Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 504/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 94a ust. 1 i 3, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 1243/18 w sprawie ze skargi F. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 25 kwietnia 2018 r. nr PL.61.8.2018.KRa.2 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Sp. z o.o. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1550 (tysiąc pięćset pięćdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 11 października 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 1243/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi F. Sp. z o.o. we W., uchylił decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 25 kwietnia 2018 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Rzeszowie z 18 grudnia 2017 r., a także zasądził zwrot kosztów postępowania.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 27 lipca 2016 r., inspektorzy farmaceutyczni działający na podstawie upoważnień udzielonych przez Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Rzeszowie (przeprowadzili w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...]1 przy ul. [...]2 kontrolę planową w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.; dalej "p.f."), w tym zakresu reklamy aptek i jej działalności. W pkt XVI protokołu kontroli odnotowano: "Według oświadczenia kierownika apteki, apteka nie uczestniczy w programach lojalnościowych. Sporządzono szczegółowy wydruk transakcji [...]3 za okres 01.01 - 26.07.2016 r. Stwierdzono realizację przez aptekę [...]3 (291 transakcji). Na 19-tu kopiach faktur VAT sprzedaży widnieje zapis >>Zapłacono ([...]3)<<".

Decyzją z 25 kwietnia 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Rzeszowie z 18 grudnia 2017 r.

I. o umorzeniu postępowania w sprawie prowadzenia przez skarżącą reklamy apteki poprzez:

1) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "[...]4";

2) wydawanie i realizowanie <> o określonej wartości pieniężnej

3) wydawanie i realizowanie <> uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i <>

II. nałożeniu na F. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej "skarżąca") karę pieniężną w kwocie 10.000 (za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f.).

Według organu, działanie strony polegające na uczestnictwie apteki w programie "[...]4", narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 p.f. Organ uznał za bezsporny i udowodniony fakt, że apteka uczestniczyła w programie według GIF, co potwierdziła zgromadzona w postępowaniu przed organem pierwszej instancji dokumentacja, w tym w szczególności protokół z kontroli planowej wraz z załączonym do niego wydrukiem transakcji [...]3 za okres 01.01 - 26.07.2016 r., na podstawie którego stwierdzono realizację przez aptekę [...]3 (291 transakcji). Na 19 kopiach faktur VAT sprzedaży widniał napis "Zapłacono ([...]3)". Okoliczność uczestniczenia w ww. programie potwierdziła również skarżąca w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z 9 lutego 2017 r.

W ocenie organu, funkcjonujący w aptece program "[...]4" nosił cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w ww. programie stanowiło reklamę apteki i jej działalności. W tym stanie rzeczy organ nie podzielił stanowiska skarżącej, że doszło do naruszenia art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a.

Organ uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735; dalej "k.p.a.") poprzez brak zebrania przez organ pierwszej instancji dostatecznego materiału dowodowego w sprawie. Materiał dowodowy zebrany w sprawie, zwłaszcza protokół z kontroli planowej, regulamin programu "[...]4", jak również wyjaśnienia skarżącej, jednoznacznie wskazywały na to, że apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym. Według GIF zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na ustalenie, że program "[...]4" realizowany był w aptece w dniach 01.01 - 26.07.2016 r.

Organ przyjął, że skarżąca uczestniczyła w programie "[...]4", co najmniej od 1 stycznia 2016 r., co wynikało z protokołu pokontrolnego, oraz że zaprzestała uczestnictwa w programie przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji, co potwierdziła kontrola sprawdzająca przeprowadzona w aptece. W związku z tym wydanie decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a., a organ pierwszej instancji prawidłowo umorzył postępowanie w tym zakresie. Natomiast fakt, że skarżąca zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalniał organu pierwszej instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy apteki doszło.

W zakresie wysokości nałożonej kary pieniężnej GIF wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (uczestnictwo apteki ogólnodostępnej w programie lojalnościowym, w ramach którego wydawano i realizowano: bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne);

2. program lojalnościowy stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do korzystania z usług apteki;

3. postępowanie dotyczyło jedynie apteki;

4. udowodniony okres naruszenia miał miejsce w dniach 01.01 - 26.07.2016 r., co wynikało z protokołu pokontrolnego z 27 lipca 2016 r.;

5. skarżąca po przeprowadzonej kontroli sprawdzającej nie realizowała transakcji z wykorzystaniem [...]3;

6. skarżąca zaprzestała uczestnictwa w programie przed wydaniem decyzji;

7. kara służyć miała zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musiała być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia;

8. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana była znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f.

W ocenie organu, nałożona kara, tj. 10.000 zł, nie była karą rażąco wygórowaną, niejednokrotnie kary nakładane przez Wojewódzkich Inspektorów Farmaceutycznych w podobnych stanach faktycznych były znacznie wyższe. Organ odwoławczy, rozpoznając sprawę, nie mógł jednak wydać decyzji na korzyść skarżącej, z uwagi na zawarty art. 139 k.p.a zakaz reformationis in peius. Stąd organ, uznając, że nie ma podstaw do zmiany wysokości wymierzonej kary, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

WSA w Warszawie uchylił powyższą decyzję oraz poprzedzającą ją decyzji.

Sąd stwierdził, że w działaniu organów dopatrzył się nieprawidłowości, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy w zakresie, w jakim organ stwierdził, że podmiotem, który reklamował aptekę w rozumieniu art. 94 a ust.1 p.f. jest skarżąca, do której skierowano decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy apteki z uwagi na zaprzestanie przez skarżącą reklamy w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, co nastąpiło jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji i nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł.

W ocenie Sądu, należało zgodzić się ze skarżącą, że z ustaleń organów orzekających w sprawie nie wynikało w sposób niewątpliwy, kto prowadził program reklamowy. Strona wskazała, że bezspornie nie reklamowała prowadzonej przez siebie apteki w zakresie kwestionowanego programu – co najwyżej uznać było można, iż prowadziła aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci. Z kolei podejmowanie przez skarżącą zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów stanowić mogło jedynie dopuszczalną prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierunkowane na pomoc wszystkim potrzebującym. Taka natomiast działalność nie naruszała zakazu reklamy aptek i ich działalności. We wniosku o umorzenie postępowania (k.62 akt adm.) skarżąca podała, że realizując "[...]3" uczestniczyła w programie, który polegał na honorowaniu, jako części zapłaty za towary, bonów wystawianych przez organizatora programu – B. sp. z o.o. Sąd zwrócił uwagę, że z dokumentów włączonych przez organ do akt sprawy– w tym Regulaminu Programu "[...]4" wynikało, że program ten jest organizowany i zarządzany przez B.. WSA powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17, w którym NSA zaakceptował, jako prawidłową ocenę organu i Sądu pierwszej instancji, że Spółka B. naruszyła art. 94a ust 1 p.f. przez prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa mazowieckiego poprzez: organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym pod nazwą "[...]4" w aptekach noszących nazwę "[...]" oraz w aptekach partnerskich. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki.

W decyzji organ stwierdził, że niedozwolona reklama apteki prowadzonej przez skarżącą polegała na uczestniczeniu w programie lojalnościowym, co stanowiło naruszenie art. 94a p.f. Tymczasem w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1843/14, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że czym innym jest udział w programie pomocy finansowej przy zakupie leków, polegający na sprzedaży leków objętych tym programem, a czym innym reklamowanie tej działalności. Z art. 94a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlegał prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę. Pogląd ten WSA w Warszawie podzielił i przyjął za własny. Wobec tego Sąd stwierdził, że doszło do naruszenia przez organ przepisów art. 7,77 § 1 i 80 k.p.a. w zakresie ustalenia czy skarżąca spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b p.f. poprzez nierozróżnienie samego uczestnictwa we wzmiankowanym programie lojalnościowym od działalności polegającej na reklamowaniu tych programów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zarzucił:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej "p.p.s.a."), naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że należy rozróżnić samo uczestnictwo w programie lojalnościowym od działalności polegającej na prowadzeniu i reklamowaniu tych programów, podczas gdy zdaniem GIF nawet samo uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonego w art. 94a ust. 1 p.f., które powinno skutkować na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. nałożeniem kary pieniężnej;

art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 3 p.f. w zw. z art. 129b ust 1 i 2 u.p.f. poprzez jego niezastosowanie pomimo, iż zgodnie z prawidłowo ustalonym stanem faktycznym Spółka F. Sp. z o.o. z siedzibą we W. prowadziła reklamę apteki i tym samym naruszyła zakaz reklamy aptek co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej i oddaleniem skargi;

2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez uwzględnienie skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą we W. pomimo braku podstawy prawnej do tego rodzaju rozstrzygnięcia, tj.:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że organ drugiej instancji naruszył art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w zakresie ustalenia, czy skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i kto prowadzi program "[...]4", podczas gdy zgodnie z prawidłowo ustalonym przez GIF stanem faktycznym sprawy F. Sp. z o.o. z siedzibą we W. prowadziła reklamę apteki poprzez uczestnictwo w przedmiotowym programie "[...]4" i tym samym naruszyła zakaz reklamy aptek, zaś ustalenie organizatora ww. programu nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na braku należytej analizy okoliczności sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w szczególności w zakresie ustalenia, że skarżąca poprzez uczestnictwo w programie lojalnościowym prowadziła reklamę apteki i tym samym naruszyła zakaz określony w art. 94a ust. 1 p.f. oraz zamieszczenie w zaskarżonym wyroku niepełnego uzasadnienia, które nie zawiera analizy prawnej zagadnienia i odniesienia się do odmiennych poglądów orzecznictwa w tym zakresie, zaś w następstwie wzmiankowanego uchybienia wyrok Sądu nie poddaje się kontroli kasacyjnej co do rozumowania jurydycznego, które doprowadziło do wydania zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy naruszał on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi pierwszej instancji. Rozpoznając sprawę w tych granicach, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie spór prawny dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej, stwierdził, że decyzja ta jest niezgodna z prawem.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji, dokonując wykładni art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b p.f. uznał, że należy rozróżnić udział w programie pomocy finansowej przy zakupie leków (sprzedaż leków objętych programem) od reklamowania takiej działalności. Sąd zarzucił organom administracji publicznej naruszenie art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b p.f. Ma to ważne znaczenie do rozstrzygnięcia sprawy, gdyż w świetle powyższych przepisów karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę a nie prowadzący aptekę. Ponadto, Sąd stwierdził naruszenie przez organy przepisów art. 7,77 § 1 i 80 k.p.a. w zakresie ustalenia, czy skarżąca spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Uznał też za wadliwe nieustalenie w sposób niewątpliwy podmiotu prowadzącego program reklamowy "[...]4").

Natomiast w skardze kasacyjnej jej autor zarzucił Sądowi pierwszej instancji przede wszystkim naruszenie przepisów art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b p.f. poprzez ich błędną wykładnie, a w konsekwencji błędne ich niezastosowanie. Organ, opierając się na orzecznictwie NSA, podniósł, że już samo uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonego w art. art. 94a ust. 1 p.f., które powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 p.f.). Zagadnieniem niemającym istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest natomiast ustalenie podmiotu organizującego program lojalnościowy.

Niewątpliwie istotą opisanego wyżej sporu prawnego jest rozstrzygnięcie o kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca.

Stąd też w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, gdyż o zakresie ustaleń faktycznych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy przesądzają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Tym niemniej w okolicznościach sprawy i sposobu skonstruowania zarzutów kasacyjnych na wstępie należy przystąpić do analizy zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., bowiem jego zasadność wykluczałaby możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA z: 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12).

Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez brak należytej analizy okoliczności sprawy, w tym nieodniesienie się do odmiennych poglądów orzecznictwa w zakresie ustalenia, że uczestnictwo w programie lojalnościowym stanowiło niedozwoloną reklamę apteki.

Wbrew odmiennemu w tym względzie stanowisku skarżącego kasacyjnie organu, Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazać trzeba, że powyższy przepis określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39).

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej, oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując, z jakich przyczyn skarga skarżącej zasługiwała na uwzględnienie. WSA zawarł w uzasadnieniu negatywną ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji Sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywające, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny.

Odnosząc się zatem do zawartego w punkcie 1 a) i b) 2 petitum skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b p.f., NSA stwierdza na wstępie, że problem prawny, którego dotyczą powyższe zarzuty, był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyrokach z: 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17), 27 maja 2020 r. (sygn. akt II GSK 190/20) oraz 5 listopada 2020 r. (sygn. akt II GSK 585/20; treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko odnośnie do wykładni ww. przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne w zakresie uznania, że karze za reklamowanie podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę, jest sprzeczne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym.

Z art. 94a ust. 1 tej ustawy wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 4 marca 2021 r. sygn. II GSK 33/21 oraz powołane w nim orzecznictwo; wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uczestnictwo w programie lojalnościowym "[...]4" stanowi reklamę apteki ogólnodostępnej, ponieważ program ten ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece i zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług promocyjnych. Elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki.

Zarzuty skargi kasacyjnej wskazane w pkt 1 a) i 1 b) petitum skargi kasacyjnej należy uznać za uzasadnione, gdyż stanowisko skarżącego kasacyjnie organu w zakresie wykładni art. 94a ust. 1 p.f. jest prawidłowe i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych przedstawionym wyżej podejściem interpretacyjnym, zgodnie z którym wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela.

Zdaniem składu orzekającego NSA, w orzecznictwie trafnie też zauważa się, że w analizowanym zakresie nie można pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej – prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

W świetle przedstawionej wyżej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., jak również mając na uwadze okoliczności sprawy dla jej rozstrzygnięcia nie jest istotne, kto był organizatorem reklamy w postaci programu "[...]4". Zasadniczym elementem niniejszej sprawy było ustalenie, czy skarżąca spółka uczestniczyła ww. programie lojalnościowym. Ta okoliczność – wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji – została ustalona przez organy w sposób niebudzący żadnych wątpliwości. jednoznaczny.

W ocenie NSA, organy po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego, po dokonaniu oceny co do charakteru programu lojalnościowego prawidłowo uznały, że apteka prowadzona przez skarżącą uczestniczyła w programie lojalnościowym. Fakt ten wynika przede wszystkim z protokołu kontroli z 27 lipca 2016 r. wraz z załączonym do niego wydrukiem transakcji typu [...]4 za okres od 1 stycznia do 26 lipca 2016 r. oraz z wyjaśnień skarżącej spółki zawartych w piśmie z 9 lutego 2017 r.

Ustalenie, że skarżąca spółka, prowadząca aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]" zlokalizowaną w [...]1 przy ul. [...]2, uczestniczyła w programie "[...]4" należy zatem uznać za prawidłowe.

Stąd też zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia art. 145 § 1 pkt lit c p.p.s.a. w związku z art. 7, 77§ 1 i 80 k.p.a. są uzasadnione.

Konsekwencją wadliwej wykładni reklamy apteki (pkt 1 petitum skargi kasacyjnej) i uwzględnienia zarzutu kasacyjnego wskazanego w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej – w sytuacji gdy nie zostały w żadnej mierze skutecznie podważone ustalenia faktyczne co do działań podejmowanych przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jest uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 129b ust. 1 p.f.

Te błędy WSA musiały skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku. Natomiast uznając, że istota sprawy została wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uznał za celowe rozpoznanie skargi, uznając ją za niezasadną.

Wobec zasadności zarzutów kasacyjnych (pkt 1 i 2 skargi kasacyjnej) fakt naruszenia przez skarżącą spółkę art. 94a ust. 1 p.f. nie budzi wątpliwości, co w konsekwencji obligowało organ do wymierzenia jej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. kary pieniężnej. Orzeczona przez organ kara pieniężna w wysokości 10.000 zł nie jest wygórowana. Organ, wymierzając taką karę, uwzględnił wszystkie przesłanki określone w art. 129b ust. 2 p.f., wskazując w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności które miały wpływ na wysokość kary w szczególności okres, stopień i okoliczności naruszenia. Uzasadnia to przyjęcie, stanowiska, że nie było podstaw, by twierdzić, że przewidziane cytowanym przepisem przesłanki ustalania wysokości kary nie zostały wzięte pod uwagę. Wręcz przeciwnie, właśnie ze względu na te przesłanki nałożono karę w dolnej granicy jej wymiaru przewidzianego prawem. Art. 129b ust. 1 p.f. za prowadzenie reklamy apteki przewiduje bowiem karę w wysokości do 50 000 zł.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Na koszty postępowania składały się wpis od skargi kasacyjnej oraz wynagrodzenie pełnomocnika organu, który sporządził skargę kasacyjną, a nie występował przed Sądem pierwszej instancji.