Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1021/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2020-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39 i 40
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi P. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...], nr [...] Prezydent M. B., działając na podstawie art. 39 ust. 1 i 3 w związku z art. 40 ust. 1, 2 pkt 3 i ust. 3, 6, 10, 11 ustawy z dnia [...] marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 z późn. zm.), § 2 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z [...] czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1264) oraz § 1 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 uchwały nr [...] Rady M. B. z [...] listopada 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1m˛ pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz. Urz. Woj. Kuj - Pom. Nr [...], poz. 2885), a także art. 104, 105 § 1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Centrum Promocji i Reklamy [...] P. F. z siedzibą w B., zezwolił na umieszczenie słupów reklamowych w pasach drogowych ul. [...]/P. B. 0001, C./S. B. 0018, S./B. B. 0025, B./U. P. B. 0036, W. 10/M. B. 0038, O. 3-5 B. 0039, K.. S./O. B. 0040, B./P.. K. st. P. B. 0052 oraz Plac [...] B 0069 o powierzchni 78,56 m˛ na okres od dnia [...].05.2019 r. do [...].05.2019 r. i ustalił z tego tytułu opłatę w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji orzekający organ wyjaśnił, że podczas porządkowania pasów drogowych, ujawniły się różnice w zakresie zajmowanej powierzchni reklamowej przez słupy reklamowe w stosunku do składanych wniosków na zajęcie pasa drogowego. Wskazano, że strona dysponuje dwoma rodzajami słupów reklamowych i tak zamiast określanych we wnioskach 2 m˛, jeden rodzaj słupa zawiera powierzchnię reklamową 3,80 m x 2,50 m, tj. 9,50 m˛ oraz drugi określany we wniosku jako "z szybą" 1,75 m x 1,15 m x 3, tj. 6,03 m˛. Dalej, szczegółowo wskazano na sposób ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego, w zależności od kategorii drogi, której pas drogowy został zajęty.

Pismem z dnia [...] lipca 2019 r. P. F. odwołał się od powyższej decyzji, zaskarżając ją w punkcie 1., w części dotyczącej ustalenia powierzchni słupów reklamowych w wysokości 78,56 m˛ i opłaty za umieszczenie ich w pasie drogowym w wysokości [...] zł.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie następujących przepisów:

. art. 8 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), dalej: "K.p.a." polegające na zmianie przez organ sposobu obliczania powierzchni słupów, a w konsekwencji nałożenie zawyżonej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym reklam w analogicznym stanie prawnym i faktycznym jak w kilkudziesięciu wcześniejszych postępowaniach zakończonych pozytywnymi decyzjami określającymi powierzchnię reklam zgodnie z wnioskiem skarżącego, tj. odstąpieniu przez organ bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, w którym stosowana była oferta z dnia [...] czerwca 2013 r., nie zaś przepisy wskazane w uchwale nr [...] Rady M. B. z dnia [...] listopada 2011 r. w sprawie wysokości stawek za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz.Urz. Woj.Kuj.-Pom. Nr [...], poz. 2885);

. art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 K.p.a. polegające na nieprzedstawieniu przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyny odstąpienia od utrwalonej na przestrzeni kilku lat i w ramach kilkudziesięciu postępowań administracyjnych, praktyki rozstrzygania spraw tego rodzaju, przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym;

. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności nie wzięcie przez organ pod uwagę, iż od kilku lat w analogicznym stanie faktycznym i prawnym, co miesiąc wydawane były decyzje określające powierzchnię reklam zgodnie z wnioskiem strony, według oferty z dnia [...] czerwca 2013 r., która była stosowana przy obliczaniu powierzchni oraz wysokości opłaty za umieszczenie reklam w pasie drogowym.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w postaci decyzji od 01-08. 2018 oraz oferty z dnia [...].06.2013 r.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r., nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że na gruncie niniejszej sprawy, strona kwestionuje decyzję pierwszoinstancyjną w części, tj. w punkcie 1., w części dotyczącej ustalenia powierzchni słupów reklamowych w wysokości 78,56 m˛ i opłaty za umieszczenie w pasie drogowym w wysokości [...] zł. Tak sformułowany zakres zaskarżenia obliguje organ odwoławczy do potraktowania odwołania jak odwołania od całości decyzji, bowiem elementy, które nie zostały przez stronę zaskarżone, nie stanowią samodzielnych, wyodrębnionych rozstrzygnięć, nie mogłyby samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym, a tylko w takiej sytuacji strona jest uprawniona do ograniczenia środka zaskarżenia do fragmentu decyzji administracyjnej.

Ponadto wskazano, że zaskarżona decyzja została poprzedzona wydaniem decyzji nr [...] z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...], którą organ pierwszej instancji zezwolił stronie na zlokalizowanie w ww. pasach drogowych słupów reklamowych o powierzchni 78,56 m˛ w okresie od [...].05.2019 r. do [...].05.2019 r., zobowiązał stronę do uzyskania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklamy oraz ustalił warunki lokalizacji słupów reklamowych w pasie drogowym.

Na gruncie niniejszej sprawy, w ocenie Kolegium, kwestią sporną pomiędzy organem pierwszej instancji a stroną, jest wielkość powierzchni reklamy, jaką należało przyjąć do ustalenia wysokości opłaty należnej za zajmowanie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy. Wskazano, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż od kilkunastu lat strona na terenie miasta B. miała zlokalizowane w pasach drogowych kilkadziesiąt słupów reklamowych i regularnie występowała do Prezydenta M. B. o wydanie zezwoleń na ich lokalizowanie i zajęcie pasa drogowego w trybie art. 39 i art. 40 ustawy o drogach publicznych. Organ pierwszej instancji wydając stosowne zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy, dla ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego przyjmował powierzchnię reklamy 2m˛.

Kolegium podkreśliło, że każdy wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim słupów reklamowych, wszczyna nowe postępowanie administracyjne, a organ, do którego taki wniosek jest kierowany, zobowiązany jest rozpoznać go i przeprowadzić postępowanie wyjaśniające z zachowaniem reguł określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. W konsekwencji, zarzuty i prezentowana argumentacja, iż przez kilkanaście lat organ wydając przedmiotowe zezwolenia, dla ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego przyjmował powierzchnię reklamy 2m˛, w ocenie organu odwoławczego nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Również zasada utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym wyrażona w art. 8 § 2 K.p.a., zdaniem Kolegium, nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem z przepisów ustawy o drogach publicznych wynika jednoznacznie sposób, w jaki należy ustalać opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy. W. powierzchni reklamy jest kategorią obiektywną, którą organ ma obowiązek ustalić z urzędu w toku postępowania o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i w żadnym wypadku nie mogła podlegać negocjacjom, ani ustaleniom umownym. Z tego względu, za przyjęciem na gruncie niniejszej sprawy nijako "z góry" powierzchni reklamowej słupa 2 m˛, nie mogą przemawiać wcześniejsze ustalenia strony z Prezydentem M. B. i złożona oferta przy okazji zawierania umowy na wymianę słupów.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze stwierdziło, że nie jest organem uprawionym do rozstrzygania sporów na gruncie cywilnoprawnym, a do tego zmierza argumentacja strony, jednakowoż zwrócono uwagę, że wyrażona w art. 353ą k.c. zasada swobody umów doznaje ograniczeń. Treść stosunku prawnego lub jego cel nie mogą się sprzeciwiać właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Określenie w umowie wielkości powierzchni reklamowej, jaka będzie przyjmowana do ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego należy w ocenie Kolegium potraktować jako sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, a w konsekwencji takie postanowienie jest nieważne.

Z tego względu, w ocenie składu orzekającego, ustalenia umowne pomiędzy skarżącym, a Prezydentem M. B., nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia podejmowanego na gruncie niniejszej sprawy. Podobnie, bez znaczenia jest okoliczność, czy postanowienia te w dalszym ciągu miałyby obowiązywać, czy też nie.

Kontynuując rozważania co do dopuszczalności zastosowania na gruncie niniejszej sprawy art. 8 § 2 K.p.a. Kolegium wskazało, że argumentacja strony prezentowana w odwołaniu prowadziłaby do wniosku, że w sytuacji, gdy organ przez lata działał z naruszeniem prawa wydając korzystne decyzje dla strony, przyjmując zaniżoną powierzchnię reklamy, a w konsekwencji ustalając zaniżone opłaty i uszczuplając w ten sposób budżet M. B., już nigdy w przyszłości nie byłby uprawniony do weryfikacji swojego stanowiska. Zasada zakazująca odstępowania od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym wyrażona w art. 8 § 2 K.p.a. nie dotyczy sytuacji, gdyby skutkiem jej zastosowania było sankcjonowanie działań, które są sprzeczne z prawem. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ze zmianą sposobu dokonywania przez organ pomiarów powierzchni reklamy, która obejmowałaby wszystkich umieszczających w pasach drogowych reklamy, lecz z odstąpieniem (zaprzestaniem) wydawania korzystnych decyzji w stosunku do konkretnego podmiotu, który przez lata uiszczał opłaty w zaniżonej wysokości, co stawiało go w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych podmiotów. Utrzymywanie takiego stanu rzeczy, z powoływaniem się na zasadę wyrażoną w art. 8 § 2 K.p.a. jest niedopuszczalne.

Odnosząc się natomiast do przywoływanego przez stronę wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia [...] listopada 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1773/06 Kolegium wskazało, że został on wydany w odmiennym stanie faktycznym, gdyż na gruncie tamtejszej sprawy zmieniono sposób naliczania opłaty za zajęcia pasa drogowego i nie wyjaśniono tego w dostateczny sposób. Nadto, Sąd nie przesądził, że zmiana sposobu naliczania opłat jest w ogóle niedopuszczalna, lecz zwrócił uwagę, że sprawa wymaga ponownej szczegółowej analizy w kontekście zmiany przepisów ustawy o drogach publicznych, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W ocenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego nie można także podzielić stanowiska strony, że biorąc pod uwagę widoczność przekrojową oraz zajętość treści, dotychczasowy sposób obliczania z uwzględnieniem 2 m˛ powierzchni reklamy był właściwy, a cytowany przez stronę wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt II GSK 392/08 potwierdza prawidłowość pomiarów dokonanych przez organ pierwszej instancji.

Przechodząc do oceny prawidłowości wykonanych przez organ pomiarów słupów reklamowych organ odwoławczy wyjaśnił, że w aktach sprawy znajduje się protokół z oględzin przeprowadzonych w dniu [...] września 2018 r. dwóch typów słupów reklamowych zlokalizowanych w pasie drogowym przy ul. [...]/ J. . Dodatkowo, organ pierwszej instancji w sposób szczegółowy, w notatce służbowej z dnia [...] lutego 2019 r. przedstawił sposób dokonania obmiaru powierzchni reklamowych przy ul. [...]/J./R. J., nawiązując do oględzin z dnia [...] września 2018 r. Jednocześnie, mimo wezwania Kolegium z dnia [...] marca 2019 r. do ponownego przeprowadzenia oględzin słupów reklamowych objętych wnioskiem strony, gdyż sporządzony protokół nie odpowiada wymogom, o których mowa w art. 68 K.p.a., organ pierwszej instancji wyjaśnił, że nie było to możliwe, bowiem w wyznaczonym terminie oględzin na dzień [...] kwietnia 2019 r. słupów reklamowych w pasie drogowym Konarskiego/Jagiellońska już nie było.

W świetle powyższego, wydając rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie, Samorządowe Kolegium Odwoławcze dokonało analizy dotychczas zebranego materiału dowodowego. Jednocześnie wzięto pod uwagę oświadczenia pracowników ZDMiKP w B. z dnia [...] marca 2019 r., tj. D. M. oraz P. P., iż brali oni udział w pomiarze miejsca reklamowego na słupie reklamowym w pasie drogowym ul. [...] i J./R. J. w dniu [...] września 2018 r. i dokonali oni pomiaru powierzchni reklamowej metodą opisaną w notatce służbowej z dnia [...] lutego 2019 r., jednakże omyłkowo nie podpisali protokołu. Pan P. F. na żadnym etapie postępowania przed organem pierwszej instancji, jak również na etapie postępowania odwoławczego zasadniczo nie zakwestionował sposobu dokonywania pomiaru, odwołując się jedynie do ustalonej praktyki uwzględniania 2 m˛ powierzchni reklamowej.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zdaniem Kolegium wynika, że strona dysponuje dwoma rodzajami słupów reklamowych, tzw. "słupem z szybą" oraz "słupem". S. te różnią się między sobą wielkością zajmowanej powierzchni reklamowej. "Słupy z szybą" to słupy zlokalizowane w następujących pasach drogowych: Bernardyńska/Pl. Kościeleckich st. Paliw B 0052 oraz Plac [...] B 0069. S. te są identyczne jak słup, który był zlokalizowany w pasie drogowym Rondo J. , którego dokonano pomiaru w dniu [...] września 2018 r. Pozostałe słupy reklamowe objęte skarżoną decyzją określane jako "słupy" są również identyczne jak drugi ze słupów zlokalizowanych w pasie drogowym Jagiellońska/Konarskiego, który również mierzono w dniu [...] września 2018 r. W związku z tym organ odwoławczy uznał za zbędne dokonywanie pomiarów każdego słupa reklamowego osobno i za wystarczające dla możliwości wydania decyzji i ustalenia powierzchni reklamy, a w konsekwencji należnej opłaty przyjął pomiary wykonane w dniu [...] września 2018 r. dwóch typów słupów reklamowych, zlokalizowanych w pasie drogowym Rondo J./K..

Powierzchnia reklamy na słupie reklamowym tzw. "z szybą", zgodnie z dokonanymi pomiarami wynosiła 6,03 m˛. Powierzchnia ta została ustalona na podstawie pomiarów 3 paneli reklamowych umieszczonych na powierzchni bocznej słupa za pomocą miary taśmowej zwijanej firmy Stanley, posiadającej świadectwo wzorowania nr [...]. W. przedmiotowych paneli wynosi 1,75 cm, natomiast szerokość 1,15 cm. Powierzchnia paneli, a w konsekwencji powierzchnia reklamy wynosi 1,75 cm x 1,15 cm x 3 sztuki = 6,03 m˛.

Powierzchnia drugiego typu słupów reklamowych ustalona została za pomocą tej samej miary taśmowej i wynosiła 9,5 m˛. Słup ten ma kształt walca, a reklamy mogą być umieszczane na jego powierzchni bocznej. Wysokość powierzchni bocznej, stanowiącej powierzchnię reklamową wynosi 2,5 m, natomiast obwód walca wynosi 3,8 m, czyli pole powierzchni bocznej walca wynosi 2,5 m x 3,8 m = 9,5 m˛.

Zaskarżone zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy dotyczy 9 słupów reklamowych, które w miesiącu maju 2019 r., podobnie jak w poprzednich miesiącach, były zlokalizowane w pasach drogowych, z czego 2 słupy reklamowe to słupy "z szybą", a pozostałe 7 słupów to słupy typowe. Miesiąc maj ma 31 dni, zatem w celu ustalenia należnej opłaty, zdaniem Kolegium należało powierzchnię reklamową pomnożyć przez 31.

Jednocześnie wskazano, że stawki za zajęcie 1 m˛ powierzchni reklamowej zostały określone w uchwale nr [...] Rady M. B. z dnia [...] listopada 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz.Urz.Woj.Kuj.-Pom. Nr [...], poz. 2885) i są one uzależnione do kategorii drogi, której pas drogowy zostaje zajęty, a w pasie drogowym drogi powiatowej znajdują się następujące słupy reklamowe: C./S. B. 0018, S./B. B. 0025 oraz B./P.. K. st. P. B. 0052 (słup "z szybą). Należna opłata wynosiła więc: 2 x 9,5 m˛ x 31 dni x [...] zł + 1 x 6,03 m˛ x 31 dni x [...] zł = [...] zł + [...] zł = [...] zł

W pasie drogowym drogi gminnej znajdowały się następujące słupy reklamowe: ul. [...]/P. B. 0001, B./U. P. B. 0036, W. 10/M. B. 0038, O. 3/M. B. 0039, K.. S./O. B. 0040, P. T. B 0069 (słup "z szybą"), należna opłata wynosiła więc: 5 x 9,5 m˛ x 31 dni x [...] zł + 1 x 6.03 m˛ x 31 dni x [...] zł = [...] zł + [...] zł = [...] zł, co łącznie dawało kwotę [...]zł.

Z powyższych względów wskazano, że zarzut strony jakoby organ pierwszej instancji naruszył art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 K.p.a. ze względu na nieprzedstawienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyny odstąpienia od utrwalonej na przestrzeni kilku lat i w ramach kilkudziesięciu postępowań administracyjnych, praktyki rozstrzygania spraw tego rodzaju, przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym, nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zasada z art. 8 § 2 K.p.a. nie ma prymatu nad powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Podobnie na uwzględnienie nie zasługuje zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., gdyż w ocenie Kolegium, zarówno organ pierwszej instancji jak i organ odwoławczy, rozpatrzyły zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i wydały rozstrzygnięcie zgodne z prawem.

W skardze do Sądu P. F. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 8 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., dalej: kpa) polegające na wadliwym przyjęciu przez organ odwoławczy podstaw do wydania decyzji odmawiającej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w analogicznym stanie prawnym i faktycznym jak w kilkudziesięciu postępowaniach zakończonych pozytywnymi decyzjami zezwalającymi na zajęcie pasa drogowego tj. zaaprobowania przez organ odwoławczy odstąpienia przez organ I instancji bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym;

2. art. 8 § 1 i 2 kpa polegające na uznaniu przez organ odwoławczy za prawidłową zmianę przez organ I instancji sposobu obliczania powierzchni słupów reklamowych, a w konsekwencji nałożenie zawyżonej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym reklam w analogicznym stanie prawnym i faktycznym, jak w kilkudziesięciu wcześniejszych postępowaniach zakończonych pozytywnymi decyzjami określającymi powierzchnię reklam zgodnie z wnioskiem skarżącego tj. aprobatę przez organ odwoławczy odstąpienia przez organ I instancji bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, w którym stosowana była oferta z dnia [...].06.2013 r., stanowiąca załącznik do umowy dzierżawy z dnia [...].12.2013 r. nie zaś przepisy wskazane w uchwale nr [...] Rady M. B. z [...] listopada 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m˛ pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz. Urz. Woj. Kuj.- Pom. Nr [...], poz. 2885);

3. art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez:

. nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności nie wzięcie przez organ odwoławczy pod uwagę, iż zgodnie z ofertą z dnia [...].06.2013 r. będącą integralną częścią umowy z dnia [...].12.2013 r. zasady opłaty za zajęcie pasa drogowego określone w ofercie miały obowiązywać również po upływie okresu, na który zawarta została umowa dzierżawy,

. nieuwzględnienie przez SKO, że organ I instancji przez lata, w tym również po zakończeniu umowy dzierżawy respektował sposób ustalania opłaty za zajęcie pasa drogowego określony w/w umowie i przyjmował 2m˛ jako powierzchnię jednostkowego słupa w kolejnych decyzjach wydanych na wniosek skarżącego;

. niewyjaśnienie stanu faktycznego w sposób wyczerpujący i przyjęcie, za organem I instancji, iż w niniejszej sprawie powierzchnię reklamy należy obliczać zgodnie z art. 40 ust. 6 ustawy o drogach, nie zaś w sposób ustalony na podstawie odrębnych negocjacji, w wyniku których została zawarta umowa pomiędzy organem, a stroną.

Uzasadniając podniesione zarzuty skarżący w pierwszej kolejności podkreślił, iż SKO słusznie zauważyło, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż od kilkunastu lat skarżący co miesiąc występował ze stosownym wnioskiem do organu o zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym kilkudziesięciu słupów reklamowych w ww. lokalizacjach. Każdorazowo, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, organ wydawał decyzję, na mocy której takiego zezwolenia udzielał ustalając wysokość opłaty w oparciu o z góry przyjętą powierzchnię 2m˛. Kluczowym przy tym jest, iż od przeszło 7 lat takie decyzje były podejmowane w identycznym stanie faktycznym i prawnym. W kontekście wadliwego ustalenia powierzchni słupów, a w konsekwencji opłaty za zajęcie pasa, kluczowe w ocenie skarżącego są - wbrew przyjętemu przez SKO poglądowi - zapisy zawartej przez skarżącego umowy nr [...] z dnia [...].12.2013 r., której załącznik nr [...] stanowi oferta Dzierżawcy z dnia [...].06.2013 r. (por. § 1 ust 4).

Umowa dzierżawy zawarta została na czas określony do dnia [...].12.2016 r. (por. aneks z dnia [...].02.2016 r.), zaś zgodnie z ofertą będącą integralną częścią umowy, po zakończeniu czasu związania umową, słupy będą stanowić własność firmy [...] i obowiązywać je będą takie same zasady opłaty za zajęcie pasa drogowego jak dla pozostałych słupów [...] tj. przypadających na słup 2m˛ podstawy x stawkę w zł dla danej lokalizacji, przy czym w ocenie skarżącego istotnym jest, że ZDMiKP jako organ I instancji ten zapis bez zastrzeżeń respektował, skoro po zakończeniu okresu obowiązywania umowy słupy objęte umową traktował jako własność skarżącego. Ponadto, do października 2018 r., kiedy to organ diametralnie zmienił sposób załatwiania spraw z udziałem skarżącego, taka sytuacja - niekwestionowania uzgodnień zawartych w umowie - miała miejsce także w zakresie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego.

SKO w zaskarżonej decyzji zakwestionowało możliwość zastosowania w niniejszej sprawie zasady wynikającej z art.8 § 2 kpa, lecz skarżący absolutnie się z tym nie zgadza, podnosząc, że zgodnie z przepisem art. 8 § 1 i 2 kpa organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, a ponadto bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym. Jak wynika tylko z kilkunastu przykładowych decyzji znajdujących się w aktach sprawy, w tym tych dotyczących zajęcia pasa drogowego we wrześniu i sierpniu 2018 roku, dotychczasowa, utrwalona praktyka organu I instancji sprowadzała się do wydawania decyzji uwzględniających wniosek strony i zezwalających na zajęcie pasa drogowego, w tym również z ustaleniem opłaty w oparciu o powierzchnię 2m˛. Uzyskiwanie takich decyzji zgodnych z wnioskiem, treść umowy z dnia [...].12.2013 r., jak również działanie w zaufaniu do władzy publicznej oraz niezmienny stan faktyczny w sprawie, dawały uzasadnioną podstawę do oczekiwania przez stronę wydania analogicznej do poprzednich decyzji zezwalających, w tym również w zakresie wymiaru opłaty za zajęcie pasa drogowego.

W ocenie skarżącego organ I instancji z całą pewnością odstąpił od swojej dotychczasowej, długoletniej praktyki, mimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw, a SKO powieliło ten błąd zarówno podzielając pogląd o podstawie do odmowy wydania zezwolenia co do części lokalizacji, jak i zasadach ustalania powierzchni reklamowej oraz wysokości opłaty w związku z udzieleniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Skarżący nie zgodził się z poglądem SKO, jakoby dążył do załatwienia sprawy o charakterze cywilnoprawnym w ramach postępowania administracyjnego, bowiem przedmiotowe postanowienia umowne były respektowane przez obie strony i nie budziły żadnych wątpliwości do momentu, aż w październiku 2018 nastąpiła diametralna zmiana stanowiska organu. Skarżący składając odwołanie oczekiwał, iż organ odwoławczy pod tym kątem dokona oceny w niniejszej sprawie, co ściśle wiąże się z zasadą określoną w przepisie art. 8 § 2 kpa.

Skarżący podniósł ponadto, iż w kontekście tej zasady, ma prawo oczekiwać, skoro nie nastąpiła żadna zmiana okoliczności, a ponadto brak jest przyczyny uzasadniającej modyfikację dotychczasowego stanowiska organu, analogicznego rozstrzygnięcia jak dotąd. Wynikająca z ww. przepisu tzw. zasada uprawnionych oczekiwań oznacza przede wszystkim konieczność przewidywalności działań władzy publicznej. W państwie praworządnym standardem powinna być możliwość przewidzenia, jakiego rozstrzygnięcia dokona władza wydająca akt administracyjny w określonych warunkach prawnych. Również orzecznictwo sądów administracyjnych zakłada, że z samej zasady zaufania wynika nakaz przewidywalnego traktowania "stałych klientów" administracji publicznej. Użyte określenie "stały klient" administracji jest celowe i zasadne, podobnie jak koncepcja administracji publicznej, rozumianej jako szeroko pojęty usługodawca - świadczeniodawca usług publicznych dla społeczeństwa, (por. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz red. prof. zw. dr hab. Marek Wierzbowski, red. prof. dr hab. Aleksandra Wiktorowska) Na tle tego przepisu rozważane były także rozstrzygnięcia spraw w przedmiocie zajęcia pasa drogowego. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23.11.2006 r. (VI SA/Wa 1773/06, Legalis), działania organów administracji publicznej polegające na zmienności poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach administracyjnych w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji i bez bliższego uzasadnienia takiej zmiany należy uznać za naruszające zasadę zaufania obywateli do organów państwa wyrażoną w art. 8 KPA. Strona, która otrzymuje od kilku lat pozwolenie na zajęcie wskazanego odcinka pasa drogowego, ma prawo oczekiwać, iż kolejna wydana w tym samym stanie faktycznym decyzja w części dotyczącej sposobu naliczania opłaty nie będzie różniła się od poprzednio wydawanych decyzji (por. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2006 r., VI SA/Wa 1773/06) Podobnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5.10.2001 r. (III SA 1181/00, Legalis) przyjmując, że zmienność rozstrzygnięć podejmowanych przez organy przy tym samym stanie faktycznym i prawnym narusza wynikającą z art. 8 KPA zasadę prowadzenia postępowania w taki sposób, aby pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli.

Skarżący zwrócił też uwagę, że na etapie ustalania warunków umowy wymiany słupów, jednym z kluczowych elementów oferty była umowna, ściśle określona wielkość zgłaszanej comiesięcznie zajętej powierzchni reklamowej słupa, na którą organ wyraził zgodę. Warunki umowy były wielokrotnie negocjowane, lecz zapis w tym zakresie jasno i jednoznacznie został przedstawiony w ofercie jako ważny i decydujący o ostatecznej cenie zlecenia. W przypadku braku akceptacji skarżący nie zawarłby takiej umowy i jak już zostało wskazane powyżej, organ nigdy nie miał co do stosowania tych ustaleń żadnych wątpliwości, skoro od zawarcia umowy dzierżawy w grudniu 2013r. wielokrotnie wydawał decyzje ustalające opłaty za zajęcie pasa drogowego z uwzględnieniem 2 m˛ powierzchni dla danego słupa.

W świetle powyższego, w ocenie skarżącego nie ulega wątpliwości, iż organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję, podobnie jak organ I instancji dopuścił się naruszenia art. 8 §2 kpa., a takie działanie organów jest daleko idące w swych skutkach. Z sytuacji, w której przez lata słupy reklamowe skarżącego przynosiły określone przychody, skarżący znalazł się w położeniu, gdzie przy wysokich kosztach umowy leasingu i ponoszeniu nakładanych zawyżonych opłat za zajęcie pasa drogowego, generują straty, a część z nich powinna być w ogóle usunięta, co z kolei determinuje ewentualne kary pieniężne. Nie bez znaczenia dla wprawdzie subiektywnego, ale jakże zasadnego w takiej sytuacji, poczucia niesprawiedliwości u skarżącego jest fakt, że na mocy ww. umowy skarżący wymienił stare, nieestetyczne słupy na nowe, o jednolitym wzorze. Umowa o współpracy była zawierana przez skarżącego w uzasadnionym przekonaniu, że organ, który jest jej stroną i z którym zostały uzgodnione jej postanowienia, a ponadto który przez lata wydawał decyzje pozytywne i zgodne z tymi ustaleniami, nie odstąpi, nie mając ku temu żadnego powodu, od dotychczasowej praktyki.

Organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję w przekonaniu skarżącego wadliwie przyjął, iż brak jest podstaw do zastosowania art. 8 § 2 kpa. Skoro bowiem ZDMiKP zawarł umowę, w ramach której "umówił się" ze stroną na pewien sposób działania, to wydawanie decyzji zgodnych z pozostającymi w mocy zapisami umowy cywilnoprawnej nie można zakwalifikować jako sprzecznych z prawem. Z tych względów nie można się zgodzić z poglądem SKO, jakoby w niniejszej sprawie zaistniała podstawa do odstąpienia od tak wypracowanej i ugruntowanej praktyki organu. Skoro zaś nie zaistniała przyczyna uzasadniająca odstępstwo do dotychczasowej praktyki, a jak wynika z powyższych wywodów takowej organ I instancji, a następnie organ odwoławczy nie wykazały, to wydając zaskarżoną decyzję SKO dopuściło się rażącego naruszenia przepisu art.8 § 1 i 2 kpa.

W ocenie skarżącego wydając zaskarżoną decyzję SKO naruszyło również zasady postępowania w zakresie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w sprawie oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, co stanowiło naruszenie przepisów art. 7 oraz art. 77 § 1 kpa., ponieważ dla wyjaśnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, a następnie dla jej prawidłowej oceny konieczne było przeanalizowanie zapisów powyżej wskazanej umowy oraz jej załączników, jako dowodu mającego istotne znaczenie dla sprawy, bowiem umowa będąca podstawą zainicjowania stosunku administracyjno-prawnego pomiędzy organem a stroną stanowi dowód, który niewątpliwie może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a ponadto jest to dowód, który został dostarczony bezpośrednio przez stronę oraz ma znaczenie dla sprawy, co uzasadnia konieczność jego przeprowadzenia (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 kwietnia 2018 r. (III SA/Kr 1505/17).

Skarżący podniósł, iż Kolegium nie uwzględniło istotnej okoliczności, że ZDMiKP przez lata, w tym również po zakończeniu umowy dzierżawy, stosował się do zapisów umowy dzierżawy i stanowiącej jej integralną część oferty oraz w pełni je respektował. Ponadto nigdy, w żadnej decyzji ustalającej już zawyżoną opłatę, nie powołał się na okoliczność sprzeczności uzgodnień umowy z przepisami prawa, a wprost przeciwnie nigdy nie był w stanie w sposób nie budzący wątpliwości uzasadnić swojego odmiennego działania.

Naruszenie art. 7 i 77 § 1 kpa zdaniem skarżącego jest o tyle znaczące, że nieuwzględnienie tych okoliczności przyczyniło się również do kolejnych naruszeń wykazanych w niniejszej skardze, co ostatecznie doprowadziło do wydania wadliwej, niezgodnej z prawem decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego orzeczenia, ponieważ zostało ono podjęte zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem oceny jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego utrzymująca w mocy zaskarżoną w części decyzję Prezydenta M. B. o zezwoleniu na umieszczenie w pasach drogowych, we wskazanych w sentencji decyzji lokalizacjach, słupów reklamowych w terminie od 1 do [...] maja 2019 r. oraz zasad wyliczania i ustalenia kwoty opłaty za umieszczenie w pasach drogowych słupów reklamowych.

Postępowanie przed organem I instancji wszczęto na podstawie wniosku skarżącego o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, przez wskazane we wniosku słupy reklamowe i naliczenie odpowiedniej opłaty za to zajęcie.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że prawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego, że pomimo ograniczenia odwołania od decyzji organu I instancji do zaskarżenia ustalenia powierzchni reklamy i opłat, należy uznać, że odwołanie obejmuje całą decyzję, a więc także zezwolenie, gdyż ta część stanowi integralny zakres rozstrzygnięcia wraz z ustaleniem opłaty. Jednocześnie rozstrzygnięcie w tym zakresie jest korzystne dla strony i przy braku wskazania na naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu (a tylko w takim przypadku istnieje możliwość rozstrzygnięcia na niekorzyść strony), rozstrzygnięcie to zostało zaakceptowane przez Sąd- art. 134 par 2 p.p.s.a.

Należy też zaznaczyć, że nie jest sporna konkretna lokalizacja słupów reklamowych, ich liczba i rodzaj.

Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p., zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, a w szczególności zabrania się m.in. lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogi lub potrzebami ruchu drogowego.

Na zasadzie wyjątku od generalnej zasady opisanej w art. 39 ust. 1 u.d.p., warunki legalnego zlokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń nie związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam należy jednak odczytywać w powiązaniu z art. 39 ust. 3 u.d.p . W powołanym art. 39 ust. 3 u.d.p. ustalono, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wymienionych tam obiektów oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej, przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 (dotyczy kanału technologicznego), art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (umowa najmu, dzierżawy lub użyczenia gruntów w pasie drogowym, umowa partnerstwa publiczno-prawnego w celu wykonywania działalności gospodarczej w nieruchomościach leżących w pasie drogowym oraz odpłatna umowa cywilnoprawna na umieszczenie tablic i urządzeń reklamowych na gruntach w pasie drogowym). W myśl z kolei art. 39 ust. 3 pkt 2 u.d.p., zarządca drogi odmawia zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a (dotyczącym reklam emitujących światło – nieistotnym w sprawie).

Definicję pojęcia "reklamy" zawiera już sama ustawa o drogach publicznych, gdzie w art. 4 pkt 23 przez reklamę nakazuje się rozumieć umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi, tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c u.p.z.p., a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, z wyłączeniem tych opisanych w cytowanym przepisie.

Wymóg określony w art. 39 ust. 3a pkt 3 u.d.p. odsyła do art. 40 u.d.p. regulującego kwestię zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz zasad ustalania należnych opłat z tego tytułu.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, słup reklamowy (ogłoszeniowy) jest bez wątpienia urządzeniem reklamowym w rozumieniu art. 2 pkt 16c u.p.z.p. i umieszczony w polu widzenia użytkownika drogi, mieści się w kategorii reklam, o której mowa w art. 4 pkt 23 u.d.p.

Jak wynika z akt sprawy, skarżący złożył wniosek o wydanie zezwolenia "na zajęcie pasów drogowych" w okresie od 1 maja do [...] maja 2019r., w celu umieszczenia w nich "słupów informacyjno-reklamowych" i naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego przez stałe elementy małej architektury tj. słupy reklamowe ze zmiennymi formami reklamowymi, zajmujące w rzucie pionowym 2m2 każdy, w załączeniu wskazując listę ulic (lokalizacji). Skarżący taką zgodę uzyskał, zatem zarzut skargi na odmowę zezwolenia nie znajduje oparcia w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wnioskodawca dysponuje dwoma rodzajami urządzeń. Sporna jest zasada wyliczenia powierzchni reklamowej. Organ podaje sposób wyliczenia powierzchni reklamowej dla występujących typów urządzeń i sposób wyliczenia łącznej sumy powierzchni reklamowej dla wszystkich objętych decyzją urządzeń wskazując, że sposób wyliczenia opłaty uzależniony jest od powierzchni reklamowej i stawki określonej uchwałą Rady Miasta dla poszczególnych kategorii dróg publicznych. Skarżący oczekuje ustalenia powierzchni reklamy na dotychczasowych zasadach według rzutu pionowego 2 m2.

Dla rozstrzygnięcia zatem sporu w tej sprawie należy wskazać na wynikającą z wykładni przepisów art. 40 u.d.p. różnicę w sposobie ustalenia odpłatności za zajęcie pasa drogowego dla celów związanych z umieszczeniem w pasie drogowym obiektów budowalnych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami oraz reklam. Chodzi zwłaszcza o zwrot normatywny "powierzchnia reklamy" użyty w art. 40 ust. 6 ustawy, jako jeden z czynników decydujących o wysokości opłaty należnej za udzielenie zezwolenia na zajecie pasa drogowego. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z art. 40 ust. 2 pkt 3 przepisu do którego ustawodawca odesłał wprost w ust. 6 tego samego artykuły wynikają dwa cele, których realizacja wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia: 1) zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektów budowanych, 2) zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklam. Oba te cele zostały odmiennie potraktowane w ust. 6 z punktu widzenia sposobu ustalania wysokości opłaty pobieranej za zajecie pasa drogowego (ust. 3). W przypadku obiektu budowlanego, jednym z czynników końcowego iloczynu jest liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy tego obiektu. Natomiast w odniesieniu do reklamy, czynnikiem tym jest powierzchnia reklamy (a nie jak w przypadku obiektu budowalnego, powierzchnia pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy). O konieczności takiego właśnie rozumienia art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych przesądza użyte w tym przepisie słowo "albo" (stosowane w przypadku alternatywy rozłącznej), a także powtórzenie słowa "powierzchni". Gdyby ustawodawca zamierzał poddać oba wymienione w tym przepisie obiekty (budowlany i reklamę) tożsamemu reżimowi obliczania należnej opłaty, przepis art. 40 ust. 6 miałby inne brzmienie. Tylko w takim przypadku zasadne byłoby twierdzenie skarżącego, odnoszone do reklamy, że o wysokości należnej opłaty decyduje stopień ingerencji reklamy w pas drogowy, skoro wyznacznikiem tej ingerencji byłaby liczba metrów kwadratowych pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy (słupa reklamowego). Przyjęcie przez ustawodawcę jednakowego sposobu obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektów budowlanych i reklam oznaczałaby konieczność uwzględnienia nie samej powierzchni treści reklamowej, lecz powierzchni zajętego pasa drogowego, przez rzut poziomy urządzenia (obiektu), na którym treść reklamowa została umieszczona. Powierzchnia "poziomego rzutu" takiej konstrukcji jest z reguły mniejsza niż powierzchnia samej reklamy, dlatego ustawodawca odstąpił od ustalania wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego na cele reklamowe przy wykorzystaniu kryterium "rzutu", nakazując uwzględnienie "powierzchni reklamy". Biorąc dodatkowo pod uwagę legalną definicję powierzchni reklamy zawartą w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którą pod pojęciem tym należy rozumieć umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę. Za powierzchnię reklamy w rozumieniu art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje informacja wizualna (werbalna, graficzna itp.), umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowym, a jednocześnie w polu widzenia użytkownika drogi. Z zaskarżonej decyzji wynika, że wykładnia art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych dokonana przez SKO w B. odpowiada powyższemu stanowisku Sądu.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy dokonując prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie dotyczącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklam i określenia wysokości opłaty z tego tytułu, dokonał prawidłowej oceny, że w sytuacji gdyby okazało się, że dotychczasowa praktyka w sprawach w takim stanie faktycznym i prawnym była niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, nie tylko uprawniony był, lecz wręcz zobligowany do zmiany dotychczasowej niezgodnej z prawem praktyki rozstrzygania spraw. Bez wątpienia bowiem w świetle zasad ogólnych postępowania administracyjnego, w tym zasady praworządności i legalności (art. 6 i 7 k.p.a.), organy administracji publicznej zobowiązane są działać na podstawie i w granicach prawa. Nie można, jak zdaje się tego oczekiwać strona skarżąca skutecznie domagać się, nie znajdującego podstawy prawnej zaniżania w decyzji administracyjnej należnych opłat za korzystanie w celach zarobkowych z terenów o charakterze publicznym. Wszelkie ewentualne inne ustalenia umowne pomiędzy skarżącym i zarządem drogi, na które zdaje się powoływać (takie jak przywoływany w skardze załącznik do oferty z 2013r. mający stanowić wiążący element umowy), nie mogą wpływać na treść decyzji administracyjnej w tej sprawie. Odróżnić bowiem należy możliwości stosowania nowej zasady z art. 8 § 2 k.p.a. w sprawach administracyjnych, w których ustawodawca pozostawił organowi swobodne uznanie administracyjne w rozstrzyganiu spraw, od spraw w których podstawowe elementy rozstrzygnięcia zostały uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Taka sytuacja istnieje w rozpoznawanej sprawie.

Niezależnie od powyższego, podkreślenia wymaga, iż konsekwentnie przywoływana przez skarżącego, umowa nr [...] z [...] grudnia 2013r., która obowiązywała do [...] grudnia 2016r., co jest okolicznością niesporną i wynika z akt sprawy, nie może być w tej sprawie źródłem umocowania dla niezgodnego ze stanem prawnym obowiązującym w dacie wydania decyzji, jak i złożenia wniosku, rozstrzygnięcia co do sposobu wyliczenia opłaty związanej z zajęciem pasa drogowego na umieszczenie w nim konkretnej reklamy. Nadto umowa ta była zawierana w innym stanie faktycznym i prawnym.

Z kolei, zgodnie ze znowelizowanym art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Powyższe przepisy nie wykluczają się wzajemnie. Dają one natomiast zarządcy drogi możliwość wyboru trybu udostępniania pasa drogowego przedsiębiorcom: może to być tryb cywilnoprawny (art. 22 ust. 2, 2a, 2c) lub tryb administracyjny (art. 40). Zastosowanie jednej z tych metod wyklucza drugą. Natomiast wybór drogi administracyjnej, tzn. zgoda (w formie decyzji administracyjnej) na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia nie związanego z funkcjonowaniem drogi łączy się z pobieraniem opłat przewidzianych w rozporządzeniu, jak również z możliwością pobierania kar pieniężnych za niedotrzymanie warunków określonych w zezwoleniu lub zajęcie pasa bez zezwolenia (por wyrok NSA z 25 marca 2014 r.

Znamiennym w sprawie pozostaje, że skarżący nie twierdzi, iż łączy go. z zarządem dróg umowa, w rozumieniu ww. przepisów, która eliminowałaby obowiązek uzyskania zezwolenia w formie decyzji administracyjnej na zajęcie pasa drogowego (tu pasów drogowych) dla celów związanych z umieszczeniem w nim reklam.

W tych okolicznościach, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.