Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2428/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, 2, 3 i 3, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2015 r. sprawy ze skargi "C." S.A. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

C.. Spółka Akcyjna z siedzibą w K. (dalej jako skarżąca, strona, odwołująca) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r., nr [...], który po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2013 r., znak: [...], którą organ I instancji:

nakazał przedsiębiorcy C. S.A. z siedzibą w K., prowadzącej A. położoną w [...], zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w "P." na podstawie "Umowy o współpracy" ze spółką D. S.A. z siedzibą w W. - umowy programowej określającej zasady uczestnictwa Apteki w Programie Franczyzowym "D.", która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. oraz na wykorzystywaniu kart rabatowych ("kart uczestnika P.");

nałożył na powyższego przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych);

nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności w zakresie pkt. 1.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) – dalej też jako "ustawa-Prawo farmaceutyczne", "p.f."; art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), dalej też jako "k.p.a."

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

Pismem z dnia 29 sierpnia 2013 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] powiadomił przedsiębiorcę C. S.A. z siedzibą w K. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez spółkę reklamy apteki ogólnodostępnej "A." położonej w [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie apteki w "P." oraz wykorzystywaniu kart rabatowych. Ponadto, organ wezwał stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie. Postępowanie zostało wszczęte w wyniku uchylenia decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r., kończącej postępowanie prowadzone pod sygnaturą: [...], a dotyczące prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki w związku z jej uczestnictwem w "P." oraz "P.". Organ pierwszej instancji, ponownie rozpoznając sprawę postanowił o kontynuowaniu postępowania w zakresie "P." pod dotychczasową sygnaturą, natomiast w zakresie "P." - wszczął niniejsze postępowanie pod sygnaturą: [...].

Strona, pismem z dnia 30 września 2013 r. powiadomiła organ pierwszej instancji, że "P." nie funkcjonuje w przedmiotowej aptece, nie udzielając jednakże, zdaniem organu, dokładniejszych informacji. Wniosła na tej podstawie o umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego.

Postanowieniem z dnia [...] października 2013 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny włączył do akt przedmiotowego postępowania dokumentację zgromadzoną w ww. sprawie toczącej się pod sygnaturą: [...], dotyczącą uczestnictwa apteki położonej w [...] w "P.". Jednocześnie, pismem z tej samej daty wezwał ponownie stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie, w szczególności do złożenia dowodu potwierdzającego twierdzenie, zgodnie z którym przedmiotowy program nie funkcjonuje w aptece.

W odpowiedzi na pismo organu z dnia [...] listopada 2013 r. zawiadamiającego stronę o zamiarze zakończenia postępowania, pouczającego ją o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów w dniu 25 listopada 2013 r., wpłynęło pismo spółki z informacjami, że:

1. P. został zawieszony decyzją organizatora w dniu [...] kwietnia 2013 r.;

2. spółka otrzymała wiadomość o zawieszeniu programu w formie komunikatu organizatora przesłanego drogą mailową - w dniu zawieszenia programu, wyłączony został system komputerowy umożliwiający naliczanie plusów, a w rezultacie - obsługę kart programu;

3. strona nie posiada dokumentu rozwiązującego umowę z D. S.A.

Decyzją wydaną dnia [...] grudnia 2013 r. C. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]:

nakazał przedsiębiorcy C. S.A. z siedzibą w K., prowadzącej A. położoną w [...], zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w "P." na podstawie "Umowy o współpracy" ze spółką D. S.A. z siedzibą w W. - umowy programowej określającej zasady uczestnictwa Apteki w Programie Franczyzowym "[...]", która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. oraz na wykorzystywaniu kart rabatowych ("kart uczestnika P.");

nałożył na powyższego przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;

nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności w zakresie pkt. 1.

Strona wniosła od powyższej decyzji odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Zaskarżyła decyzję w całości, wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, albo umorzenie postępowania w pierwszej instancji, względnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie następujących przepisów:

art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, przyjmując że oferta cenowa (rabatowa) apteki dostępna dla uczestników "P." stanowi nieD.woloną reklamę działalności przedmiotowej apteki;

art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy poprzez:

przedwczesne zastosowanie przepisu art. 129b w sytuacji, kiedy nie zostało prawomocnie zakończone postępowanie w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1;

ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przedmiotowe działania stanowiły nieD.woloną reklamę i powinny skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z ich prowadzeniem;

art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.) przez ich niezastosowanie;

art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. poprzez:

pominięcie w decyzji wymaganego rozstrzygnięcia, bowiem wbrew treści art. 94a ust. 3 ustawy, decyzja nie stwierdza naruszenia przepisu art. 94a ust. 1, a zawiera jedynie zakaz prowadzenia reklamy działalności;

zignorowanie stanu faktycznego istniejącego w dniu wydania decyzji skutkujące nałożeniem kary pieniężnej w sytuacji bezprzedmiotowości postępowania (w związku z zaprzestaniem przez aptekę działań opisanych w sentencji zaskarżonej decyzji);

przedwczesne nałożenie kary pieniężnej;

dokonanie niepełnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy i pominięcie istotnych elementów stanu faktycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, pismem z dnia 21 stycznia 2014 r., powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, pouczył stronę o treści art. 10 § 1 k.p.a., umożliwiając wypowiedzenie się co do zgromadzonych w postępowaniu dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, w decyzji z dnia z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] uznał za zasadne utrzymanie w całości zaskarżonej decyzji w mocy. Podzielił ocenę Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], co do kwalifikacji "P." jako formy reklamy apteki i jej działalności, zakazanej na mocy art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organ stwierdził, że art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, za które należy uznać "P.".

Organ stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Zdaniem organu odwoławczego "P." jest programem lojalnościowym i ma na celu przyciągnięcie jak największej liczby nowych klientów oraz zatrzymanie "starych".

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Ocenil, że z przedłożonej w sprawie "Umowy o współpracę - umowy programowej określającej zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym [...], zawartej pomiędzy spółką D. S.A. z siedzibą w W. a spółką C. S.A., w dniu 1 stycznia 2012 r. wynika, że prowadzona przez stronę apteka ogólnodostępna "A." ma obowiązek uczestniczyć w "P.", organizowanym przez D. S.A. Informacji na temat istoty programu dostarczają w szczególności Regulamin - Zasady uczestnictwa w P. oraz wyjaśnienia strony złożone w piśmie z dnia 19 lipca 2012 r. Ze źródeł tych wynika, że w ramach programu jego uczestnicy mają możliwość:

1. otrzymywania broszur, katalogów i książeczek dotyczących ochrony zdrowia, farmakoterapii, produktów dostępnych w aptekach dostępnych bezpłatnie w aptekach biorących udział w programie, albo dostarczanych drogą pocztową;

2. korzystania z indywidualnych porad/wskazówek udzielanych w drodze korespondencji, dotyczących zagadnień istotnych dla zdrowia uczestników, w tym informacje o niepożądanych interakcjach, skutkach ubocznych, czy też możliwości stosowania zamienników;

3. korzystania z Internetowego S. - strony internetowej zawierającej informacje i opinie na temat leków, farmakoterapii i profilaktyki;

4. korzystania z dostępu do wiedzy o zamiennikach leków oraz rabatach na wybrane produkty objęte Informatorem programu;

5. korzystania z oferty rabatowej - za każde 5 zł wydane na produkty lecznicze nierefundowane uczestnik otrzymuje 1 plus; odpowiednia ilość zgromadzonych plusów umożliwia z kolei nabycie produktów wyszczególnionych w Informatorze programu za cenę 1 zł (apteka korzysta w tym zakresie z odpowiedniego systemu komputerowego).

Organ odwoławczy ustalił, że narzędziem programu jest Karta Uczestnika - karta z tworzywa sztucznego, nie będąca kartą kredytową/płatniczą itp., na której zapisane są elektronicznie informacje, w tym umożliwiające na skorzystanie ze wspomnianej oferty rabatowej.

Strona podnosi, że "P." służy realizacji ustawowych obowiązków, w szczególności wynikających z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Zdaniem organu, zgodnie z treścią przepisu, sprawowanie opieki farmaceutycznej jest elementem wykonywania zawodu farmaceuty, a polega on na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, "P." nie odpowiada w swojej istocie opiece farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pk 7 ustawy o izbach aptekarskich. Należy podkreślić, że obowiązek sprawowania takiej opieki wynika z ustawy, a więc dotyczy każdego farmaceuty, w tym zatrudnionego w aptece. Stąd, wydaje się również, że dostęp do opieki farmaceutycznej powinien mieć każdy, a nie wyłącznie uczestnicy określonego programu przewidzianego dla (pełnoletnich) klientów określonej apteki. Ponadto, program organizowany przez spółkę D. S.A., w kształcie jaki wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie przewiduje choćby współpracy z lekarzem (czy przedstawicielami innych zawodów medycznych). "P." oferuje udostępnianie broszur/katalogów/książeczek dotyczących ochrony zdrowia, strony internetowej, udzielanie porad/wskazówek w drodze korespondencji, dotyczących niepożądanych interakcji, skutków ubocznych, czy też możliwości stosowania zamienników. Przedmiot i forma udzielanych w ramach programu informacji nie odpowiadają dokumentowanemu procesowi, w którym farmaceuta wraz z lekarzem czuwają nad przebiegiem farmakoterapii indywidualnego pacjenta.

Ponadto, zgodnie z postanowieniami regulaminu: "Z uczestnictwem w Programie nie wiąże się przetwarzanie przez Organizatora danych osobowych Uczestników, dotyczących ich stanu zdrowia. D. S.A. zapewnia (...) możliwość pozyskiwania (...) dodatkowych, indywidualnie kierowanych informacji, wskazówek i ostrzeżeń dotyczących ich zdrowia, opracowywanych w oparciu o dane dotyczże zakupów dokonywanych w Aptekach współpracujących z Organizatorem Programu (...)". Powyższe postanowienia wykluczają więc możliwość posiadania przez aptekę uczestniczącą w programie rzetelnych informacji na temat stanu zdrowia pacjenta.

Zdaniem organu, oznacza to, że farmaceuta nie jest informowany w ramach przedmiotowego programu o stanie zdrowia poszczególnych pacjentów, a tylko w przypadku posiadania kompleksowej wiedzy na temat zdrowia pacjenta możliwe byłoby stwierdzenie, że prowadzona jest opieka farmaceutyczna w rozumieniu ustawy o izbach aptekarskich. Prowadzi to do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W ocenie organu odwoławczego, oferta rabatowa realizowana w ramach "P." stanowi formę zachęty do dokonania zakupów w konkretnej aptece objętej programem, poprzez umożliwienie nabycia określonych towarów za cenę 1 zł, po zgromadzeniu odpowiedniej ilości plusów (czyli uprzedniego dokonania zakupów w tej aptece). Istota programu odpowiada zatem istocie programu lojalnościowego: oferta rabatowa skonstruowana jest w sposób zachęcający pacjentów do regularnego powracania do apteki, a w konsekwencji - zwiększenia jej poziomu sprzedaży. Stąd, Główny Inspektor Farmaceutyczny stanął na stanowisku, że "P." jest formą reklamy apteki i jej działalności, zakazanej na mocy przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ odwoławczy stwierdzil, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, w razie stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1, obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy.

Stwierdzil, że konkretyzacja normy wyrażonej w art. 94a ust. 3 - poprzez wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki - stałaby się bezprzedmiotowa w sytuacji, gdyby działalność reklamowa została permanentnie zakończona. Tymczasem, z wyjaśnień strony zawartych w piśmie z dnia 15 listopada 2013 r., wynika, że przedmiotowy "P." został jedynie zawieszony. Rozwiązanie takie ocenił jako doraźne, tymczasowe - program nie został ostatecznie zakończony, a więc w każdej chwili realizowanie jego postanowień może być wznowione. Wskazał, że decyzję o zawieszeniu programu podjął jego organizator, spółka D. S.A., a nie strona. Spółka C. S.A. nie uchyliła się więc trwale od, wynikającego z umowy zawartej pomiędzy nią a przedsiębiorcą D. S.A., obowiązku uczestnictwa w "P.", a jedynie podporządkowała się decyzji organizatora. Zdaniem organu II instancji, w każdym czasie może on powziąć decyzję o ponownym włączeniu systemów komputerowych umożliwiających naliczanie plusów i obsługę kart programu. Uwzględniając niezmienność stanu prawnego na dzień wydawania rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy oraz stan faktyczny, z którego nie wynika trwałe odstąpienie strony od prowadzenia "P." w przedmiotowej aptece, uznal, że wydany przez P. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki pozostaje aktualny.

Z powyższych względów Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał zaskarżoną decyzję w części nakazującej stronie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w miejscowości [...] poprzez jej uczestnictwo w "P.".

Odnosząc sie do zarzutu niezastosowania przepisów art. 20 i 22 Konstytucji organ powolal sie na treść art. 20, który stanowi, że społeczna gospodarka rynkowa, będąca podstawą ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, oparta jest w szczególności na wolności działalności gospodarczej, której ograniczenie może być wprowadzone jedynie poprzez przepis ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Niewątpliwie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne jest takim właśnie ograniczeniem, skoro art. 94a ust. 1 wprowadza całkowity zakaz prowadzenia reklamy apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis ten ma zastosowanie erga omnes, zatem każdy jest obowiązany stosować się do jego treści, nawet jeśli ogranicza to jego działania gospodarcze. Funkcjonowanie apteki, która jest placówką zdrowia publicznego podlega szczególnemu nadzorowi oraz poddana jest licznym restrykcyjnym wymogom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi. Ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych, należy do kompetencji ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym.

Regulacja art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, w razie stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1, obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Przepis ten, zdaniem organu odwoławczego, ani żaden inny przepis prawa nie wymaga od wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego odrębnego stwierdzenia decyzją naruszenia ustawowego zakazu reklamy apteki i jej działalności. Rozstrzygnięcie, poprzez które organ nakazuje przedsiębiorcy C. S.A. z siedzibą w K., prowadzącej Aptekę [...] położoną w [...], zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w "P." nie pozostawia wątpliwości co do tego, jaką aktywność organ uznał za naruszającą zakaz wyrażony w art. 94a ust. 1 ustawy.

Organ odwoławczy nie podzielil stanowiska spółki, że do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, konieczne jest prawomocne zakończenie postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1. Na poparcie swojego stanowiska organ odwoławczy przytoczył stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w powołanym w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2617/12, w którym Sąd podzielił stanowisko organu i uznał, że prawidłowo objął zaskarżona decyzją zarówno nakazanie jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki uznał za nietrafny.

Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uznania nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł za zbyt wysoką. Przypomnial, że wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Kara w wysokości 10 000 zł mieści się w jej ustawowych granicach.

Zgodnie z art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, określając wysokość kary pieniężnej odniósł się do przesłanek okreslonych w tej normie, w szczególności uwzględniając okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94 ust. 1, a także uprzednie naruszenie przepisów. Wskazal bowiem, że:

1) strona nie negowała faktu uczestnictwa przedmiotowej apteki w "P.";

2) forma zakazanej reklamy apteki i jej działalności, jaką jest program lojalnościowy ("Program Opieki Farmacuetycznej") - przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty - stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program;

3) strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia;

4) okres naruszenia zakazu reklamy trwał od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek oraz podpisania umowy o współpracy);

5) będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki;

6) strona nie naruszyła uprzednio przepisów o zakazie reklamowania aptek.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie, Apteki "C." Spółka z o. o. z siedzibą w K., wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest::

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w [...] w "P." stanowi niedowoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

- art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki w "P.",

- art. 129b ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo ww. apteki w "P." stanowi nieD.woloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sądy administracyjne sprawują kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie noszą znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. (dalej p.p.s.a.).

W ocenie Sądu, przy rozpoznaniu sprawy niniejszej, Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, norm postępowania oraz przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne.

Należy podkreślić, że stan faktyczny sprawy nie budzi watpliwości, a organy inspekcji farmaceutycznej prawidłowo stwierdziły uczestnictwo apteki [...] położoną w [...] prowadzonej przez P. "C." Spółka Akcyjna z siedzibą w K. – w P. (POF).

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie lojalnościowym polegającego na premiowaniu pacjentów za dokonane w aptece zakupy pełnopłatnych produktów leczniczych "plusami" gromadzonymi na kartach uczestnika "P.", wymienianymi za dopłatą 1 zł na nagrody z katalogu oraz informowaniu o akceptacji w aptece kart rabatowych e-PRUF, honorowanych wyłącznie w sieci aptek "[...]". Spór dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżacą w "P.", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. "P." odbywa się w aptece i poprzez internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - Spółkę: D. S.A. z siedzibą w W. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Sąd nie podziela dokonanej przez skarżącą oceny "P." .

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organy dokonały prawidłowej oceny materiału dowodowego jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, bowiem posiadał informację dotyczącą naruszenia przez skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jak wynika z ustaleń faktycznych, skarżąca w piśmie z dnia 30 września 2013 r. uchyliła się od odpowiedzi na pismo organu pierwszej instancji, bowiem powiadomiła, że "P." nie funkcjonuje w przedmiotowej aptece. Z tego względu postanowieniem z dnia [...] października 2013 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny włączył do akt przedmiotowego postępowania dokumentację zgromadzoną w ww. sprawie toczącej się pod sygnaturą: [...], dotyczącą uczestnictwa apteki położonej w [...] w "P.". Jednocześnie, pismem z tej samej daty wezwał ponownie stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie, w szczególności – mając na uwadze własne ustalenia - do wykazania dowodem jej twierdzenia, że przedmiotowy program nie funkcjonuje w aptece. Wówczas w odpowiedzi, w dniu 25 listopada 2013 r., wpłynęło pismo spółki, która poinformowała, że "P." został zawieszony decyzją organizatora w dniu [...] kwietnia 2013 r.; że spółka otrzymała wiadomość o zawieszeniu programu w formie komunikatu organizatora przesłanego drogą mailową - w dniu zawieszenia programu, ponieważ wyłączony został system komputerowy umożliwiający naliczanie plusów, a w rezultacie - obsługę kart programu; że strona nie posiada dokumentu rozwiązującego umowę z D. S.A.

Powyższe okoliczności, zdaniem Sądu, zostały zatem prawidłowo ocenione przez organy, bowiem działalność reklamowa skarżacej nie została przez nią zakończona. Organ prawidłowo uznał na podstawie wyjaśnień strony z pisma z 15 listopada 2013 r., że "P." został jedynie zawieszony. Oznaczało to, że rozwiązanie takie jest doraźne i tymczasowe, a sporny program P. nie został ostatecznie zakończony, bowiem w każdej chwili może być wznowione realizowanie jego postanowień. Taka konkluzja była uzasadniona z tego względu, że decyzję o zawieszeniu programu podjął jego organizator - spółka D. S.A., a nie skarżąca.

Zdaniem Sądu, organ ma rację w ocenie, że skarząca nie uchyliła się trwale od wynikającego z umowy zawartej pomiędzy nią a przedsiębiorcą D. S.A., obowiązku uczestnictwa w "P.", a jedynie podporządkowała się decyzji organizatora. W każdym czasie może on bowiem powziąć decyzję o ponownym włączeniu systemów komputerowych umożliwiających naliczanie plusów i obsługę kart programu. Uwzględniając stan faktyczny, z którego nie wynika trwałe odstąpienie strony od prowadzenia "P." w aptece [...] położonej w [...], prawidłowo uznal, że wydany przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki był aktualny.

W ocenie Sądu, prawidłowe sa ustalenia, że na gruncie niniejszej sprawy, a konkretnie przedłożonej "Umowy o współpracę - umowy programowej określającej zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym [...], zawartej pomiędzy spółką D. S.A. z siedzibą w Warszawie a spółką C. S.A., w dniu 1 stycznia 2012 r. wynika, że prowadzona przez stronę apteka ogólnodostępna "A." ma obowiązek uczestniczyć w "P.", organizowanym przez D. S.A.

Istota programu także została należycie ustalona i oceniona przez organy w szczególności na podstawie Regulaminu - Zasady uczestnictwa w P. oraz na podstawie wyjaśnień strony złożonych w piśmie z dnia 19 lipca 2012 r. Z tego bowiem materiału wynika, jak prawidłowo ustalił organ, że w ramach programu jego uczestnicy mają możliwość:

1. otrzymywania broszur, katalogów i książeczek dotyczących ochrony zdrowia, farmakoterapii, produktów dostępnych w aptekach dostępnych bezpłatnie w aptekach biorących udział w programie, albo dostarczanych drogą pocztową;

2. korzystania z indywidualnych porad/wskazówek udzielanych w drodze korespondencji, dotyczących zagadnień istotnych dla zdrowia uczestników, w tym informacje o niepożądanych interakcjach, skutkach ubocznych, czy też możliwości stosowania zamienników;

3. korzystania z Internetowego S. - strony internetowej zawierającej informacje i opinie na temat leków, farmakoterapii i profilaktyki;

4. korzystania z dostępu do wiedzy o zamiennikach leków oraz rabatach na wybrane produkty objęte Informatorem programu;

5. korzystania z oferty rabatowej - za każde 5 zł wydane na produkty lecznicze nierefundowane uczestnik otrzymuje 1 plus; odpowiednia ilość zgromadzonych plusów umożliwia z kolei nabycie produktów wyszczególnionych w Informatorze programu za cenę 1 zł (apteka korzysta w tym zakresie z odpowiedniego systemu komputerowego).

Przy czym narzędziem programu jest Karta Uczestnika - karta z tworzywa sztucznego, nie będąca kartą kredytową/płatniczą itp., na której zapisane są elektronicznie informacje, w tym umożliwiające na skorzystanie ze wspomnianej oferty rabatowej. Z ustaleń organu wynika bowiem, że osoba uczestnicząca w Programie otrzymuje Kartę Uczestnika Programu, umożliwiającą Uczestnikom Programu dokonującym zakupów w aptece uczestniczącej w Programie korzystanie ze specjalnej oferty rabatowej przedstawionej w Informatorze Programu. W celu realizacji uprawnień, Uczestnik winien każdorazowo okazywać Kartę w Aptece przed zakupem produktów.

Odnoszac ustalenia faktyczne do zastosowanej normu prawa materialnego stwierdzić należy, że powołany w uzasadnieniach decyzji obu instancji przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 p.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f . – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zauważyć należy, że posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (zob. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Zatem na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt: VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, czy też VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127). Reklama nie musi zawierać wyraźnych elementów ocennych ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine pf). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów skarżącej, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek.

Sąd podziela stanowisko organów, że przedmiotowe programy jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do programu w celu komercyjnym. Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

"P." przewiduje korzyści finansowe dla pacjentów i podobnie jak wszelkiego rodzaju akcje promocyjne, rabatowe, czy rozpowszechnianie informacji o promocjach cenowych musi być traktowany w kategoriach art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego jako forma, reklamy apteki i jej działalności.

Należy przy tym przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje:

- wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

- sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

- sporządzenie leków aptecznych,

- udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Zgodzić się również należy z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w "programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym "programie" rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "program" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz wynika z art. 94a ust. 1 p.f.

Należy wskazać, że przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, który jednoznacznie zabrania reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie 2 mówi zaś precyzyjnie o wyłączeniach, czyli określa, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W konsekwencji naruszenia tej normy zastosowanie znajduje art. 129b ust. 1 i 2 p.f. i organ ma obowiązek jego zastosowania. Przepis ust. 1 stanowi wprost, że "karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności", zaś ust. 2 zdanie 2, że "przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów".

Innymi słowy, Sąd nie podzielił zatem zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, czyli podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Ponadto, jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. jak wyżej wykazano, ze stanu faktycznego nie wynika, by w toku postępowania przed organem I instancji skarżąca zrezygnowała z uczestnictwa w "P.", który został de facto zawieszony przez jego organizatora.

Organ nie miał zatem żadnych podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego poprzez przyjęcie bezprzedmiotowości jego prowadzenia. Nietrafny jest zatem zarzut naruszenia art. 105 k.p.a. Jest powszechnie wiadomym, że apteka prowadzona przez skarżącą jest apteką w sieci aptek "[...]", zatem jej uczestnictwo w programie – w przypadku nie złożenia rezygnacji – jest obligatoryjne. Do akt nie został złożony jakikolwiek dowód na okoliczność rezygnacji z udziału w zakwestopnowanym programie.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, w ust. 2 zaś stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zdaniem Sądu, dokonane w sposób prawidłowy i ocenione ustalenia faktyczne uprawniały organ do objęcia zaskarżoną decyzją zarówno nakazania - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenia kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Oznacza to, że po ustaleniu naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 organ ustala wymiar kary, a w niniejszej sprawie jest to kwota 10 000 zł. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z okolicznościami naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Sąd podziela stanowisko organu, że nałożona kara jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia. Odzwierciedla ona stopień i okoliczności naruszenia. Jednocześnie wobec zagrożenia do 50.000 zł nie sposób uznać ją za nadmiernie surową. Kara ta w ocenie Sądu spełni zarówno swą funkcję represyjną jak i dyscyplinującą, skoro – mimo prowadzonego postępowania – strona nie złożyła dowodu na rezygnację z uczestnictwa w programie, który przez organy nadzoru został uznany jako prowadzenie reklamy. Nie można pominąć, że postępowanie administracyjne jest wynikiem kontroli planowej z dnia 11 maja 2012r. i konsekwencją wyłączenia do odrębnego postępowania sprawy udziału apteki prowadzonej przez skarżącą do odrębnego postępowania. Organ uzasadnił, zgodnie z art. 129b ust. 2 p.f. wysokość kary pieniężnej poprzez odniesienie się do przesłanek okreslonych w tej normie, w szczególności uwzględniając okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94 ust. 1, a także uprzednie naruszenie przepisów. Ustalenia te nie budza watpliwości. Dotyczą tego, że strona nie negowała faktu uczestnictwa apteki w [...] w "P.". Organ ocenił, że forma zakazanej reklamy apteki i jej działalności, jaką jest program lojalnościowy ("P.") - przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty - stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program. Miał na uwadze, że skarżaca jako przedsiębiorca, jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności - w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r., co obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia. Uwzglednił, że okres naruszenia zakazu reklamy trwał od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek oraz podpisania umowy o współpracy) oraz fakt, że będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki w [...], a nadto przyjął, że skarząca nie naruszyła uprzednio przepisów o zakazie reklamowania aptek.

Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Nałożenie kary jest konsekwencją ustalenia naruszenia prawa i taki jest zamysł ustawodawcy w powołanych wyżej normach. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione przez organ w sposób wystarczający.

Nie jest trafny również zarzut naruszenia art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f.

Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają wymogom określonym w art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia podnoszonych w skardze przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest w szczególności art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. w szczególności art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.