Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 115/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 32-35
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: par.3
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.
article: art. 35
journal: Dz.U. 2019 poz 238
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 9 maja 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant specjalista Anna Piontczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2019 roku sprawy ze skargi spółki A. i J.H. na decyzję Wojewody z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2) zasądza od Wojewody na rzecz strony skarżącej spółki A. i J.H. solidarnie kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]"r. nr "[...]" Wojewoda W, po rozpoznaniu odwołania pełnomocnika inwestora, utrzymał w mocy decyzję Prezydenta O z dnia "[...]"r. znak: "[...]" odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę budynku zamieszkania zbiorowego do obsługi turystów (hotelu) z wbudowaną gastronomią i garażem podziemnym, niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu (oświetlenie zewnętrzne, dojścia, chodniki, zjazdy do garażu z odwodnieniem liniowym, ukształtowanie terenu) bez przyłączy na dz. nr "[...]" obr. "[...]" m. O przy ul. O.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu "[...]"r. inwestor złożył do Prezydenta O (dalej: Prezydent, organ I instancji) wniosek, uzupełniony na wezwanie organu, o udzielenie pozwolenia na budowę budynku zamieszkania zbiorowego do obsługi turystów (hotelu) z wbudowaną gastronomią i garażem podziemnym, niezbędną infrastrukturą oraz zagospodarowaniem terenu bez przyłączy na działkach nr "[...]" obręb "[...]" w O przy ul. O. Następnie postanowieniem z "[...]"r. wezwano stronę do uzupełnienia braków projektu budowlanego w zakresie m.in.:

a) doprowadzenia do zgodności rozwiązań projektowych z zapisami miejscowego planu otoczenia jeziora U rejon L w O (dalej: plan L) w zakresie:

- wysokości budynku i ilości kondygnacji;

- zaprojektowania właściwej ilości miejsc postojowych, z uwzględnieniem wymagania co do ilości miejsc postojowych dla gastronomi - uwzględniając faktyczną liczbę użytkowników, a nie zaniżoną;

- przeznaczenia terenów ZN1 z uwzględnieniem zapisu szczegółowego § 5 pkt 15 ppkt 2a, na których wprowadzono zakaz zabudowy terenu obiektami budowlanymi i prowadzenia robót budowlanych oraz § 5 pkt 15 ppkt 2e;

- funkcji budynku - obiekt nie posiada cech hotelu, zaprojektowano mieszkania.

b) doprowadzenia do zgodności projektu budowlanego z rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zakresie: § 12 ust. 1 i 2 - lokalizacji budynku na granicy działki oraz § 54 ust. 2 - zapewnienia dostępności osobom niepełnosprawnym;

c) zaprojektowania miejsc postojowych na czas przyjazdu i odjazdu gości zgodnie z rozporządzeniem w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie;

d) załączenia do projektu badań geotechnicznych gruntu, na podstawie których projektant zmienił warunki gruntowe.

W dniu "[...]"r. inwestor udzielił odpowiedzi na postanowienie, a Prezydent O decyzją z dnia "[...]"r. odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na wskazaną wyżej inwestycję.

W uzasadnieniu podano, że nie spełniono wszystkich wymagań postanowienia, rozwiązania projektowe są niezgodne z obowiązującym planem miejscowym L. Dla terenu UT10 plan określa maksymalną wysokość zabudowy do 2 kondygnacji, o wysokości nie więcej niż 10 m. Ustalono brak zgodności z tym wymogiem wobec definicji kondygnacji nadziemnej i wysokości budynku, określonych w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej: rozporządzenie techniczne), a z powodu braku legalnej definicji parteru posiłkowano się definicją zawartą w słowniku języka polskiego PWN, gdzie parter określono jako najniższą kondygnację nadziemną budynku. Podano, że od strony jeziora (cała elewacja południowo - wschodnia, a także wszystkie wyjścia od strony północno - wschodniej z budynku) poziom warstwy wyrównawczej podłogi na gruncie jest w poziomie terenu - więc zgodnie z definicją zaprojektowana najniższa kondygnacja jest kondygnacją nadziemną (parter). Zgodnie z definicją przez kondygnację nadziemną należy rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną. Z kolei kondygnacja podziemna to kondygnacja zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każda usytuowana pod nią kondygnacja. Ustalono, że cała część budynku od strony jeziora nie jest zagłębiona poniżej poziomu terenu, a wątpliwości budzi też obsypanie budynku od strony północno - wschodniej - co kilka metrów wyjście z budynku w poziomie terenu. Organ wyjaśnił, że takie "doklejki" do fragmentów budynku na szer. ok. "[...]" m trudno uznać za nowy poziom terenu. Poziom terenu w rzeczywistości jest na rzędnej projektowanych pięciu wyjść z budynku, czyli "[...]" m n.p.m. Od strony północno - zachodniej w rzeczywistości poziom terenu jest na rzędnej "[...]" m n.p.m. i "[...]" m n.p.m. Ponieważ poziom posadzki najniższej kondygnacji jest na rzędnej "[...]" m n.p.m. i "[...]" m n.p.m. więc kondygnacja nie jest położona poniżej przylegającego terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle. Podobna sytuacja ma miejsce wzdłuż południowo - zachodniej granicy działki. Patrząc na rzędne drogi przylegającej do projektowanej inwestycji wynoszące "[...]"-"[...]"m n.p.m. widać, że najniższy poziom nie jest zagłębiony nawet w połowie wysokości. Jedynie zachodni narożnik budynku na znikomym odcinku w stosunku do całego obwodu inwestycji, jest zagłębiony co najmniej w połowie wysokości w świetle kondygnacji. Nie wystarczy jeden minimalny styk budynku zagłębiony w ziemi, podczas gdy cała kondygnacja posadowiona jest w poziomie terenu, gdyż jest to próba ominięcia przepisów. Według projektu rzędna parteru wynosi "[...]"m n.p.m., zaś rzędne terenu wokół budynku"[...]";"[...]";"[...]"; "[...]"; "[...]"m n.p.m. - więc od "[...]" m do "[...]" m poniżej położonej rzędnej 0,00 budynku. Dlatego nie można zaliczyć najniższej kondygnacji do kondygnacji podziemnej, gdyż stanowi ona kondygnację nadziemną. Projektowany budynek łącznie z pozostałymi dwiema kondygnacjami jest niezgodny z planem L. Dotyczy to też wysokości budynku, gdyż zgodnie z definicją planu wysokość zabudowy to wysokość mierzona od poziomu terenu przylegającego do budynku przy głównym wejściu do budynku, do najwyżej położonego punktu pokrycia dachu lub też wysokość zabudowy określona liczbą kondygnacji nadziemnych. Wejście do recepcji hotelu, baru i restauracji jest wejściem głównym do budynku. Zgodnie z rzędnymi umieszczonymi na przekroju, wysokość budynku przy wejściu wynosi "[...]"m (pominięto wystającą część kotłowni), zatem przekroczono wysokość budynku określoną w planie jako 10 m. Analizując wysokości budynku zgodnie z definicją zawartą w warunkach technicznych występuje sytuacja podobna. Jak wyjaśniono najniższa kondygnacja jest pierwszą kondygnacją nadziemną, a wysokość przy najniżej położonym wejściu jest większa niż 10 m, zatem niezgodna z planem miejscowym.

Organ stwierdził nadto, że z ustaleń planu w zakresie miejsc postojowych wynika, iż dla obsługi obiektu należy przewidzieć miejsca w ilości co najmniej: dla hotelu 3 m.p. na 10 łóżek, a dla pozostałych funkcji 2 m.p. dla 10-u jednoczesnych użytkowników, natomiast w projekcie ilość miejsc została znacząco zaniżona. Zaniżono ilość użytkowników restauracji (w stosunku do wcześniejszego wycofanego wniosku o pozwolenie na budowę) i stanowi ona obecnie "[...]" użytkowników, wcześniej podawano "[...]" użytkowników. O zaniżeniu liczby miejsc postojowych świadczy przewidywana w technologii ilość wydawanych dziennie "[...]" posiłków oraz ilość osób przebywających równocześnie w tych pomieszczeniach. W aneksie p.poż ilość osób mogących jednocześnie przebywać w pomieszczeniach części gastronomiczno-restauracyjnej + bar + hol + recepcja to do "[...]" osób. Dlatego w tym zakresie nie spełniono zapisów planu co do ilości miejsc postojowych.

Wyjaśniono, że inwestycja "wkracza" na tereny ZN1, na których plan wprowadza zakaz zabudowy obiektami budowlanymi i prowadzenia innych robót budowlanych za wyjątkiem wyłączeń nie dotyczących inwestora. Z planu wynika, że na terenie ZN1 nie powinna mieć miejsca żadna powierzchnia zabudowy. Wprawdzie plan dopuszcza w części ogólnej przekroczenie nieprzekraczalnej linii zabudowy np. schodami zewnętrznymi, czy balkonami na nie więcej niż 1,3 m, ale nie może to powodować łamania innych zapisów planu. W tym wypadku zabudowa poprzez wysunięcie nad teren ZN1 fragmentów budynków i balkonów powoduje, że na terenie tym powstaje powierzchnia zabudowana. Wprawdzie nie zdefiniowano w ustawie tego pojęcia ale należy przypisać mu takie znaczenie, jak przyjęto to w Polskiej Normie, gdzie "powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Do powierzchni zabudowy nie wlicza się: powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu; powierzchni elementów drugorzędnych, np. schodów zewnętrznych, ramp zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego; powierzchni zajmowanej przez wydzielone obiekty pomocnicze (np. szklarnie, altany, szopy)". W tym przypadku całe fragmenty budynku (pokoi) nadwieszone są nad terenami ZN1, a nadwieszenia stanowią powierzchnię, którą należy zaliczyć do powierzchni zabudowy. Nadwieszenia nad terenem ZN1 są niezgodne z planem miejscowym. Zaprojektowane nadwieszenia, wejścia ewakuacyjne, formowane skarpy wokół budynku powodują, iż przedmiotowy teren nie będzie mógł być zagospodarowany zgodnie z przeznaczeniem tj. w oparciu o koncepcje projektowe, obejmujące główne powiązania piesze i szlaki rowerowe całości terenów objętych ustaleniem. Poza tym podkreślono, że stosownie do zapisu planu linie rozgraniczające teren są tożsame z nieprzekraczalnymi liniami zabudowy. Nieprzekraczalna linia zabudowy to linia która ogranicza obszar, na którym dopuszcza się wznoszenie budynków (czyli budynek może stać w różnej odległości od linii aby tylko tej linii nie przekroczył). Nie nakłada ona obowiązku stawiania lica ściany budynków na tej linii (taka linia byłaby obowiązującą linią zabudowy) daje jedynie taką możliwość pod warunkiem spełnienia innych obowiązujących przepisów. Z przepisu § 12 ust. 2 rozporządzenia technicznego wynika, że sytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy jest możliwe jeżeli plan miejscowy tak przewiduje, ale jedynie w sytuacji o której mowa w § 12 ust. 1 pkt 2, czyli dla budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. Zaprojektowany budynek na granicy działki ścianą z oknami i drzwiami jest niezgodne z przepisami.

Zakwestionowano aby inwestycja ta stanowiła hotel, gdyż zgodnie z ustawą o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych, hotele to obiekty posiadające co najmniej 10 pokoi, w tym większość miejsc w pokojach jedno - i dwuosobowych, świadczące szeroki zakres usług związanych z pobytem klientów. Z projektu wynika, że zaprojektowano "[...]" lokali hotelowych w postaci apartamentów (wg. opisu są to pokoje jedno - dwu - lub trzyosobowe) składających się z sypialni, pokoju dziennego, holu, łazienki a czasami z garderoby i innych pomieszczeń. Swoim układem funkcjonalnym obiekt przypomina bardziej budynek mieszkalny niż hotel. Podkreślono, że wiele apartamentów bezpośrednie połączenie z częścią restauracyjną na jedynie przez garaż. Projekt nie spełnia wymogów § 54 ust. 2 rozporządzenia technicznego z którego wynika, że w budynku zamieszkania zbiorowego oraz budynku użyteczności publicznej, wyposażanym w dźwigi, należy zapewnić dojazd z poziomu terenu i dostęp na wszystkie kondygnacje użytkowe osobom niepełnosprawnym. W projekcie zaś dostęp dla osób niepełnosprawnych jest ograniczony do niższych poziomów i jednej sekcji kondygnacji najwyższej - nie ma dostępu do wszystkich kondygnacji użytkowych.

W ocenie organu projekt nie spełnia także warunków, zgodnie z którymi należy zaprojektować miejsca postojowe na czas przyjazdu i odjazdu gości. W tym zakresie wyjaśnienia inwestora dotyczące elektronicznej rezerwacji miejsc nie mogą zasługiwać na uwzględnienie. Wymóg zapewnienia miejsc postojowych na czas przyjazdu i odjazdu gości nie zależy od kategorii hotelu, a organ nie stawiał w postanowieniu wymogów w oparciu o założoną jakąś konkretną kategorię hotelu.

Podkreślono, że inwestor nie wypełnił postanowienia w zakresie braku badań geotechnicznych gruntu w oparciu, o które projektant zmienił warunki gruntowe inwestycji. Projektant branży konstrukcyjnej wskazał, że jego opracowanie jest oparte na opinii geotechnicznej wraz z dokumentacją badań podłoża gruntowego odnośnie warunków gruntowo-wodnych opracowanej przez mgr S. G, a z opinii tej wynika, że warunki gruntowo-wodne są złożone, tymczasem w dalszej części opisu stwierdzono, że warunki gruntowo-wodne są proste. Organ uznał, że skoro stwierdzono inne warunki gruntowo-wodne to należało przedstawić nowe badania a nieaktualne usunąć z projektu budowlanego. Ustalenie faktycznego stanu jest o tyle istotne, że w przypadku złożonych warunków gruntowo - wodnych wymagane jest, zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze, uzyskanie decyzji zatwierdzającej projekt robót geologicznych dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich oraz decyzji zatwierdzającej dokumentację geologiczno-inżynierską dla potrzeb projektu. Zmiana warunków gruntowo - wodnych w ocenie organu może wyglądać na próbę ominięcia konieczności uzyskania ww. decyzji. Nie podzielono w tym zakresie stanowiska architekta, że projektant konstrukcji stwierdził w czasie badań inne warunki gruntowo - wodne.

Od powyższej decyzji pełnomocnik inwestorów wniósł odwołanie wskazując, że projekt obiektu został opracowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz z obowiązującym planem miejscowym, jak również zakwestionował wydane postanowienie. Zarzucił im naruszenie zasad postępowania tj. art. 6 i 8 Kpa poprzez stwierdzenia i spekulatywny charakter części zarzutów, daleko idące nadinterpretacje miejscowego planu skutkujące wyciąganiem fałszywych wniosków, art. 6, 7, 8, 9, 12 Kpa poprzez brak uzasadnienia dla wskazanych w postanowieniu twierdzeń, które są lakoniczne i nie jest możliwa ich merytoryczna analiza, ani tym bardziej zastosowanie się do nich, art. 6, 7, 8, 9 oraz 107 § 1 i § 3 Kpa poprzez brak uzasadnienia prawnego podjętej decyzji oraz poprzez brak odniesienia się do części argumentów i dowodów przedstawionych w odpowiedzi na postanowienie, art. 6, 7, 8, 9 i 11 Kpa poprzez błędną wykładnię sposobu określania wysokości budynku oraz zagospodarowania terenu ZN1, wykroczenie poza prerogatywy określone w art. 35 P.b., spekulacje dotyczące zaprojektowanej funkcji obiektu, błędne interpretacje przepisów rozporządzenia technicznego, nieuprawnioną ingerencję w treść oświadczenia projektantów oraz próbę podważenia ich wiedzy i kompetencji, art. 8, 9, oraz 107 § 3 Kpa poprzez brak odniesienia się do argumentu dotyczącego wydanej w bliźniaczym postępowaniu decyzji Nr "[...]" Wojewody W z dnia"[...]". uchylającej w całości decyzję Prezydenta O z dnia "[...]"r. i zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę dla budynku hotelowego na dz. nr "[...]" obr. "[...]" przy ul. K w O. W ocenie skarżącego organ jest zobligowany zgodnie z art. 8 § 2 Kpa do rozstrzygania w sposób już ustalony w orzecznictwie. Wniesiono o uchylenie decyzji Prezydenta O i udzielenie pozwolenia na budowę dla wskazanej inwestycji przez Wojewodę.

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]"r. nr "[...]" Wojewoda W, utrzymał w mocy decyzję Prezydenta O z "[...]". odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę budynku zamieszkania zbiorowego do obsługi turystów (hotelu) z wbudowaną gastronomią i garażem podziemnym, niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu (oświetlenie zewnętrzne, dojścia, chodniki, zjazdy do garażu z odwodnieniem liniowym, ukształtowanie terenu) bez przyłączy na dz. Nr"[...]", "[...]","[...]" obr. "[...]" m. O przy ul. O.

W uzasadnieniu wobec kwestionowania postanowienia nakładającego obowiązki organ odwoławczy uznał, ze zarzuty w tym zakresie nie są zasadne. Podano, że w tej sprawie należało ustalić czy inwestycja zgodna jest z zapisami planu miejscowego, co wynika z treści art. 35 ust.1 pkt. 1 ustawy - Prawo budowlane (dalej: P.b.). Obszar, na którym ma powstać inwestycja objęty jest ustaleniami planu przyjętego Uchwałą Nr XIV/171/07 Rady Miasta Olszty z 29 sierpnia 2007r. w sprawie "miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego otoczenia jeziora U, rejon L w O". Inwestycja realizowana będzie w całości na obszarze oznaczonym UT10, gdzie m.in. przewidziano funkcję podstawową: obiekty kubaturowe przystani wodnej i obsługi terenu UT8 - ośrodek szkoleniowy sportów wodnych oraz funkcję dopuszczalną: inne usługi turystyki. Zgodnie z opisem zabudowę i zagospodarowanie dla tego terenu należy kształtować w określony sposób, w zakresie zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu podano m.in. (...):

c) maksymalną wysokość zabudowy do 2 kondygnacji nadziemnych, rozumianą jako parter i 1 kondygnacja poddasza użytkowego w dachu wysokim, lub parter i 1 kondygnacja użytkowa w budynkach z dachem płaskim, ale nie więcej niż 10 m,

d) ustala się nie przekraczalne linie zabudowy:

- od terenów komunikacji KP w odległości 5 m,

- pozostałe tożsame z liniami rozgraniczającymi.

Wskazano, że inwestycja częściowo realizowana będzie także na terenie ZN1 opisanym w planie jako: zieleń naturalna obejmująca tereny zieleni, wypoczynku, rekreacji i sportu, dla którego zgodnie z planem:

a) wprowadza się zakaz zabudowy terenu obiektami budowlanymi oraz prowadzenia innych robót budowlanych za wyjątkiem (...).

Podniesiono, że organ wezwał inwestora do doprowadzenie projektu do zgodności z planem w zakresie ilości zaprojektowanych kondygnacji, gdyż w ocenie organu budynek posiada trzy kondygnacje, a nie jak podaje inwestor dwie kondygnacje i Wojewoda w tej kwestii podzielił stanowisko organu I instancji. Potwierdzono, iż budynek w ocenie Wojewody nie jest zagłębiony poniżej przylegającego do niego poziomu terenu. Nadto organ ten uważa, że terenem przylegającym jest to teren, którego rzędne wskazane są na mapie do celów projektowych, niemodyfikowane w procesie budowlanym. Podzielono stanowisko Prezydenta, że poprzez tzw. "obsypanie budynku" nie można uznać aby budynek został zagłębiony poniżej przylegającego do niego terenu. Zaakceptowano wyliczenia i ustalenia poczynione przez Prezydenta, co do posiadania przez budynek niezgodnej z planem miejscowym wysokości przekraczającej 10 m "[...]" co potwierdzają rysunki np. przekrojów oraz elewacji budynku, a także projekt zagospodarowania terenu.

Podano, że prawidłowe jest ustalenie organu I instancji co do niezgodności inwestycji z ustaleniami planu miejscowego w kwestii usytuowania budynku na granicy z działką nr "[...]" obr. "[...]" m. O. Inwestor zaprojektował budynek na granicy obszarów elementarnych ZN1 (dz. Nr"[...]") i UT10 (dz. Nr "[...]") z tym, że na obszarze ZN1 plan zakazuje zabudowy obiektami budowlanymi. Inwestor uzyskał ograniczone prawo rzeczowe do fragmentu terenu ZN1 - zaznaczone na projekcie zagospodarowania terenu kolorem zielonym jako obszar ABCD - i na tym terenie zaprojektował wystające poza lico budynku nadwieszenia. Nie jest akceptowany pogląd, że poprzez uzyskanie zgody na nadwieszenie zabudowy nad działką nr "[...]" obr. "[...]" działka ta może zostać zabudowana i tym samym stanowić działkę budowlaną. W ocenie Wojewody zabudowa może być realizowana tylko na działce nr "[...]" obr. "[...]" i ją należało traktować jako działkę budowlaną, za niedopuszczalne zaś uznano powiększenie działki budowlanej o obszar działki nr "[...]" obr. "[...]", skoro w planie jest to teren ZN1 z zakazem zabudowy. Inwestycja jest też niezgodna z warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż z § 12 ust. 2 wynika, że sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 (czyli 3 m w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy), dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli plan miejscowy przewiduje taką możliwość. Sytuowanie budynku 1,5 m od granicy lub bezpośrednio na granicy dopuszczone zostało w sytuacji, gdy ściana budynku nie posiada okien i drzwi. W ocenie organu, inwestor aby obejść prawo, powiększył swoją działkę budowlaną o wydzielenie fragmentu obszar ZN1, który zgodnie z planem nie może zostać zabudowany. Ustalenia dokonane w tym zakresie przez organ I instancji należało zatem uznać za prawidłowe.

Ustalono, że organy wydające pozwolenie na budowę winny zweryfikować zgodność inwestycji z przepisami techniczno-budowlanymi: § 12, § 13, § 60 i § 271-273 rozporządzenia technicznego. Po analizie projektu budowlanego stwierdzono, że miejsca postojowe dla samochodów osobowych zaprojektowane są niezgodnie z warunkami technicznymi, gdyż zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 1 powinny mieć szerokość 2,5 m i długość 5 m - w przypadku samochodów osobowych. Nie wszystkie projektowane miejsca postojowe wrysowane w kondygnacji podziemnej projektu budowlanego posiadają wymaganą szerokość, np. miejsca koło magazynu nr "[...]" posiadają szerokość "[...]" m, podobnie jak miejsce postojowe znajdujące się obok miejsca dla osoby niepełnosprawnej (szer. "[...]"m).

Za zasadne uznano wątpliwości organu I instancji dotyczące projektowanych miejsc postojowych na czas przyjazdu i odjazdu gości. Inwestycja przewiduje bar oraz restaurację, a z wyjaśnień wynika, że miejsca parkingowe cyt. "zgodnie z założeniem (...) hotel będzie funkcjonował wyłącznie w oparciu o elektroniczną rezerwację miejsc w systemie on-line, dzięki któremu każdy z gości będzie dysponował kodem dostępu do swojego pokoju oraz wjazdu na parking", nie będą miejscami ogólnodostępnymi, zatem organ uznał, że goście korzystający wyłącznie z baru bądź restauracji pozbawiani będą ogólnodostępnych miejsc parkingowych. Z planu wynika, że należy przewidzieć dla pozostałych funkcji 2 m.p. na l0-u jednoczesnych użytkowników i ten wymóg planu nie został spełniony, co potwierdzają złożone przez inwestora wyjaśnienia, iż wszystkie miejsca postojowe zostały zaprojektowane w zamkniętym garażu w kondygnacji podziemnej.

Podzielono wątpliwości organu I instancji w zakresie funkcji budynku, gdyż po analizie projektu budowlanego i uwzględnieniu wyjaśnień inwestora (chociażby dotyczących dostępności miejsc postojowych), nasuwa się wątpliwość opisana przez Prezydenta. Sama nazwa użyta w tytule projektu budowlanego dotyczy budynku zamieszkania zbiorowego do obsługi turystów (hotelu), w którym brak samodzielnych pokoi jedno, dwu lub trzyosobowych (zaprojektowano apartamenty), budzi wątpliwości dotyczące funkcji docelowej jaką ma spełniać projektowany budynek. Inwestor nie wyjaśnił dlaczego w hotelu nie występują pokoje jedno lub dwu - osobowe.

Odnośnie zarzutów dotyczących załączenia do projektu nowej opinii geotechnicznej, w oparciu o którą projektant zmienił warunki gruntowo-wodne, organ odwoławczy uznał, że chociaż § 4 ust. 5 rozp. Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych ustawodawca przewiduje możliwość zmiany kategorii geotechnicznej "po stwierdzeniu innych od przyjętych w badaniach warunków geotechnicznych gruntu projektant obiektu budowlanego zmienia jego kategorię geotechniczną", to należy zaznaczyć, że z map wynika, że obszar inwestycji znajduje się na terenie zaznaczonym jako obszar bagienny. Zatem za zasadne wydawałoby się wykonanie dodatkowej dokumentacji badań podłoża gruntowego i projekt geotechnicznego.

Na tą decyzję pełnomocnik A sp. z o.o. w O i J H wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na treść decyzji:

a) art. 107 § 3 kpa poprzez sporządzenie uzasadnienia z naruszeniem tego przepisu, co nie pozwala odtworzyć faktycznych powodów negatywnej decyzji, a w zakresie uzasadnienia prawnego nie powołuje norm jakie miałyby uzasadniać niepełną i lakoniczną argumentację organu,

b) art. 6 kpa poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów prawa,

c) art. 7 kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób, jaki nie doprowadził do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji wydania decyzji odmownej,

d) art. 8 § 1 kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów administracji publicznej, co znalazło wydźwięk w uzasadnieniu decyzji, gdzie ograniczono się do akceptacji nieuprawnionego stanowiska organu I instancji, tym samym nie rozpoznano w II instancji sprawy do czego organ był zobowiązany,

e) art. 11 kpa poprzez brak wyjaśnienia przesłanek przemawiających za wydaniem decyzji negatywnej,

f) art. 35 ust. 1 pkt 1-4 Prawa budowlanego (dalej: P.b.) w zw. z art. 7, 77 § 1 kpa poprzez przyjęcie, że planowana inwestycja nie spełnia wymogów określonych P.b.,

g) art. 35 ust. 3 P.b. poprzez niezasadne zastosowanie przepisu, podczas gdy w złożonej dokumentacji nie występowały nieprawidłowości,

h) art. 35 ust. 4 P.b. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez wydanie decyzji utrzymującej rozstrzygnięcie organu I instancji w mocy mimo tego, że brak było ku temu jakichkolwiek przesłanek,

i) art. 138 § 1 pkt 2 P.b. poprzez jego niezastosowanie i nie wydanie decyzji reformatoryjnej.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a) art. 36 pkt 1, art. 3 pkt 8 ustawy o usługach hotelarskich oraz o usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (dalej: ustawa o usługach hotelarskich) poprzez niezastosowanie i przyjęcie, że planowany obiekt nie może być uznany za hotel mimo, że spełnia wszelkie wymogi dla uznania za hotel,

b) § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej: rozporządzenie techniczne) poprzez niezastosowanie i przyjęcie, że garażem zamkniętym jest garaż niedostępny dla innych niż goście hotelowy osób, kiedy to w rzeczywistości takim garażem jest kondygnacja posiadająca pełną obudowę i zamykane wrota,

c) art. 3 pkt 1, pkt 2 P.b. w zw. z § 2 pkt 9, 11, § 9.2) planu miejscowego poprzez niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że na terenie oznaczonym jednostką ZN1 nie mogą występować nadwieszenia budynku zlokalizowanego na terenie oznaczonym UT10, kiedy to prawidłowa wykładnia norm tych przepisów prowadzi do wniosku, że postanowienia planu dopuszczają wykonania tego rodzaju prac, a samo wykonanie nadwieszeń nie może być uznane za zabudowanie terenu ZN1,

d) § 6 rozporządzenia technicznego w zw. z § 2 pkt 12, § 9.13 planu poprzez niewłaściwą wykładnię i tym samym przyjęcie, że gruntem przylegającym jest teren nieruchomości, którego rzędne wynikają z mapy do celów projektowych, kiedy to właściwa wykładnia normy tych przepisów prowadzi do wniosku odmiennego,

e) § 3 pkt 17 rozporządzenia technicznego w zw. z § 2 pkt 9, § 9.13 planu poprzez błędną wykładnię i tym samym przyjęcie, że w rzeczywistości skarżący zamierza zrealizować w ramach inwestycji 3 kondygnacje nadziemne, kiedy to właściwa wykładnia powołanych przepisów prowadzi do wniosku odmiennego,

f) § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 14 listopada 2017r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z § 104 rozporządzenia technicznego w brzmieniu obowiązującym w dacie składania wniosku o pozwolenie na budowę poprzez błędną wykładnię i tym samym przyjęcie, że skarżący nie był uprawniony do zaprojektowania miejsc postojowych o szer. "[...]" m, kiedy to właściwa wykładnia norm powołanych przepisów prowadzi do wniosku przeciwnego,

g) § 9.13 planu w zw. z art. 7, 77 § 1 kpa poprzez uznanie, że nie zapewniono wystarczającej ilości miejsc postojowych, kiedy to właściwa analiza dokumentacji projektowej wskazuje na odmienne wnioski,

h) § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia technicznego poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że nie zachowano minimalnych odległości od sąsiedniej działki budowlanej, kiedy to właściwa wykładnia przepisu w powiązaniu z art. 2 pkt 12 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, czy art. 4 pkt 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami prowadzi do wniosku, że spełniono wymagania stawiane przepisami prawa, a tym samym nie naruszono § 12 rozporządzenia,

i) § 55 ust. 2 w zw. z art. 7, 77 § 1 kpa poprzez przyjęcie, że nie zapewniono właściwego dostępu dla osób niepełnosprawnych, kiedy to z dokumentacji wynika, że wymagania dotyczące osób niepełnosprawnych są zachowane.

W oparciu o te zarzuty wniesiono o uchylenie w całości decyzji będącej przedmiotem skargi i poprzedzającej ją decyzji Prezydenta M. O z "[...]" r. oraz zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów sądowych, a w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego wedle norm wskazanych.

W uzasadnieniu po przytoczeniu przepisów regulujących wydawanie pozwolenia na budowę oraz obowiązków organu administracji architektonicznej w toku prowadzonego postępowania poprzedzającego wydanie decyzji przyznano, że teren inwestycji objęty jest postanowieniami miejscowego planu (dalej: plan L) uchwalonego Uchwałą nr XIV/171/07 Rady Miasta Olsztyn z 29.08.2007r., na terenie jednostek UT10 oraz ZN1. Dla terenu UT10 przewidziano m.in. możliwość sytuowanie innych usług turystyki, zaś na terenie ZN1 przewidziano zakaz zabudowy. Na terenie UT10 istnieje możliwość sytuowania obiektów hotelowych i taki obiekt planuje inwestor. Wyjaśniono, że okoliczność rozbudowania nazwy realizowanej inwestycji nie ma znaczenia dla stwierdzenia, że będzie realizowany obiekt hotelowy, a nie obiekt o innym charakterze. Ustawa o usługach hotelarskich w art. 36 pkt 1 hotelem nazywa obiekt hotelarski posiadający co najmniej 10 pokoi, w tym większość w pokojach jedno- i dwuosobowych świadczących szeroki zakres usług związanych z pobytem klientów. Usługi hotelarskie to krótkotrwałe, ogólnie dostępne wynajmowanie domów, mieszkań, pokoi, miejsc noclegowych, a także miejsc na ustawienie namiotów lub przyczep samochodowych oraz świadczenie, w obrębie obiektu, usług z tym związanych (art. 3 pkt 8 ww. ustawy). Gdyby prawidłowo oceniono wniosek strony, to stwierdzono by, że w projekcie budowlanym w pkt 6 (Dane liczbowe i zestawienie powierzchni) podano, iż hotel będzie składał się z "[...]" pokoi, z czego "[...]" pokoi jest 1-osobowych,"[...]" pokoje 2-osobowe, a "[...]" pokój jest 3-osobowy. Fakt, że pokoje (każde) są w podwyższonym standardzie nie skutkuje uznaniem, że w hotelu nie występują pokoje jedno czy dwuosobowe w przeważającej ilości. Nadto z dokumentacji projektowej wynika, że obiekt będzie świadczyć usługi gastronomiczne oraz szereg usług związanych choćby z wynajmem sprzętu pływającego, rowerów, sprzętu do gry, opieki nad najmłodszymi, wycieczkami z przewodnikiem, czy inne, których nie musi obejmować dokumentacja projektowa. Hotel zapewnia miejsca postojowe na czas przyjazdu i odjazdu gości. Z dokumentacji wynika, że miejsca w pomieszczeniu garażowym są rotacyjne i tym samym gość hotelowy, który nie chce korzystać z miejsca garażowego w okresie swojego pobytu będzie mógł z powodzeniem na czas przyjazdu i czas odjazdu skorzystać z miejsca parkingowego poprzez wezwanie głosowe obsługi z użyciem interkomu. Komunikacja przewidziana z pomieszczenia garażu zgodna jest z wymogami rozporządzenia. Organy błędnie uznały, że z uwagi na to, iż garaż został nazwany zamkniętym korzystanie z niego przez klientów hotelu nie korzystających z parkingu, czy gości nie korzystających z hotelu będzie wykluczone. Nie dokonano analizy, gdyż garaż do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiący samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, może być garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi. Dlatego garażem zamkniętym nie jest garaż do którego nie mają dostępu osoby postronne, a garaż który ma pełną obudowę i zamykane wrota. Wyjaśniono, że w przyjętym rozwiązaniu, z uwagi na komfort gości nie tylko hotelowych, będą stosowane podnoszone wrota, które będą się otwierać poprzez wezwania z interkomu lub poprzez wprowadzenie stosownego kodu (dotyczy to gości, którzy zarezerwowali miejsca postojowe). Zarzuty organu w tym zakresie nie mogą być zatem podzielone.

Odnośnie do twierdzenia, że inwestycja jest niezgodna z planem L w zakresie ustaleń dla terenu ZN1, który nie może być zabudowany wyjaśniono, że ocena ta jest błędna. W planie dla tej jednostki wprowadzono zakaz zabudowy terenu obiektami budowlanymi oraz prowadzenia innych robót za wyjątkiem prac, które nie obejmują inwestycji realizowanej przez stronę. Zapis, iż na terenie istnieje zakaz sytuowania obiektów budowlanych należy wykładać zgodnie z treścią art. 3 pkt 1 P.b. definiującego obiekt budowlanym jako budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. To samo dotyczy budynku zdefiniowanego w art. 3 pkt 2 P.b. Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie zawiera odrębnych definicji pojęcia obiektu budowlanego czy budynku, dlatego przy wykładni ustaleń planu należało sięgnąć po te regulacje ustawowe. Podkreślono, że teren ZN1, do którego skarżący mają prawo, nie będzie zabudowany obiektem budowlanym, cały budynek hotelowy znajduje się na terenie oznaczonym UT10, zaś na terenie ZN1 znajdują się wyłącznie nadwieszenia. Prezydent przyznał w decyzji, że na terenie ZN1 nie znajdują się jakiekolwiek elementy związane z fundamentami, ale wykonane nadwieszenia należy przypisać do powierzchni użytkowej budynku i dlatego w tym wypadku naruszone są ustalenia planu. Podano, że organy nie kwestionują, iż w przypadku postanowień całego planu nieprzekraczalne linie zabudowy mogą być przekraczane w przypadku, kiedy poza tą linią realizowane są nadwieszenia. Skoro postanowienia te odnoszą się co całego, a nie części planu, to nadwieszenia mogą być realizowane także na terenie ZN1. Poza tym wprowadzono na tym terenie zakaz zabudowy obiektami budowlanymi, którego to zakazu nie można łączyć z powierzchnią zabudowy ujmowaną w różny sposób. Zakaz zabudowy na terenie ZN1 należy rozumieć jako zakaz wykonywania fundamentów budynku, czy innych elementów jakie stykają się bezpośrednio z gruntem, a które w tym przypadku w całości są realizowanie na terenie UT10. Skarżący posiadają prawo dysponowania częścią terenu ZN1 uzyskując zgodę właściciela nieruchomości oznaczonej nr "[...]" obr. "[...]" m. O na wykonanie nadwieszeń, która to okoliczność nie jest kwestionowana w toku postępowania. Skoro ustalenia planu nie zabraniają wykonania nadwieszeń poza nieprzekraczalnymi liniami zabudowy, a zabudowana jest tylko nieruchomość w jednostce UT10, a do tego inwestor posiada prawo dysponowania nieruchomością na wykonanie nadwieszeń, to okoliczność ta nie mogła być podstawą do odmowy wydania pozwolenia na budowę.

Co do wysokości budynku, która zdaniem organów przekracza maksymalną wysokość dopuszczoną w planie wyjaśniono, że z ustaleń planu wynika maksymalna wysokość zabudowy dla terenu UT10 jako dwie kondygnacje nadziemne (...), przy czym w każdym wypadku wysokość budynku nie może przekraczać 10 m. Podkreślono, iż w zdefiniowanej w planie wysokości zabudowy nie zastrzeżono aby wysokość zabudowy mierzona była od istniejącego terenu, a wyłącznie od terenu przylegającego, który może być przez podmiot zagospodarowany, a w tym bez wątpienia podniesiony, co ma miejsce w tym przypadku. Z uwagi na ukształtowanie nieruchomości i znaczące zmiany wysokości terenu skarżący chcąc zniwelować występujące różnice zamierzają w niektórych miejscach podnieść teren, czego ustalenia planu nie zabraniają. Organy błędnie ustaliły miejsce od jakiego należy obliczać wysokość budynku. Skoro planowane zagospodarowanie terenu przewiduje podwyższenie terenu, to od tej wartości należy liczyć wysokość, a nie od rzędnych istniejącego terenu.

Co do zarzutu niespełnienia parametru wysokości projektowanego budynku skarżący wyjaśnili, że to stanowisko także jest chybione. W planie zdefiniowano pojęcie kondygnacji nadziemną jako kondygnacja, której powierzchnia stropu nad piwnicą lub warstwy wyrównawczej podłogi na gruncie znajduje się w poziomie lub powyżej poziomu projektowanego lub urządzonego terenu (§ 2 ust. 5 pkt 9 planu). Te zapisy dopuszczają prowadzenie zmian w zakresie rzędnych terenu i tym samym z tego powodu organy dokonały niewłaściwej oceny miejsca, gdzie powinno być mierzone "0" budynku. W § 3 pkt 17 rozporządzenia technicznego zdefiniowano pojęcie kondygnacji podziemnej, która pozostaje zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie wysokości mierzonej w świetle, a także każda kondygnacja jaka znajduje się poniżej tej kondygnacji. Przepisy w tym brzmieniu obowiązują od 1 stycznia 2018r., czyli w dacie w jakiej złożono wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego, zaś poprzednia definicja kondygnacji podziemnej wymagała dla jej uznania zagłębiona ze wszystkich stron budynku co najmniej do połowy mierzonej w świetle poniżej poziomu przylegającego do niej terenu. Nie dostrzeżono tej istotnej zmiany definicji pojęcia. Z ww. przepisów wynika, że dla uznania za kondygnację podziemną obecnie nie wymaga się aby ta znajdowała się z każdej strony co najmniej w połowie poniżej poziomu terenu a dokonana modyfikacja skutkuje tym, że projektowana przez skarżącego kondygnacja garażu musi być uznana za kondygnację podziemną, zaś pierwszą kondygnacją nadziemną jest parter, który stanowi najniższą kondygnację nadziemną budynku na co zwrócił uwagę organ I instancji, a organ odwoławczy zaaprobował to stanowisko. Ilość kondygnacji zgodna jest z postanowieniami planu.

W kwestii zarzutu odnoszącego się do ilości miejsc parkingowych i ich szerokości podano, że dla terenu UT10 przewidziano wymogi w zakresie miejsc parkingowych jako miejsca postojowe dla obsługi obiektu w ilości co najmniej 3 miejsca postojowe na każde 10 łóżek, a dla pozostałych funkcji 2 miejsca postojowe na 10-u jednoczesnych użytkowników. Wymagania te spełniono, gdyż w hotelu przewidziano "[...]" łóżek, dlatego dla obiektu hotelowego wymagana ilość miejsc postojowych wynosi "[...]" i taka też została zaprojektowana. Dla innych funkcji konieczne jest zapewnienie 2 miejsc postojowych na każde 10 osób przebywających jednorazowo i takie też zostały zapewnione dla przebywających w restauracji jednocześnie "[...]" osób. Przyznano, że w innej sprawie skarżący podał większą ilość osób w restauracji, ale obecnie ilość ta została zmniejszona, gdyż w toku analizy okazało się, że napływ klientów restauracji będzie inny niż pierwotnie zakładano, stąd ustalono inną ilość osób. Nie zasadny jest zarzut, że niektóre z miejsc postojowych nie mają wymaganej przepisami szerokości, gdyż organy pominęły treść § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 14.11.2017r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które weszło w życie 1 stycznia 2018r. z wyjątkiem § 1 pkt 28, który weszło w życie po upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia. W § 1 pkt 28 dokonano zmiany § 104 rozporządzenia poprzez nowe brzmienie ust. 1, uchylenie ust. 2, oraz nowe brzmienie ust. 3. Treść § 104 rozp. obowiązującego w dniu złożenia wniosku w ust. 3 dopuszczała stanowiska postojowe w garażu o szerokość co najmniej 2,3 m i długości 5,0 m, z zachowaniem odległości między bokiem samochodu a ścianą lub słupem - co najmniej 0,5 m. Z regulacji tej wynika, że do 9 grudnia 2018r. miejsca postojowe w garażu mogły mieć szerokość co najmniej 2,3 m i długość 5,0 m. Skarżącym nie zarzucono, że odległości te nie zostały zachowane, a jedynie że nie przewidziano miejsc parkingowych w garażu o szerokości 2,5 m, który to wymóg nie obowiązywał jeszcze w dacie złożenia wniosku. Odwołanie było rozpatrzone po terminie wejścia w życie zmiany § 104 rozp. ale ta okoliczność nie mogła być uznana, skoro przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku umożliwiały realizacje takich miejsc postojowych o szer. mniejszej niż 2,5 m. Na marginesie zaznaczył skarżący, że w rozporządzeniu zmieniającym przewidziano daleko idącą zasadę nie działania prawa wstecz, skoro założono, że również w przypadku inwestycji co do których nie toczy się jakiekolwiek postępowanie możliwe jest stosownie w określonych uwarunkowaniach rozporządzenie w brzmieniu sprzed zmiany.

Błędne jest też stanowisko co do braku zachowania minimalnej odległości budynku od sąsiedniej działki budowlanej. W planie nie ma zdefiniowanego pojęcia działki budowlanej, co nie uprawnia do uznania, że działką budowlaną jest wyłącznie działka ewidencyjna, czy część planu oznaczona konkretnym symbolem. Dla przykładu wskazano pojęcie działki budowlanej określone w art. 2 pkt 12 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, czy w art. 4 pkt 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami. W planie zagospodarowania terenu załączonego do projektu budowlanego teren inwestycji stanowiący działkę budowlaną został oznaczony jako ABCDEF. Skarżący co do całego terenu posiada prawo własności oraz ograniczone prawo rzeczowe ujawnione w dziale III KW "[...]" w postaci nieodpłatnego i na czas nieoznaczony prawa użytkowania z ograniczeniem tego prawa do części działki nr "[...]", stanowiącej pas gruntu o powierzchni około "[...]" m², który został oznaczony na mapie zasadniczej kolorem żółtym." Organy błędnie uznały, że działką budowlaną jest wyłącznie teren oznaczony symbolem UT10 i w konsekwencji przyjęły, że minimalne odległości nie zostały zachowane, tym samym zabudowa nie spełnia wymogów § 12 rozporządzenia technicznego. Działką budowlaną jest natomiast obszar oznaczony ABCDEF, a nie część tego obszaru. Stąd też wszelkie wymogi dotyczące konieczności zachowania odległości liczonych od granicy działki budowlanej zostały spełnione.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda W wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu "[...]"r. pełnomocnik skarżących podtrzymał wniesioną skargę oraz zarzuty w niej zawarte. Wyjaśnił, że terenem działki budowlanej, na której ma być zlokalizowana inwestycja jest działka nr "[...]"oraz teren działki nr "[...]", co do którego skarżący posiadają prawa rzeczowe oraz co pozostaje zgodne z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego. Podaje, że zapisy części ogólnej tego planu nie wykluczają, a wręcz dopuszczają możliwość lokalizowania nadwieszeń czyli przekraczania nieprzekraczalnej linii zabudowy nad terenem w każdej jednostce planistycznej. Takie nadwieszenia mogą mieć miejsce także w jednostce ZN1, czemu nie stoją na przeszkodzie uregulowania szczegółowe, w tym zakaz zabudowy. Co do określania nowych rzędnych terenu przy planowanych inwestycjach wskazuje, że plan miejscowy nie zawiera żadnych ograniczeń, a w związku z tym winien być odczytywany literalnie. Nie przewiduje aby właściciel przy zagospodarowaniu terenu nie miał możliwości określenia innych rzędnych terenu związanych z zabudową, zwłaszcza jeśli ma to posłużyć do wykorzystania rzeźby terenu objętego inwestowaniem. W kwestii ustalonej liczby miejsc postojowych wyjaśnił, że wcześniej liczba osób przyjęta do ustalenia tych miejsc wynosiła "[...]", bowiem zaliczył inwestor do tej grupy liczbę gości hotelowych oraz liczbę gości restauracji. Jednak takie obliczenie skutkowało tym, że goście hotelowi byliby dwukrotnie wliczani do ustalenia miejsc postojowych, raz jako goście hotelu, a następnie jako goście restauracji, co było nieuprawnionym działaniem. Dlatego obecnie inwestor podał dodatkowo tylko liczbę gości restauracyjnych. Potwierdził, po okazaniu mapy projektu zagospodarowania terenu, iż główne wejście do budynku hotelu zostało umiejscowione od strony recepcji baru-restauracji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018r. poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, nie zaś na podstawie kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Z kolei art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2018r. poz. 1302, z późn. zm) dalej jako: p.p.s.a., przewiduje, że sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, przy rozstrzygnięciu o zasadności skargi Sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy - art. 145 p.p.s.a.

Podkreślić należy, iż stosownie do art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd nie dokonuje własnych ustaleń w sprawie, bowiem stan faktyczny sprawy ocenia na podstawie przekazanych mu akt sprawy administracyjnej. Jedynie w oparciu o art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzać dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Uwzględniając stan faktyczny będący podstawą podjętego rozstrzygnięcia przez organy administracji architektonicznej oraz istniejący stan prawny Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak też utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji naruszają przepisy prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, jak też przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, wobec czego uznano skargę za uzasadnioną.

Kontroli legalności w postępowaniu poddano decyzję Wojewody W z dnia "[...]"r., mocą której utrzymano w mocy decyzję Prezydenta O odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku zamieszkania zbiorowego do obsługi turystów (hotelu) z wbudowaną gastronomią i garażem podziemnym, niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu (oświetlenie zewnętrzne, dojścia, chodniki, zjazdy do garażu z odwodnieniem liniowym, ukształtowanie terenu) bez przyłączy przy ul. O na dz. Nr "[...]", "[...]", "[...]" obr. "[...]" m. O.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonych decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowalne (Dz.U. z 2018r. poz. 1202) dalej: pr.bud., która w art. 32-35 formułuje warunki udzielenia pozwolenia na budowę, które określają zakres merytorycznej oceny wniosku o pozwolenie na budowę i stanowią normatywny wzorzec kontroli legalności zaskarżonych decyzji.

W ocenie Sądu, dokonana przez organy architektoniczno-budowlane ocena zgodności projektowanej inwestycji budowlanej z obowiązującymi wymogami prawnymi tj. rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015r. poz. 1422) dalej: rozp. MI z 2002r., rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 listopada 2017r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. poz. 2285) dalej: rozp. MIiB z 2017r., w tym z ustaleniami miejscowego planu przyjętego Uchwałą Nr XIV/171/07 Rady Miasta Olsztyn z dnia 29 sierpnia 2007r. w sprawie "miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego otoczenia jeziora U, rejon L w O" dalej: plan miejscowy z 2007r., prowadzi do stwierdzenia, że organy te dokonały nieprawidłowej wykładni zapisów planu z 2007r. w kontekście przepisów wykonawczych, jak również w sposób nieprawidłowy dokonano ustaleń istotnych w sprawie okoliczności faktycznych.

Zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 pr.bud., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowalnej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczących bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Z powyższego wynika, że orzekające organy, tak organ I, jak i II instancji, przed wydaniem decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę winny sprawdzić w pierwszej kolejności zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Z kolei art. 35 ust. 4 pr.bud. stanowi, że w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z przepisu art. 35 ust. 4 pr.bud. a contrario wynika, że jeżeli projekt budowlany jest niezgodny z uregulowaniami miejscowego planu lub innego aktu prawa miejscowego, lub też gdy akty te nie dopuszczają możliwości lokalizacji danej inwestycji na terenie objętym wnioskiem, bądź też zakazują lokalizacji takich inwestycji na tym terenie, to organ nie może wydać pozwolenia na budowę.

Zasadniczą kwestią na gruncie rozpatrywanej sprawy jest ocena zgodności projektowanej inwestycji - z ustaleniami planu miejscowego 2007r., skoro orzekające organy uznały, iż brak jest tej zgodności zarówno w zakresie dopuszczalności zagospodarowania części terenu oznaczonego symbolem ZN1 poprzez umieszczenie nadwieszeń nad tym terenem, jak też ma miejsce brak zgodności w kwestii ilości kondygnacji nadziemnych, wysokości zabudowy, czy też ustalonych rzędnych terenu przyjętych w planie zagospodarowania terenu oraz spełnienia wymogu zaprojektowania odpowiedniej ilości miejsc parkingowych. Orzekające organy stwierdziły nadto brak zgodności projektu budowalnego oraz planu zagospodarowania terenu w zakresie zachowania odległości realizowanego budynku od granicy z działką sąsiednią, czy też spełnienia wymagań rozp. MI z 2002r., w zakresie szer. zaprojektowanych miejsc parkingowych, dostępności pomieszczeń hotelowych dla osób niepełnosprawnych ale także poddały w wątpliwość, czy przedstawiony projekt dotyczy budowy obiektu hotelowego, bowiem budzi on wątpliwości czy spełnia wymogi ustawy o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych.

Poza sporem w rzeczonej sprawie pozostaje okoliczność, że inwestorzy wystąpili o zatwierdzenie projektu budowlanego dla inwestycji zlokalizowanej na działkach nr "[...]" i "[...]" , obr. "[...]" m. O przy ul. O, zaś na działce "[...]" oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków jako dr (własność Gminy O) zaprojektowano zjazd oraz chodnik do budynku, przy czym teren ten objęty jest ustaleniami planu z 2007r. I tak działka nr "[...]" położona jest w obszarze jednostki UT10, zaś działka nr "[...]" w jednostce ZN1, sąsiadującej bezpośrednio z UT10. Z § 9 pkt 13 planu z 2007r. w zakresie ustaleń szczegółowych dla terenów wydzielonych liniami rozgraniczającymi symbolu UT10 wskazano w ramach funkcji dopuszczalnej "inne usługi turystyczne". Pojęcie usługi turystyki zdefiniowano w § 2 ust. 5 pkt 2 ww. planu, jako kompleksowe obiekty i zespoły obiektów o funkcjach hotelarskich, gastronomicznych oraz rekreacyjnych, wraz z urządzeniami terenowymi, przeznaczone do obsługi turystów i mieszkańców miasta. Zatem co do zasady na terenie działki nr "[...]" obr."[...]" dopuszczona została lokalizacja obiektu hotelarskiego, w ramach funkcji dopuszczalnej, gdzie pod tym pojęciem w myśl § 2 ust. 5 pkt 5 planu rozumie się przeznaczenie inne niż podstawowe, które uzupełnia funkcję podstawową lub występuje zamiennie. Dla jednostki UT10 w ramach zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu przewidziano ustalenia:

a) maksymalna wysokość zabudowy do 2 kondygnacji nadziemnych, rozumiana jako parter i 1 kondygnacja poddasza użytkowego w dachu wysokim, lub parter i 1 kondygnacja użytkowa w budynkach z dachem płaskim, ale nie więcej niż 10 m,

b) ustala się nieprzekraczalne linie zabudowy :

- od terenów komunikacji KP w odległości 5 m,

- pozostałe tożsame z liniami rozgraniczającymi,

c) nie ustala się udziału powierzchni biologicznie czynnej i współczynnika intensywności zabudowy,

d) dopuszcza się wyłączenie z produkcji leśnej tylko tej części terenu, która będzie przeznaczona pod zabudowę, uzbrojenie oraz inne urządzenia budowlane wymagane przez przepisy odrębne,

e) dopuszcza się zapewnienie dostępu bezpośredniego do linii brzegowej jeziora U poprzez kanały i zbiorniki wodne realizowane na terenach UT10, UT8 i ZN1,

f) projekt zagospodarowania terenu należy wykonać w oparciu o inwentaryzację zieleni,

g) parkingi leśne mogą być realizowane na nawierzchniach gruntowych lub trawiastych,

h) dopuszcza się lokalizację hangarów rozbieralnych (tymczasowych), do czasu zrealizowania kompleksowej i docelowej zabudowy przystani.

2) Zasady scalania i podziału nieruchomości:

wprowadza się zakaz podziału terenu na działki gruntu w rozumieniu przepisów o gospodarce nieruchomościami za wyjątkiem podziałów w celu wydzielenia dojazdów wewnętrznych i pasów eksploatacyjnych infrastruktury.

3) Zasady obsługi w zakresie komunikacji:

a) dojazd z drogi "[...]" (1x2) poprzez teren K2, (według ustaleń dla terenu K2) i ciąg pieszo-jezdny KP,

b)niezbędne miejsca postojowe dla obsługi obiektu należy przewidzieć w ilości co najmniej:

- dla hotelu 3 m.p. na 10 łóżek

- dla pozostałych funkcji 2 m.p. na 10-u jednoczesnych użytkowników,

z czego co najmniej 12 m.p. należy lokalizować w granicach terenu, w strefie maksymalnie oddalonej od brzegu jeziora, nie bliżej niż 50 m od brzegu, pozostałe miejsca postojowe realizować w granicach terenu K2.

W oparciu o te szczegółowe zasady kształtowania zabudowy organy uznały, że przedłożony projekt budowlany pozostaje niezgodny z zapisami planu z 2007r., w zakresie wysokości zabudowy, liczby kondygnacji naziemnych, rzędnej posadowienia budynku, czy ilości miejsc parkingowych. W tym zakresie z uwagi na dokonaną błędną wykładnię ustaleń planu miejscowego pozostaje rozpocząć kontrolę wydanych decyzji od wyjaśnienia podstawowego pojęcia mającego bezpośredni wpływ na dalsze ustalenia tj. pojęcia "rzędnej terenu", który to wskaźnik bezpośrednio wpłynął na stanowisko organów w tej sprawie oraz poprawność wykładni ustaleń planu z 2007r. Z przedłożonego projektu budowlanego wynika, że kondygnacje parteru określono na poziomie ± 0,00 ("[...]"m.n.p.m.) oraz I piętra na poziomie + "[...]" ("[...]"m n.p.m.), natomiast kondygnacja podziemna zaprojektowana została w poziomie "-1" na rzędnej –"[...]" ("[...]"m n.p.m.). Organy ustaliły z projektu zagospodarowania terenu, iż rzędne terenu wokół budynku na działce nr "[...]" wykazane na mapie do celów projektowych wynoszą odpowiednio:"[...]"; "[...]"; "[...]"; "[...]"; "[...] m n.p.m. - a więc od "[...]" m do "[...]" m poniżej położonej rzędnej 0,00 budynku. Przyjęły, że nie właściwe dowolne projektowanie rzędnej terenu aby dopasować kondygnację podziemną obiektu lecz należy odnosić ustalenia projektowe do rzędnej terenu oznaczonej na mapie do celów projektowych. Inaczej projektant dowolnie zaprojektuje kondygnacje dokonując "doklejek" w postaci miejscowego obsypania niewielkich obszarów terenu celem spełnienia wymogu dla uznania określonej kondygnacji, jako kondygnacji podziemnej. Okoliczność ta jest istotna z uwagi na konsekwencje z tym związane w zakresie prawidłowej wykładni, a następnie zastosowania zapisów planu w odniesieniu do pojęcia kondygnacji nadziemnej oraz wysokości zabudowy. W tym zakresie należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że w planie z 2007r. lokalny prawodawca nie zdefiniował wprawdzie pojęcia "rzędnej terenu", jak też pojęcia "poziomu terenu", jednak nie oznacza to, że tego pojęcia nie wyjaśnia, ponieważ w § 2 ust. 5 pkt 9 ww. planu definiując pojęcie "kondygnacji nadziemnej", która służy kształtowaniu przez plan miejscowy także parametru wysokościowego wskazuje, że "jest to kondygnacja, której górna powierzchnia stropu nad piwnicą lub warstwy wyrównawczej podłogi na gruncie znajduje się w poziomie lub powyżej poziomu projektowanego lub urządzonego terenu". Nadto w planie w § 2 ust. 5 pkt 12 zawarto definicję "wysokości zabudowy", pod którym to pojęciem rozumie się "wysokość mierzoną od poziomu terenu przylegającego do budynku przy głównym wejściu do budynku, do najwyżej położonego punktu pokrycia dachu lub też wysokość zabudowy określona liczbą kondygnacji nadziemnych". W obydwu przytoczonych definicjach kształtuje się parametr wysokościowy, przy czym w pierwszym przypadku jest mowa o "poziomie lub powyżej projektowanego lub urządzonego terenu", a w drugim mowa jest o "poziomie terenu". Na tym tle należy wskazać, iż brak jest podstaw do stwierdzenia aby racjonalny lokalny prawodawca w odniesieniu do parametrów wysokościowych różnicował sposób ich ustalania, tj. albo od poziomu terenu z daty uchwalenia planu albo od poziomu projektowanego lub urządzonego terenu. Poprawność takiego stwierdzenia potwierdza nadto dalsza część planu miejscowego, która określa szczegółowe ustalenia dla terenu, na którym planowana jest inwestycja. W odniesieniu do tego terenu, zgodnie z § 9 pkt 13 planu z 2007r. określono, że dodatkowym parametrem określającym wysokość zabudowy (poza wysokością 10 m) jest liczba kondygnacji nadziemnych, która nie może być większa niż dwie. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ww. plan różnicuje znaczenie tego samego pojęcia "poziomu terenu" na potrzeby ustalania parametrów wysokościowych tj. ilości kondygnacji nadziemnych oraz wymiaru pionowego budynku, w sytuacji gdy oba rodzaje parametrów wysokościowych służą kształtowaniu zabudowy i zagospodarowania danego terenu dla tych samych budynków. W innym wypadku, istniałby problem z ustaleniem dopuszczalnej wysokości zabudowy dla tego samego projektowanego budynku, gdyż z jednej strony w odniesieniu do ilości kondygnacji uwzględnieniu wymagałby poziom projektowanego lub urządzonego terenu, zaś z drugiej rozumiany jako poziom terenu naturalnego z daty uchwalenia planu miejscowego, w sytuacji gdy ww. plan miejscowy w taki sposób wcale nie definiuje tego pojęcia. Poza tym jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6.12.2018r. sygn. II OSK 81/17 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) na podstawie tak kształtowanych przepisów planu brak jest podstaw do przyjęcia, że to inwestor będzie mógł dowolnie ustalać w projekcie poziom terenu i dopiero od tej wysokości mierzyć wysokość budynku, ponieważ zasadniczo zmiana rzędnej terenu nie ingeruje w porządek planistyczny, a więc - prawny, jaki ustala plan miejscowy, co należy odróżnić od zmiany stanu faktycznego, który na przestrzeni lat może ulegać zmianom, w tym przeciwnego wniosku nie uzasadnia istota planu miejscowego, gdyż o ile plan miejscowy nie określa w tym zakresie wymogów, o tyle nie można wykluczyć możliwości podwyższenia wysokości rzędnej terenu. Poza tym przyjdzie zauważyć, że jeżeli plan miejscowy nie definiuje jakiegoś pojęcia, tj. w sposób prawny, jak np. w okolicznościach tej sprawy "poziomu terenu", to prawnego znaczenia użytego w planie miejscowym pojęcia należy poszukiwać w obiektywnie obowiązującym prawie. Legalna definicja poziomu terenu została zawarta w § 3 pkt 15 rozp. MI z 2002r. Odnosi się ona do rzędnych przyjętych w projekcie, a ten z uwagi na rozwiązania architektoniczne może wiązać się z podwyższeniem terenu działki inwestora. Paragraf 3 pkt 17 rozp. MI z 2002r. dotyczący kondygnacji odwołuje się zaś do poziomu terenu przylegającego do budynku, która z kolei powinna zostać przyjęta w projekcie jako rzędna terenu w danym miejscu działki budowlanej. Na uwagę zasługuje, że omawiane przepisy nie uwzględniają ewentualnego zróżnicowania terenu działki budowlanej, a jedynie odnoszą się do poziomu terenu przylegającego do budynku, co stanowi przyjętą, ale w projekcie, rzędną terenu.

Z powyższego wynika, że rozwiązania planu z 2007r. w zakresie ustalania dopuszczalnej wysokości zabudowy nie pozostają sprzeczne z ww. legalną definicją "poziomu terenu", ponieważ ich wykładnia pozwala na stwierdzenie, że użyte w planie miejscowym pojęcie "poziomu terenu" dotyczy poziomu projektowanego lub urządzonego terenu i zasadniczo odpowiada definicji legalnej tego pojęcia jako przyjętej w projekcie rzędnej terenu w danym miejscu działki budowlanej. Dlatego zarzuty skargi dotyczące naruszenia § 2 ust. 5 pkt 9 i pkt 12 planu z 2007r. w związku z § 3 pkt 15 rozp. MI z 2002r. oraz § 9 pkt 13 ppkt a) planu z 2007r. zawierają usprawiedliwione podstawy, co czyni jednocześnie, że usprawiedliwiony staje się zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 35 ust. 4 pr.bud., ponieważ w okolicznościach przedmiotowej sprawy orzekające organy błędnie oceniły niezgodność projektowanego budynku w zakresie jego wysokości z ustaleniami planu z 2007r.

W konsekwencji Sąd podziela te zarzuty skargi, w których skarżący wskazują na nieprawidłowe ustalenia organu w zakresie braku spełnienia wymogu zachowania wysokości zabudowy wynikającej z § 9 pkt 13 planu z 2007r., gdzie określono wysokość zabudowy, ale nie więcej niż 10 m. W kwestii stwierdzenia bowiem tej okoliczności należy dokonać ustalenia tej wysokości z uwzględnieniem poziomu terenu określonego w przedłożonym projekcie budowlanym, na co wskazują wyżej wyłożone zapisy planu wynikające z § 2 ust. 5 pkt 9 i pkt 12. Przy czym pozostaje jedynie podkreślić, że zdefiniowane w planie z 2007r. pojęcie wysokości zabudowy przewiduje dwa określone tam parametry (koniunkcja rozłączna) tj. wysokość mierzoną od poziomu terenu przylegającego do budynku przy głównych wejściu do budynku, do najwyżej położonego punktu pokrycia dachu lub też wysokość zabudowy określoną liczbą kondygnacji nadziemnych.

W odniesieniu zaś do zarzutu dotyczącego błędnej wykładni przepisu definiującego pojęcie kondygnacji podziemnej skutkującego nieprawidłowym ustaleniem, że projekt budowlany dotyczy obiektu o trzech kondygnacjach nadziemnych, gdyż garaż stanowi pierwszą kondygnację, której nie można zaliczyć do podziemnej, co stanowi naruszenie § 9 pkt 13 planu z 2007r., w którym dopuszczono zabudowę jedynie o dwóch kondygnacjach nadziemnych należy wyjaśnić, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie w realiach niniejszej sprawy. W ustaleniach planu z 2007r. w § 2 ust. 5 pkt 9 zawarto definicję "kondygnacji nadziemnej" jako kondygnacji, której górna powierzchnia stropu nad piwnicą lub warstwy wyrównawczej podłogi na gruncie znajduje się w poziomie lub powyżej poziomu projektowanego lub urządzanego terenu. Pojęcie kondygnacji podziemnej nie zostało natomiast zdefiniowane. Z tego względu zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym powyżej prawnej definicji tego pojęcia należy poszukiwać w obowiązującym prawie, a taka definicja kondygnacji podziemnej została uregulowana w rozp. MI z 2002r. I tak pod tym pojęciem należy rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Orzekające organy przyjęły, że skoro kondygnacja podziemna zaprojektowana została w zagłębieniu nie uwzględniającym w swoim całkowitym położeniu aktualnego poziomu terenu, który nie wynika z mapy do celów projektowych lecz zaprojektowania nowego poziomu terenu, który ze względu na znaczne zróżnicowanie rzeźby działki, na której posadowiony ma zostać budynek hotelowy, gdzie rządne terenu pozostają w przedziale od "[...]" do "[...]" m n.p.m., zaś od strony drogi od "[...]" do "[...]" m n.p.m., że ustalenie projektanta położenia parteru na poziomie ± 0,00 ("[...]"m n.p.m.), a kondygnacji podziemnej na poziomie "-1" na rzędnej – "[...]" m ("[...]"m n.p.m) nie będą spełniały wymogu aby kondygnacja ta była zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle. W ocenie organów należy posługiwać się poziomem terenu istniejącym na mapie do celów projektowych, nie zaś rzędnymi, które zostały przez projektanta zaprojektowane w przedłożonym projekcie budowalnym oraz projekcie zagospodarowania terenu stanowiącego niezbędną część projektu budowlanego. W pierwszej kolejności należy podnieść, że jak już wskazano wyżej, ustalenie poziomu terenu może być przez projektanta ustalone na poziomie nowych rzędnych, co nie stanowi naruszenia ani powołanych zapisów planu z 2007r., ani przepisów rozp. MI z 2002r. Jak wynika z dokumentacji projektowej to właśnie ze względu na znaczące zróżnicowanie poziomu działki inwestorów konieczne było jej zagospodarowanie w sposób, który najpełniej wykorzysta istniejące wzniesienia oraz rzeźbę terenu na mocno pofałdowanym terenie. Co zaś dotyczy braku, jak wskazał organ I instancji, a ocenę tę podzielił organ odwoławczy, zagłębienia zaprojektowanej kondygnacji poniżej poziomu terenu na całym jej przebiegu jako nie spełniającej wymogu zagłębienia co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, należy wyjaśnić, że wykładnia wskazanego przepisu musi uwzględniać zmiany jakie w tym względzie zostały zaaprobowane i dokonane rozp. MIiB z dnia 14 listopada 2017r., które weszło w życie z dniem 1 stycznia 2018r. I tak pierwotnie, przed zmianą, § 3 pkt 17 rozp. MI z 2002r. stanowił, że kondygnacją podziemną jest kondygnacja zagłębiona ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niej terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Różnica pomiędzy wersją pierwotną i obecną polega zatem na rezygnacji w przywołanym rozporządzeniu zmieniającym z wymogu zagłębienia "ze wszystkich stron budynku", co nie może pozostawać bez wpływu na wykładnię dokonywaną w rzeczonej sprawie.. Zestawienie bowiem brzmienia obydwu tych definicji pozwala stwierdzić Sądowi, że istotą wprowadzonej z dniem 1 stycznia 2018r. zmiany w treści § 3 pkt 17 rozp. MI z 2002r. było właśnie zrezygnowanie z przesłanki zagłębienia kondygnacji ze wszystkich stron poniżej poziomu przylegającego do niego terenu. Porównanie to wskazuje jednoznacznie, iż obecnie nie postawiono wymogu dla uznania za kondygnację podziemną obowiązku aby kondygnacja ta była zagłębiona ze wszystkich stron budynku, tak jak to miało miejsce pierwotnie. Taka konkluzja wynika nadto z analizy orzeczeń sądów administracyjnych wydanych na tle poprzedniego brzmienia § 3 pkt 17 rozp. MI z 2002r., gdzie dochodziło do licznych wątpliwości, czy pozbawienie jednej ze ścian budynku obsypaniem w celu np. doświetlenia tej kondygnacji, czy też ulokowania wejść do takiej kondygnacji automatycznie skutkowało brakiem przyjęcia, iż taka kondygnacja tylko z tego powodu, że na jakimś odcinku nie pozostawała zagłębiona pozbawiło ją przymiotu kondygnacji podziemnej. Konsekwentnie sądy administracyjne w takich przypadkach dokonywały uznania, iż takie sytuacje nie pozbawiają tej kondygnacji przymiotu kondygnacji podziemnej, gdyż nie można dokonywać wykładni wskazanego przepisu li tylko literalnie, skoro nie od pogodzenia pozostawałaby taka wykładnia z wymogami wykładni systemowej czy funkcjonalnej (por. wyrok z NSA: z dnia 11 stycznia 2017r. sygn. II OSK 973/15; z dnia 26 października 2017r. sygn. II OSK 311/16, dostępne CBOSA). W obecnym brzmieniu wyeliminowano wymóg, aby kondygnację można uznać za kondygnację podziemną jedynie, gdy ze wszystkich stron jest zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu. Nadto chybione pozostaje stwierdzenie organu odwoławczego, iż terenem przylegającym do kondygnacji jest poziom terenu, którego rzędne wskazane są na mapie do celów projektowych, niemodyfikowane w procesie budowlanym. Z uwagi na poczynione wcześniej wywody taka argumentacja organu jest pozbawiona podstaw prawnych, skoro jak wskazano wcześniej z § 2 ust. 5 pkt 9 planu z 2007r. wynika, że poziom terenu to poziom projektowanego lub urządzanego terenu. Reasumują nie sposób podzielić wykładni organów § 3 pkt 17 rozp. MI z 2002r. w brzmieniu po zmianie od 1 stycznia 2018r., bowiem nie uwzględnia ona istoty tej zmiany którą jest dopuszczenie możliwości, iż kondygnacja podziemna nie musi już być zagłębiona ze wszystkich stron budynku.

Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego błędnego ustalenia przez organy, iż projektowana inwestycja pozostaje sprzeczna z wymogami przewidzianymi dla terenów elementarnych UT10 oraz ZN1 należy wskazać, iż jak podano wcześniej pozo sporem pozostaje okoliczność, iż inwestycja w swoim projekcie zagospodarowania terenu jako obszar objęty zainwestowaniem wskazuje teren oznaczony jako ABCDEF, w skład którego wchodzi działka nr "[...]" i część działki nr "[...]" obr. "[...]" oznaczona kolorem zielonym jako ABCDE, do której inwestorzy uzyskali tytuł prawny w postaci ograniczonego prawa rzeczowego. Działka nr "[...]" położna jest na terenie UT10, gdzie dopuszczono jej zagospodarowanie poprzez zabudowę budynkiem z przeznaczeniem na usługi hotelowe, a działka nr "[...]" obr. "[...]" zlokalizowana jest na terenie ZN1, dla którego nie przewidziano możliwości zabudowy. Z treści § 5 ust. 15 pkt 2 planu z 2007r. w ramach zasad zagospodarowania dla tego terenu: a) wprowadzono zakaz zabudowy terenu obiektami budowlanymi oraz prowadzenia innych robót budowalnych za wyjątkiem:

- zewnętrznych sieci uzbrojenia i urządzeń infrastruktury technicznej,

- urządzeń związanych z obsługą turystyki wodnej, obejmujących dojazdy techniczne, pomosty, kanały i zbiorniki wodne, place postojowe łódek i kajaków,

- urządzeń rekreacyjno-sportowych,

- ciągów pieszych, tras rowerowych, nartostrad, przejazdów kołowych,

- punktów i wież widokowych,

- oświetlenia,

- tablic informacyjnych,

- sanitariatów.

Jak wynika z dokumentacji projektowej zaprojektowano obiekt budowalny na działce nr "[...]", natomiast inwestycja wkracza także na teren ZN1 poprzez wysunięcie nadwieszeń nad terenem działki nr "[...]", co skutkuje w ocenie organów, iż na terenie ZN1 dochodzi do powstania powierzchni zabudowanej. W tym miejscu pozostaje wyjaśnić, że co do wykładni ustaleń planu w zakresie szczegółowych zasad zagospodarowania terenu należy uwzględnić także ustalenia planu wynikające z jego części ogólnej, a tam w § 2 ust. 5 pkt 11 planu z 2007r. określono definicję pojęcia nieprzekraczalnych linii zabudowy, przez którą rozumie się linię poza którą nie można sytuować obiektów kubaturowych; linię tę mogą przekraczać balkony, tarasy, schody zewnętrzne, wykusze tych obiektów, jednak nie więcej niż o 1,3 m. Określenie linii rozgraniczających tereny o różnych funkcjach jako tożsamych z nieprzekraczalnymi liniami zabudowy oznacza możliwość sytuowania ściany z otworami bezpośrednio przy tej linii. Przekroczenia tych linii balkonami i wykuszami jak wyżej. Z powyższych ustalenia części ogólnej planu z 2007r. wynika zatem, że lokalny prawodawca dopuścił w zakresie nieprzekraczalnych linii zabudowy oraz linii rozgraniczających tereny o różnych funkcjach możliwość wyjścia poza tę linię częścią obiektu budowlanego poprzez sytuowanie balkonów, tarasów, schodów zewnętrznych, wykuszy tych obiektów. Oznacza powyższe, że słusznie podnoszą skarżący, iż rozwiązania te znajdują odzwierciedlenie w przypadku linii rozgraniczających tereny o różnym przeznaczeniu w zakresie objętym inwestycją tj. terenu UT10 i ZN1. W tym stanie faktycznym sprawy nie do zaakceptowania pozostaje stanowisko organów orzekających, że poprzez zaprojektowaniu wykuszy, co zostało odpuszczone częścią ogólną planu, które wykraczającej poza linię rozgraniczającą teren elementarny UT10 dochodzi do powstania na terenie ZN1 powierzchni zabudowanej. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że na terenie elementarnym ZN1 lokalny prawodawca ustalił zakaz zabudowy terenów obiektami budowlanymi. Pod pojęciem obiektów budowalnych, które nie zostało zdefiniowane w planie z 2007r., należy rozumieć stosownie do art. 3 pkt 1 pr.bud. budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; zaś pod pojęciem budynku rozumie się obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (pkt 2 ww. ustawy); budowlą natomiast rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową (art. 3 pkt 3 pr.bud); obiekt małej architektury to niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietnik (art. 3 pkt 4). Z akt tej sprawy wynika, że na terenie ZN1 nie zaprojektowano obiektu budowlanego w rozumieniu prawa budowlanego, a zaprojektowano na tym terenie jedynie nadwieszenia, które nie odpowiadają pojęciu obiektu budowlanego. Stanowią one wprawdzie część takiego obiektu budowlanego jednak zlokalizowanego na działce nr "[...]" na terenie UT10, gdzie taka zabudowa została przewidziana. Reasumując w tym zakresie dokonano błędnej wykładni ustalenia planu w efekcie której to w sposób nieuprawniony stwierdzono, że przedstawiony projekt budowlany przewiduje zabudowę terenu elementarnego ZN1, która to okoliczność nie ma miejsca. Przewidziane zostały nadwieszenia, które nie mogą być wykładane jako zabudowa obiektem budowlanym lecz dopuszczony sposób zagospodarowania terenu umożliwiający w określony sposób przekroczenie linii rozgraniczającej tereny o różnym przeznaczeniu.

Co do wyrażonego w decyzji organów stanowiska dotyczącego naruszenia projektem zapisu § 12 ust. 2 rozp. MI z 2002r., bowiem w granicy działki zlokalizowano ścianę budynku z oknami i drzwiami należy wyjaśnić, że Sąd w składzie rozpoznającym tę sprawę nie podziela tego stanowiska w okolicznościach rzeczonej sprawy. Stosownie do zapisu § 12 ust. 1 cyt. rozp., jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż:

1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy;

2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. Natomiast sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli plan miejscowy przewiduje taką możliwość (ust.2).

Powyższe regulacje dotyczą działek budowlanych co wprost wynika, z nazwy § 12 rozp. Wynika z nich, że zasadą jest sytuowanie budynku ze ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi w odległości 4 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną i w odległości 3 m w przypadku ściany bez otworów okiennych lub drzwiowych. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego może przewidywać sytuowanie budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w odległości 1,5 m od granicy z sąsiednią działka budowlaną lub bezpośrednio przy tej granicy. Pojęcie działki budowalnej zostało natomiast zdefiniowane także w cyt. rozp. w § 3 pkt 1a, zgodnie z którym pod tym pojęciem należy rozumieć nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z rozporządzenia, odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego. Jak wynika natomiast z przytoczonych powyżej zapisów planu miejscowego działka nr "[...]" obr. "[...]" w granicy z którą zlokalizowany został obiekt hotelowy stanowi nieruchomość, która nie może zostać zabudowana obiektami budowlanymi, o czym stanowi zapis § 5 ust. 13 pkt 2 planu z 2007r., gdyż wprowadzono zakaz zabudowy terenu obiektami budowalnymi oraz prowadzenia robót budowlanych. Nadto sam organ odwoławczy w wydanej decyzji stwierdził, że działka nr "[...]" nie stanowi działki budowlanej, dlatego nie można w tej samej decyzji na potrzeby różnych regulacji, raz wskazywać, że dana działka stanowi działkę budowlaną zaś w innym miejscu, że nie jest taką działką budowlaną. Poza tym należy nadto wyjaśnić, iż skarżący słusznie podnosi, że pojęcie działki budowalnej nie może być utożsamiane li tylko z działką ewidencyjną, bowiem jak wskazano wyżej pod tym pojęciem może być rozumiana nieruchomość gruntowa lub działka gruntu. Pojęcie nieruchomości gruntowej zdefiniowano w art. 4 pkt 1 ustawy z 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (tj. Dz.U. z 2018r. poz.2204) i oznacza ono grunt wraz z częściami składowymi, z wyłączeniem budynków i lokali, jeżeli stanowią odrębny przedmiot własności. Jak zatem wynika z akt tej sprawy inwestorzy są właścicielami działki nr "[...]" oraz posiadają ograniczone prawo rzeczowe do działki nr "[...]" uprawniające do dokonania nadwieszenia nad tą nieruchomością w zakresie do 1,5 m od granicy działki. Mając na uwadze, że przepisy §12 rozp. MI z 2002r. mają za zadanie wprowadzać ograniczenia w zakresie projektowania i usytuowania budynku ze względu na interesy prawne właścicieli sąsiedniej działki, celem ochrony prawa do zabudowy działki sąsiedniej oraz korzystania z niej, to w niniejszym stanie faktycznym nie można uznać aby doszło do naruszenia rozwiązaniami projektowymi w zakresie zabudowy działki "[...]" w granicy z działką "[...]" treści § 12 ust. 2 rozp. MI z 2002r. z uwagi na okoliczność, iż wymogi te dotycząc działki budowlanej, dlatego nie dotyczą działki nr "[...]" objętej zakazem zabudowy obiektami budowlanymi.

Kolejny zarzut skargi dotyczący nieprawidłowego uznania w zaskarżonej decyzji, że obiekt nazwany budynkiem zamieszkania zbiorowego do obsługi turystów (hotelu) z wbudowaną gastronomią i garażem podziemnym nie stanowi obiektu hotelowego zasługuje na uwzględnienie. Organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji podał, iż uzasadniona pozostaje wątpliwość organu I instancji co do charakteru projektowanej zabudowy, z którym to stanowiskiem zgadza się organ odwoławczy. W tym kontekście należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że orzekający organ nie może konstruować swojej oceny w kontekście wątpliwości, bowiem taka ocena może wynikać jedynie z ustalenia, że określony obiekt nie spełnia konkretnych wymogów prawa w zakresie uznania go za obiekt hotelowy, a nie w zakresie istnienia wątpliwości organu. Z treści art. 35 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (tj. Dz.U. z 2017r. poz. 1553 z późn.zm) wynika, że usługi hotelarskie mogą być świadczone w obiektach hotelarskich, które spełniają: 1) wymagania co do wielkości obiektu, jego wyposażenia oraz zakresu świadczonych usług, ustalone dla rodzaju i kategorii, do których obiekt został zaszeregowany; 2) wymagania sanitarne, przeciwpożarowe oraz inne określone odrębnymi przepisami. W art. 36 pkt 1 ww ustawy wyjaśniono co należy rozumieć pod pojęciem obiektu hotelowego jakim jest hotel; jest to obiekt posiadający co najmniej 10 pokoi, w tym większość miejsc w pokojach jedno- i dwuosobowych, świadczący szeroki zakres usług związanych z pobytem klientów. W rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy z 19 sierpnia 2004r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (tj. Dz. U. z 2017r. poz. 2166) w załączniku nr 1 określono wymagania co do wyposażenia oraz zakresu świadczonych usług, w tym usług gastronomicznych, dla hoteli i moteli, gdzie pod lp. 23 określono wymagania dla części mieszkalnej, określając parametry powierzchni mieszkalnej pokoju w m² (nie obejmującej wyodrębnionych w.h.s., przedpokoju, aneksów barowych, logii itp.) odpowiednio dla pokoju 1-osobowego, i pokoi wieloosobowych w zależności od kategorii hotelu. Pod lp 24 określono natomiast wymagania dla apartamentów obejmujących co najmniej salon o powierzchni co najmniej 25 m², sypialnie z łazienką, część wejściową pomocniczą z wydzielonym dodatkowo WC. Jak zatem wynika z zapisów dotyczących wymogów dla poszczególnych pomieszczeń hotelowych oraz apartamentu, wynika niezbicie, że dla zaliczenia pomieszczenia w hotelu do pokoju 1-osobowego nie ma znaczenia czy poza powierzchnią mieszkalną pokoju o określonym parametrze wielkości zostały tam jeszcze wyodrębnione inne pomieszczenia, w tym w postaci w.h.s (węzła higieniczno-sanitarnego), przedpokoi, aneksów barowych, logii, czy też innych jeszcze pomieszczeń, natomiast bezwzględnie wymagane jest aby w takim pokoju była wyodrębniona powierzchnia mieszkalna pokoju o określonym parametrze. Dlatego całkowicie nieuzasadnione pozostaje stanowisko organów, iż w hotelu mogą być zlokalizowane jedynie pomieszczenia jako pokoje jedno - i dwuosobowych, natomiast zaprojektowane "[...]" lokale w hotelu nie spełniają wymogu pokoju hotelowego, ponieważ poza pomieszczeniem mieszkalnym zostały jeszcze zaprojektowane inne pomieszczenia tj. pokoje dzienne, hol, łazienka, czasem garderoba. Z faktu, iż w większości z "[...]" pokoi hotelowych poza pokojem mieszkalnym zaprojektowano inne pomieszczenia, których nie wlicza się do powierzchni mieszkalnej pokoju, nie można konstruować uzasadnionego wniosku, iż takie pokoje nie stanowią o funkcji hotelowej. Wprawdzie faktycznie taki kompleks mógłby być zaliczony do apartamentu, pod warunkiem spełnienia innych wymogów dla pokoju dziennego, co wynika z zapisu cyt. rozporządzenia, jednak okoliczność, że projekt budowlany przewiduje "[...]" lokali hotelowych jedno – dwu lub trzy- osobowych oraz pomieszczenia towarzyszące, których wielkości nie można wliczać do powierzchni pokoju mieszkalnego, nie oznacza aby taki kompleks nie stanowił pokoju hotelowego. Z tego powodu nie zasługują na uwzględnienie wątpliwości organu odwoławczego wyrażone w tym zakresie, bowiem nie można wskazać aby przyjęte rozwiązania projektowe naruszały konkretny przepis prawa co do wielkości pokoju hotelowego.

W zaskarżonej decyzji wskazano nadto na okoliczność, iż przedstawiony projekt budowalny narusza § 54 ust. 2 rozp. MI z 2002r. w zakresie dostępu dla osób niepełnosprawnych do pomieszczeń hotelowych, bowiem dostęp ten ograniczony pozostaje do niższych poziomów i jednej sekcji kondygnacji najwyższej, nie ma zaś dostępu do wszystkich kondygnacji użytkowych. Z treści § 54 ust. 2 cyt. rozp. wynika, że w budynku mieszkalnym wielorodzinnym, budynku zamieszkania zbiorowego oraz budynku użyteczności publicznej, wyposażanym w dźwigi, należy zapewnić dojazd z poziomu terenu i dostęp na wszystkie kondygnacje użytkowe osobom niepełnosprawnym. W ocenie organów w złożonym projekcie budowlanym nie zapewniono takiej komunikacji, gdyż dostęp dla osób niepełnosprawnych jest ograniczony do niższych poziomów i jednej sekcji kondygnacji najwyższej, jednak po analizie przedłożonego projektu budowlanego wynika, że stanowisko to pozostaje wadliwe. Pominięto w sprawie treść § 55 ust. 2 cyt. rozporządzenia, który znajduje zastosowanie w tej sprawie, bowiem w niskim budynku zamieszkania zbiorowego i budynku użyteczności publicznej, niewymagającym wyposażenia w dźwigi, o których mowa w § 54 ust. 1, należy zainstalować urządzenia techniczne zapewniające osobom niepełnosprawnym dostęp na kondygnacje z pomieszczeniami użytkowymi, z których mogą korzystać. Nie dotyczy to budynków zamieszkania zbiorowego na terenach zamkniętych. Słusznie zatem podnoszą skarżący, że organom umknęła ta część dokumentacji technicznej, w której przewidziano rozwiązania umożliwiające pełną dostępność całej kondygnacji podziemnej z poziomu terenu przylegającego do wjazdu do garażu oraz niezależnego wejścia do restauracji, baru i recepcji, natomiast cała kondygnacja parteru za pośrednictwem dźwigu osobowego przystosowanego do przewozu osób niepełnoprawnych z poziomu -1, a także bezpośrednio z poziomu patia,

natomiast całe skrzydło południowe hotelu (poziomy od -1 do + 1) za pośrednictwem opisanego dźwigu osobowego.

Kolejne zastrzeżenia organów w tej sprawie dotyczyły niezgodności zaprojektowanych miejsc postojowych - parkingowych z ustaleniami planu z 2007r., gdyż w ocenie ich zaprojektowana ilość została zaniżona. Wprawdzie w odniesieniu do miejsc związanych z ilością gości hotelowych nie zgłoszono zastrzeżeń, natomiast dotyczą one ilości miejsc przygotowanych dla gości restauracyjnych. W tym zakresie należy wyjaśnić, że prawidłowo w dokumentacji projektowej zapisano, iż dla zewnętrznych gości korzystających z restauracji-baru przewidziano miejsca dla "[...]" gości. Uprawniona i przekonująca w ocenie Sądu, jest argumentacja skarżących podana w trakcie rozprawy, iż wcześniej podano większą ilość gości restauracyjnych co wynika z faktu, że doliczono do takich osób gości hotelowych dla których miejsca postojowe zostały już wyliczone w oparciu o przelicznik planu - 3 m.p. na 10 łóżek. Dlatego dodatkowo zaprojektowano dodatkowe miejsca dla gości restauracyjnych w ilości "[...]" osób, poza gośćmi hotelowymi. Także nie zasadne pozostaje stanowisko wyrażone w skarżonej decyzji, iż zaprojektowany garaż dla pojazdów ma charakter zamknięty. Słusznie podniesiono, iż jest to obiekt zamknięty z uwagi na jego rozwiązanie konstrukcyjne, nie jest natomiast garażem zamkniętym dla użytkowników. Takie rozwiązania, gdzie miejsca postojowe projektuje się jako ogólnodostępne w garażach zamkniętych są już powszechnie projektowane, co Sądowi znane jest z innych spraw ze skarg, co do obiektów mieszkalnych zlokalizowanych na terenie miasta Olsztyna.

W zakresie natomiast zastrzeżeń dotyczących w kilku wypadkach zbyt małej szerokości projektowanych miejsc postojowych o szer. "[...]" m, pozostaje w całości zaakceptować przedstawione w skardze stanowisko, iż organy dokonując oceny nie uwzględniły zmiany jaka miała miejsce w treści rozp. MI z 2002r., gdzie rozporządzeniem z dnia 14 listopada 2017r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wprowadzono m.in. nowe wymogi w zakresie wielkości dróg dojazdowych i miejsc parkingowych. W treści rozporządzenia zmieniającego w § 3 zapisano, że wchodzi ono w życie z dniem 1 stycznia 2018 r. z wyjątkiem § 1 pkt 28, który wchodzi w życie po upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia. W § 1 pkt 28 ustawodawca dokonał zmiany § 104 rozporządzenia poprzez nadanie nowego brzmienia ust. 1, uchylenie ust. 2, jak też nadanie nowego brzmienia ust. 3. § 104 rozporządzenia w dniu złożenia wniosku o pozwolenie na budowę stanowił, że "Dojazd (droga manewrowa) do stanowisk postojowych w garażu jednoprzestrzennym (bez ścian wewnętrznych) powinien mieć szerokość dostosowaną do warunków ruchu takich samochodów, jakie mają być przechowywane, oraz do sposobu ich usytuowania w stosunku do osi drogi, ale co najmniej: 1) przy usytuowaniu prostopadłym - 5 m; 2) przy usytuowaniu pod kątem 60° - 4 m; 3) przy usytuowaniu pod kątem 45° - 3,5 m; 4) przy usytuowaniu równoległym - 3 m. 2. Dopuszcza się zmniejszenie wymiaru, o którym mowa w ust. 1 pkt l, do 5,0 m, jeżeli stanowiska postojowe mają szerokość co najmniej 2,5 m. 3. Stanowiska postojowe w garażu powinny mieć co najmniej szerokość 2,3 m i długość 5,0 m, z zachowaniem odległości między bokiem samochodu a ścianą lub słupem - co najmniej 0,5 m. 4. Stanowiska postojowe w garażu, przeznaczone dla samochodów, z których korzystają osoby niepełnosprawne, powinny mieć zapewniony dojazd na wózku inwalidzkim z drogi manewrowej do drzwi samochodu co najmniej z jednej strony, o szerokości nie mniejszej niż 1,2 m." Zatem nowe brzmienie wskazanych przepisów weszło w życie dopiero w dniu 9 grudnia 2018r., czyli po złożeniu wniosku w tej sprawie.

Odnosząc się do stanowiska wyrażonego w odmownej decyzji, iż z dokumentacji projektowej wynika, że opinia geotechniczna, w oparciu o którą projektant zmienił warunki gruntowo-wodne uznając że są one proste mimo, że w opinii oznaczono je jako złożone, należy wyjaśnić, że w takim zakresie brak jest uzasadnienia dla żądania przez organ I instancji aby inwestorzy w takim zakresie przedłożyli nową opinię geotechniczną, bowiem stanowiłoby to działanie bez podstawy prawnej. Jak wynika z treści § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowalnych (Dz.U. z 2012r. poz. 463), po stwierdzeniu innych od przyjętych w badaniach warunków geotechnicznych gruntu projektant obiektu budowlanego zmienia jego kategorię geotechniczną. Z ust. 1 tego przepisu wynika zaś, że kategorię geotechniczną ustala się w opinii geotechnicznej w zależności od stopnia skomplikowania warunków gruntowych oraz konstrukcji obiektu budowalnego, charakteryzujących możliwości przenoszenia odkształceń i drgań, stopnia złożoności oddziaływań, stopnia zagrożenia życia i mienia awarią konstrukcji, jak również od wartości zabytkowej lub technicznej obiektu budowlanego i możliwości znaczącego oddziaływania tego obiektu na środowisko. Z powyższego nie wynika zatem uprawnienie do żądania przez organ architektoniczno-budowlany nowej opinii geotechnicznej, natomiast wynika z przytoczonych zapisów, że zmiany w zakresie kategorii geotechnicznej obiektu budowalnego może dokonać projektant, który odpowiada za przyjęte w projekcie rozwiązania projektowe.

Reasumując organy odmawiając wydania pozwolenia na budowę oraz zatwierdzenia projektu budowlanego dokonały w pierwszej kolejności błędnej wykładni zarówno ustaleń planu z 2007r. oraz przepisów techniczno- budowalnych, co następnie przełożyło się na nieuprawnione ustalenia, iż przedłożony projekt budowlany pozostaje niezgodny z przepisami ww. prawa. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu, organ uwzględni powyższe rozważania Sądu i ustali, czy przedmiotowa inwestycja może być usytuowana na działce nr "[...]" obręb "[...]" m O.

Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez stronę skarżącą wpisu, wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżących, będącego radcą prawnym, w wysokości wynikającej z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r., poz. 1804).