Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 394/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, 5 art. 141 art. 89 ust. 1, 2 art. 129-140, 3, 6, 7, 70, 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11 art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marcin Miemiec, Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Protokolant starszy sekretarz sądowy Jolanta Ryndak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. w B.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I

Skarżoną decyzją, opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ drugiej instancji" lub "organ wyższego stopnia") – po rozpatrzeniu odwołania spółki "A" – utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ pierwszej instancji") z dnia [...] stycznia 2015 r. (Nr [...]), wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] Nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 16 stycznia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu: [...], znajdującym się w Z. przy ul. D., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: "u.g.h.").

W ramach kontroli, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy (doświadczenie – odtworzenie możliwości gry na automacie). Przebieg eksperymentu potwierdził, iż gra na skontrolowanym urządzeniu wyczerpuje znamiona gry na automacie, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Stwierdzono także, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry, w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) tej samej ustawy.

Naczelnik UC wszczął zatem w stosunku do spółki, z urzędu, postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R.R. (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) – z dnia 12 kwietnia 2014 r. – z ekspertyzy przedmiotowego urządzenia, wykonaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., w którym zajęto sporne urządzenie. Opinia potwierdziła, że prowadzone na badanym urządzeniu gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ponieważ zebrany w sprawie materiał dowodowy – zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego – przesądził, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., przeto organ pierwszej instancji wydał wspomnianą już decyzję, w której nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

Przystępując do rozpatrzenia odwołania spółki od pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia, Dyrektor IC powołał się w pierwszej kolejności na treść art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że – zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. – grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem organu wyższego stopnia, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody (protokół kontroli i opinia biegłego sądowego), jak i stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry oraz punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny.

W ocenie organu drugiej instancji, dostępne na spornym automacie gry spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, między innymi: protokół z kontroli (podczas której funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie) i opinia biegłego sądowego, dotycząca spornego urządzenia. Potwierdziły one, że rozgrywane na badanym urządzeniu gry mają charakter losowy a wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź od jego zdolności psychomotorycznych (grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną).

Organ odwoławczy zaznaczył, że automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych, w tym pieniężnych.

Dyrektor IC podsumował, że sporny automat umożliwia prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dalej, Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm. – dalej "u.S.C."), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 art. 30 u.S.C., kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej samej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być on powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie.

Zdaniem Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 o.p., które – wedle art. 180 § 1 tej samej ustawy – należało dopuścić, skoro przyczyniają się do wyjaśnienia sprawy. W ocenie organu, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Organ wyższego stopnia zaakcentował też, iż spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na spornych urządzeniach gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

W odniesieniu zaś do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że – wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. – sama spółka, w odpowiednim czasie, mogła wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie odnośnie do charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła. Jeśli urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne – na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. – uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dodał, że organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny dokonanych ustaleń, przy odpowiednim zachowaniu procedur ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji poddanej kontroli w niniejszej sprawie podkreślono również, że ze zgromadzonego w sprawie materiału aktowego wynika, iż spółka nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim zaś stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w sprawie, co uczynił we wcześniej przedstawiony sposób. Zdaniem Dyrektora IC, o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

Organ odwoławczy odniósł się także do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

W tej kwestii organ wywodził, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu wspomnianej dyrektywy). Podniósł dalej, że TSUE wyraził także pogląd, zgodnie z którym przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Dyrektor IC zauważył w związku z tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w przywołanym orzeczeniu, a poza tym – przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne". Nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem – zdaniem organu – analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., zatem rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego judykatu TSUE (odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć jego dotychczasową argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, że TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (chodzi o: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych"', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Dyrektor IC zaakcentował brak podstaw do przyjęcia, że – w związku z wyrokiem TSUE – zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należałoby uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to, ani nie dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Zauważył, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (pkt 37 wyroku TSUE), nawet potencjalnie, gdyż regulacja w nim zawarta nie zawiera ograniczeń w zastosowaniu lub obrocie automatami, wskazując jedynie, że urządzanie gier na automatach niezgodnie z przepisami będzie podlegało karze.

Zdaniem Dyrektora IC, prezentowane w sprawie stanowisko znajduje oparcie

w wyrokach Trybunału Konstytucyjnego (dalej: TK, Trybunał) i Sądu Najwyższego oraz licznym orzecznictwie sądów administracyjnych. Dyrektor IC uznał, że skoro brak jest wyroku TK, który stwierdzałby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). Skontrolowany w sprawie lokal nie był zaś z pewnością kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

Organ odwoławczy – wbrew zarzutom spółki – nie dopatrzył się także przekroczenia uprawnień funkcjonariusza publicznego.

II

W skardze, spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzuciła jej rażące naruszenie:

1. art. 212 w związku z art. 219 o.p. (związanie organu własnym, prawomocnym postanowieniem wydanym w sprawie), art. 205a § 1 punkt 4 .p. (brak ziszczenia się przesłanki pozwalającej na podjęcie postępowania zawieszonego z konkretnie wskazanej przyczyny) oraz art. 202 tej samej ustawy (niedopuszczalne, ponowne badanie przesłanek zawieszenia postępowania już zawieszonego, co wykracza w sposób oczywisty poza zakres czynności dozwolonych w czasie zawieszenia postępowania) – ze względu na podjęcie postępowania w sprawie i wydanie kwestionowanej decyzji, mimo iż nie ustała przyczyna wskazana w postanowieniu o zawieszeniu postępowania, albowiem Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcie w sprawie P 4/14 wydał dopiero w dniu 11 marca 2015 r., czyli niemal 2 miesiące po orzeczeniu Naczelnika UC;

2. prawa UE, tj. art. 8 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy notyfikacyjnej, mające postać wydania orzeczenia sprzecznego z prawem UE, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim, jak niniejsze;

3. art. 120 o.p. (zasady legalizmu działania władzy publicznej) – przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. – przez ich niezastosowanie, mimo że to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Na kanwie tak sformułowanych zarzutów, spółka wniosła o: 1) uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji; 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych; 3) przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi; 4) zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi, postanowieniem z 24 kwietnia 2015 r. (VKz 142/15), zarejestrowanego w TSUE pod sygn. akt C-303/15.

Spółka przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie.

III

W odpowiedzi strona przeciwna podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

IV

Sąd – działając z uwzględnieniem art. 134 i 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a.") znalazł dostateczne podstawy materialnoprawne do wyeliminowania kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej, mimo iż nie podzielił zarzutów skargi.

V

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych

w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Dyrektor IC wykazał, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, stwierdził bowiem niespornie odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać trzeba za niewątpliwie komercyjny. Komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody (protokół kontroli i opinia biegłego sądowego).

Wymienione dowody pozwalały również przyjąć, że sporny automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych, w tym pieniężnych.

Z niewadliwie poczynionych w sprawie ustaleń wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, będąc sterowane przez program sterujący komputera urządzenia.

Losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, zwłaszcza protokół z kontroli (podczas której funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment – odtworzyli możliwości gry na przedmiotowym automacie) i opinia biegłego sądowego, dotycząca spornego urządzenia. Dowody te wykazały bezsprzecznie, że: 1) gracz nie miał wpływu na uzyskanie kombinacji wygrywającej na urządzeniu – układ symboli tworzył się całkowicie losowo (patrz: treść protokołu z kontroli); 2) gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia klawisza START; naciśnięcie START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch przyciskiem START bębny, obracają się z dużą szybkością a następnie zatrzymują samoczynnie; ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika Kredyt (CREDIT); gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (patrz: treść opinii biegłego sądowego).

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty

i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociażby zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Przedstawione wnioski znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. terminu "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia – użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. – określenia "charakter losowy" pozwala przyjąć, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą – wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h.

VI

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych

w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt sprawy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

VII

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 tej samej ustawy).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez nałożenia stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry,

a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby – eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a tej samej ustawy.

Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

VIII

Pomimo zasadniczo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym – przy ocenie zaskarżonej decyzji – nie można pominąć niekonsekwencji organów

w kwalifikowaniu działania strony skarżącej, w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h., o czym była już mowa, zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek

w postaci kary pieniężnej, przy czym – w art. 89 ust. 2 u.g.h. – określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Orzekające w sprawie organy celne wykazały niewątpliwie, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a – od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. Nr 134, poz. 779) – również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary, organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły skarżącą spółkę obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc

w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Za WSA w Gorzowie (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA) zauważyć trzeba, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach (między innymi) może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA w Gorzowie w tym samym wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, co umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

IX

W realiach rozpoznawanej sprawy, mając na uwadze podniesione na rozprawie przez pełnomocnika skarżącej argumenty (wsparte, choć jedynie częściowo, dokumentami) wskazujące, że – w odniesieniu do spółki – kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (określona w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.) byłaby niższa od kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu (określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) i z uwagi na brak w aktach sprawy materiału dowodowego pozwalającego na rozstrzygnięcie tej kwestii, Sąd zmuszony był uchylić zaskarżoną decyzję.

Skład orzekający stwierdza, że dokonując błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, organ nie przeprowadził zarazem postępowania dotyczącego wysokości przychodu osiągniętego z urządzanej gry (wymierzył karę pieniężną określoną kwotowo, niezależną od przychodu). Przy zmienionej kwalifikacji materialnoprawnej, ustalenia w tym zakresie są niezbędne. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłoby kwotą niższą od 12.000 zł. W tym zakresie konieczne jest jednak dokonanie ustaleń, których – z przyczyn ustrojowych – nie może zrealizować sąd administracyjny.

X

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, która nie jest karą pieniężną w wysokości 12.000 zł, określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2, lecz karą pieniężną w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, wynikającą z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Będąc świadomym, że zawarta w niniejszym wyroku ocena i zalecenia Sądu mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu pogarszającego sytuację strony skarżącej, w stosunku do tej, jaka wynika z zaskarżonego aktu, Sąd – mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. – wskazuje, że dokonany ponownie wymiar kary pieniężnej nie może przekroczyć wysokości kary wymierzonej pierwotnie, czyli kwoty 12.000 zł od każdego automatu.

XI

Uwzględniając zmianę kwalifikacji materialnoprawnej sytuacji skarżącej spółki i ukaranie jej za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), nie zaś za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1tej samej ustawy), skład orzekający uznał, że bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostają postanowienia dyrektywy notyfikacyjnej oraz wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 [...] i inni), gdyż zastosowane w sprawie przez Sąd przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. nie mają charakteru (cech) przepisu technicznego (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej), podlegającego notyfikacji. Opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. delikt administracyjny nie ma przy tym powiązania z art. 14 ust. 1, do którego odniósł się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE (wyrokiem tym nie objęto przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), gdyż obejmuje on katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej, według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji, 2) zezwolenia, 3) dokonania zgłoszenia, 4) wymaganej rejestracji automatu do gry, 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Mając na uwadze przywołane motywy, a ponadto – uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14), w którym Sąd ten wypowiedział się kategorycznie, jednoznacznie i zdecydowanie przeciwko dopuszczalności traktowania przepisów art. 89 u.g.h. (które to stanowisko NSA skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela) – Sąd nie uznał za zasadne zarzuty pomieszczone w punktach 2 i 3 skargi.

Dlatego też oddalono wnioski spółki o dopuszczenie, jako dowodów w sprawie, załączonych do skargi opinii prawnych. Z tych samych powodów uznano za zasadne oddalenie wniosku strony o zawieszenie postępowania (do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z 24 kwietnia 2015 r., VKz 142/15).

XII

Niezasadny jest także zarzut 4 skargi, dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie.

1. Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem, zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przecież przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo wyjaśniające., między innymi wyniki kontroli, w ramach której przeprowadzono eksperyment procesowy (doświadczenie – odtworzenie możliwości gry na automacie), oraz opinia biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) z ekspertyzy spornego urządzenia, wykonana w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

W ocenie Sądu, włączona do akt prowadzonego postępowania opinia biegłego sądowego, stanowi dowód w rozumieniu art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. (jako przyczyniająca się do wyjaśnienia sprawy i niesprzeczna z prawem).

2. Nie można także zgodzić się z deprecjonowaniem środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła u.S.C., dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym,

a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie można też przyjmować, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił "uzasadniony przypadek", który – według art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C. – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządami przepisów u.g.h. – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przy tym wszystkim, materiał dowodowy nie wskazuje, aby strona skarżąca podjęła skutecznie próbę podważenia opinii biegłego sądowego i wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

3. W opinii Sądu, orzekające w sprawie organy celne oceniły znaczenie i wartość poszczególnych środków dowodowych i wpływu jednej okoliczności na inne (zrealizowały dyspozycję art. 191 o.p.). Nie można zatem organom tym postawić skutecznie zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów.

XIII

Odnośnie zaś do zarzutu naruszenia art. 212 w związku z art. 219, art. 205a § 1 punkt 4 oraz art. 202 o.p. Sąd wskazuje, że nie zaistniała powołana przez organ celny przesłanka do zawieszenia postępowania. Jakkolwiek postanowieniem z dnia 17 października 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego zawiesił postępowanie, to należy zauważyć, że art. 201 § 1 pkt 2 o.p. mówi o rozstrzygnięciu zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W orzecznictwie i doktrynie utrwalone jest stanowisko, iż zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją RP nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Wynik postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym nie jest zagadnieniem wstępnym, a Trybunał nie jest innym organem lub sądem w rozumieniu tego przepisu, gdyż ustawodawca wyraźnie odróżnia w ramach władzy sądowniczej sądy i trybunały jako ciała od siebie odrębne (por. B. Dauter, (w:) S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek Ordynacja podatkowa. Komentarz, Wyd. LexisNexis Warszawa 2011, s. 840). W konsekwencji należy przyjąć, że zawisłe przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy w przedmiocie zgodności art. 89 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucją nie powodowały obowiązku zawieszenia przez organ prowadzonego postępowania w oparciu o przepis art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 10 stycznia 2013 r., II SA/Op 552/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 22 stycznia 2015 r., II SA/Ol 1333/14; vide: LEX Nr 1635026). Sam fakt zainicjowania postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym nie stwarzał stanu braku możliwości rozpatrzenia sprawy co do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Słusznie zatem organ pierwszej instancji podjął zawieszone postępowanie, co zostało uznane za prawidłowe przez Dyrektora Izby Celnej. Ponowne badanie przesłanek zawieszenia należy uznać za dopuszczalne, bowiem nie można wykluczyć błędu, który organ nie tylko dostrzeże ale powinien go wyeliminować.

XIV

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd – uwzględniając regulację art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 u.p.p.s.a. – uchylił zaskarżoną decyzję (pkt I wyroku).

O kosztach postępowania (pkt II) rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 tej samej ustawy.

Rozpatrując ponownie sprawę, organy celny powinny uwzględnić wskazówki i zalecenia Sądu, dotyczące ustalenia wysokości kary pieniężnej.