Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 301/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 23a, art. 141, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Skupień Sędziowie Sędzia WSA Barbara Rennert Sędzia WSA Alina Rzepecka (spr.) Protokolant asystent sędziego Katarzyna Kołodziej-Kobierowska po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2015 r. na rozprawie sprawy ze skargi D.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...]. 2. Zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 2.817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego (zw. dalej - Naczelnikiem UC, organem I instancji) działając na podstawie art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.) - wymierzył D.K. P.H.U. D (zw. dalej: skarżącym, stroną) karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000 zł.

Z motywów podjętego rozstrzygnięcia wynika, że wydanie powyższej decyzji zostało poprzedzone przeprowadzeniem w dniu [...] października 2012r. przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego kontroli w barze [...], należącym do PPHU W s.c. J.S. i A.S.. We wskazanej lokalizacji kontrolujący stwierdzili jedno urządzenie do gry tj. symulatora o nazwie [...] nr [...]. Dokonano oględzin tego urządzenia poprzez przeprowadzenie eksperymentu procesowego. Na tę okoliczność sporządzono protokół. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało, aby właściciel automatu,

tj. skarżący posiadał zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego.

W związku z powyższy, kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatu do gry bez wymaganego zezwolenia.

Pismem z dnia [...] października 2012r. Referat Dozoru przekazał zebraną dokumentację do Referatu Akcyzy i Gier Urzędu Celnego.

Następnie, pismem z dnia [...] kwietnia 2012r. organ ten zwrócił się do Sądu Rejonowego o wydanie uwierzytelnionej kopii opinii biegłego do sprawy [...], którą otrzymał w dniu [...] czerwca 2014 r.

Poczynione ustalenia legły u podstaw wszczęcia z urzędu przez Naczelnika UC postanowieniem z dnia [...] października 2014 r. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na symulatorze (automacie)

do gier [...] nr [...]. Jednocześnie dopuścił jako dowód w sprawie materiał zebrany w trakcie dotychczasowego postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] października 2014 r. Naczelnik UC zawiesił z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Pismem z dnia [...] listopada 2014r. zawiadomił stronę o zawieszeniu biegu terminu przedawnienia zobowiązania wynikającego z kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z kolei, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. podjął z urzędu zawieszone w/w postępowanie.

Poczynione ustalenia znalazły odzwierciedlenie w treści decyzji Naczelnika UC

z dnia [...] grudnia 2014 r. którą wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000,00 zł.

Strona, reprezentowana przez pełnomocnika składając odwołanie wniosła

o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Zarzuciła naruszenie:

1/ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie poza kasynem gry na automacie, podczas gdy jest on osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą która nie może uzyskać koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier i z tego wzglądu nie podlega odpowiedzialności na podstawie

ww. przepisu, a jedynie ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107 § 1 kks., 2/ art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez rozstrzygnięcie przez Naczelnika UC samodzielnie kwestii, czy zakwestionowany automat jest grą na automacie w rozumieniu

ww. ustawy, podczas gdy wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Minister Finansów.

Dyrektor Izby Celnej (zw. dalej: Dyrektorem IC, organem odwoławczym), po analizie zebranego materiału dowodowego oraz po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie.

W motywach wyjaśnił, że norma prawna zawarta w art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier m.in. na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, zgodnie z pkt. 2 ust. 2 tego artykułu, wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Kary pieniężne, zgodnie z art. 90 ust. 1 i 2 ww. ustawy, wymierza w formie decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Następnie Dyrektor IC wskazał, że niniejszy spór sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii - czy gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] stanowiła w istocie grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tak jak ustalił to organ I instancji i dopiero po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać będzie drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Dokonując wykładni normy art. 2 ust. 5 u.g.h. stwierdził, że stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy.

Przypomniał, że stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. (...) Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (...). Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 tej ustawy (...) "Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych,

w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający

nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy" (...).

Nawiązują do opinii technicznej z badania przeprowadzonego przez R.R. w dniu [...] maja 2013 r., wskazał, że według niej sporny automat (cyt.) służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Wygrane punktowe uzyskane

w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze, wygrane punktowe nie przedłużają jednak wykupionego czasy gry na automacie. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych ale gry mają charakter losowy. Sytuację taką określa

art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Wobec tego, gry rozgrywane na badanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych i związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Zaznaczył, że w toku natomiast eksperymentu przeprowadzonego w dniu 16 października 2012 r., zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze celni stwierdzili, że (cyt.) układ na bębnach w chwili zatrzymania nie zależy od zręczności grającego, zależy wyłącznie od przypadku a więc jest losowy. Decyduje o tym oprogramowanie zamontowane w automacie, zawierając w ciągu logicznym generator liczb losowych, co potwierdzi zapewne ekspertyza biegłego w zakresie informatyki

i elektroniki. Wygrana punktowa uzyskiwana w trakcie gry umożliwia dalsze jej prowadzenie, tak jak za zakupione punkty, bez konieczności wpłacania do automatu gotówki, jest więc wygrana rzeczową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (art. 2, ust. 4). Użytkowanie automatu w punkcie wymaga wpłaty gotówki do niego. Dostęp do tej gotówki ma organizator gier i stanowi ona jego dochód. Realizuje się poprzez to komercyjny charakter gier na tych automatach. Poddany oględzinom automat jest urządzeniem komputerowym. Zainstalowane w nim gry są identyczne jak gry znajdujące się w automatach do gier eksploatowanych w kasynach, salonach gier

i punktach gier na automatach o niskich wygranych.

Tym samym, zdaniem Dyrektora IC, skoro gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu gry oraz ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry nie zależy od zręczności gracza, to stwierdzić należy że gra na urządzeniu [...] nr [...] ma charakter losowy.

Dalej wskazał, że ponieważ ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", podziela w tym zakresie pogląd wywiedziony przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., że w rozumieniu

art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gra "ma charakter losowy", jeśli jej

wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście, w ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie uznać należy, że gra na spornych automatach ma charakter losowy, gdyż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku. Tym samym, za prawidłowe uznał przyjęcie przez Naczelnika UC, że sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy stwierdził, że wobec uznania spornego automatu za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego użytkowania jego poza kasynem gry, zaistniała również przesłanka do wymierzenia stronie kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 tej ustawy.

Wobec powyższego brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i koniecznym stało się jej utrzymanie w mocy.

Odpowiadając z kolei na zarzut określony w pkt 1 odwołania wyjaśnił, że treść art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna

gry, a działalność w tym zakresie może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczona odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten określa bardzo czytelnie, kto może prowadzić działalność w zakresie automatów do gry - spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Użycie przez ustawodawcę zwrotu "wyłącznie" nie daje tu żadnych możliwości interpretacyjnych, zatem nie można tu rozumieć przesłania tego przepisu

w żaden inny sposób, jak tylko zgodnie z jego literalnym brzmieniem.

Za niezrozumiały uznał więc zarzut pełnomocnika, że strona jako osoba fizyczna nie mogła otrzymać zezwolenia na przedmiotową działalność i w związku z tym nie może zostać ukarana, a interpretację tego przepisu przez pełnomocnika za wręcz nie do przyjęcia.

W jego ocenie należy mieć również na uwadze treść art. 89 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Zatem podmiot, który nie uzyskał zezwolenia na urządzanie gier na automatach,

a dodatkowo urządzał takie gry poza kasynem gry, bezwarunkowo podlega karze określonej właśnie w tym przepisie. Co więcej, norma art. 89 ust. 1 ww. ustawy w żaden sposób nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za nieuprawnione urządzanie gier hazardowych, a w szczególności nie wskazuje (jak chce pełnomocnik Strony), że karze tej podlega tylko spółka z o.o. lub akcyjna.

Podkreślił, że postępowanie karne skarbowe prowadzone przeciwko stronie pod sygn. akt [...] zostało zakończone jej uniewinnieniem, zatem nie poniosła ona tutaj żadnej odpowiedzialności karnej skarbowej. Zaznaczył też, że postępowanie karne skarbowe prowadzone było wobec osoby fizycznej, natomiast niniejsze postępowanie administracyjne prowadzone jest wobec podmiotowi gospodarczemu. Dlatego też nie można tu mówić o podwójnym karaniu Strony, a tym bardziej o braku możliwości ze strony organu do wymierzenia takiej kary.

Ustosunkowując się do drugiego zarzutu stwierdził, że funkcjonariusze celni dokonali badania przedmiotowego automatu w ramach eksperymentu, które to uprawnienie zostało nadane wraz z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.). Podczas eksperymentu dowiedziono, że przedmiotowy automat spełnia znamiona określone

w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Podkreślił, że ujawnienie w toku eksperymentu, że dane urządzenie w zakresie poddanym eksperymentowi działa w sposób określony w ustawie o grach hazardowych i działanie takie może być uruchamiane przez każdego gracza, niezależnie od jego wykształcenia, jest wystarczające dla uznania, że jest to automat do gry. To, że dane urządzenie w zakresie niepoddanym eksperymentowi może nie wykazywać cech automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie będzie miało bowiem wpływu na stwierdzony dotychczas fakt. Ustalenia te potwierdził powołany do postępowania karnego skarbowego biegły sądowy mgr inż. R.R.. Sporządzoną opinię włączono jako materiał dowodowy do niniejszego postępowania.

Skoro zatem potwierdzono, że zatrzymane urządzenie jest automatem do gry, to zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, gry na takich maszynach powinny odbywać się tylko i wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się z kolei do kwestii rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gry na zajętym automacie są grami na automacie w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych, zauważył, że takie wystąpienie w niniejszym postępowaniu było zupełnie zbyteczne. Skoro na przedmiotowym automacie urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tym automacie są grami w rozumieniu ww. ustawy (art. 2 ust. 6 u.g.h.).

W skardze na powyższe orzeczenie strona reprezentowana przez pełnomocnika zarzuciła naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wymierzenie jej kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem, podczas gdy: po pierwsze - przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 14 ustawy), jako nie notyfikowane przez Polskę Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych i tym samym nie mogą stanowić podstawy odpowiedzialności obywateli, po drugie - nie wykazano w sposób jednoznaczny, aby gra na spornym automacie miała charakter losowy w myśl art. 2 ust. 5 ww. ustawy i po trzecie - jest ona osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier i z tego względu nie podlega odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy, a jedynie ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej

z art. 107 par. 1 k.k.s.; 2. art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez rozstrzygnięcie przez Naczelnika UC i Dyrektora IC samodzielnie w kwestii, czy zakwestionowany automat jest grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy, podczas gdy wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Minister Finansów.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu

I instancji, zasądzenie od Dyrektora IC na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, według norm przepasanych. Jednocześnie wniósł o zawieszenie postępowania do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie sygn. akt P 32/12 i wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji w całości.

W motywach pełnomocnik podkreślał, że organy nie zajęły się istotnym, a znanym im

z urzędu problemem dotyczącym możliwości stosowania wobec skarżącego przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji uchybienia przez Polskę notyfikacji przepisów ww. ustawy Komisji Europejskiej. W ocenie skarżącego nie ulega wątpliwości, iż art. 14 ww. ustawy, zakazujący urządzenia gier na automatach poza kasynami gry, jest "przepisem technicznym" i powinien być notyfikowany. Konsekwencją braku notyfikacji, co jest okolicznością bezsporną i powszechnie znaną, jest brak możliwości stosowania norm prawnych, które nie zostały notyfikowane wobec podmiotów prywatnych (por. wyrok SN z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Zwrócił uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy odnosi się bezpośrednio do zakazu wprowadzonego w art. 14 ww. ustawy, gdyż przewiduje on sankcję w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynami gry. Skoro zatem, na skutek braku notyfikacji, nie można stosować

art. 14 ww. ustawy, a tym samym zakazu w nim zawartego, to również brak jest podstaw do wymierzania kary na podstawie art. 89 ww. ustawy, za naruszenie tego zakazu.

Stwierdził też, że abstrahując od ustaleń faktycznych dokonanych przez organy oraz wniosków opinii biegłego w przedmiocie charakteru zakwestionowanego automatu, które skarżący kwestionuje, zaskarżona decyzja nie może się ostać z tego zasadniczego względu, że strona jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą i zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie mógłby uzyskać koncesji ani zezwolenia na prowadzenie gier w rozumieniu ww. ustawy.

Podkreślił, że zgodnie z poglądem sądów administracyjnych do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust 4. ustawy, urządzający gry na hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenia kasyna gry. W takim przypadku tego rodzaju podmiot może ewentualnie ponosić odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 par. 1 kks.

W jego ocenie, biorąc pod uwagę powyższe, a także okoliczność, że skarżący w istocie prowadzi działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie sposób uznać, że

w niniejszej sprawie zaszły przesłanki do nałożenia na niego kary pieniężnej.

Dodatkowo wskazał, że skoro przesłanką nałożenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy jest urządzenia gry na automacie poza kasynem gry, a wiążącej kwalifikacji, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy dokonuje Minister Finansów (art. 2

ust. 6 ww. ustawy), to nałożenie kary pieniężnej przez organ celny powinno być poprzedzone uzyskaniem rozstrzygnięcia Ministra Finansów, co do oceny danej

gry w świetle przepisów ustawy. Ponieważ ustawa nie przyznaje uprawnień Ministra Finansów w tym zakresie innym organom, w tym celnym, a w zaskarżonej decyzji brak jest informacji, aby Naczelnik UC zwracał się do Ministra Finansów o przedmiotowe rozstrzygnięcie, to decyzja również z powodu tego uchybienia nie może się ostać, gdyż opinia biegłego wykonana do innej sprawy (postępowanie karno-skarbowe) nie może zastąpić rozstrzygnięcia na podstawie art. 2 ust. 6 przedmiotowej ustawy.

Zdaniem pełnomocnika bezprzedmiotowość postępowania w sprawie wymierzenia mu kary pieniężnej wynika także z faktu, że o ten sam czyn toczyło się postępowanie karne przed Sądem Rejonowym (sygn. akt [...]), które zakończyło się prawomocnym uniewinnieniem skarżącego od zarzuconego mu czynu z art. 107 § 1 k.k.s (wyrok Sądu Okręgowego z dnia [...] listopada 2014 r., sygn. akt [...]). W związku z powyższym wymierzenie mu kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie jest w istocie próbą ukarania za czyn, który w ocenie niezawisłego sądu nie był sprzeczny z prawem i ustawą o grach hazardowych.

Pełnomocnik podkreślił, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego opinia biegłego R.R., na którą powołują się organy I i II instancji, nie daje jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że gra na spornym automacie ma charakter losowy w myśl art. 2 ust. 5 ww. ustawy.

W kwestii wniosku o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (sygn. akt P 32/12) pełnomocnik wskazywał, że rozstrzygnięcie pytana prawnego sformułowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach o treści: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2

pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 Konstytucji RP?" jest niezwykle istotne z punktu widzenia niniejszej sprawy, gdzie UC

starał się najpierw o ukaranie skarżącego na podstawie Kodeksu karnoskarbowego,

a następnie wymierzył mu karę pieniężna w trybie administracyjnym. Abstrahując nawet od wyniku postępowania przed Sądem Rejonowym w sprawie skarżącego, taki dualizm odpowiedzialności karnej administracyjnej (będącej odpowiedzialnością jednak represyjną) za ten sam czyn, już przy pobieżnej analizie rodzi istotne wątpliwości natury konstytucyjnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC podtrzymując argumentację wyrażoną

w zaskarżonej decyzji oraz uznając zarzuty skarżącego za nieuzasadnione wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z [...] czerwca 2015 r. Sąd zawiesił na podstawie art. 125 § 1

pkt 1 p.p.s.a. postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r., nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej?".

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Postanowieniem z [...] listopada 2015 r. podjęto zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2002, nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonego orzeczenia - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej p.p.s.a.). W myśl art. 134 p.p.s.a. sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji – w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami - Sąd stwierdził, że skarga okazała się zasadna, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty legły u podstaw uchylenia decyzji.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że kwestią wstępną i zasadniczą w tego rodzaju sprawach, a więc w tej również, od której zależy prawidłowe rozstrzygnięcie przedmiotu sporu jest przede wszystkich ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Według brzmienia art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Natomiast według unormowania zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organy mając na względzie zgromadzony materiału dowodowego doszły do przekonania, że pozwala on przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, że na badanym urządzeniu użytkowanym przez skarżącego można prowadzić gry, które są grami

na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania w sposób bezpośredni wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a uzyskany wynik gry nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego. To zaś według nich oznacza, że gra ma charakter losowy, zatem urządzenie to jest typowym automatem do gier, które spełnia wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. Ich zdaniem, wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie oględzin spornego urządzenia w dniu [...] października 2012 r. i wykonanej w trakcie tych oględzin

w ramach eksperymentu gry kontrolnej, a przedstawione w sporządzonym na tą okoliczność protokole, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R.R..

Skład orzekający w niniejszej sprawie, mając na względzie wszystkie okoliczności sprawy, pragnie wskazać na wydany wobec strony wyrok Sądu Rejonowego

Wydział Karny z dnia [...] lipca 204 r. sygn. akt [...] - uniewinniający skarżącego od popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s.

Kwestia, która na obecnym etapie wydaje się istotna z punktu widzenia zupełnego, miarodajnego i wszechstronnego rozpatrzenia przedmiotu sporu dotyczy problemu charakteru gry na spornym automacie.

Z uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego wynika wprost, że opinia biegłego R.R. (na którą powołują się organy I i II instancji również w niniejszej sprawie), nie daje jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że gra na spornym automacie ma charakter losowy w myśl art. 2 ust. 5 ww. ustawy. Sąd ten bowiem zauważył, że ekspertyza techniczna przedstawiona przez skarżącego ( Z.S. - również biegłego sądowego Sądu Okręgowego), dotycząca tego samego automatu prowadzi do wniosków wręcz odwrotnych - gry na tym automacie mają charakter zręcznościowy a nie losowy. Ekspertyza ta to rzecz oczywista – dokument prywatny, niemniej jednak, podniesione argumenty podważają tezę organu o nieistnieniu w tym względzie jakichkolwiek wątpliwości. Treść decyzji dowodzi, że Dyrektor IC miał wiedzę o powyższym orzeczeniu Sądu Rejonowego. Wyrok ten, Sąd Okręgowy Karny Odwoławczy utrzymał w mocy uznając apelację oskarżyciela publicznego za oczywiście bezpodstawną (wyrok z [...] listopada 2014 r. sygn. akt [...]).

Zatem, kwestia, która na obecnym etapie wydaje się istotna z punktu widzenia należytego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia przedmiotu sporu dotyczy usunięcia wszelkich wątpliwości co do tego, czy w istocie gra na spornym automacie ma charakter losowy. Dlatego też, w ocenie sądu, wobec istnienia tak rozbieżnych argumentów, zagadnienie to wymaga odpowiedniej analizy i jednoznacznego rozsądzenia – w świetle wszelkich pojawiających się w sprawie argumentów

i kontrargumentów. .

Dopiero bowiem po stwierdzeniu, że gra na badanych urządzeniach jest grą

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. będzie można przejść do kwestii nałożenia kary pieniężnej na skarżącego.

W tej natomiast materii, sąd pragnie jedynie wyjaśnić, a co winno być wzięte pod uwagę

w ewentualnym ponownym postępowaniu - po uprzednim jednoznacznym przesadzeniu charakteru gry na tym urządzeniu, tj. że jest on losowy ( o czym była mowa powyżej), że zgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt sprawy wynika, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, a także, ujawniony w lokalu automat nie posiadał wymaganej (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestracji.

Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni w takiej sytuacji wymierzenie osobie fizycznej kary pieniężnej w oparciu o art. 89 u.g.h. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy sankcjonowanym właśnie taką karą. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, mając na uwadze dotychczas poczynione w trakcie postępowania wyjaśniającego ustalenia, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane

z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie.

Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Powyższe uwagi są istotne, albowiem niewłaściwa kwalifikacja deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wiąże się z koniecznością innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia wskazań i oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego sformułowane w kontekście problematyki notyfikacji. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania

z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku

z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego

z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie

w kontrolowanej sprawie.

Co do charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., w pierwszej kolejności wskazać należy, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakaz produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane

w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie podlega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31 wyroku TSUE). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku). Według art. 1 pkt 4 dyrektywy "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem Sądu, przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się

z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 2 nie może również być uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych).

Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielanej na prowadzenie kasyna gry. Zauważyć należy, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób - wymagała pozwolenia na taką działalność.

Zezwolenia lub koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełnienia przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie należy przypisywać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ponieważ przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluję bowiem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, przewidziane w art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi , zagrożonymi różnymi karami administracyjnymi. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów go gry) i dlatego nie ma charaktery technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy, są specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przepisy poddające wykonywanie określonej działalności uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, koncesji nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako nie mający charaktery przepisu technicznego, nie wymagał notyfikacji, a w konsekwencji brak podstaw do odmowy jego stosowania w niniejszej sprawie.

Brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącego podniesionego w skardze, sprowadzającego się do twierdzenia, że jest on osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji ani zezwolenia na urządzanie

gier i z tego względu nie podlega odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 1 i 2 ww. ustawy, a jedynie ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej

z art. 107 par. 1 k.k.s.;

Należy wskazać, że przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje jakoby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Treść art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podobnie w ust. 1 pkt 2 tegoż artykułu ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna tego przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzący działalność gospodarczą jako osoby fizyczne, tak jak to podnosi skarżący.

Podkreślić należy, że w wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny odpowiadając na pytanie WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa

na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak

np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które ją organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzą niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby realizację celów ustawy o grach hazardowych. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach, wbrew przepisom wskazanej ustawy, od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie.

W świetle całokształtu przedstawionych rozważań, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy będą zobowiązane, przesądzić kwestię charakteru gry na przedmiotowym urządzeniu, przy czym rozważyć potrzebę ewentualnego uzupełnienia materiałów sprawy o konieczne dowody, a w sytuacji, gdy jednoznacznie wykażą, że gra ta ma charakter losowy - uwzględnić wskazaną

w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h., przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

O kosztach postępowania Sąd orzekł stosownie do art. 200 p.p.s.a.