia powyższych reguł. Ponadto złożenie wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności nie przesądzało o uzyskaniu przez stronę pozytywnego rozstrzygnięcia.

Odnosząc się natomiast do wniosków strony ( zawartych w skardze oraz w piśmie procesowym z dnia 4 listopada 2010 r.) o wystąpienie z pytaniami prejudycjalnymi do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów tej ustawy z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej. Stosownie do art. 1 pkt 2 Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 u.g.h. wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia przez art. 135 ust. 2 u.g.h. zasady swobody przepływu towarów, zawartej w art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), należy zauważyć, że przepis ten, choć powołany przez organ w zaskarżonej decyzji, nie był bezpośrednią podstawą wydania tego rozstrzygnięcia. Przepis ten zawiera zakaz zmiany zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych co zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wniosek GRAND Spółki z o.o. nie zawierał żądania w tym zakresie.

W uzasadnieniu wniosku skarżący zaś dopatruje się naruszenia art. 34 TFUE przez art. 48 ust. 1 u.g.h.

Przepis art. 34 TFUE stanowi, że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi.

Sąd nie dopatrzył się wskazywanego naruszenia. Zarówno według dotychczasowych uregulowań w ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 32 ust. 1 pkt 4 i 7,), jak i według ustawy o grach hazardowych (art. 35 pkt 5 i 8,) zainteresowany we wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (obecnie we wniosku o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna) miał (i ma) obowiązek wskazania miejsca urządzania gier oraz rodzaj i minimalną liczbę gier oraz zakładów. Z kolei, z mocy art. 35 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.z.w. i art. 42 pkt 2 i 3 u.g.h. w decyzji udzielającej omawianego zezwolenia (koncesji) organ wskazywał (i wskazuje) miejsce urządzania gier lub zakładów oraz rodzaj i minimalną oraz maksymalną liczbę gier i zakładów w przypadku zezwolenia (w przypadku koncesji miejsce urządzania gry lub zakładów oraz rodzaj zakładów). Zatem kwestie, których miałby ewentualnie dotyczyć art. 34 TFUE najpierw musiały zostać określone we wniosku strony, a następnie musiały być i są regulowane w decyzji zezwalającej na prowadzenie danej działalności, a nie w decyzji dotyczącej przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję, nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z powyższych względów na mocy art. 151 p.p.s.a skargę jako bezzasadną należało oddalić.