Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 711/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżone zarządzenie

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Bąk-Marciniak (spr.) Sędziowie WSA Maciej Busz WSA Józef Maleszewski Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Walocha po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 listopada 2017 r. sprawy ze skargi J. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze; 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego J. R. kwotę [...]zł ([...] [...] złotych) z tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.


UZASADNIENIE

Sygn. akt IV SA/Po [...]

Uzasadnienie

Zarządzeniem zastępczym z dnia 16 maja 2017 r., znak: [...], Wojewoda, działając w oparciu o art. 98a ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.; dalej także: u.s.g.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego R. C. J. Z. R. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Wojewoda wskazał, że J. Z. R. został radnym R. C. w kadencji na lata 2014 - 2018. Radny jest Prezesem Ochotniczej Straży Pożarnej w G.. Ochotnicza Straż Pożarna w G. prowadzi działalność gospodarczą na terenie gminy C..

Na sesji w dniu 12 stycznia 2017 r. R. C. nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego J. Z. R..

W ocenie Wojewody okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują na spełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej. Skutkiem naruszenia wskazanego zakazu jest przewidziane w przepisie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu wygaśnięcie mandatu radnego następuje między innymi w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia (funkcja prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej) prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji ww. przepisu art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (wyrok NSA w Warszawie z 14 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 2055/1). Stowarzyszenie bowiem, mimo że jest w myśl art. 2 ust. 1 ustawy z 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach zrzeszeniem o celach niezarobkowych, to może prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych (art. 34 ustawy). Co prawda, dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków, jednak fakt ten nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f usg.

Jeżeli więc OSP, w której radny wchodzi w skład organu zarządzającego, prowadzi działalność dochodową choćby w postaci sprzedaży alkoholu na festynach jest to działalność zakazana w rozumieniu art. 24f ust. 1 usg.

Co ważne, wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając stowarzyszeniem prowadzącym działalność gospodarczą, narusza zakaz przewidziany w art. 24 f usg. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności. Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie (por. np. wyrok NSA z 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, wyrok NSA z 8 sierpnia 2006, sygn. akt II OSK 753/06). Znajduje to potwierdzenie w poglądach Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, że stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą, prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków.

Jeśli więc Ochotnicza Straż Pożarna prowadzi jakąkolwiek działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, wówczas radny wchodzący w skład jej zarządu powinien zrezygnować (składając rezygnację zgodnie z zapisami statutu stowarzyszenia) ze swojego stanowiska lub funkcji w terminie trzech miesięcy od daty złożenia ślubowania. Nie zrzeczenie się funkcji lub niezaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy jest przesłanką wygaśnięcia mandatu radnego.

Z przesłanego Wojewodzie przez Przewodniczącego R. C. pisma z 17 października 2016 r. znak: [...] wynika wprost, iż "Radny J. R. jest faktycznie Prezesem Ochotniczej Straży Pożarnej w G. (...). Ochotnicza Straż Pożarna w G. prowadzi działalność, w ramach której dokonuje sprzedaży, między innymi napojów alkoholowych podczas imprez organizowanych na terenie gminy C., prowadzenie tej działalności dotyczy jedynie sprzedaży festynowej".

Mając na względzie powyższe oraz biorąc pod uwagę bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, które regulują ograniczenia w prowadzeniu określonej działalności gospodarczej przez radnych rad gmin należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia prawa skutkującego koniecznością stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego rady gminy.

W związku z tym organ nadzoru - Wojewoda pismem z 8 grudnia 2016 r. wezwał R. C. w trybie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem skutków określonych w art. 98 a ust. 2 ww. ustawy. Wezwanie zostało doręczone R. C. w dniu 12 grudnia 2016 r. Uchwała taka w zakreślonym terminie nie została przez organ stanowiący podjęta, dlatego organ nadzoru pismem z dnia 30 marca 2017 r. poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego J. Z. R..

Skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody wywiódł J. R., wnosząc o jego uchylenie. Przedmiotowemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

- art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące uznaniem, ze Skarżący naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat;

- art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 05.01.2011 r. Kodeks Wyborczy poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące stwierdzeniem, że mandat radnego R. C. wygasł w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności;

- art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, (konstytucyjnej zasady proporcjonalności) poprzez przyjęcie przez Wojewodę takiej interpretacji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, która prowadzi do zastosowania sankcji niewspółmiernej do wagi uchybienia.

W ocenie Skarżącego błędna jest dokonana przez Wojewodę wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zupełnym oderwaniu od zasady proporcjonalności i okoliczności faktycznych składających się na całokształt sprawy. Zdaniem skarżącego z uzasadnienia Zarządzenia Zastępczego o wygaśnięciu mandatu radnego nie wynika w sposób niepozostawiający wątpliwości, że skarżący istotnie wykorzystał mandat radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia gminnego. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wymaga bezspornego ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych korzyści.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym zarządzeniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna.

Sądy administracyjne stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swojej właściwości sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369., dalej: P.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Przepis ten umożliwia zatem Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych umożliwia sądowi administracyjnemu uchylenie każdego aktu nadzoru, który okaże się niezgodny z prawem (art. 148 p.p.s.a.). W ocenie składu orzekającego, taka właśnie sytuacja zaistniała w rozpoznawanym przypadku.

Przedmiotem kontroli tutejszego Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 16 maja 2017 r. stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego R. C. Jana Z. R. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia (funkcja prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej) prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w ocenie Wojewody w dyspozycji ww. przepisu art. 24f ust. 1.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Ustawodawca, ustanawiając w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Celem tego zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. II OPS 1/07 nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej (por. ONSAiWSA 2007/3/62). Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści.

Również wykładnia prokonstytucyjna, uwzględniająca zasadę proporcjonalności, wzmacnia wyżej przedstawiony aspekt stosowania przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalności. Pamiętać też należy, że - jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku - stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38).

Wskazać należy, jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, że w porządku konstytucyjnym demokratycznego państwa prawnego istnieją tzw. konstytucyjne normy systemowe, stanowiące normy, które – w sposób generalny – wyznaczają podstawowe reguły konstrukcji krajowego systemu prawnego. Normy te winny być uwzględniane zawsze w działalności organów stosujących prawo, w tym organy administracji publicznej, niezależnie od tego, w jakim zakresie stosunków społecznych czy gospodarczych te działania są podejmowane. Niewątpliwie jedną z najważniejszych konstytucyjnych norm systemowych jest zasada proporcjonalności, która – najogólniej rzecz ujmując – wymaga, aby ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw człowieka lub obywatela były przydatne i niezbędne do ochrony konkretnej wartości konstytucyjnej, a jednocześnie nie były nadmierne.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że standard konstytucyjny wynikający z konieczności zachowania wymagań zasady proporcjonalności musi być zachowany w szczególności w odniesieniu do kwestii naruszenia ustawowego zakazu ze skutkiem w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Dokonując oceny, czy radny naruszył zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, organ nadzoru powinien zatem uwzględniać zarówno cel wprowadzenia tego zakazu, jak i skutki jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych.

Zdaniem Sądu, z powyższego wynika, że stosując art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 98a tej ustawy, obowiązkiem organu nadzoru jest uwzględnić, w każdej sprawie, okoliczności obiektywne związane z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., w szczególności sposób, stopień i czas trwania tego naruszenia, celem rozważenia, czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co stanowi istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych (zob. wyrok NSA z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt II OSK 679/14).

W rozstrzyganej sprawie jest poza sporem, że skarżący jest radnym R. C. oraz pełni funkcję Prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej w G.. Z wyjaśnień skarżącego wynika, że budynek strażnicy Ochotniczej Straży Pożarnej w G. jest w budowie, a zatem nie był nigdy wynajmowany czy też wydzierżawiany. Ponadto stanowi własność stowarzyszenia OSP w G., nieruchomość ta została przekazana stowarzyszeniu Ochotnicza Straż Pożarna w G. w drodze darowizny przez mieszkańca G..

Budynek strażnicy jest wznoszony głównie staraniem Członków OSP G. oraz ze środków, które Ochotnicza Straż Pożarna w G. otrzymuje od różnych osób którym zależy na ich bezpieczeństwie i na bezpieczeństwie ich bliskich. Gmina C. ponosi koszty o których mowa art. 32 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (Dz. U. z 2017 r. poz. 736) na rzecz Ochotniczej Straży Pożarnej w G..

Wojewoda wskazał, czego nie kwestionuje Skarżący, że Ochotnicza Straż Pożarna w G. sporadycznie na różnych festynach dokonywała sprzedaży między innymi piwa. Sąd przeprowadził na wniosek organu dowód z dokumentu (pismo Burmistrza Gminy C. z dnia 07.08.2017 r.), z którego wynika, że OSP w G. występowała do Burmistrza o wydanie jednorazowych zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych na 4 festynach, w tym trzech odbywających się na terenie stanowiącym własność Gminy.

W ocenie organu nadzoru powyższe dowodzi prowadzenia działalności gospodarczej przez Radnego w wykorzystaniem mienia Gminy.

Zdaniem Sądu Wojewoda nie ustalił jednak w sposób jednoznaczny podstawowej w niniejszej sprawie kwestii, czy Ochotnicza Straż Pożarna w G., której prezesem zarządu jest skarżący, rzeczywiście prowadzi określoną działalność gospodarczą. Zebrane w sprawie dokumenty nie dowodzą powyższego. W sprawie jest niekwestionowane, co wynika z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, że OSP w G. wpisana jest, jako stowarzyszenie, do Rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Niewątpliwie więc wymieniony podmiot nie jest wpisany do rejestru przedsiębiorców. Trudno również wskazać, by sporadyczna sprzedaż festynowa stanowiła główny przedmiot działalności OSP oraz by była działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Nawet zaś stwierdzenie wpisu Stowarzyszenia do wspomnianego rejestru przedsiębiorców wymagałoby poczynienia dodatkowych niebudzących wątpliwości ustaleń, co do prowadzenia przez tę jednostkę działalności gospodarczej w rzeczywistości.

Ponadto trzeba zauważyć, jak wskazano wyżej, że ocena zaistnienia przesłanek art. 24f ust. 1 w związku z art. 98a u.s.g., związanych z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. winna być dokonana przez organ nadzoru z uwzględnienie zasady proporcjonalności.

Należy mieć zatem na względzie, że z uwagi na uregulowania, wskazujące na obowiązek ponoszenia przez gminę kosztów funkcjonowania ochotniczych straży pożarnych działających na jej obszarze, obowiązkiem organu nadzoru orzekającego w przedmiocie wygaszenia mandatu skarżącego jako radnego, który zarazem pełni funkcję Prezesa Zarządu OSP, było dokonanie wnikliwej oraz wszechstronnej, a więc uwzględniające wszystkie okoliczności sprawy, oceny, czy rzeczywiście pełniona w tej jednostce przez skarżącego funkcja mieściła się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o czym mowa w art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g. Obowiązkiem Wojewody było zatem indywidualne zbadanie, na czym polegała działalność OSP w G., skoro sam charakter prawny tej jednostki organizacyjnej nie przesądza, że wykluczone jest łączenie mandatu radnego z funkcją prezesa zarządu wspomnianej jednostki ochrony przeciwpożarowej. Nie budzi wątpliwości Sądu, że kwestii tych nie ocenił należycie organ nadzoru.

Niekwestionowane jest również, że Wojewoda całkowicie pominął, że wykonywanie zadań z zakresu ochrony przeciwpożarowej jest obowiązkiem gminy, co wynika z art. 7 ust. 1 pkt 14 u.s.g. W świetle bowiem tego przepisu, zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, które obejmują między innymi sprawy porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej. Niewątpliwie zatem wykonywanie statutowej działalności przez OSP w G. leży w interesie publicznym. Oczywiste jest zarazem, że skoro koszty działania ochotniczych straży pożarnych pokrywane są przede wszystkim ze środków gminnych, to zasadniczo korzystanie przez te jednostki z mienia komunalnego, w celu uzyskania środków pieniężnych na pokrycie kosztów ich działalności, nie może być traktowane jako prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w rozumieniu art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g.

Sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. powodujące skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (patrz wyrok NSA z dnia 5 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2397/14, LEX nr 1657848).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 148 p.p.s.a., należało orzec o uchyleniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art.200 p.p.s.a. oraz § 14 ust.1 pkt 1 lit.c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Na koszty te składają się koszty pełnomocnika skarżącego w wysokości [...] zł i opłata od pełnomocnictwa [...] zł.

Ponownie rozpoznając sprawę organ nadzoru uwzględni, w myśl art. 153 p.p.s.a., dokonaną przez Sąd wykładnię przepisów prawa oraz wskazania co do dalszego postępowania. W szczególności organ ten będzie miał na względzie ciążący na nim obowiązek uwzględnienia wszystkich okoliczności, obiektywnie związanych z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., w celu rozważenia, czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co stanowi istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych.