Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1503/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 5 kwietnia 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Asesor sądowy WSA Robert Talaga Protokolant: sekretarz sądowy Ewa Chybowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] września 2021 roku, nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej (dalej: "DIAS") decyzją z [...] września 2021 r. nr [...], wskazując na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021r., poz. 1540 z późn. zm., dalej jako O.p.) w związku z art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a), art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 165, dalej jako u.g.h.) w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli tj. [...] listopada 2018r., po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] (dalej: "spółka", "strona") z dnia [...] marca 2021r. od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (dalej także jako: "NUCS") z [...] lutego 2021r., znak: [...] w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł za urządzanie gier hazardowych na automatach bez nazwy: nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Decyzja DIAS wydana została w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] listopada 2018r. funkcjonariusze kontroli celno-skarbowej przeprowadzili czynności w lokalu z automatami do gier przy ul. [...] w [...] Stwierdzili, że w lokalu znajdują się cztery automaty do gier bez nazwy o numerach [...], [...], nr [...], [...], których wygląd sugerował, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty procesowe, ustalając że gry oferowane na urządzeniach wypełniają przesłanki określone w przepisach u.g.h. Z naklejek znajdujących się na urządzeniach wynikało, że urządzenia należą do skarżącej spółki. Pozyskano również pisemne oświadczenie prezesa zarządu w/w spółki I. R. z dnia [...] listopada 2018r., poświadczającego, że [...] sp. z o.o. jest właścicielem ujawnionych w lokalu automatów. Dodatkowo przesłuchano pracownika lokalu – K. S., który zeznał, że jest zatrudniony w kontrolowanym lokalu od kwietnia 2017r. w charakterze sprzedawcy i jest pracownikiem [...] sp. z o.o. Świadek wskazał, że do jego obowiązków należy obsługa osób korzystających z baru, sprzedaż towarów w nim oferowanych oraz wpuszczanie do wnętrza lokalu klientów. Zeznał również, że w sytuacji gdy gracz wygra większe pieniądze, których automat nie jest w stanie wypłacić, to zgłasza ten fakt obsłudze, a ta dzwoni pod numer telefonu widniejący na tabliczce umieszczonej w lokalu, po czym gracz umawia się z serwisantem na odbiór wygranej kwoty.

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] ww. decyzją z [...] lutego 2021r. nr [...] wymierzył spółce karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł jako urządzającemu gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego prawem zgłoszenia.

DIAS stwierdził, utrzymując w mocy – w wyniku rozpatrzenia złożonego przez spółkę odwołania – decyzję organu I instancji, że spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ I instancji prawidłowo przyjął, że gry urządzane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie m.in. gier na automatach może z kolei być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem m.in. art. 5 ust. 1, w myśl którego prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry objęte jest monopolem państwa, zaś automaty takie instaluje się w salonach gier na automatach (por. art. 15 ust. 1a i dalsze u.g.h.). W rozdziale dziesiątym u.g.h. określone zostały kary pieniężne w przypadku urządzania gier hazardowych niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzonej kontroli stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, zaś kara ta - zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) ustawy - wynosi, w przypadku gier na automatach - 100 tysięcy złotych od każdego automatu.

Dalej organ podał, że nie ulega wątpliwości, że strona postępowania nie legitymowała się w dniu przeprowadzonej kontroli koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również nie była podmiotem wykonującym monopol państwa w zakresie gier urządzanych w salonach gier na automatach. Bezdyskusyjne pozostaje również to, że lokal, w którym stwierdzono obecność urządzeń należących do strony, nie był ani kasynem gry, ani salonem gier na automatach.

Następnie organ szczegółowo opisał eksperymenty procesowe, przeprowadzone na ww. urządzeniach przez funkcjonariuszy celno-skarbowych, podkreślając zasadnicze znaczenie tych czynności dowodowych.

Organ wskazał, że funkcjonariusze w dniu [...] listopada 2018r. przeprowadzili eksperymenty procesowe na urządzeniach bez nazwy o numerach: [...], [...], nr [...], [...] Z opisów eksperymentów wynika, że zasada prowadzenia gier na przebadanych automatach była taka sama. Każdy z przedmiotowych automatów wyposażony jest w dwa ekrany. Górny ekran wyświetlał nazwę jednej z dostępnych gier. Na dolnym ekranie wyświetlały się zasady gry [...]. Przed rozpoczęciem gry, konieczne było zaakceptowanie zasad gry, które były wyświetlane na dolnym ekranie. Zgodnie z opisem, przed rozpoczęciem gry gracz ma zapoznać się z treścią regulaminu, a rozpoczynając grę potwierdza, że zapoznał się z jego treścią i go akceptuje. W dolnej części planszy z zasadami gry znajdował się przycisk ekranu dotykowego z napisem "Akceptuj". Stwierdzono, że "Regulamin" o którym mowa w "Zasadach gry" nie był dostępny, w żadnym z kontrolowanych automatów. Po naciśnięciu przycisku "Akceptuj" pojawiał się ekran z ikonami dostępnych gier. Po wybraniu gry, na górnym ekranie ukazywała się tabela wygranych, natomiast na dolnym ekranie był widoczny wirtualny układ bębnów, charakterystyczny dla gier hazardowych. Na dole ekranu wyświetlał się komunikat "Doładuj licznik" oraz widoczne były jeszcze pola takie jak: "Pomoc", "Menu", "off auto", "Wygrane:, "Start". Nie było takiej możliwości, żeby rozpocząć grę bez zasilania urządzenia monetami. Na dolnym ekranie, w oknie dialogowym wyświetlał się komunikat: "Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Strzałkami na ekranie dotykowym należało przewijać kolejne strony. Po przewinięciu stron w prawo dostępne były plansze: "Zasady działania gier [...] ([...])". Według opisanych zasad zadaniem gracza jest odnalezienie w zbiorze kolejno po sobie występujących układów, aktualnego układu gry. Po odnalezieniu właściwego układu i zapoznaniu się z kolejnymi układami, użytkownik - w drodze logicznego rozumowania - dokonuje oceny czy są to układy wygrywające, by potem - w oparciu o przyjętą przez siebie strategię - podjąć decyzje co do dalszego udziału w grze lub rezygnacji z gry. Dalej dostępne były plansze: "opis pól i przycisków widocznych w grach" oraz lista sekwencji układów symboli na bębnach od numeru 1 rosnąco. Przewijając strony przy użyciu lewej lub prawej strzałki pojawiały się kolejne strony z układami symboli, na każdej stronie było 9 układów. Na dole każdej strony wyświetlany jest komunikat: "aktualny układ w grze jest oznaczony kolorem czerwonym". Zatem zadanie gracza w tym momencie sprowadzało się do wyszukania spośród 500 000 możliwych kombinacji, układu aktualnego, oznaczonego kolorem czerwonym. Zdaniem organu jest to w praktyce bardzo trudne i może trwać nawet kilkanaście godzin. W przypadku, gdy gracz nawet odszuka aktualny układ i będzie chciał w ramach opracowanej przez siebie strategii podnieść stawkę za grę, to w chwili zmiany stawki zmienia się również aktualny układ - zostaje on zastąpiony nowym, losowo wybranym przez urządzenie układem i wyszukiwanie aktualnego układu należy rozpocząć od nowa. Po naciśnięciu przycisku "Powrót" następowało opuszczenie menu "Pomoc" i powracano do wybranej gry. Uruchamiano grę przyciskiem "Start". Symbole na bębnach przesuwały się z góry na dół, po chwili zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału gracza, po kolei od strony lewej do prawej. Wirtualne bębny zatrzymywały się samoczynnie, w wybranej przez urządzenie konfiguracji symboli graficznych. Grający nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie symboli na wirtualnych bębnach, czyli na wynik gry. Po zatrzymaniu się wirtualnych bębnów w oknie dialogowym pod bębnami widoczny był komunikat: "Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Po naciśnięciu przycisku "Pomoc" możliwe było przeglądanie stron z kolejno numerowanymi układami w celu znalezienia układu oznaczonego kolorem czerwonym. Grający nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie symboli na wirtualnych bębnach. W przypadku uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów - premia była automatycznie przekazywana do pola licznik. Gdy konfiguracja symboli na bębnach nie była konfiguracją wygrywającą w polu licznik punktów ubywało. Jeśli w polu licznik pozostawało więcej punktów niż minimalna stawka istniała możliwość zakończenia gry i wypłaty środków. Po wypłacie w polu "licznik" był 1 pkt. Minimalna stawka wynosiła 5 pkt, nie było możliwości prowadzenia dalszej gry bez zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi.

Organ ocenił, na podstawie rozegranych gier na ww. automatach, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego, lecz od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w urządzeniu. Ponadto gracz nie ma wpływu na wynik gry i nie jest w stanie przewidzieć konfiguracji symboli jakie pojawią się na ekranie. Jednocześnie gry na w/w automatach odbywają się o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zaznaczył, że skarżąca podnosi, że zgodnie z opisem zasad gry na urządzeniach z oprogramowaniem [...] ([...]), urządzenia zawierają zestaw gier bazujących na zdolnościach pamięciowych i logicznych gracza. Gry oferowane na urządzeniu mają wymagać spostrzegawczości, umiejętności zapamiętywania oraz zdolności logicznego myślenia. Cechy te zgodnie z opisem zasady gry gracz ma wykorzystać, aby odnaleźć właściwy układ i zaplanować strategię dalszej gry. O sukcesie w grze nie ma decydować urządzenie ani los, lecz umiejętność gracza i obrana przez niego strategia. Organ ocenił jednak, że wyszukiwanie aktualnego układu w opcji "pomoc" przy uwzględnieniu ograniczeń psychofizycznych człowieka jest bardzo czasochłonne i przy braku szczęścia może trwać kilka lub nawet kilkanaście godzin i nie pozwala przeciętnemu graczowi na zapamiętywanie poszczególnych sekwencji i przewidzenie wyniku gier.

Organ zaznaczył, że przewidywalność, której nie udało się ustalić w trakcie eksperymentu, jeśli nawet istnieje, to dojście do informacji o aktualnym układzie symboli wymaga ponadprzeciętnej spostrzegawczości czy umiejętności zapamiętywania a losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych a nie ekstremalnych warunkach.

Organ podał, że ustaleń co do charakteru gier dokonano na podstawie eksperymentu procesowego, co do którego nie ma żadnych podstaw, by kwestionować jego wartość dowodową. Funkcjonariusze celno – skarbowi, którzy weszli do kontrolowanego lokalu uznali, że istnieje uzasadniony przypadek do przeprowadzenia gier kontrolnych (eksperymentu) na przedmiotowych automatach, a to z uwagi na fakt, że w/w lokal nie był miejscem, w którym ustawodawca dopuszcza urządzanie gier na automatach, zaś same urządzenia swoim wyglądem przypominały automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Odnośnie przedłożonych przez stronę regulaminu zasad gry logiczno – pamięciowej [...], prezentacji działania gier logiczno – pamięciowych [...] i ekspertyz technicznych A. W. organ wskazał, że nie dotyczą one przedmiotowych automatów i dlatego nie mogą one w żaden sposób wpływać na ustalenia dokonane podczas eksperymentów, a przede wszystkim wyjaśniać dokładnie stanu faktycznego w sprawie. Organ podał, że konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23 f ustawy o grach hazardowych dotyczy automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy. Ponadto opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest potrzebna do samej rejestracji danego automatu (art. 23 a ust. 3 ustawy). W sprawie nie doszło również do naruszenia art. 165 b § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż dotyczy on kontroli podatkowej, a więc kontroli przeprowadzanej w stosunku do podatnika, czyli osoby, która urządza gry hazardowe na podstawie koncesji lub zezwolenia, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Zdaniem organu w przypadku uregulowania kwestii kar pieniężnych w ustawie o grach hazardowych nie stosuje się przepisów działu IV k.p.a. W ocenie DIAS słusznie skarżąca spółka została uznana za urządzającego gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia i bez dokonania wymaganego zgłoszenia. [...] sp. z o.o będąca właścicielem automatów do gier była podmiotem urządzającym te gry. Na urządzeniach znajdowała się informacji wskazująca spółkę jako ich właściciela, potwierdził to również prezes zarządu spółki. D. K. S. zastany w dniu kontroli w lokalu w którym ujawniono automaty, w toku przesłuchania wskazał, że pracuje tam w charakterze sprzedawcy i jest zatrudniony przez [...] sp.z.o.o. Wobec powyższego DIAS nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości zaskarżonej decyzji organu I instancji.

Na opisaną decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła spółka z o.o. zastępowana przez zawodowego pełnomocnika, domagając się uchylenia obu decyzji wydanych w sprawie i ewentualnego umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, oraz zwrotu kosztów postępowania. Pełnomocnik zarzucił:

1) rażące naruszenie przepisu art. 165 b § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej oraz w zw. z art. 8 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie,

2) rażące naruszenie przepisu art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w zw. z art. 200 a Ordynacji podatkowej poprzez odmowę przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów wnioskowanych przez stronę, jak i przedstawionych przez nią wniosków formalnych, takich jak przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, co nie tylko pozbawia skarżącą faktycznej inicjatywy dowodowej, ale również skutkuje pozostawieniem w aktach sprawy wyłącznie dowodów ukierunkowanych na potwierdzenie tezy organów, a to prowadzi do naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz wymogu dopuszczenia wszystkich dowodów pozwalających ustalić stan faktyczny sprawy,

3) oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie a to poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy [...] zatrzymane dnia [...] listopada 2018r. w lokalu przy ul. [...] w [...] oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na tych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ant też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę,

4) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 211 kpk, a to poprzez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. "eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulujący tą specyficzną czynności postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie,

5) rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., przez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji,

6) rażące naruszenie przepisu art. 188 w zw. z art. 197 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego w sprawie wniosku dowodowego skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten organ usiłuje zastąpić wynikiem tzw. "eksperymentów celnych", które już tylko przy pobieżnej ocenie jawią się jako rażąco nierzetelne i to do tego stopnia, że zasadnym staje się formułowany względem nich zarzut rozmyślnej manipulacji dowodowej, ukierunkowanej na wykreowanie dowodu sprzecznego z rzeczywistością;

7) naruszenie art. 189a i nast. ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., dalej: "K.p.a.") przez ich całkowite pominięcie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, uznając zgłoszone zarzuty skargi jako bezzasadne.

Na rozprawie sąd dopuścił dowód z trzech sprawozdań z [...] maja, [...] sierpnia i [...] września 2018r. z przeprowadzonych badań przez spółkę z H. na okolicznośc ustalenia, czy wynik gry miał charakter losowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu do jakiego doszło w kontrolowanej sprawie sprowadza się do stwierdzenia, czy należące do spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane przez DIAS, jako oferujące gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a zwłaszcza, czy organ ten prawidłowo w tym względzie uznał ich losowy charakter.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej – w przypadku gier na automatach – wynosi 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.). Do wskazanej kary pieniężnej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.).

W kontrolowanej sprawie niekwestionowane jest to, że skarżąca spółka nie posiadała na działalność w zakresie gier na automatach koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganej stosownie do art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. Sporne natomiast pozostaje – co zostało już powyżej wskazane – czy gry przez nią urządzane stanowiły gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Odnosząc się w tak nakreślonym zakresie do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, wskazać trzeba, że należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy ma dla zastosowania powyższych regulacji podstawowe znaczenie. W ocenie Sądu podniesiony w skardze zarzut błędu w ustaleniach faktycznych okazał się niezasadny. DIAS w sposób prawidłowy wykazał, że sporne urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, o czym stanowi już art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gier na automatach poszerza art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela przedstawioną przez DIAS argumentację i uznaje prawidłowość zajętego przez ten organ stanowiska, co do charakteru przedmiotowych urządzeń, w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Przepisy postępowania zawarte w O.p., określając zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny, zapewniać mają zgodność ustaleń faktycznych z prawdą materialną (zob. zwłaszcza art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.). Organy mają wobec tego obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona – postępując w sposób odpowiadający wymogom wynikającym z ostatnio przywołanych przepisów postępowania.

Zdaniem Sądu, podejmowanie przez organy kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew warunkom z u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki zawarte w art. 122 O.p. Trzeba mieć na względzie, że przepis ten mówi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów do gromadzenia materiału dowodowego, nie jest niczym nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony w kontrolowanej sprawie materiał dowodowy pozwalał natomiast na poczynienie istotnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego nie może zostać uwzględniony. Jednocześnie podkreślić należy, że przeprowadzony przez DIAS wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd podziela w tym zakresie argumentację organu, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.).

W ocenie Sądu argumentacja skarżącej spółki ogranicza się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami DIAS, przez proste zaprzeczenie tym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył zasady prowadzenia postępowania dowodowego z O.p., wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, bowiem to jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest zaś wystarczające samo subiektywne przekonanie strony o innej, niż przyjął organ, wadze (doniosłości) poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie niż ocena organu. Zarzut dowolnego działania organu można postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ –tak jak w kontrolowanej sprawie – wyczerpująco wskazuje, uzasadniając swoje stanowisko, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności, i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w kontrolowanej sprawie organy dokonały oceny zebranych dowodów, dokonując ich analizy także we wzajemnej łączności.

Odnosząc się do zarzutów spółki, dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanych dowodów, Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów postępowania, w szczególności wskazanych przez spółkę art. 188 w zw. z art. 197 O.p. Zauważyć trzeba, że oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów, co w rozpatrywanym przypadku organ uczynił. Nie istnieje bowiem nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym takich jak wnioskowane przez skarżącą co do ustaleń na okoliczność, że gry na urządzeniach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. W ocenie Sądu braku przeprowadzenia przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów czy rozprawy administracyjnych nie można ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, które jednoznacznie wskazują na losowy charakter gier oferowanych na tych urządzeniach. Organ ocenia swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego, czy materiał ten wymaga jeszcze uzupełnienia, czy też nie; w rozpatrywanej sprawie zasadnie stwierdził, że materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia decyzji, bez konieczności przedłużania postępowania. Wskazać należy, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego sprawy, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA z [...] grudnia 2005 r., I FSK 391/05; z [...] września 2012 r., II FSK 305/11; CBOSA).

Bezspornie zadaniem organów w sprawie było wykazanie, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach, o jakich mowa w przepisach u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie, gromadząc materiał dowodowy w tym zwłaszcza zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu z automatami, a także dokumentację udostępnioną przez spółkę. Skarżąca miała też zapewniony czynny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się, co do zebranych dowodów.

Dokonana przez DIAS ocena dowodu w postaci eksperymentu procesowego, jaki przeprowadzony został przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej, w pełni odpowiada przy tym wymogom zawartym w art. 191 O.p. Z protokołu eksperymentu jednoznacznie wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a w konsekwencji - nie mógł zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał od gracza, a od urządzenia (przypadku). Aktywność gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie samej gry.

Nie sposób pominąć także realnych możliwości skorzystania przez gracza z wzmiankowanej opcji, w celu kształtowania jakiejkolwiek strategii rozgrywek. Jak wynika z ustaleń poczynionych w toku eksperymentu procesowego, zbiór wyników teoretycznie pozwalający graczowi na sprawdzenie układów dla kolejnych gier, zawiera setki tysięcy wyników. Celem skorzystania z możliwości sprawdzenia tych wyników, gracz – dla którego numer układu początkowego nie jest znany – musi najpierw odnaleźć tenże numer, przesuwając strzałkami w prawo i w lewo pomiędzy dziesiątkami tysięcy stron. W tej sytuacji rozgrywanie gier w oparciu o opcję ma - zdaniem Sądu - wymiar czysto teoretyczny, podczas gdy założeniem jest, że gracz będzie losowo wybierał stawki dla kolejnych gier zamiast poświęcać nieproporcjonalnie dużo czasu na przeszukiwanie zbiorów wyników. Element losowości powinien być oceniany z perspektywy możliwości i zachowania gracza, nie zaś teoretycznego modelu działania gry.

Oczywiste jest to, że wprowadzenie do oprogramowania spornych automatów opisanej opcji ma jedynie tworzyć pozór tego, że urządzenia nie służą do urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. W rzeczywistości, nie mają jednak wpływu na realne przeznaczenie i wykorzystanie urządzeń.

W ocenie Sądu także wnioski skarżącej spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, są bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. orzecznictwo wymienione w uzasadnieniu do nieprawomocnego wyroku WSA w Poznaniu z [...] grudnia 2019 r., III SA/Po 611/19 wydanego w sprawie z udziałem tych samych stron i w tym samym przedmiocie; CBOSA). Jak wskazał NSA w uzasadnieniu wyroku z [...] listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry.

Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wspomnianego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis ten dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach sprawy. Ponadto, opinia jednostki badającej jest potrzebna do samej rejestracji danego automatu (art. 23a ust. 3 u.g.h.), co także nie dotyczy kontrolowanej sprawy.

Powyższe rozważania przesądzają o bezzasadności zarzutu niedopuszczenia wnioskowanych dowodów. Za trafną uznać należy ocenę DIAS, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacjom art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach faktycznych, bazujących na zgromadzonych w niej dowodach, obejmujących m.in. wyniki eksperymentu procesowego, a więc rozegranych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń.

Sumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak w zakresie ustalenia stanu faktycznego, jak i jego oceny. Organy orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego, prawidłowości jego gromadzenia i jego oceny oraz ujęcia tej oceny w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie zdołała skutecznie podważyć. Skarżąca nie przedstawiła spójnej i logicznej motywacji i opisu działań dotyczących przedmiotowych urządzeń. Organy rzetelnie zaś zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji, bez zezwolenia, a także tego, że skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy i przyjmuje je za własne. Organy zastosowały właściwe normy prawa materialnego. Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu cytowanej ustawy; ustalenie, że gry na automatach urządzane były bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony materiał dowodowy, dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach. Podnieść należy, że ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier.

W świetle powyższego, zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania uznać należy za nieuzasadnione, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organu uchybień naruszających prawo, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę.

Co do przedłożonych przez stronę na rozprawie sprawozdań technicznych sporządzonych przez firme B z [...] maja, [...] sierpnia i [...] września 2018r. Sąd uznał, że sprawozdania te nie dotyczą przedmiotowych automatów i nie mogą one w żaden sposób wpływać na ustalenia dokonane w toku postępowania, a przede wszystkim wyjaśnić dokładnie stanu faktycznego. O braku losowości zgodnie z tymi sprawozdaniami świadczyć ma stała sekwencja wyników pięciuset tysięcy gier na podstawie wcześniej ustalonych algorytmów i gracze mogą swobodnie przejrzeć wyżej wymienioną sekwencję (500 000 zestawów w każdej grze) w menu pomocy przed rozpoczęciem gry. Sprawozdania nie wyjaśniają, ile czasu przeciętny gracz musi poświęcić na przejrzenie tych sekwencji i poznanie zastosowanego algorytmu a tym samym, czy gra jest grą logiczną a nie losową. Nadto tego typu sprawozdania są opiniami prywatnymi i dotyczą innych urządzeń niż te, które poddano eksperymentowi. Sprawozdania te nie podważają dokonanych przez organ w sprawie ustaleń, że na przedmiotowym urządzeniu można było grać w gry losowe, o wygrane pieniężne i rzeczowe (w postaci punktów kredytowych), a więc w gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W ocenie Sądu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut skarżącej spółki naruszenia przepisów art. 165b § 1 O.p. w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 uKAS oraz art. 8 i art. 91 u.g.h. polegającego na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry po upływie 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie. Pomimo wszczęcia postępowania po upływie dłuższego terminu aniżeli 6 miesięcy od zakończenia kontroli, zwrócić należy uwagę, że przepis art. 165b § 1 O.p. nie stanowił podstawy prawnej kontroli, która ujawniła stwierdzone naruszenie w zakresie prowadzenia gier na automatach i nie znajdował zastosowania w niniejszej sprawie. Wskazany w art. 165b § 1 O.p. termin odnosi się też wprost wyłącznie do wszczęcia postępowania podatkowego. Postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy natomiast nałożenia kary pieniężnej, która nie jest podatkiem, lecz ma charakter sankcji administracyjnej. Dlatego, wobec odrębnego uregulowania trybu kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz odmiennego celu przedmiotowego postępowania, uznać należało, że w niniejszej sprawie nie mógł znajdować zastosowania art. 165b § 1 O.p. i określony w nim termin wszczęcia postępowania.

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 189a i nast. K.p.a. przez ich pominięcie. Do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa ta stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 91 u.g.h. także do kar pieniężnych, o których stanowi art. 89 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Ponadto, problematykę kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych szczegółowo uregulowano w u.g.h., która określa wysokość kary za urządzanie gier losowych bez stosownej koncesji, jak i zagadnienie jej miarkowania.

Powołane przez pełnomocnika skarżącej spółki orzeczeni Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. II GSK 4299/16), celem wykazania zasadności zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy przepisów art. 189a i n. K.p.a. jest o tyle są chybione, iż orzeczenie to dotyczy jedynie – z uwagi na różnice pomiędzy charakterem zobowiązań podatkowych oraz zobowiązań z tytułu sankcji administracyjnej- kwestii zastosowania przepisów K.p.a. w zakresie przedawnienia nakładania kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. Wziąwszy pod uwagę, że w niniejszej sprawie problem przedawnienia nie występuje, a w pozostałym zakresie zastosowanie znajdują przepisy u.g.h. i stosowane odpowiednio na mocy art. 91 u.g.h. przepisy O.p., zarzut niezastosowania art. 189f K.p.a. (rozważenia odstąpienia od nałożenia kary) należy uznać za niezasadny. Ponadto, zważywszy na kompleksowe uregulowanie w u.g.h. przesłanek oraz dyrektyw wymiaru kary wymiaru kary (art. 89 ust. 1-4) i przyjęcia, że miarkowanie rozmiaru kary dotyczy tylko przypadku fakultatywnego wymierzania kary pieniężnej osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia (art. 90 ust. 1a w zw. z art. 89 ust. 3 u.g.h.), z uwagi na doniosłość deliktów administracyjnych, o których mowa w Rozdziale 10 u.g.h., intencją ustawodawcy było, aby w tego rodzaju sprawach instytucja odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa w art. 189f K.p.a. nie miała zastosowania.

Z tych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skarga została oddalona.