Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 348/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Podatkowe postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 240 par. 1 pkt 11, art. 243 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 129 ust. 2, art. 118, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 lutego 2016r. znak: [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 25 lutego 2016 r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania N. Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 28 grudnia 2015 r. znak: [...] orzekającą, na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 613) – zwaną dalej Op – o odmowie uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 marca 2010 r. znak: [...] umarzającej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego.

W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 13 sierpnia 2012 r. do Izby Celnej wpłynął wniosek N. Sp. z o.o. o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją z dnia 11 marca 2010 r., wydaną na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. We wniosku wyjaśniono, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ma istotny wpływ na treść decyzji z dnia 11 marca 2010 r., ponieważ przepisy, na podstawie których decyzja ta została wydana, były przepisami technicznymi, podlegającymi obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, czego nie uczyniono, a w konsekwencji – przepisami nieobowiązującymi i nieskutecznymi wobec osób fizycznych i prawnych.

Postanowieniem z dnia 12 września 2012 r. organ wznowił postępowanie zakończone decyzją z dnia 11 marca 2010 r., po czym decyzją z dnia 16 listopada 2012 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia 11 marca 2010 r., a następnie decyzją z dnia 5 sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy to rozstrzygnięcie. Wyrokiem z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. II SA/Ke 805/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, uwzględniając skargę Spółki, uchylił decyzje organu z dnia 5 sierpnia 2013 r. i 16 listopada 2012 r. oraz postanowienie z dnia 12 września 2012 r., uznając, że doszło do naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej w sposób otwierający drogę do wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 3 tej ustawy, z uwagi na wydanie decyzji przez pracownika podlegającego wyłączeniu na podstawie art. 130-132 ordynacji podatkowej. Wyrokiem z dnia 4 marca 2015 r. sygn. I GSK 347/14, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargą kasacyjną organu od wyroku Sądu pierwszej instancji.

Postanowieniem z dnia 22 października 2015 r. organ ponownie wznowił postępowanie zakończone decyzją z dnia 11 marca 2010 r., po czym wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 28 grudnia 2015 r. W odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa UE uregulowanych w Traktacie Lizbońskim oraz naruszenie art. 2 i art. 3 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów nienotyfikowanej ustawy o grach hazardowych.

Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy organ wyjaśnił, że podstawą wznowieniową w niniejszej sprawie był art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, tj. okoliczność wydania przez TSUE wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Ustosunkowując się do treści tego orzeczenia wskazał, że Trybunał, uznając potencjalnie techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, powstrzymał się od rozstrzygnięcia, czy przepisy te stanowią "przepisy techniczne" podlegające obowiązkowi notyfikacji wynikającemu z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zmienionej dyrektywą nr 2006/96/WE Rady z dnia 20 listopada 2006 r. Rozstrzygnięcie tej kwestii pozostawił sądowi krajowemu, w zależności od ustalenia, czy ww. przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Organ wyjaśnił, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami do gier. Jest bowiem wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie więc miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Wskazując na dane zebrane z systemu obsługi zgłoszeń celnych Alina i systemu INTRASTAT organ podał, że od roku 2008 liczba sprowadzonych do Polski automatów do gier (kod CN 95043010 – gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem) spadała, aby w 2011 roku ponownie wzrosnąć. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009-10 mógł ponadto spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w latach 2007-08 nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE.

Organ wyjaśnił, że dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Natomiast automaty do gier o niskich wygranych posiadają stosunkowo niskie stawki (do wysokości 0,50 zł) i dosyć niskie wygrane (do wysokości 60 zł). Sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez ustawę o grach hazardowych. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach.

W świetle powyższego organ, przywołując ponadto wyroki ETS w sprawach C-267/03 (Lindberg) oraz C-65/05 (Komisja WE przeciw Republice Greckiej), stwierdził, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, będący materialnoprawną podstawą decyzji z dnia 11 marca 2010 r., nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ponieważ sprawa dotycząca umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" czy "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 ww. dyrektywy, lecz wyłącznie jako miejsca wykonywania "usługi". Usługa w postaci gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, co oznacza, że nie podlega regulacji ww. dyrektywy. W konsekwencji wyroku TSUE w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie miał wpływu na treść decyzji z dnia 11 marca 2010 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach N. Sp. z o.o. zarzuciła organowi naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę uchylenia decyzji ostatecznej, a nadto naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, oraz naruszenie art. 2 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. W oparciu o powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie obu decyzji organu.

Na wstępie obszernego uzasadnienia Spółka podniosła, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. miał wpływ na treść kwestionowanej decyzji z dnia 11 marca 2010 r., ponieważ gdyby było inaczej, to organ odmówiłby wznowienia postepowania. Stwierdziła ponadto, że treść zaskarżonej decyzji motywowana była politycznie, wskazując w tym kontekście nieformalne polecenie Szefa Służby Cywilnej wynikające z błędnego przekonania, że RP wygrała z branżą hazardową przed TSUE.

W dalszej części uzasadnienia podniesiono, że w świetle ww. wyroku TSUE niezbędne jest rozpatrywanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako zbiorczej regulacji prawnej, która – w razie ustalenia jej istotnego wpływu na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt – stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. O takiej interpretacji przesądza zdaniem skarżącej treść ww. wyroku, w którym poszczególne przepisy kwestionowanej ustawy nie są analizowane z osobna, lecz jako "przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych" (pkt 40 wyroku), czy też wprost jako "przepisy przejściowe (...), które nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych", ponieważ "zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności z zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku).

W ocenie skarżącej TSUE przesądził więc co do zasady "techniczny" charakter przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wniosek taki wypływa w szczególności ze sposobu skonstruowania ww. orzeczenie, jak również z dokonanego przez Trybunał expressis verbis zakwalifikowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako "przepisu technicznego", w sytuacji gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowane są poprzez przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1. Ponadto za technicznym charakterem ww. przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów o niskich wygranych przemawiają kryteria wskazane przez Trybunał na użytek sądu krajowego, tj. istotny wpływ regulacji na właściwości automatów lub na ich sprzedaż. Na potwierdzenie powyższego Spółka przywołała szereg orzeczeń ETS.

Spółka podniosła, że w ciągu 2,5 roku od wejścia w życie ustawy o grach hazardowych z rynku polskiego wycofano ponad 40 tys. sztuk automatów niskohazardowych i obserwuje się tendencję spadkową w kierunku marginalizacji produktu, której źródłem jest art. 135 ust. 2, a także art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ww. ustawy. Automaty niskohazardowe nie nadają się też w praktyce do wykorzystania w kasynach gier, mimo teoretycznej możliwości ich przeprogramowania i przerejestrowania na automaty wysokohazardowe. Świadczy to o tym, że na skutek wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nastąpiła "istotna zmiana właściwości" produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ miał prawo odmówić uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 11 marca 2010 r., którą umorzono postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego prawidłowo Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w sprawie, bowiem decyzja ostateczna, której zmiany strona skarżąca się domagała, została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego, na tle których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskutek pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

Stosownie bowiem do art. 240 § 1 pkt 11 Op w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę do wznowienia postępowania nie tylko sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również tych przypadków, w których orzeczenie Trybunału choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2008 r., sygn. akt I FSK 1655/07, LEX nr 575426).

Podniesienia wymaga, że dla wznowienia postępowania niezbędne i wystarczające jest powołanie się przez wnioskodawcę na określoną ustawą proceduralną podstawę wznowienia, natomiast badanie, czy istotnie podstawa ta istnieje, następuje już w toku wznowionego postępowania. Wynika to wprost z brzmienia przepisu art. 243 § 1 i § 2 Op, zgodnie z którym w razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, a postanowienie to stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy.

W rozpoznawanej sprawie powyższe dotyczyło ustalenia, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 miało w tym przypadku zastosowanie. Należało przy tym rozstrzygnąć zagadnienie, czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, będący podstawą umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37 z późn. zm. – zwaną dalej dyrektywą 98/34/WE) i jako taki podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej brak jest podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 129 ust 2 u.g.h. Konsekwencją powyższego jest przyjęcie, że przepis ów, jako przepis obowiązujący, został prawidłowo zastosowany w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca.

Przystępując do rozważań nad sporną w niniejszej sprawie kwestią w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2265/14). Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekający w przedmiotowej sprawie pogląd ten w całości podziela.

Odwołując się do stanowiska ugruntowanego w orzecznictwie sądów administracyjnych należy zauważyć, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Podkreślić należy, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie do art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy przyjąć, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Nadto, skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc na przeszkodzie jego zastosowaniu w rozpoznawanej sprawie, co słusznie stwierdził organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na względzie należy przyjąć, iż organ słusznie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej, po prawidłowo wznowionym postępowaniu. Zasadnie uznał też, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji. Co więcej z uwagi na fakt, że przepis ten obowiązuje w polskim systemie prawnym, nie został uchylony, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu ostatecznej decyzji z dnia 11 marca 2010 r., której uchylenia domagała się strona skarżąca składając wniosek o wznowienie postępowania. Końcowo zauważyć należy, iż orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 560/12, którym skarżący wspierał swą argumentację zostało uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 21 października 2015r. II GSK 1629/15.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji.