Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 7/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2019-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8, art. 11, art. 15, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 16
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 206 ust. 2, art. 207
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Wojciechowska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Gocki (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska Protokolant Starszy inspektor sądowy Maria Żymańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia A w [...] na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 29 października 2018 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części przyznanego dofinansowania na realizację projektu pn.: [...] I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 38.390,00 zł (słownie złotych: trzydzieści osiem tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi stała się decyzja Zarządu Województwa Opolskiego nr [...] z dnia 29 października 2018 r., utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Opolskiego Centrum Rozwoju Gospodarki z dnia 31 lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania Stowarzyszenia "A" w [...] do zwrotu części dofinansowania w kwocie 2.337.223,02 zł przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 26 marca 2013 r. na realizację projektu pn. [...], wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta.

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu 26 marca 2013 r. Stowarzyszenie "A" w [...] (dalej zwane: Stowarzyszenie, strona, beneficjent, skarżący) zawarło z Instytucją Pośredniczącą II stopnia - Opolskim Centrum Rozwoju Gospodarki (zwanym dalej: OCRG, IP2), umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. [...] (zwaną dalej: projektem). Powyższa umowa została zmieniona Aneksami nr: [...] z dnia 10 maja 2013 r., [...] z dnia 09 września 2013 r., [...] z dnia 08 maja 2014 r. oraz [...] z dnia 24 marca 2016 r.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, głównym celem projektu było utworzenie w [...] interaktywnego [...], zwiększenie liczby turystów odwiedzających atrakcje oferowane w [...], a także przyciągnięcie nowych odbiorców, co będzie generowało zwiększony ruch turystyczny i podnosiło znaczenie usług turystycznych dla lokalnej gospodarki. Przewidziano także utworzenie na terenie kompleksu 50 miejsc noclegowych, a do obsługi turystów odwiedzających obiekt, zaplanowano zatrudnienie 20 pracowników na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Przedmiotem projektu miała być modernizacja, przebudowa oraz rozbudowa istniejącego budynku przepompowni, w celu dostosowania go do potrzeb działalności [...] w [...] (zaplanowano, iż powstanie obiekt o powierzchni użytkowej 3.322,91 m2), a także zakup wyposażenia multimedialnego i informatycznego oraz gastronomicznego.

Zgodnie z § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu całkowita jego wartość wynosiła 12.998.668,83 zł. Na warunkach, w trybie i zasadach określonych w ww. umowie, stronie przyznano dofinansowanie na realizację projektu w kwocie nieprzekraczającej 4.968.966,71 zł, stanowiącej nie więcej niż 47,90 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, w tym:

1) nie objęte pomocą publiczną: 0,00 zł, stanowiącej nie więcej niż 0,00 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych nie objętych pomocą publiczną,

2) objęte pomocą publiczną: 4.968.966,71 zł, stanowiącej nie więcej niż 47,90 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych objętych pomocą publiczną, w tym: środki europejskie w kwocie: 4.223.621,70 zł oraz współfinansowanie w kwocie: 745.345,01 zł.

Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, okres realizacji projektu ustalono na: 1) rozpoczęcie realizacji: 15 październik 2012 r., 2) zakończenie rzeczowe realizacji: 1 czerwca 2014 r., 3) zakończenie finansowe realizacji: 15 czerwca 2014 r. Na wniosek beneficjenta, Aneksem nr 1 zmieniono termin rozpoczęcia realizacji projektu na 1 kwietnia 2013 r.

W związku z realizacją projektu, strona 20 lutego 2013 r. zwróciła się do IP2 o odstąpienie od upublicznienia informacji dotyczącej budowy [...], motywując to m.in. faktem, iż projekt budowy jest dziełem autorskim, a właścicielem koncepcji jest Stowarzyszenie oraz autorzy projektu, ponadto nigdzie na świecie nie wybudowano takiego budynku, przy tym jest to kolejna strategiczna inwestycja turystyczno-edukacyjna w województwie opolskim. Dlatego też dobór podwykonawców winien pozostać w gestii inwestora, gdyż unikalna specyfika wykonania wszystkich elementów musi spełniać warunki projektu. W udzielonej odpowiedzi OCRG, nie wyrażając zgody na złożony wniosek, wskazało, iż nie zostały spełnione przez stronę wystarczające przesłanki pozwalające na odstąpienie od upublicznienia informacji dotyczącej budowy [...] (...).

W związku z powyższym, 30 maja 2013 r. strona zamieściła na stronie internetowej [...] w [...], tablicy ogłoszeniowej Urzędu Miasta i Gminy w [...], tablicy informacyjnej Rady Miasta i Gminy [...] oraz tablicy przy wejściu do [...] w [...] dwa ogłoszenia.

Na pierwsze ogłoszenie, obejmujące wykonanie prac budowlano-montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń (na podstawie przedmiarów) [...] z terminem składania ofert do 13 czerwca 2013 r. oferty złożyły 3 podmioty, tj.:

1. firma B z siedzibą w [...] (cena oferty: 7.408.290,00 zł brutto, termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r., okres gwarancji: 24 miesiące);

2. spółka C Sp. J. Z. W., R. B. z siedzibą w [...] (cena oferty: 7.398.450,00 zł brutto, termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r., okres gwarancji: 24 miesiące);

3. D Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (cena oferty: 6.964.875,00 zł brutto, termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r., okres gwarancji: 3 lata).

Strona do realizacji ww. zamówienia wybrała ofertę D Sp. z o.o.

Drugie z zamówień dotyczyło zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych (na podstawie specyfikacji) [...]. W Specyfikacji zamówienia wskazano w 86 pozycjach rodzaj, główne parametry oraz ilość elementów składających się na zamówienie, m.in. systemy operacyjne, filmy, projektory, ekrany, monitory, oprogramowanie, a także wyposażenie pokoi sypialnych, jadalni z kuchnią, preparatorni oraz magazynu zbiorów. Na to zamówienie nie zgłosił się nikt poza D sp. z o.o., którego ofertę wybrano, gdyż po przeprowadzonych telefonicznych rozmowach z potencjalnymi innym firmami, żadna z nich nie podjęła się wyceny przedmiotu zamówienia z uwagi na bardzo specyficzny charakter prac.

Stowarzyszenie - jako zamawiający zawarło 14 czerwca 2013 r. z D - jako wykonawcą, umowę na wykonanie prac budowlano - montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń do realizacji projektu pn. [...] o nr umowy o dofinansowanie [...]. W ramach zapisów tej umowy (w jej § 1) powierzono wykonawcy wykonanie robót na warunkach, które określono w samej umowie oraz załącznikach nr 1 (oferta z 7 czerwca 2013 r. na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych o wartości 6.038.685,00 zł brutto z terminem wykonania do 1.06.2014 r.,) i nr 2 (oferta z 10 czerwca 2013 r. na wykonanie prac budowlano - montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń o wartości 6.964.875,00 zł brutto z terminem wykonania do 1.06. 2014 r.)

W § 6 umowy postanowiono, że zapłata wynagrodzenia ryczałtowego netto w kwocie 10.572.000,00 zł: obejmuje:

> roboty budowlano - montażowe: 3.335.000,00 zł netto + VAT,

> prace instalacyjne: 1.130.500,00 zł netto + VAT,

> adaptacja pomieszczeń: 1.197.000,00 zł netto + VAT,

> zakup (lub wytworzenie) środków trwałych: 1.508.000,00 zł netto + VAT,

> zakup wartości niematerialnych i prawnych: 3.401.500,00 zł netto + VAT,

Następnie, 15 czerwca 2013 r. D zawarło umowę o współpracy z E Sp. z o.o., której przedmiotem była produkcja materiału filmowego opisanego w załączniku nr 3 tej umowy, a także dystrybucja materiału filmowego. Przewidywana kolejność wykorzystania poszczególnych pól eksploatacji dystrybucji, czas premiery materiału filmowego oraz okres wykorzystania danego pola eksploatacji określono w harmonogramie stanowiącym załącznik nr 7 do umowy. Z kolei w jej § 7 określono zryczałtowane wynagrodzenie w wysokości 939.360,00 zł netto oraz wynagrodzenie prowizyjne, płatne w ten sposób, że wynagrodzenie za pierwsze 3 miesiące (czerwiec-sierpień 2013 r.) wyniesie 234.840,00 zł netto, natomiast od września 2013 r. wynagrodzenie miesięczne wyniesie po 78.280,00 zł netto, które będzie płatne w ciągu 15 dni po protokolarnym odbiorze materiału filmowego nie później jednak niż do 31 lipca 2014 r. Z zapisów umowy (§ 5) wynika, że wykonawca miał także podjąć działania mające na celu pozyskanie:

a) reklamodawców, w tym sponsorów oraz podmioty gotowe do współpracy, które w zakresie swojej działalności wykorzystają postaci z materiału filmowego,

b) inwestorów, którzy wyasygnują środki dla potrzeb materiału filmowego w zamian za zysk ustalony bezpośrednio z inwestorem.

Jednocześnie w § 12 ust. 1 umowy - "Okres obowiązywania umowy, wypowiedzenie umowy" wskazano, iż umowa została zawarta na czas określony i przez okres 14 miesięcy od dnia jej podpisania umowa nie może zostać wypowiedziana z zachowaniem okresu wypowiedzenia, o którym mowa w ust. 2. Po upływie okresu o którym mowa w ust. 1 umowa może zostać wypowiedziana przez każdą ze stron z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Określono także, kiedy umowa może zostać wypowiedziana przez obie strony ze skutkiem natychmiastowym.

Z załącznika do umowy - "Projekt [...]-Budżet na wykonanie produkcji filmów 3D oraz udźwiękowienie ich" wynika, iż wykonawca zaplanował do realizacji 35 scen o łącznej ilości sekund: 990 (16,50 minut) z kosztem ich wykonania 828.000,00 zł netto oraz kosztem ich udźwiękowienia w wysokości 111.360,00 zł netto, co łącznie stanowiło koszt 939.360,00 zł netto.

W związku z realizacją powyższej umowy E Sp. z o.o. wystawiło na D faktury VAT nr: [...] z 14 sierpnia 2013 r. na kwotę 288.853,20 zł; [...] z 16 września 2013 r. na kwotę 96.284,40 zł; [...] z 15 października 2013 r. na kwotę 96.284,40 zł; [...] z 13 listopada 2013 r. na kwotę 96.284.40 zł; [...] z 23 grudnia 2013 r. na kwotę 96.284.40 zł; [...] z 27 stycznia 2014 r. na kwotę 96.284.40 zł; [...] z 25 lutego 2014 r. na kwotę 44.999,99 zł (faktura zaliczkowa), korektę faktury nr [...] z 6 marca 2014 r. na kwotę - 44.999.99 zł; [...] z 6 marca 2014 r. na kwotę 96.284,40 zł; [...] z 17 marca 2014 r. na kwotę 96.284,40 zł; [...] z 18 kwietnia 2014 r. na kwotę 96.284,40 zł; [...] z 20 października 2014 r. na kwotę 96.284,40 zł. Łączny koszt ww. faktur wyniósł 1.155.412,80 zł brutto.

W dniu 27 września 2013 r. D zawarło kolejne dwie umowy ze spółką F S.A. Przedmiotem pierwszej z nich była usługa polegająca na wytworzeniu Systemu Audioprzewodnik oraz dostawie i montażu w [...] (...) sprzętu w postaci: 300 szt. nośników Audioprzewodnika, 10 szt. zastępczych nośników Audioprzewodnika, 15 szt. nośników Audioprzewodnika niezabudowanego oraz wykonanie i uruchomienie strefy wi-fi zgodnie z Opisem funkcjonalności Systemu Audioprzewodnik stanowiącym załącznik nr 1 do umowy oraz projektem wskazanym w załączniku nr 3. W § 2 ww. umowy - Terminy, wskazano, iż termin rozpoczęcia realizacji umowy biegnie od dnia jej podpisania (tj. od 27 września 2013 r.), termin oddania prototypu Audioprzewodnika ustalono na 31 stycznia 2014 r., natomiast termin zakończenia realizacji umowy ustalono na 26 maja 2014 r. Określono również, iż zakończenie realizacji umowy nastąpi na podstawie podpisanego końcowego Protokołu Odbioru Przedmiotu Umowy. Natomiast w § 8 ww. umowy - Płatności, wskazano, iż za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości 597.165,00 zł brutto, które będzie rozliczane w oparciu o faktury częściowe: 20 % wartości zamówienia brutto w wysokości 119.433,00 zł na podstawie faktury VAT z 25 stycznia 2014 r., 30 % wartości zamówienia brutto w wysokości 179.149,50 zł na podstawie faktury VAT oraz 50 % wartości zamówienia brutto w wysokości 298.582,50 zł na podstawie wystawionej nie później niż 1 czerwca 2014 r. faktury VAT (faktura rozliczająca faktury zaliczkowe). Jednocześnie w § 14 - Wypowiedzenie umowy, szczegółowo określono zasady i prawo do jej wypowiedzenia przez obie strony zastrzegając, że może to nastąpić tylko w formie pisemnej.

Z załącznika nr 1 do tej umowy - Specyfikacja Systemu Audioprzewodnik- wynika, iż na ww. system składają się: spersonalizowany nośnik Audioprzewodnika w postaci połączonych ze sobą słuchawek i okularów 3D, dedykowany System Audioprzewodnik do detekcji położenia gościa wystawy w przestrzeni, stanowisko przy recepcji dla obsługi do kodowania danych na nośniku oraz ładowarki do słuchawek. Wykonawca zobowiązał się także do dostarczenia 15 dodatkowych sztuk nośników Audioprzewodników, w których słuchawki oraz okulary nie miały stanowić zintegrowanej całości, tylko niezależne komponenty.

Z kolei w załączniku nr 2 do umowy - Harmonogram Prac, określono: do 15 października 2013 r. strony zobowiązują się ustalić wygląd Audioprzewodnika; do 24 stycznia 2014 r. wykonawca zobowiązuje się dostarczyć zamawiającemu prototyp Audioprzewodnika oraz przedstawi funkcjonalność Systemu Audioprzewodników; do 16 kwietnia 2013 r. (powinno być: 2014 r.) wykonawca dostarczy zamawiającemu 310 szt. Audioprzewodników i 10 szt. ładowarek; natomiast kalibracja i testy zostaną zakończone do 30 maja 2014 r.

Umowa ta została 4-krotnie aneksowana, w tym w aneksie nr 1 z 17 października 2013 r. - zmianie uległ § 8 ust. 2 w którym wskazano, iż wykonawcy przysługuje zaliczka w wysokości 10 % wartości brutto w kwocie 59.716,50 zł płatna do 31 października 2013 r., a w aneksie z 2 stycznia 2014 r. - zmianie uległ § 5 ust. 3 w którym wskazano, iż odbioru przedmiotu umowy dokona komisja w ciągu 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia wniosku w wyszczególnionym składzie. W trakcie realizacji tej umowy, aneksem z 26 lutego 2014 r. - zmianie uległ także § 8 ust. 3 dotyczący terminów wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, tj. kwota 119.433,00 zł płatna miała być do 18 marca 2014 r., kwota 179.149,50 zł płatna nie później niż 1 maja 2014 r., a kwota 298.582,50 zł płatna nie później niż 1 czerwca 2014 r. po pomniejszeniu jej o wartość wypłaconej zaliczki. Zmianie uległy także treści załączników nr: 1 - Opis funkcjonalności Systemu, 2 - Harmonogram Prac oraz 3 - Plan [...]. Natomiast kolejnym aneksem z 6 maja 2014 r. także dotyczącym zmiany terminów wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, ustalono, że kwota 119.433,00 zł płatna miała być do 18 marca 2014 r., kwota w wysokości 179.149,50 zł płatna nie później niż 17 czerwca 2014 r., a kwota 298.582,50 zł płatna nie później niż 27 czerwca 2014 r. po pomniejszeniu o wartość wypłaconej zaliczki.

W związku z realizacją powyższej umowy Spółka F S.A. wystawiła na rzecz D faktury VAT nr: [...] z 6 listopada 2013 r. na kwotę 59.716,50 zł; [...] z 14 marca 2014 r. na kwotę 119.433,00 zł; [...] z 31 maja 2014 r. na kwotę 179.141,50 zł; [...] z 31 maja 2014 r. na kwotę 238.866,00 zł. Łączny koszt ww. faktur wyniósł 597.157,00 zł brutto.

Przedmiotem drugiej z umów zawartych 27 września 2013 r. była dostawa i montaż Systemów multimedialnych, składających się ze sprzętu multimedialnego oraz oprogramowania i wytworzonych kreacji, mających stanowić wyposażenie [...] (...) szczegółowo opisanych w Opisie funkcjonalności systemów multimedialnych, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy oraz w Harmonogramie prac stanowiącym załącznik nr 2. W § 2 umowy wskazano, iż termin rozpoczęcia realizacji umowy następuje z dniem jej podpisania (tj. od 27 września 2013 r.), a termin zakończenia realizacji umowy ustalono na dzień 26 maja 2014 r. Określono też, iż zakończenie realizacji umowy nastąpi na podstawie podpisanego końcowego Protokołu Odbioru Przedmiotu Umowy.

W § 8 umowy ustalono, iż za wykonanie przedmiotu umowy Spółka F S.A. otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 2.749.874,10 zł brutto i że wykonawcy przysługuje zaliczka w wysokości 10 % wartości brutto w kwocie 274.987,41 zł płatna do 27 września 2013 r. Ponadto wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy będzie rozliczane w oparciu o faktury częściowe: 20 % wartości zamówienia brutto w wysokości 549.974,82 zł na podstawie wystawionej nie później niż 31 grudnia 2013 r. faktury VAT, 30 % wartości zamówienia brutto w wysokości 824.962,23 zł na podstawie wystawione nie później niż 15 kwietnia 2014 r. faktury VAT oraz 50 % wartości zamówienia brutto w wysokości 1.374.937,05 zł na podstawie wystawionej nie później niż 1 czerwca 2014 r. faktury VAT (faktura rozliczająca faktury zaliczkowe).

W załączniku nr 1 do umowy - Opis funkcjonalności systemów multimedialnych określono, iż w ramach ww. systemu powstaną stanowiska: [...],[...], Panel LED (szt. 2), Ekran Augmented Reality, Podłoga interaktywna, Future me, [...],[...].[...],[...],[...], [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...], "2","4","5,9,10,13,16", Kula projekcyjna, a także: Animacja Wideoprzewodnika, Lornetka, Pomieszczenie 1 "[...]", Tunel po [...], Pomieszczenie 23 "[...]", Kino/Klasa Przyszłości, Serwerownia, UPS-y, Aplikacja mobilna zachęcającą do odwiedzenia, System do zarządzania wystawą, Infrastruktura sieciowa.

Z kolei w załączniku nr 2 do umowy - Harmonogram Prac - określono m.in., iż do 4 listopada 2013 r. wykonawca dostarczy projekty graficzne wszystkich aplikacji, do 27 grudnia 2013 r. dostarczy wskazane elementy hardware oraz przedstawi prezentacje funkcjonalności wskazanych aplikacji i systemów; a najpóźniej 25 kwietnia 2014 r. rozpocznie montaż pozostałych wyspecjalizowanych nośników i systemów, który zostanie zakończony do 3 tygodni od rozpoczęcia prac tj. do 16 maja 2014 r., a następnie rozpocznie kalibrację i testy stanowisk w lokalizacji których zakończenie nastąpi do 30 maja 2014 r.

Powyższa umowa została 5-krotnie aneksowana, w tym w aneksem z 17 października 2013 r. zmianie uległ § 8 ust. 2 w którym wskazano, iż wykonawcy przysługuje zaliczka w wysokości 10 % wartości brutto w kwocie 274.987,41 zł płatna do 31 października 2013 r., aneksem z 3 grudnia 2013 r. zmianie uległ załącznik nr 2 do umowy - Harmonogram Prac, tj. zmieniono daty, iż do: 13 grudnia 2013 r. wykonawca dostarczy projekty graficzne wszystkich aplikacji, a do 31 stycznia 2014 r. dostarczy wskazane elementy hardware oraz przedstawi prezentacje funkcjonalności wskazanych aplikacji i systemów, aneksem z 3 grudnia 2013 r. zmianie uległ § 5 ust. 3, w którym wskazano, iż odbioru przedmiotu umowy dokona komisja w ciągu 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia wniosku we wskazanym składzie, a § 8 ust. 3 dotyczący terminu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, tj. kwota w wysokości 549.974,82 zł płatna będzie do 31 stycznia 2014 r. Zmianie uległa także treść załącznika nr 2 - Harmonogram Prac -Systemy Multimedialne. Aneksem z dnia 26 lutego 2014 r. zmianie uległ § 8 ust. 1 w którym wskazano, iż za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.867.462,10 zł, a także zmieniono § 8 ust. 3 wskazując, iż: pierwsza część wynagrodzenia w wysokości 549.974,82 zł brutto płatna na podstawie wystawionej nie później niż 31 marca 2014 r. faktury VAT; druga część wynagrodzenia w wysokości 824.962,23 zł brutto płatna na podstawie wystawionej nie później niż 15 kwietnia 2014 r. faktury VAT; trzecia część wynagrodzenia w wysokości 1.217.537,64 zł brutto płatna na podstawie wystawionej nie później niż 1 czerwca 2014 r. faktury VAT. Zmianie uległy także treści załączników nr: 1 - Opis funkcjonalności systemów multimedialnych, 2 - Harmonogram Prac, 3 - Plan [...]) oraz aneksem z 14 maja 2014 r. ponownie zmianie uległ § 8 ust. 3 dotyczący transz wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, tj.: pierwsza część wynagrodzenia w wysokości 549.974,82 zł brutto płatna na podstawie wystawionej nie później niż 31 marca 2014 r. faktury VAT; druga część wynagrodzenia w wysokości 824,962,23 zł brutto płatna na podstawie wystawionej nie później niż 15 kwietnia 2014 r. faktury VAT; trzecia część wynagrodzenia w wysokości 608.768,82 zł brutto płatna na podstawie wystawionej nie później niż 1 czerwca 2014 r. faktury VAT; czwarta część wynagrodzenia w wysokości 883.756,23 zł brutto płatna na podstawie wystawionej nie później niż 28 czerwca 2014 r. faktury VAT, która zostanie pomniejszona o wartość wpłaconej zaliczki w kwocie 274.987,41 zł brutto.

W związku z realizacją tej umowy Spółka F S.A. wystawiła dla S faktury VAT nr: [...] z 6 listopada 2013 r. na kwotę 274.987,41 zł; [...] z 31 marca 2014 r. na kwotę 274.987,41 zł; [...] z 31 marca 2014 r. na kwotę 274.987,41 zł; [...] z 14 kwietnia 2014 r. na kwotę 412.481,12 zł; [...] z 14 kwietnia 2014 r. na kwotę 412.481,12 zł; [...] z 31 maja 2014 r. na kwotę 608.768,22 zł; [...] z 31 maja 2014 r. na kwotę 608.768,82 zł. Łączny koszt tych faktur wyniósł 2.867.461,51 zł brutto.

Następnie organ omówił poszczególne złożone przez beneficjenta wnioski o płatność, zwracając uwagę, że w związku z weryfikacją przez IP2 drugiego wniosku o płatność o refundację za okres: 18 czerwiec 2013 r. - 27 czerwiec 2013 r., zwrócono się do beneficjenta o przedłożenie kontrofert (...) na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych wskazując, że zgodnie z zapisami Vademecum (...) Beneficjent "(...) jest zobowiązany: 1) Zamieścić ogłoszenie w celu zagwarantowania upublicznienia informacji o zamówieniu, tak aby potencjalni oferenci z siedzibą w innych państwach członkowskich UE mieli dostęp do informacji odnoszących się do zamówienia przed jego udzieleniem i w konsekwencji będą w stanie wyrazić swoje zainteresowanie otrzymanym zamówieniem; 2) Zagwarantować przejrzyste zasady udzielania zamówienia poprzez zapewnienie uczciwych warunków konkurencji wszystkim podmiotom wyrażającym zainteresowanie zamówieniem"

W odpowiedzi z 21 sierpnia 2013 r. strona przekazała korektę drugiego wniosku o płatność oraz wyjaśniła, iż: (...) w ramach przedmiotowego zapytania nie zgłosiły się inne firmy, a mimo wywiadów telefonicznych, potencjalni wykonawcy nie wyrazili chęci wyceny prac związanych z dostarczeniem i wytworzeniem środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych ze względu na ich specyficzny charakter. (...). Strona dołączyła także skorygowany protokół, a także dokumentację fotograficzną potwierdzającą upublicznienie wykonania prac budowlano-montażowych i instalacyjnych, zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych.

W ramach weryfikacji dokumentacji związanej z umową na wykonanie prac budowlano-montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń z 14 czerwca 2013 r. przekazanych wraz z korektą drugiego wniosku o płatność, IP2 zwróciła się o wyjaśnienie: (...) - czy zamiarem Beneficjenta było pozyskanie jednego generalnego wykonawcy, który podejmie się realizacji całości projektu w zakresie zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych, czy też akceptowane były oferty częściowe oraz czy ogłoszenie o zamówieniu, które zostało upublicznione 30.05.2013r. i nie wskazywało na poszukiwanie generalnego wykonawcy, jest zgodne z kryteriami wyboru. Zwrócono się też o wyjaśnienie informacji zawartych w protokole z wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wskazanie, czy zostały sporządzone pisemne protokoły z negocjacji handlowych lub notatki z przeprowadzonych rozmów telefonicznych, czy inne dokumenty potwierdzające, iż beneficjent dołożył wszelkich starań, aby pozyskać oferty konkurencyjne. Zażądano też przedłożenia ww. dokumentów w celu potwierdzenia, iż dokonany w ramach projektu wydatek jest oszczędny (...).

W piśmie z 7 października 2013 r. strona poinformowała organ, iż postanowiła unieważnić postępowanie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczącej zakupu i wytworzenia środków trwałych, zakupu wartości niematerialnych i prawnych oraz adaptacji pomieszczeń w zakresie niezbędnym dla realizowanego przedsięwzięcia w związku z wpłynięciem tylko jednej oferty oraz aneksować umowę zawartą 14 czerwca 2013 r. z D w taki sposób, aby dotyczyła ona tylko i wyłącznie robót budowlano-montażowych. Oświadczyła też, iż pragnie dołożyć wszelkich starań, aby pozyskać oferty konkurencyjne, celem potwierdzenia oszczędności wydatków oraz, że wraz z kolejnym wnioskiem o płatność zostaną przekazane dokumenty potwierdzające powtórne przeprowadzenie postępowania ofertowego, protokół z wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umowa na przedmiotowe roboty (tego warunku zdaniem organu strona nie dotrzymała).

W związku z powyższym strona zwróciła się do IP2 o wyrażenie zgody na aneksowanie umowy na roboty budowlane z obecnym wykonawcą oraz unieważnienie procedury wyboru na pozostałe prace, konkretyzując następnie, że unieważnienie postępowania wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczyć ma zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych.

Po wyrażeniu przez IP2 (pismo z 12 listopada 2013 r.) zgody na aneksowanie umowy z 14 czerwca 2013 r. na wykonanie prac budowlano-montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń, strona zawarła 27 listopada 2013 r. z D porozumienie zmieniające w którym w § 1 wskazano, iż w związku ze zmianą koncepcji w przedmiocie zakupu (lub wytworzenia) środków trwałych oraz zakupu wartości materialnych i prawnych zmieniony zostaje zakres umowy z 14 czerwca 2013 r., w ten sposób, że wyłączone zostają z niej zadania związane z zakupem (lub wytworzeniem) środków trwałych oraz zakupem wartości materialnych i prawnych, a wartość dotychczasowej umowy zostaje zmniejszona do kwoty 5.662.500,00 zł (roboty budowlano-montażowe - 3.335.000,00 zł + VAT; prace instalacyjne - 1.130.500,00 zł + VAT, adaptacja pomieszczeń - 1.197.000,00 zł + VAT). Pozostałe warunki umowy pozostały bez zmian.

W związku z realizacją zmienionej umowy strona złożyła do IP2 kolejne wnioski o płatność dotyczące robót budowlano-montażowych oraz prac instalacyjnych i adaptacji pomieszczeń.

W związku z realizacją projektu oraz ww. aneksowaniem umowy z 14 czerwca 2013 r., strona 3 kwietnia 2014 r. zamieściła na stronie internetowej [...] w [...], tablicy ogłoszeniowej Urzędu Miasta i Gminy w [...], tablicy informacyjnej Rady Miasta i Gminy [...] oraz tablicy przy wejściu 33 do [...] w [...] nowe ogłoszenie o zamówieniu i zaprosiła do składania ofert cenowych na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych "[...] (...)" na podstawie specyfikacji stanowiącej załącznik nr 1 do ogłoszenia, w którym podano termin składania ofert - do 10 kwietnia 2014 r., kryteria wyboru: cena - 45 %, czas realizacji - 30 % oraz okres gwarancji - 25 %, a także, wskazano sposób składania ofert.

W specyfikacji tego zamówienia zawarto 91 pozycji (w pierwotnym ogłoszeniu było ich 86) podając rodzaj, główne parametry oraz ilość elementów składających się na zamówienie, m.in. filmy i animacje, software, projektory, ekrany, monitory, a także wyposażenie pokoi sypialnych, jadalni z kuchnią, preparatorni oraz magazynu zbiorów (wyposażenie nie uległo zmianie w stosunku do pierwotnego ogłoszenia).

W odpowiedzi na to ogłoszenie oferty złożyły 3 podmioty, tj.: 1) D Sp. z o.o. z siedzibą w [...]: cena oferty: 6.004.368,00 zł brutto; termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r.; okres gwarancji: 3 lata, 2) G Sp. J. z siedzibą w [...]: cena oferty: 6.092.343,75 zł brutto; termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r.; okres gwarancji: 2 lata, 3) H z siedzibą w [...]: cena oferty: 6.125.719,80 zł brutto; termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r. okres gwarancji: 2 lata.

11 kwietnia 2014 r. strona do realizacji ww. zamówienia ponownie wybrała ofertę D Sp. z o.o., która uzyskała 94 punkty, w tym 45 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 24 punkty za okres gwarancji G Sp. J. uzyskał 87,35 punktów, w tym 44,35 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 18 punktów za okres gwarancji a H - 87,10 punktów, w tym 44,10 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 18 punktów za okres gwarancji).

W tym samym dniu strona zawarła z D umowę na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych w ramach realizacji projektu pn. [...] o nr umowy o dofinansowanie [...].

W umowie tej powierzono wykonawcy wykonanie robót na warunkach, które szczegółowo określono w jej zapisach oraz w sporządzonym do niej Załączniku nr 1. W § 4 umowy określono termin jej wykonania do 1 czerwca 2014 r. oraz wynagrodzenie w łącznej kwocie 4.881.600,00 zł netto, w tym za zakup (lub wytworzenie) środków trwałych w kwocie 2.449.000,00 zł netto oraz za zakup wartości niematerialnych i prawnych kwocie 2.432.600,00 zł netto (§ 7 umowy)

W związku z realizacją w/w umowy D Sp. z o.o. wystawiło na rzecz Stowarzyszenia A" faktury VAT, które zostały omówione w zaskarżonej decyzji na str. 36-38 w poz. 1-25 (faktury VAT z pozycji 1-8 zostały rozliczone wnioskiem o płatność nr: [...] za okres: 1 kwietnia 2014 r. - 29 kwietnia 2014 r. - wydatki kwalifikowalne w wysokości 1.004.199,88 zł; faktury VAT z pozycji 9-24 zostały rozliczone wnioskiem o płatność nr: [...] za okres: 30 kwietnia 2014 r. - 29 maja 2014 r. - wydatki kwalifikowalne w wysokości 2.500.000,00 zł, natomiast faktura VAT z pozycji 25 została rozliczona wnioskiem o płatność nr: [...] za okres: 30 maja 2014 r. - 13 czerwca 2014 r. - wydatki kwalifikowalne w wysokości 1.379.380,00 zł). Łączna wartość ww. faktur wyniosła 6.004.368,00 zł brutto.

W związku z wnioskiem o płatność nr [...] za okres: 1 kwietnia 2014 r. - 29 kwietnia 2014 r. (korekta w dniu 23 maja 2014 r., 27 maja 2014 r. - uzupełnienie załączników) w którym rozliczono m.in. wydatki dotyczące zakupu lub wytworzenia środków trwałych, IP2 pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. poświadczyła kwotę wydatków kwalifikowalnych i zatwierdziła do wypłaty wydatki w wysokości 360.758,81 zł, po potrąceniu kwoty dofinansowania w wysokości 120.252,93 zł, która stanowiła korektę finansową w wysokości 25 % kwoty wydatków kwalifikowalnych poniesionych na podstawie umowy z D.

W trakcie realizacji projektu, Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu jako Instytucja Audytowa (dalej UKS, IA) na podstawie art. 62 ust. 1 lit. d Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1083/2006 Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 210, str. 25, ze zm.) - /dalej Rozporządzenie1083/2006/ przeprowadził audyt, z którego wynikało, iż działanie Stowarzyszenia dotyczące wyboru oferty D Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania, co skutkowało ustaleniem wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 25 % umowy, zgodnie z pkt. 16 załącznika do Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie wymierzania korekt finansowych w przypadku nieprzestrzegania zasad zamówień publicznych. Wartość wydatków niekwalifikowalnych w części objętej badaniem (wnioski o płatność nr 1, 2, 3 i 4) wynosi: ogółem - 1.073.448,66 zł, w tym wkład EFRR - 504.780,70 zł. Jednocześnie zobowiązano OCRG w okresie realizacji projektu do monitorowania prawidłowości udzielania przez Stowarzyszenie zamówień publicznych.

W ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego, wszczętego 4 sierpnia 2014 r., IP2 przeprowadziła 11 sierpnia 2014 r. w Stowarzyszeniu kontrolę doraźną (kontrola rzeczowa i kontrola finansowo-księgowa), stwierdzając w informacji pokontrolnej nr [...] z 5 listopada 2014 r., iż stwierdzone wystąpienie powiązań pomiędzy beneficjentem a Wykonawcą (P. L. - Prezes Zarządu Stowarzyszenia zasiada równocześnie w komisji rewizyjnej D i uczestniczył w wyborze wykonawcy robót budowlanych i zakupu środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych) nie przesądza o wystąpieniu konfliktu interesów. Mając przy tym na uwadze fakt, że Dyrektor OCRG decyzją z 5 listopada 2014 r. nr [...] umorzył postępowanie administracyjne wobec Stowarzyszenia o zwrot środków w związku z realizacją projektu, odstąpiono od wydania rekomendacji w zakresie nałożenia korekty finansowej, w związku z czym IP2 pismami z 7 i 19 listopada 2014 r. poświadczyła kwotę wydatków kwalifikowalnych zatwierdzając do wypłaty wydatki w kwocie 120.252,93 zł, uprzednio ujęte w korekcie finansowej.

Kolejnym pismem z 19 listopada 2014 r. dotyczącym wniosku o płatność nr [...] za okres: 30 kwietnia 2014 r. - 29 maja 2014 r. (korekta w dniu 7 lipca 2014 r.) IP2 poświadczyła kwotę wydatków kwalifikowalnych oraz zatwierdziła do wypłaty wydatki w wysokości 1.197.500,00 zł (wydatki dotyczące zakupu lub wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych).

Ostatni z wniosków o płatność (wniosek końcowy) nr [...] za okres: 30 maja 2014 r. - 13 czerwca 2014 r. (korekta w dniu 19 sierpnia 2014 r. oraz 21 sierpnia 2014 r. i 30 września 2014 r. - uzupełnienie załączników) został przez IP2 poświadczony pismem z dnia 14 listopada 2014 r. na kwotę wydatków kwalifikowalnych w wysokości 1.379.380,00 zł oraz zatwierdzony do wypłaty w wysokości 561.614,55 zł (wydatki dotyczące zakupu lub wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych). W kolejnym piśmie z 21 listopada 2014 r. zatwierdzono kwoty wydatków do wypłaty w wysokości 660.723,02 zł.

W związku z kolejnym audytem przeprowadzonym przez UKS w dniach 10-11 lutego 2016 r., w ramach którego sprawdzono prawidłowość i rzetelność dokumentów u kontrahenta audytowego, w piśmie Dyrektora UKS z dnia 27 kwietnia 2016 r. (Nr sprawy: [...]) skierowanym do OCRG przekazującym Podsumowanie ustaleń dokonanych w Opolskim Centrum Rozwoju Gospodarki w Opolu - Instytucji Pośredniczącej II stopnia RPO WO 2007-2013, nazwa projektu: "[...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, wskazano na wartość błędu finansowego w ramach wniosków o płatność objętych audytem wyliczonym według wskaźnika 100 %. Wyciąg z tego dokumentu przekazano beneficjentowi umożliwiając mu udzielenie wyjaśnień oraz przedłożenie ewentualnej dokumentacji będącej w jego posiadaniu, a potwierdzającej prawidłowe zakwalifikowanie wydatków związanych z zakupem środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych przedstawionych do rozliczenia w ramach projektu.

W odpowiedzi strona poinformowała, iż ustalenia audytu nie odpowiadają stanowi faktycznemu oraz pozostają w sprzeczności z obowiązującym stanem prawnym. Wskazała, iż pomiędzy Stowarzyszeniem a D nie istnieją relacje naruszające zasady transparentności i niezależności, gdyż podmioty te nie oddziaływują na siebie i nie pozostają współzależne, a więc wykazują się autonomicznością, która gwarantuje zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jednocześnie strona wyjaśniła, iż: (...) wbrew "ustaleniom" umowa z D Spółka z o.o. na realizację prac budowlano - montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń "[...]" w [...] oraz zakup (lub wytworzenie) środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych zawarta 14 czerwca 2013 r., i umowa (na realizację zakupu/wytworzenia środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych) zawarta 11 kwietnia 2014 r. pozostają "odrębnymi" bytami prawnymi, u podstaw których leżą "różne" zdarzenia prawne. Analiza umowy z 14 czerwca 2013 r. i umowy z 11 kwietnia 2014 r. wskazuje na zasadnicze różnice w obszarze zakupu (lub wytworzenia) środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych.

31 marca 2017 r. OCRG, w związku z otrzymaniem 17 marca 2017 r. Wstępnego sprawozdania końcowego, zgodnie z art. 62 ust 1 lit e Rozporządzenia Nr 1083/2006, oraz załącznikiem VII Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 1828/2006 (Sprawozdanie końcowe przekazano pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r.) skierowało do beneficjenta wezwanie do zwrotu środków w wysokości 2.337.223,02 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia dokonania zwrotu.

Z uwagi na niedokonanie przez stronę zwrotu dochodzonych środków zawiadomiono ją następnie o wszczęciu postępowania administracyjnego informując o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w każdym stadium postępowania.

W toku prowadzonego postępowania, 7 lipca 2017 r. otrzymano z Prokuratury Okręgowej w [...], w odpowiedzi na złożone przez UKS w Opolu zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa, postanowienie z dnia 30 czerwca 2017 r., sygn. akt [...] o umorzeniu śledztwa. W jego uzasadnieniu, (którego obszerne fragmenty przedstawiono w uzasadnieniu decyzji) wskazano że: (...) "w toku prowadzonych czynności przesłuchano w charakterze świadka (...), która zeznała, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu ofertowym na zakup środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych projektu (...) nie mieli równego startu. Tym samym nie została zachowana zasada konkurencyjności". Wskazano też, że "firma D przystępując do postępowania w 2014 r. znała zakres zamówienia i była do niego przygotowana, o czym świadczyły umowy z podwykonawcami zawarte przez ten podmiot jeszcze przed ogłoszeniem przetargu (...). Podwykonawcy wystawiali dla firmy D faktury, zanim został dokonany wybór wykonawcy. (...) Wyboru oferty złożonej przez firmę D dokonały osoby wchodzące w skład Stowarzyszenia A, które to stowarzyszenie jest również wspólnikiem D Sp. z o.o., posiadając 24,46 % jego udziałów. (...)." Uzasadniając umorzenie śledztwa wskazano, że "przepisy art. 286 § 1 k.k. penalizuje zachowanie sprawcy polegające na doprowadzeniu innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie jej w błąd (...). Nie można uznać, że przeprowadzając przetargi, zarówno w 2013 r., jak i w 2014 r. (...) oraz dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, osoby reprezentujące Stowarzyszenie A naruszyły normy powodujące odpowiedzialność karną. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym z zeznań osób reprezentujących firmy, które złożyły oferty, ogłoszenie o przetargu, zarówno o tym z 2013 r., jak i o tym z 2014 r., zostało zamieszczone w ogólnodostępnych środkach masowego przekazu, a mianowicie w prasie oraz w Internecie. W obu ogłoszeniach zostały podane wszystkie niezbędne informacje i warunki dotyczące składanych ofert. Na zamieszczone w 2013 r. ogłoszenie o zamówieniu (...) odpowiedział tylko jeden podmiot, a mianowicie D Sp. z o.o. Co więcej osoby reprezentujące Stowarzyszenie A skontaktowały się z przedstawicielami innych firm celem zaproszenia ich do złożenia oferty. Podjęte (...) działania okazały się jednak nieskuteczne, gdyż żadna z firm nie podjęła się wyceny przedmiotu zamówienia z uwagi na bardzo specyficzny charakter prac. W takiej sytuacji Stowarzyszenie A nie mogło podjąć innej decyzji, jak tylko tej o wyborze D Sp. z o.o. na wykonawcę projektu (...). Po przeprowadzeniu w Stowarzyszeniu A w okresie od 3 listopada 2015 roku do 14 stycznia 2016 r. audycie Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu zakwestionował prawidłowość wyboru oferty D Sp. z o.o. (...). W podsumowaniu ustaleń (...) wskazano, że D Sp. z o.o. posiadało wiedzę o przedmiocie zamówienia ogłoszonego w kwietniu 2014 r., gdyż wcześniej zawarło umowy z firmami F i E (...). W ocenie UKS w Opolu powyższe okoliczności świadczyły o tym, że wybór wykonawcy zamówienia ogłoszonego w kwietniu 2014 r. został dokonany znacznie wcześniej, a mianowicie już w 2013 r. Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania nie pozwala uznać za zasadne twierdzeń organu kontrolującego o nieprawidłowościach w wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu przeprowadzonym w kwietniu 2014 r. (...) ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż zamieszczone w 2013 r. ogłoszenie dotyczyło zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych [...]. Dziwi zatem twierdzenie podmiotu kontrolującego, że ogłoszenie o zamówieniu dotyczącym zakupu środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych zostało upublicznione dopiero w kwietniu 2014 roku. Już bowiem ogłoszenie zamieszczone w 2013 r. dotyczyło tego zakresu inwestycji. W przetargu ogłoszonym w 2013 r. zostało wybrane D Sp. z o. o., gdyż jako jedyne złożyło ofertę. To właśnie z tym podmiotem Stowarzyszenie A zawarło 14 czerwca 2013 r. stosowną umowę, w której treści ujęto postanowienia dotyczące zakupu lub wytworzenia środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, określając kwoty należne wykonawcy z tego tytułu. Z kolei D, w celu realizacji przedmiotu inwestycji, zawarło umowy z podwykonawcami, czyli 15 czerwca 2013 r. z E Sp. z o.o. umowę o współpracy, której przedmiotem była produkcja materiału filmowego przeznaczonego do emisji na terenie [...] oraz 27 września 2013 r. z F SA umowę na wykonanie usługi polegającej na wytworzeniu Systemu Audloprzewodnik oraz dostosowania i montażu w [...] (...) sprzętu w postaci nośników Audioprzewodnika i umowę określająca warunki i zasady dostawy i montażu systemów multimedialnych (...). Następnie, w listopadzie 2013 r., a więc już po zawarciu w/w umów, strony umowy z 14 czerwca 2013 r. zmieniły koncepcję w przedmiocie zakupu (lub wytworzenia) środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych, co skutkowało koniecznością ogłoszenia kolejnego przetargu, o którym zamieszczono ogłoszenie w prasie i w Internecie. W odpowiedzi na ogłoszenie przetargowe swoją ofertę złożyło również D Sp. z o.o. Podkreślenia wymaga, że w tej ofercie podmiot ten wskazał identyczny okres gwarancji, jak w ofercie złożonej w 2013 r. Mając przy tym na uwadze kryteria przyjęte do wyboru najkorzystniejszej oferty, to właśnie ten element stanowił różnicę punktową i zdecydował o uznaniu oferty D Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze całokształt okoliczności związanych z realizacją projektu "[...]", fakt wcześniejszego zawarcia umów z E Sp. z o.o. oraz z F SA nie można uznać za naruszający prawidłowość wyboru wykonawcy inwestycji w ramach przetargu ogłoszonego w 2014 r. Należy wskazać, że to D Sp. z o. o. ponosiło ryzyko związane z ewentualnymi kosztami rozwiązania wcześniej zawartych umów w przypadku wybrania oferty innego podmiotu. Podkreślenia wymaga również, że pozostali oferenci nie zakwestionowali prawidłowości dokonanego wyboru i nie wnieśli w tym zakresie sprzeciwu. (...) projekt będący przedmiotem umowy na dofinansowanie został w całości zrealizowany i funkcjonuje jako atrakcja turystyczna województwa opolskiego. Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzono, że brak jest przesłanek do przyjęcia, że zachowanie osób reprezentujących Stowarzyszenie A zrealizowało znamiona czynu penalizowanego wart. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Podjęte przez te osoby w kwietniu 2014 r. czynności w ramach procedury wyboru najkorzystniejszej oferty na realizację projektu "[...]" w zakresie zakupu lub wytworzenia środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych nie naruszały zasad konkurencyjności i równego traktowania wszystkich oferentów. (...)."

Postanowienie to stało się następnie przedmiotem zażalenia złożonego przez OCRG do Sądu Okręgowego w [...], z żądaniem jego uchylenia oraz przekazania sprawy do dalszego prowadzenia. W uzasadnieniu zażalenia OCRG wskazało, iż w pełni podziela trafność zawiadomienia UKS o uzasadnionym podejrzeniu popełnieniu przestępstwa w działalności "Stowarzyszenia A", polegającego na uzyskaniu korzyści majątkowej poprzez wprowadzenie w błąd OCRG, co do spełnienia warunków umowy o dofinansowanie projektu (§ 11) wskutek niezapewnienia uczciwych warunków konkurencji podmiotom składającym oferty na zakup środków trwałych i wartości niematerialnych I prawnych. Wskazano także, że strona, wykorzystując powiązania kapitałowe i osobowe, dokonała wyboru wykonawcy w 2013 r. mimo ogłoszenia o zamówieniu dopiero w 2014 r., co skutkowało uzyskaniem nienależnych środków publicznych w kwocie 2.337.223,02 zł.

W związku z powyższym zażaleniem Prokuratura Okręgowa w [...] informowała OCRG, iż zlecono Policji sprawdzenie istotnych faktów wskazanych w tym zażaleniu i wykonanie niezbędnych czynności dowodowych, zaś OCRG pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. przekazało Komendzie Miejskiej Policji w [...] dodatkową dokumentację, która nie znajdowała się wcześniej w aktach śledztwa.

W wyniku rozpoznania przez Sąd Okręgowy w [...][...] Wydział Karny zażalenia OCRG - jako pokrzywdzonego, utrzymano w mocy postanowienie o umorzeniu śledztwa, podzielając tym samym stanowisko Prokuratury, iż czyn o którym zawiadomiono nie zawiera znamion czynu z art. 286 § 1 k.k., a także brak jest dowodów do przyjęcia, że OCRG wskutek zachowania się "Stowarzyszenia A" zostało doprowadzone do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, co byłoby istotą zarzucanego przestępstwa.

Decyzją z 16 sierpnia 2017 r. nr [...] Dyrektor OCRG zobowiązał Stowarzyszenie A z siedzibą w [...] do zwrotu części dofinansowania w kwocie 2.337.223,02 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonymi od dnia wypłaty środków beneficjentowi do dnia dokonania zwrotu środków na rachunek IP2.

W uzasadnieniu decyzji przywołano ustalenia UKS w zakresie naruszenia zapisów § 11 umowy o dofinansowanie projektu poprzez niezapewnienie uczciwych warunków konkurencji wszystkim podmiotom, a stwierdzonego na podstawie przeprowadzonej kontroli krzyżowej.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem, w złożonym przez pełnomocnika strony odwołaniu podniesiono zarzuty naruszenia:

• art. 207 ust. 1, ust. 8 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, z późn. zm.) - /dalej upf /,

• art. 26 ust. 1, pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383, z późn. zm.) - /dalej uozppr/,

• art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006,

• art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11 i art. 77 § 1 kpa.

Podnosząc powyższe zarzuty wniesiono o stwierdzenie nieważności decyzji Dyrektora OCRG nr [...] z 16 sierpnia 2017 r., alternatywnie o jej uchylenie w całości i przekazanie do ponownego rozpatrzenia, a także o zasądzenie na rzecz strony zwrotu kosztów postępowania - po przedłożeniu rachunku zrealizowanych czynności i ich wyceny. Równocześnie pełnomocnik strony wniósł o uzupełnienie postępowania dowodowego o akta postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w [...] w sprawie o sygn. akt [...] (a w szczególności treść postanowienia o umorzeniu śledztwa), wyjaśnienia (zeznania) Dyrektora OCRG na okoliczność nieuwzględnienia w postępowaniu administracyjnym treści oraz osnowy ustaleń zawartych w tym postanowieniu, a będącym w posiadaniu organu już od 7 lipca 2017 r.

W wyniku rozpoznana odwołania Zarząd Województwa Opolskiego (zwany dalej: ZWO) decyzją nr [...] z 11 grudnia 2017 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji wskazano na brak przeprowadzenia przez organ I instancji we własnym zakresie dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazujących na naruszenie przez stronę zapisów § 11 umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym zobowiązano organ I instancji do przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, w tym:

- pełnej analizy umowy z 14 czerwca 2013 r. z D Spółka z o.o. na realizację prac budowlano montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń "[...]" w [...] oraz zakup (lub wytworzenie) środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych, jak też umowy na realizację zakupu (lub wytworzenia) środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych zawartej 11 kwietnia 2014 r.,

- analizy przeprowadzonych w ramach ww. umów procedur udzielenia zamówienia zgodnie z Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 TOM III - Realizacja i rozliczenie projektów w ramach RPO WO 2007-2013, stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie (ogłoszenia o zmówieniu, oferty potencjalnych wykonawców, protokoły z wyboru najkorzystniejszej oferty),

- zwrócenia się do UKS o wydanie kopii dokumentów, na podstawie których stwierdzona została nieprawidłowość i w tym zakresie dokonania własnej oceny stwierdzonej nieprawidłowości,

- uzupełnienia postępowania dowodowego o akta postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową.

Zwrócono przy tym uwagę, że po uzupełnieniu postępowania dowodowego, organ I instancji winien dokonać własnej oceny całości materiału dowodowego i odnieść w swoim stanowisku się do zaistniałej nieprawidłowości oraz stwierdzić, czy w jej wyniku powstała szkoda w budżecie UE, a także odnieść się do wszystkich żądań i twierdzeń strony wskazanych przez nią jako istotne.

W toku ponownego rozpoznania sprawy, OCRG zwróciło się do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z prośbą o wydanie kopii dokumentów z przeprowadzonej kontroli krzyżowej u kontrahenta beneficjenta, na podstawie których stwierdzono nieprawidłowość. Ponadto pracownik Działu Windykacji OCRG dokonał wglądu w akta postępowania w Prokuraturze Okręgowej w [...], sporządzając na tą okoliczność stosowną notatkę służbową. Dodatkowo pismem z 12 stycznia 2018 r. zwrócono się o udostępnienie akt postępowania przygotowawczego prowadzonego pod sygnaturą: [...]. Poza tym, w związku z zakończeniem postępowania, 27 kwietnia 2018 r. poinformowano pełnomocnika strony o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym oraz zgłoszenia ewentualnych uwag i wniosków, z czego strona nie skorzystała.

W tym stanie sprawy, organ I instancji decyzją z 31 lipca 2018 r. nr [...] ponownie zobowiązał Stowarzyszenie do zwrotu części dofinansowania w kwocie 2.337.223,02 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że strona naruszyła § 11 ust. 8 i § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz zasady określone w Vademecum - Tom III. Stowarzyszenie A zamieszczając w 2014 r. ogłoszenie o zamówieniu na zakup (lub wytworzenie) środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych, dotyczące [...] w [...], zrobiło to jedynie w celu spełnienia obowiązku wynikającego z Vademecum - Tom III, do którego stosowania było obowiązane, a podpisując umowę o dofinansowanie, beneficjent naruszył § 11 ust. 8 i § 4 ust. 4 tej umowy - nie zapewniając uczciwych warunków konkurencji wszystkim podmiotom i naruszając tym samym zobowiązanie do wykonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów danych nakładów (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie). Pomimo wywieszenia ogłoszenia wykonawca został wybrany dużo wcześniej, bo w 2013 r., bez postępowania. (...).

W złożonym od tej decyzji odwołaniu pełnomocnik Stowarzyszenia, podobnie jak wcześniej, wnosząc o stwierdzenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, zarzucił jej naruszenie art. 207 ust. 1, ust. 8 i ust. 9 upf, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a uozppr, art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozp. 1083/2006 oraz art. 6, art. 7, art. 7a, art. 10 § 1, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 kpa, dodatkowo podnosząc także zarzut naruszenia art. 136 § 2 i § 3 kpa poprzez nieuwzględnienie w ponownym rozpoznaniu wskazań organu odwoławczego, zawartych we wcześniejszej jego decyzji z 11 grudnia 2017 r. Ponownie też wniósł o uzupełnienie postępowania dowodowego w zakresie: 1) dokonania pełnej analizy obu umów z D, 2) dokonania analizy przeprowadzonych w ramach ww. umów procedur udzielenia zamówienia zgodnie z Vademecum (...), 3) pozyskania od UKS dokumentów, na podstawie których stwierdzona została nieprawidłowość i w tym zakresie dokonania własnej oceny tej nieprawidłowości, 4) uzupełnienia dowodów o akta postępowania karnego i zebrania w tej kwestii wszystkich niezbędnych do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dowodów i dokonania własnej oceny, 5) odniesienia się do zaistniałej nieprawidłowości oraz stwierdzenia czy w jej wyniku powstała szkoda w budżecie UE, 6) odniesienia się do wszystkich żądań i twierdzeń strony wskazanych przez nią jako istotne.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż argumentacja organu I instancji, mająca uzasadnić naruszenie przez beneficjenta § 11 umowy o dofinansowanie jest tożsama z treścią "zarzutów" UKS w Opolu, chociaż, jak wynika z prawomocnego postanowienia Sądu Okręgowego w [...] z 27 listopada 2017 r. sygn. akt [...] "zarzut" ten nie znalazł jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego, ani też prawnego. Pomimo tego organ I instancji z pełną premedytacją (a niewątpliwie i świadomie) pominął treść własnych czynności i składanych w ich obrębie oświadczeń (vide: treść zażalenia z dnia 12 lipca 2017 r. na postanowienie Prokuratury Okręgowej w [...] z 30 czerwca 2017 r.), pomijając całkowicie niewygodne dowody, lub je deprecjonując. Według pełnomocnika, takie prowadzenie postępowania stanowi w oczywisty sposób naruszenie wskazanych w zarzutach przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. To zaś, jak wskazano w wyroku WSA w Opolu z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Op 796/11, stanowi naruszenie dyspozycji art. 77a § 1 kpa, poprzez pominięcie (nie rozważenie, czy też nie przeprowadzenie w tym zakresie jakiegokolwiek postępowania) istniejących wątpliwości co do treści normy prawnej i wobec ich istnienia, nie rozstrzygnięcia tych wątpliwości na korzyść strony (...). W dalszej kolejności pełnomocnik podniósł, że organ I instancji składa oświadczenia mające na celu uchylenie się od jego odpowiedzialności i odbiegające od stanu faktycznego, podczas gdy sam prowadził w tym zakresie kontrolę bieżącą oraz weryfikację wniosków o płatność, nie stwierdzając nieprawidłowości. Ponadto także UKS w Opolu prowadził audyt operacji (...) z 27 maja 2014 r., a zatem nieprawdą jest, iż IP2, czy też jakikolwiek inny organ nie miał możliwości bieżącej weryfikacji prawidłowości działań beneficjenta. Pełnomocnik odwołał się też do orzecznictwa sądów administracyjnych, w tym m.in. do wyroku WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 2379/17 i WSA w Gdańsku sygn. akt III SA/Gd 890/17, a także wyroku NSA o sygn. akt II OSK 1174/16.

Wskazaną na wstępie decyzją z 29 października 2018 r. organ odwoławczy nie podzielając zarzutów odwołania, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora OCRG z 31 lipca 2018 r. nr [...].

Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał, że realizowany przez stronę projekt objęty umową o dofinansowanie nr [...] został dwukrotnie skontrolowany przez UKS w ramach przeprowadzonego audytu operacji RPO WO 2007-2013, tj. w 2014 r. oraz w 2016 r., a także został skontrolowany przez OCRG. Jednocześnie weryfikacji przez IP2 podlegało osiem wniosków o płatność, a składane przez stronę dokumenty-załączniki do wniosków o płatność na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych nie wskazywały na nieprawidłowości. Wszelkie niezgodności, jak chociażby nieprawidłowe daty zaliczek do zamówień na fakturach VAT wystawionych przez D były na bieżąco korygowane i wyjaśniane.

Niemniej jednak, do wniosków o płatność, jak również w trakcie pierwszego audytu UKS oraz kontroli doraźnej OCRG nie przedstawiano dokumentów kontrahentów Wykonawcy. Powyższe dokumenty były udostępnione i skontrolowane przez UKS, jako instytucję audytową posiadająca takowe uprawnienie, dopiero w momencie kontroli krzyżowej przeprowadzonej w 2016 r. u kontrahentów D, tj. E Sp. z o.o. oraz F S.A. Ponieważ IP2, jak również IZ, nie ma możliwości formalnych i prawnych do kontrolowania kontrahentów i podwykonawców beneficjenta, z uwagi na ograniczone środki do weryfikacji prawidłowości działań strony w zakresie realizacji umów z wykonawcami, zostali oni skontrolowani dopiero w ramach drugiego audytu przeprowadzonego przez UKS w ramach kontroli krzyżowej. W wyniku tej kontroli zostały stwierdzone nieprawidłowości, stąd nałożona została korekta w wysokości 100 % wartości zamówienia dotyczącego zakupu środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych. W związku z powyższym nie można, według organu odwoławczego, zgodzić się z twierdzeniem strony, iż IP2 oraz inny organ miał możliwość bieżącej weryfikacji prawidłowości jej działań, gdyż IP2 takich pełnych uprawnień nie posiadała. Zgodnie z § 13 umowy o dofinansowanie IP2 może kontrolować jedynie beneficjenta (nie jego kontrahentów) w jego siedzibie, w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie IP2.

Równocześnie zwrócono uwagę, że sama strona w odwołaniach nie odnosi się, ani nie wyjaśnia faktu, że pomimo wskazania w decyzjach Dyrektora OCRG oraz w audycie UKS, iż po dniu 27 listopada 2013 r., tj. dacie zawarcia Porozumienia zmieniającego, wyłączającego z pierwotnej umowy prace dotyczące zakupu (lub wytworzenia) środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych a przed datą zawarcia kolejnej umowy z 11 kwietnia 2014 r., podwykonawcy - E Sp. z o.o. oraz Spółka F S.A. nadal realizowali przedmioty umów zawartych 15 czerwca 2013 r. oraz 27 września 2013 r. Powyższe umowy były również w ww. okresie aneksowane (2 stycznia 2014 r., 26 lutego 2014 r.), a także były wystawiane i płacone związane z nimi faktury. Ponadto, w lutym 2014 r. pomiędzy D a Spółką F S.A. była prowadzona korespondencja dotycząca terminu realizacji przedmiotowych umów oraz wskazująca na liczne zmiany zakresu przedmiotu ww. umów.

Zdaniem organu odwoławczego, z zebranego materiału jednoznacznie wynika, iż strona ponownie zamieściła ogłoszenie o udzielenie zamówienia celem wypełnienia obowiązku wynikającego z Vademecum - Tom III, a nie w związku z faktyczną zmianą zakresu umowy. Oczywiście przedmiot drugiej umowy dotyczącej zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych uległ zmianie w stosunku do pierwszej umowy z 27 listopada 2013 r. Jednak pomimo wyłączenia z zakresu z umowy z listopada 2013 r. zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych, podwykonawcy nadal prowadzili w tym zakresie prace i dokonywano na prośbę D w nich zmian, a także wystawiano faktury.

Zmiana zatem zakresu umowy z 14 czerwca 2013 r. w rzeczywistości podyktowana była koniecznością udokumentowania przez stronę, że pozyskała konkurencyjne oferty na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych, celem potwierdzenia oszczędności wydatku, na co sama strona wskazała w piśmie wyjaśniającym z 7 października 2013 r., złożonym do IP2. Poza tym, jak zauważył organ odwoławczy, gdyby strona od początku zastosowała się do postanowień § 11 ust. 8 umowy o dofinansowanie oraz Vademecum - Tom III w zakresie sposobu wyboru wykonawcy, prawdopodobnie nie musiałaby przeprowadzać ponownego postępowania z powodu zmiany koncepcji w przedmiocie zakupu (lub wytworzenia) środków trwałych i zakupu wartości niematerialnych i prawnych, bowiem zapisy umowy zawartej z wykonawcą, ani przepisy upup - których strona nie miała obowiązku stosować, jak również treść umowy o dofinansowanie wraz z Vademecum - Tom III nie powodowały takiej konieczności. Zwłaszcza, że D mogło wykonać przedmiot umowy zarówno przed zmianą umowy, jak również po zmianie koncepcji, czego potwierdzeniem jest ponowne złożenie oferty oraz ponowne podpisanie z tym podmiotem umowy 11 kwietnia 2014 r.

Znamiennym pozostaje też, według organu, fakt, iż w ramach pierwszego ogłoszenia o zamówieniu na zakup (lub wytworzenie) środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych (ogłoszenie z 30 maja 2013 r.) i jego dalszej realizacji na podstawie umów zawartych przez wykonawcę z jego podwykonawcami:

- Spółka E Sp. z o.o. została zobowiązana do wykonania przedmiotu umowy, tj. wykonania produkcji i dystrybucji materiału filmowego zgodnie z umową z 15 czerwca 2013 r. w terminie: 15 czerwca 2013 r. - 14 sierpnia 2014 r. (425 dni),

- Spółka F S.A.- została zobowiązana do wykonania przedmiotu umowy, tj. wytworzenia Systemu Audioprzewodnik oraz dostarczenia i zamontowania sprzętu zgodnie z umową z 27 września 2013 r. w terminie: 27 września 2013 r. - 26 maja 2014 r. (241 dni), a także zgodnie z drugą z umów z tego samego dnia miała zrealizować jej przedmiot tj. dostarczyć i zamontować Systemy multimedialne w terminie: 27 września 2013 r. - 26 maja 2014 r. (241 dni).

Tymczasem, drugie ogłoszenie o zamówieniu z 3 kwietnia 2014 r. z terminem, składania ofert do 10 kwietnia 2014 r., przewidywało termin wykonania ujętych w tym zamówieniu prac do dnia 1 czerwca 2014 r., czyli w okresie 51 dni. Również zawarta w wyniku realizacji tego zamówienia umowa z 11 kwietnia 2014 r. pomiędzy Stowarzyszeniem a D analogiczne określała, iż wykonawca zrealizuje zmieniony przedmiot umowy do 1 czerwca 2014 r. czyli tylko w okresie 51 dni.

Zdaniem organu odwoławczego, wykonanie tak szerokiego i złożonego zakresu przedmiotu umowy w tak krótkim czasie (51 dni) było mało prawdopodobne i musiało być faktycznie realizowane przez poszczególnych wykonawców już od momentu podpisania z nimi umów jeszcze w 2013 r. i w czasie określonych w tych umowach terminów 425 oraz 241 dni. Również samo Stowarzyszenie, mając na uwadze zakres i stopień złożoności przedmiotu ww. umów, także musiało mieć świadomość, że niemożliwym jest prawidłowe i rzetelne wykonanie zamówienia w tak krótkim czasie, skoro pierwotnie sama wyznaczyła na te działania terminy odpowiednio 425 i 241 dni. Ponadto, zdaniem organu odwoławczego, prawdopodobieństwo złożenia oferty przez potencjalnych "tańszych", ale i rzetelnych Wykonawców, którzy prawidłowo zrealizują zakres umowy dotyczącej zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych tylko w czasie 51 dni, należy uznać za niewielkie.

Za bezpodstawny organ odwoławczy uznał przy tym zarzut, iż IP2 świadomie pominął treść własnych czynności i składanych w ich obrębie oświadczeń, wskazując, że w zaskarżonej decyzji z dnia 31 lipca 2018 r. Dyrektor OCRG odniósł się do postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową i dokonując analizy zebranego w nim materiału dowodowego wskazał na wiele z ustalonych w nim okoliczności faktycznych, w tym także na zeznania świadków. Zdaniem organu, bez wpływu na rozstrzygnięcie pozostaje także akcentowana przez stronę okoliczność, że Prokuratura Okręgowa, umarzając śledztwo uznała, iż osoby reprezentujące Stowarzyszenie A przeprowadzając przetargi w 2013 r. i 2014 r. oraz dokonując wyboru najkorzystniejszych ofert nie naruszyły normy skutkujących odpowiedzialnością karną z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., penalizującego zachowanie sprawcy polegające na doprowadzeniu innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie jej w błąd, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a stanowisko to podzielił w postanowieniu z 27 listopada 2017 r. Sąd Okręgowy W [...][...] Wydział Karny, nie uwzględniając zażalenia OCRG. Wyjaśnił organ, że przedmiot postępowania karnego różnił się od obecnego postępowania o zwrot części dofinansowania. Postępowanie karne prowadzone było bowiem w sprawie doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem OCRG w kwocie 2.337.223,02 zł, natomiast obecne postępowanie administracyjne dotyczy naruszenia przez stronę zapisów umowy o dofinansowanie projektu oraz Vademecum - Tom III, wskutek niezapewnienia uczciwych warunków konkurencji wszystkim podmiotom wyrażającym zainteresowanie zamówieniom, naruszenia zasady dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, zachowania zasady uzyskiwania najlepszych efektów danych nakładów, umożliwiających terminową realizację projektu, w wysokościach i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań. Organ odwoławczy wskazał przy tym na stanowisko Ministerstwa Finansów zawarte w dokumencie ze stycznia 2017 r. pn. Realizacja obowiązku Informowania KE o nieprawidłowościach stwierdzonych w ramach wykorzystania funduszy UE, gdzie w pkt. 6.5.1 Anulowanie Nieprawidłowość zapisano: "Odmowa wszczęcia lub umorzenie postępowania prowadzonego przez organy ścigania lub organy wymiaru sprawiedliwości na skutek powiadomienia przez właściwą instytucje nie powinny być automatyczną podstawą dla anulowania. W każdym przypadku, po otrzymaniu decyzji ww. organów należy dokładnie zapoznać się z jej szczegółowym uzasadnieniem i na tej podstawie zdecydować o kierunkach dalszego postępowania w sprawie. Odmowa wszczęcia lub umorzenie postępowania przez organy ścigania lub organy wymiaru sprawiedliwości, w tym również ze względu na brak potwierdzenia nadużycia finansowego, nie wyklucza występowania nieprawidłowości, a jedynie odnosi się do kwestii odpowiedzialności karnej za ww. czyn i nie zwalnia właściwej instytucji od dalszego wyjaśnienia sprawy. (...)."

Zdaniem organu odwoławczego nie zaistniała także konieczność ponownego zwrócenia się do UKS o wydanie kopii dokumentów, na podstawie których stwierdzono nieprawidłowość oraz do Prokuratury o akta postępowania karnego. Ww. dokumenty zostały już bowiem włączone przez organ I instancji do akt niniejszej sprawy, w toku prowadzonego postępowania dowodowego i to na podstawie tych dowodów IP2 przeprowadziła własne postępowanie wyjaśniające zakończone wydaniem zaskarżonej obecnie decyzji z 31 lipca 2018 r. Pełnomocnik strony został też przed wydaniem tej decyzji poinformowany zawiadomieniem z 26 kwietnia 2018 r. o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia co do zebranych dowodów i materiałów, z którego to prawa strona nie skorzystała.

Podzielając stanowisko organu I instancji co do zaistnienia wskazywanych wyżej nieprawidłowości w działaniach beneficjenta, organ odwoławczy w dalszych rozważaniach odniósł się do mających w sprawie zastosowanie regulacji przepisów prawa unijnego oraz krajowego, a także postanowień umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. [...]. Omówiono zatem istotne dla przedmiotu sporu poszczególne zapisy umowy o dofinansowanie projektu (w szczególności § 4, § 7, § 11, § 22 umowy), zwracając uwagę na zwarte tam postanowienia zobowiązuje beneficjenta do realizacji projektu z należytą starannością, zwłaszcza na obowiązek ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu, a także w sposób, który zapewni prawidłową oraz terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników projektu założonych we wniosku o dofinansowanie. W dalszej kolejności organ przytoczył zapisy Rozporządzenia 1083/2006 (art. 60) i Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (art. 13), a także odpowiednie regulacje prawa krajowego, w tym art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1, art. 30 i art. 30a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 44 ust 3, art. 47, art. 184 ust. 1 i art. 207 ustawy o finansach publicznych, art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 4 ust. 4 i art. art. 13, ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenia dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114).

Mając na uwadze ww. regulacje prawne organ odwoławczy zważył, iż nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wiąże się z tym obowiązek dokonywania korekt, wynikający z art. 98 pkt 2 Rozporządzenia 1083/2006. Nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa europejskiego. Na gruncie prawa krajowego podstawą prawną dla IZ/IP2 do ustalania i nakładania korekt finansowych, wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia 1083/2006 (analogicznie art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013), jest art. 26 ust. 1 pkt 15a uozppr.

Przedmiotowe Rozporządzenie wskazuje, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, przy czym Rozporządzenie nr 1083/2006 wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością, a nie szkodą. Pojęcie nieprawidłowości jest bowiem szersze i obejmuje także przypadki naruszenia prawa, które nawet potencjalnie mogły spowodować szkody w budżecie.

Według organu w rozpoznawanej sprawie, ponieważ wypłata dofinansowania już nastąpiła, zaistniała w budżecie potencjalna szkoda, a zatem koniecznym było nałożenie korekty finansowej, gdyż zrefundowany został wydatek, który został dokonany z naruszeniem procedur, a wykryty w wyniku przeprowadzonej kontroli.

W oparciu o wytyczne KE dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z Funduszów Strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych opracowany został dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który stanowi instrukcję dla instytucji dokonujących korekt tak, aby zapewnić jednolite podejście tych instytucji do stwierdzanych naruszeń upzp. W dokumencie tym wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów upzp należy brać pod uwagę, z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Należy także mieć na uwadze, iż możliwe jest wymierzanie korekt finansowych dla tych beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe (unijne) w zamówieniach poniżej progów upzp lub przez beneficjentów, którzy podmiotowo zwolnieni są ze stosowania upzp, w miejsce uznawania tych wydatków za niekwalifikowalne w 100 %.

Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości (a nie szkody), którą zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, a które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Według organu odwoławczego szkoda w budżecie UE w niniejszej sprawie polega m.in. na tym, że nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z zapisami ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacją zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych, przygotowanymi przez zamawiającego, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie mógł wykonać przedmiotu zamówienia w tak krótkim czasie - zaledwie 51 dni. Nie można także wykluczyć, że w sytuacji, gdyby ogłoszenie ukazało się odpowiednio wcześniej, oferta takiego wykonawcy mogła być korzystniejsza niż oferta kontrahenta wybranego przez stronę, a który - co istotne - faktycznie realizował przedmiot tego zamówienia już od momentu podpisania z nim pierwotnej umowy, jeszcze w 2013 r. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta innego kontrahenta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby o refundację z EFRR niższej kwoty, niż ta, którą ostatecznie wydatkował na zrealizowane zamówienie.

W konkluzji stwierdzono, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowane przez stronę 3 kwietnia 2014 r. z terminem składania ofert do 10 kwietnia 2014 r. oraz z terminem realizacji zamówienia zaledwie do 1 czerwca 2014 r. mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, mogło doprowadzić do szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy za prawidłowe uznał działanie organu I instancji, który w ramach zaskarżonej decyzji prawidłowo nałożył na stronę korektę finansową w wysokości 2.337.223,02 zł, przyjmując zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych C(2013)9527 z 19 grudnia 2013 r., wskaźnik o najwyższej wartości procentowej 100 %, odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

W skardze wniesionej do tut Sądu pełnomocnik skarżącego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji ZWO na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z zm. - dalej wskazywanej jako "ppsa") i jednoczesne stwierdzenie jej nieważności na podstawie 145 § 1 pkt 2 ppsa, z uwagi na jej wydanie z rażącym naruszeniem prawa, w rozumieniu art.156 § 1 pkt. 2 kpa, oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego, podniósł zarzuty naruszenia:

1) § 11 ust. 8 i § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz zasad określonych w Vademecum - Tom III, w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1960 r. Kodeks cywilny - poprzez błędne i bezpodstawne zarzucenie skarżącemu naruszenia wskazanej normy i w konsekwencji obciążenie go odpowiedzialnością wynikającą z tak sformułowanego zarzutu,

2) art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 upf - w związku z jego niewłaściwym i bezpodstawnym zastosowaniem oraz błędną interpretacją w przedmiocie rozstrzygnięcia, w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż skarżący wykorzystał niezgodnie z przeznaczeniem finansowe środki pomocowe, bądź wykorzystał te środki z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 upf,

3) art. 44 ust. 3 upf - poprzez jego niewłaściwe i bezpodstawne zastosowanie oraz błędną interpretacje, a w szczególności poprzez przyjęcie, że skarżący nie ponosił wydatków środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, a także w sposób umożliwiający terminową realizację zadań wynikających z zaciągniętych zobowiązań;

4) art. 25 pkt 2 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a oraz art. 30 ust. 2 uzppr w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 - poprzez ich błędną interpretację i przyjęcie, że sam fakt uchybienia przepisom PZP stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie korekty według taryfikatora, bez potrzeby analizy, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE, a ponadto poprzez przyjęcie, że umowy o dzieło, na podstawie których skarżący udzielił zamówienia mogą być źródłem nieprawidłowości, podczas, gdy zostały one udzielone przed podpisaniem umowy o dofinansowanie;

5) art. 6, art. 7, art. 7a, art. 8,art. 10 § 1, art. 11, art. 12, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 i 4 kpa - poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, pominięcie słusznego interesu skarżącego i interesu publicznego; nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji; niewskazanie podstawy prawnej uzasadniającej treść podjętego rozstrzygnięcia; przewlekły i niewnikliwy sposób prowadzenia postępowania ze szkodą dla skarżącego; naruszenie zasady zapewnienia stronie działającej przez pełnomocnika udziału w postępowaniu, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy a także naruszenie art.136 § 2 i § 3 kpa i art. 138 § 1 pkt 1 kpa - poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji pomimo mających w niej miejsce naruszeń przepisów mających istotny wpływ na wynik sprawy, tym niewykonania zaleceń zawartych we wcześniejszej decyzji kasacyjnej ZWO z 11 grudnia 2017 r.

Końcowo wskazano też na naruszenie art. 7a kpa poprzez pominięcie (nie rozważenie czy też nie przeprowadzenie w tym zakresie jakiegokolwiek postępowania) istniejących wątpliwości co do treści normy prawnej, a następnie wobec ich istnienia, nie rozstrzygnięcie ich na korzyść strony, w sytuacji zaistnienia oczywistej sprzeczności pomiędzy treścią zaskarżonej decyzji Nr [...] z 29 października 2018 r. wydanej przez ZWO i będącej podstawą do jej sformułowania treścią audytu operacji na realizowanym projekcie nr [...] pod nazwą: "[...]" przeprowadzonego przez UKS 27 maja 2014 r., a treścią prawomocnego postanowienia Sądu Okręgowego w [...] Wydział [...] Karny z 27 listopada 2017 r. sygn. akt [...] odrzucającego zażalenie z 12 lipca 2017 r. złożone przez Dyrektora OCRG na postanowienie Prokuratury Okręgowej w [...] o umorzeniu śledztwa. W skardze zawarto także wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji (rozpoznany postanowieniem tut. Sądu z 30.04.2019 r.) oraz wniosek o prawo pomocy (pozostawiony bez rozpoznania postanowieniem z 4.03.2019 r.).

W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik przedstawił szczegółowo dotychczasowy przebieg postępowania, omawiając poszczególne dowody i ich ocenę dokonaną przez organy na poszczególnych etapach rozpoznania sprawy, a następnie wskazał na powody uznania przez skarżącą tych ocen za niepełne, nierzetelne i wadliwe pod względem prawnym. Odnosząc się do wskazywanego naruszenia przepisów prawa materialnego za istotny uznał brak wyjaśnienia tych wszystkich okoliczności sprawy, których pominięcie przez organy miało wpływ na treść decyzji Nr [...] z 31 lipca 2018 r. jak i obecnie zaskarżonej decyzji Nr [...] z 29 października 2018 r. Zwrócił też uwagę, że organy kierując się ustaleniami dokonanymi przez inne organ administracji publicznej dokonały wybiórczego (bez wskazania uzasadnienia dla takiego działania) wyboru treści tych ustaleń, pomijając jednocześnie ustalenia innego organu administracji publicznej (Prokuratury Okręgowej), nie wskazując przyczyn takiego zachowania - co z oczywistych względów stanowi naruszenie zarówno art. 207 ust. 1, ust. 8 i ust. 9 upf, jak i art. 6, art. 7, art.10 § 1, art. 11 i art. 77 § 1 kpa. Pełnomocnik zarzucił, że nie do przyjęcia jest też powoływanie się przez organ administracji na wybiórczo przytoczone przykłady orzeczeń sądowo-administracyjnych i przedstawienie jedynie tych fragmentów, które stanowić mają "uzasadnienie" dla jego całkowicie biernej postawy. Przykładem takiego działania organu jest odwołania się do wyroku WSA w Opolu z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 796/11, w sytuacji, gdy z dokonanej następnie przez pełnomocnika analizy uzasadnienia tego wyroku (przywołanego w skardze w obszernym zakresie) wynikają wnioski przeciwne do twierdzeń organu, a wręcz zgodne z obecnymi twierdzeniami skarżącego. Według bowiem Sądu organ - nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 - przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania. (... )". Treść tego orzeczenia koresponduje z utrwaloną w tym zakresie judykaturą uwzględniająca także już nową treść legislacji. I tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 18 października 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2523/16 w sposób jednoznaczny wskazano, iż: "(... ) Zasada zaufania wyznacza standardy funkcjonowania organów administracji publicznej stąd niedopuszczalne w świetle tej zasady jest takie działanie organów administracji publicznej, które zmierza to do swoistego "zwyciężenia" strony postępowania przez wyzyskanie jej błędów. Poza tym nielogicznym jest takie działanie organu, który w jednym i tym samym konkursie uznaje tę samą uczelnię za równocześnie spełniającą i niespełniającą określonego i tego samego kryterium".

Następnie pełnomocnik zwrócił uwagę, że do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością konieczne jest łączne spełnienie przesłanki naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, spowodowanego działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego powodującego to naruszenie oraz że naruszenie to mogłoby spowodować lub powoduje szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w definicji Rozporządzenia 1083/2013 - winno być rozumiane szeroko - jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn.. akt I SA/Kr 1910/15 ). Zdaniem skarżącego organ nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania w przedmiocie "nieprawidłowości", pomimo tego, że w judykaturze w sposób jednoznaczny wskazano, iż jest to "fundamentalna" przesłanka która musi być procedowana przez organ administracji. Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać bowiem spełnione dwie następujące przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie), a po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 381/17).

Skarżący zgromadził i przedstawił organowi dokumenty z przeprowadzonego w 2014 r. postępowania na zakup (lub wytworzenie) środków trwałych i zakup wartości niematerialnych i prawnych, które jego zdaniem potwierdzają spełnienie wszystkich obowiązków ciążących na nim z mocy umowy o dofinansowanie. Jego stanowisko zostało też w pełni potwierdzone w prowadzonym w tym samym przedmiocie postępowaniu karnym, które zostało umorzone, a złożone zażalenie OCRG na zapadłe w tym przedmiocie postanowienie prokuratora, prawomocnie oddalone przez Sąd. W skardze szczegółowo przywołano zatem poszczególne zapisy z postanowień Prokuratury Okręgowej w [...] z dnia z 30 czerwca 2017 r. i postanowienia Sądu Okręgowego w [...] (Wydział [...] Karny) z 27 listopada 2017 r. omawiając ich znaczenie dla oceny wadliwości stanowiska organów.

Reasumując wywody skargi, pełnomocnik stwierdził, że w związku z wydaniem zaskarżonej decyzji Nr [...] z 29 października 2018 r. zarówno z naruszeniem przepisów postępowania, jak też z powodu błędnej wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów materialnych, które to naruszenia mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie, zasadnym jest jej uchylenie z jednoczesnym stwierdzeniem jej nieważności.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa Opolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasową argumentację faktyczną oraz prawną zawartą w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie z poniesionych w niej zarzutów okazały się zasadne.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Zatem, skoro sądowa kontrola zaskarżonej decyzji obejmuje oprócz prawidłowości stosowania przepisów postępowania jej zgodność z przepisami prawa materialnego, to w tej sytuacji, jedynie prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne umożliwiają prawidłową subsumcję stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Podkreślenia przy tym wymaga, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, ale kontrola prawidłowości działania organu administracji w tym zakresie.

Z kolei na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.) - /zwanej dalej ppsa/, uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Jednocześnie zgodnie z art. 134 §1 ppsa sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało koniecznością wyeliminowania jej z porządku prawnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie 2.337.223,02 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 26 marca 2013 r. na realizację projektu pn. [...], wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta.

Przystępując do oceny zarzutów skargi w pierwszej kolejności niezbędnym jest odniesienie się do najdalej idącego zarzutu, dotyczącego braku podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji i związane z nim żądanie stwierdzenia jej nieważności, z uwagi na wskazywaną przesłankę z art. 156 § 1 pkt 2 kpa.

Wyjaśnić w związku z tym przyjdzie, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych w ramach polityki rozwoju regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i z przepisów prawa krajowego. Ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego określone zostały w Rozporządzeniu nr 1083/2006, które wprawdzie zostało 1 stycznia 2014 r. uchylone na mocy art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z 2013 r. nr 347, str. 320, z późn. zm.), to jednakże na zasadzie art. 152 ust. 1 tego rozporządzenia, nie ma ono wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy - obejmującej programy operacyjne i duże projekty - zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Rozporządzenie nr 1083/2006 stosuje się nadal po 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności m.in. za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Z kolei na podstawie art. 70 ust. 1 tego rozporządzenia, na państwa członkowskie została nałożona odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 ww. rozporządzenia i że funkcjonują skutecznie; b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach (...). Rozporządzenie to reguluje również procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2 art. 98) (podkreślenie Sądu)

Użyte w tej regulacji pojęcie nieprawidłowości zostało z kolei zdefiniowane w art. 2 pkt 7, zgodnie z którym "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, w związku z tym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

W krajowym porządku prawnym realizacja programów operacyjnych uregulowana została w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, która nie reguluje jednak zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Zgodnie z art. 30 ustawy, warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa o dofinansowanie. Wymagania co do zakresu treści takiej umowy ustalone zostały w art. 206 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym powinna ona w szczególności określać także warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny (pkt 8). Do zwrotu dofinansowania znajdują też zastosowanie regulacje z art. 207 tej ustawy, z których wynika, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem bądź z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, albo zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (ust. 1). W przypadku stwierdzenia jednej z ww. okoliczności, instytucja zarządzająca, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie tego terminu, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu m.in. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (ust. 9 pkt 1). Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą służy odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej (ust. 12 pkt 2). Na zasadzie art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w przypadku regionalnego programu operacyjnego, rolę instytucji zarządzającej pełni zarząd województwa, który z mocy art. 25 pkt 1 odpowiada za prawidłową realizację programu. W art. 27 ust. 1 ustawy ustawodawca przewidział możliwość powierzenia przez instytucję zarządzającą części zadań związanych z realizacją programu operacyjnego instytucji pośredniczącej. W niniejszej sprawie działania w przedmiocie zwrotu dofinansowania przez skarżącego podejmowane były przez instytucję pośredniczącą, która zawarła ze skarżącym umowę o dofinansowanie. Stosownie do art. 27 ust. 2 ustawy odpowiedzialność za prawidłowość działań podejmowanych w tym zakresie spoczywała jednak na instytucji zarządzającej, której zadania określone zostały w formie katalogu otwartego w art. 26 ust. 1 ustawy i należy do nich m. in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 1) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a).

Jednocześnie zauważyć należy, że także w samej umowie o dofinansowanie nr [...] z 26 marca 2013 r. na realizację projektu pn. [...] został przewidziany tryb zwrotu środków odpowiadający unormowaniom z art. 207 ust. 1 upf, w tym w § 7 umowy wprost sformułowane zostało odesłanie do wydania decyzji w trybie art. 207 ustawy o finansach publicznych. Z kolei w § 11 ust. 4 wskazano, że stwierdzenie przez IP2 lub inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa o zamówieniach publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III (podkreślenie Sądu).

W świetle ww. przywołanych regulacji prawa unijnego oraz krajowego, a także zapisów samej umowy o dofinansowanie projektu, całkowicie bezzasadnym okazał się zarzut braku podstawy prawnej do podjęcia zaskarżonej decyzji. Należy przy tym rozróżnić brak podstawy prawnej do określonego działania organu, od ewentualnego braku podstaw faktycznych do podjęcia określonego rozstrzygnięcia. Jak wynika z analizy dalszych zarzutów skargi oraz ich uzasadnienia, pełnomocnik skarżącej wskazując na art. 156 § 1 pkt 2 kpa jako podstawę żądania stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, swoją argumentacje w tym względzie opierał nie tyle na braku stosownych regulacji, pozwalających organowi na orzeczenie o obowiązku zwrotu dofinansowania, ale na braku w realiach niniejszej sprawy nieprawidłowości, która uzasadniałyby takie orzeczenie. Są to już jednak ewentualne braki faktyczne do podjęcia przez organ określonych działań wobec beneficjenta, a nie brak podstawy prawnej określonego działania.

Przechodząc zatem do oceny, czy organy poprawnie ustaliły istotny w sprawie stan faktyczny a następnie zasadnie w oparciu o poczynione ustalenia stwierdziły wystąpienie nieprawidłowości spowodowane działaniami skarżącego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, Sąd za prawidłowe uznał stanowisko organów, że skarżący nie zapewnił w ramach ogłoszenia o zamówieniu z 3 kwietnia 2014 r. i zwartych w nim terminów jego wykonania, realizacji zasady uczciwej konkurencji, co w rezultacie mogło doprowadzić do szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Według Sądu, analiza całości zebranego w sprawie materiału dowodowego niewątpliwie wskazuje, iż skarżący dopuścił się wskazanej wyżej nieprawidłowości oraz, że realnie wystąpiła w związku z nią możliwość zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Za taką oceną przemawia jednoznacznie fakt, że zamieszczając w dniu 3 kwietnia 2014 r. na stronie internetowej [...] w [...], tablicy ogłoszeniowej Urzędu Miasta i Gminy w [...], tablicy informacyjnej Rady Miasta i Gminy [...] oraz tablicy przy wejściu 33 do [...] w [...] drugie ogłoszenie o zamówieniu i zapraszając do składania ofert cenowych na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych "[...] {...)" na podstawie specyfikacji stanowiącej załącznik nr 1 do ogłoszenia – skarżący określił termin składania ofert na dzień 10 kwietnia 2014 r., zaś jako termin realizacji całości tych prac dzień 1 czerwca 2014r. Jako kryteria wyboru oferty oprócz ceny (45 %,) i okresu gwarancji (25%) wskazano także na czas realizacji zamówienia (30 %).

W specyfikacji zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych wskazano w 91 pozycji rodzaj, główne parametry oraz ilość elementów składających się na zamówienie, m.in. filmy i animacje, software, projektory, ekrany, monitory, a także wyposażenie pokoi sypialnych, jadalni z kuchnią, preparatorni oraz magazynu zbiorów.

W odpowiedzi na to ogłoszenie oferty złożyły 3 podmioty: 1. D Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (cena oferty: 6.004.368,00 zł brutto; termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r.; okres gwarancji: 3 lata), 2. G Sp. J. z siedzibą w [...] (cena oferty: 6.092.343,75 zł brutto; termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r.; okres gwarancji: 2 lata), 3. H z siedzibą w [...] (cena oferty: 6.125.719,80 zł brutto; termin realizacji: do 1 czerwca 2014 r. okres gwarancji: 2 lata) .

Strona do realizacji ww. zamówienia, w dniu 11 kwietnia 2014r. wybrała ofertę D Sp. z o.o., która uzyskała 94 punkty, w tym 45 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 24 punkty za okres gwarancji G Sp. J. uzyskał 87,35 punktów, w tym 44,35 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 18 punktów za okres gwarancji a H - 87,10 punktów, w tym 44,10 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 18 punktów za okres gwarancji) i w tym samym dniu zawarła umowę z D na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych w ramach realizacji projektu pn. [...] o nr umowy o dofinansowanie [...].

Oceniając ten aspekt sprawy, zdaniem Sądu zarówno organ I jak i II instancji zasadnie zwrócili uwagę na rażącą dysproporcję pomiędzy zakresem ujętych w specyfikacji do tego ogłoszenia 91 pozycji dotyczących zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych, a dotyczących rodzaju, głównych parametrów oraz ilość elementów składających się na zamówienie (m.in. filmy i animacje, software, projektory, ekrany, monitory, a także wyposażenie pokoi sypialnych, jadalni z kuchnią, preparatorni oraz magazynu zbiorów), a wskazanym terminem realizacji wszystkich tych prac, wynoszącym według organów jedynie 51 dni. Wprawdzie według Sądu organy nieprawidłowo dokonały obliczeń tego terminu przyjmując za datę wyjściową dzień opublikowania ogłoszenia (3 kwietnia 2014 r.), a nie dzień, w którym dopiero po wybraniu oferty określonego podmiotu mogło dojść do rozpoczęcia faktycznej realizacji zamówienia (tj. najwcześniej 11.04.2014 r.). Wówczas termin wykonania prac w rzeczywistości byłby jeszcze krótszy od wskazanego przez same organy.

Analizując realną możliwość wykonania objętych tą ofertą wszystkich prac w zakreślonym oferentom terminie, a tym samym zapewnienie wszystkim ewentualnym kontrahentom równych szans, w ramach realizacji zasady uczciwej konkurencji, organy w oparciu o całość zebranego w sprawie materiału dowodowego zasadnie wskazały, iż tak krótki termin wyznaczony do realizacji zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych stanowił nieprawidłowość, mogącą doprowadzić do szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku urealnienia terminu dla wykonania tych wszystkich prac, ogłoszeniem byliby zainteresowani także inni potencjalni kontrahenci, a ich oferty byłyby korzystniejsze niż ta, którą ostatecznie wybrano, zwłaszcza, że w dłuższym przedziale czasu mieliby też większe możliwości przygotowania realizacji tego dość specyficznego zadania.

Na wyjątkowy, nowatorski charakter całego projektu wskazywał również od samego początku sam skarżący, zwracając się 20 lutego 2013 r. do IP2 z prośbą o odstąpienie od upublicznienia informacji dotyczącej budowy [...]. Prośbę swoją umotywował wówczas m.in. faktem, iż projekt budowy jest dziełem autorskim, a właścicielem koncepcji jest "STOWARZYSZENIE A" oraz autorzy projektu. Zwrócono tez uwagę na to, że nigdzie jeszcze na świecie nie wybudowano takiego budynku, a także, iż jest to kolejna strategiczna inwestycja turystyczno-edukacyjna w województwie opolskim. Dlatego też dobór podwykonawców musi pozostać w gestii inwestora, gdyż unikalna specyfika wykonania wszystkich elementów musi spełniać warunki projektu.

Ponieważ OCRG, po uzyskaniu opinii w przedmiotowej sprawie, uznało, iż nie zostały spełnione przez Stowarzyszenie wystarczające przesłanki pozwalające na odstąpienie od upublicznienia informacji dotyczącej budowy [...] (...) strona 30 maja 2013 r. zamieściła dwa ogłoszenia, a mianowicie o zamówieniu na wykonanie prac budowlano-montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń (na podstawie przedmiarów) [...] z terminem składania ofert do 13 czerwca 2013 r. i terminem realizacji do 1 czerwca 2014 r., oraz drugie dotyczące zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych (na podstawie specyfikacji) [...], wskazując w specyfikacji (w 86 pozycjach) rodzaj, główne parametry oraz ilość elementów składających się na zamówienie, m.in. systemy operacyjne, filmy, projektory, ekrany, monitory, oprogramowanie, a także wyposażenie pokoi sypialnych, jadalni z kuchnią, preparatorni oraz magazynu zbiorów.

W obu przypadkach wybrano ofertę D sp. z o.o., przy czym w przypadku drugiego z tych ogłoszeń była to jedyna złożona oferta na ten zakres prac. Jak wskazywała strona, po przeprowadzonych telefonicznych rozmowach z potencjalnymi innym firmami, żadna z nich nie podjęła się wyceny przedmiotu zamówienia z uwagi na bardzo specyficzny charakter prac. W związku z wyborem obu ofert D 14 czerwca 2013 r. została zawarta z tym wykonawcą umowa, obejmująca zgodnie z jej załącznikiem nr 1 - zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych o wartości 6.038.685,00 zł brutto z terminem wykonania do dnia 1.06.2014 r., oraz Załącznik nr 2 - wykonanie prac budowlano - montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń o wartości 6.964.875,00 zł brutto z terminem wykonania do dnia 1.06.2014 r.

Następnie, 15 czerwca 2013 r. D zawarło umowę o współpracy z E Sp. z o.o. (której przedmiotem była produkcja materiału filmowego opisanego w załączniku nr 3 tej umowy, a także dystrybucja materiału filmowego), zaś 27 czerwca 2017 r. dwie umowy ze Spółką F S.A., z których pierwsza dotyczyła usługi polegającej na wytworzeniu Systemu Audioprzewodnik oraz dostawie i montażu w [...] (...) sprzętu w postaci: 300 szt. nośników Audioprzewodnika, 10 szt. zastępczych nośników Audioprzewodnika, 15 szt. nośników Audioprzewodnika niezabudowanego oraz wykonanie i uruchomienie strefy wi-fi zgodnie z Opisem funkcjonalności Systemu Audioprzewodnik, zaś druga dostawy i montażu Systemów multimedialnych, składających się ze sprzętu multimedialnego oraz oprogramowania i wytworzonych kreacji, mających stanowić wyposażenie [...] (...) szczegółowo opisanych w Opisie funkcjonalności systemów multimedialnych.

Słusznie zatem zauważył organ odwoławczy, że w ramach pierwszego ogłoszenia o zamówieniu na zakup (lub wytworzenie) środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych (ogłoszenie z dnia 30 maja 2013 r.) Spółka E Sp. z o.o. jako podwykonawca D została zobowiązana do wykonania przedmiotu umowy, tj. wykonania produkcji i dystrybucji materiału filmowego zgodnie z umową z 15 czerwca 2013 r. w terminie: 15 czerwca 2013 r. - 14 sierpnia 2014 r. (tj. przez 425 dni), zaś Spółka F S.A. została zobowiązana do wykonania umów z 27 września 2013 r. tj. wytworzenia Systemu Audioprzewodnika oraz dostarczenia i zamontowania oraz umowy dotyczącej dostarczenia i zamontowania Systemów multimedialnych w terminie: 27 września 2013 r. - 26 maja 2014 r. (tj. przez 241 dni).

O ile zatem wskazane wyżej terminy realizacji pierwotnego zamówienia z 30 maja 2013 r. na zakup (lub wytworzenie) środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych można uznać za realne, to już termin wskazany w powtórzonym ogłoszeniu z 3 kwietnia 2014 r. w żadnej mierze nie był adekwatny do zakresu zamówienie i mocno podkreślanej przez samą stronę jego specyfiki. Takie działanie strony, na co słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji, było sprzeczne z § 11 ust. 8 i § 4 umowy o dofinansowanie oraz z zasadami określonymi w Vademecum - Tom III i nie mogło być uznane za dochowanie warunku dotyczącego przejrzystego i obiektywnego podejścia w stosunku do wszystkich uczestników postępowania, tj. jednakowego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców w sposób przejrzysty i niedyskryminujący.

Dodatkowo jedynie można zwrócić uwagę na wyjątkowo długi okres, jaki upłynął pomiędzy "anulowaniem" pierwszego zamówienia co miało miejsce w listopadzie 2013 r., a datą ogłoszenia ponownego zamówienia z 3 kwietnia 2014 r, czyli po prawie 4 miesiącach. Oczywiście nie można wykluczyć, że w tym czasie trwały prace nad nową koncesją, na co powoływała się skarżąca, zwracając się o zgodę na unieważnienie pierwszego ogłoszenia. Tyle tylko, że w sytuacji gdyby rzeczywiście aż tak długo musiałyby trwać prace koncepcyjne, to trudno sobie wyobrazić ich późniejszą realizację przez wykonawcę zamówienia w terminie niespełna 2 miesięcy.

Niezależnie od powyższych ocen prawnych trzeba jednak zwrócić uwagę, że chociaż w konkluzji zaskarżonej decyzji organ wskazał jako nieprawidłowość działania skarżącej polegające na wyznaczeniu terminu na realizację zamówienia w sposób nie gwarantujący zachowania zasady uczciwej konkurencji, z czym Sąd się w pełni zgadza, to jednocześnie czynił też wywody, mające wskazywać na pozorność drugiego ogłoszenia o zamówieniu z 3.04.2014 r., przejawiającą się w fakcie, że w rzeczywistości wykonawca omawianych prac został już uprzednio wybrany w ramach pierwszego z ogłoszeń z dnia 30 maja 2013 r.

W ocenie Sądu, w przeciwieństwie do omówionej wyżej nieprawidłowości związanej z "wadliwością" formalną ogłoszenia o zamówieniu z dnia 3.04.2014 r., dodatkowa argumentacja organu w kwestii pozorności tego ogłoszenia wskazuje na możliwość wystąpienia w niniejszej sprawie dużo poważniejszej co do charakteru i wagi nieprawidłowości, dotyczącej całkowitego i wręcz świadomego niedopełnienia przez beneficjenta obowiązku zagwarantowania przejrzystych zasad udzielania zamówienia poprzez zapewnienie uczciwych warunków konkurencji wszystkim podmiotom wyrażającym zainteresowanie zamówieniem, oraz faworyzowanie od samego początku jedynie jednego kontrahenta.

Według organu odwoławczego, zebrany materiał dowodowy prowadził do wniosku, że strona ponownie zamieściła ogłoszenie o udzielenie zamówienia jedynie w celu formalnego wypełnienia obowiązku wynikającego z Vademecum - Tom III, a nie w związku ze zmianą zakresu zamówienia dotyczącego zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych, ogłoszonego uprzednio 30 maja 2013 r., w wyniku którego dokonano wyboru oferty tego samego co obecnie wykonawcy, tj. D. Wprawdzie, jak przyznano, przedmiot drugiej zawartej z tym samym kontrahentem umowy z 11 kwietnia 2014 r. dotyczącej zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych uległ w pewnym zakresie zmianie w stosunku do pierwszej umowy z 27 listopada 2013 r., jednakże zdaniem organu, wcześniejsza umowa, pomimo ograniczenia jej zakresu stosownym aneksem wyłącznie do wykonania prac budowlano - montażowych i instalacyjnych wraz z adaptacją pomieszczeń, była nadal przez cały czas realizowana również odnośnie zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych. Świadczyć o tym miał fakt, że nadal po dniu 27 listopada 2013 r., tj. dacie zawarcia przez skarżącego z D porozumienia zmieniającego, wyłączającego z pierwotnej umowy prace dotyczące zakupu (lub wytworzenia) środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych i jednocześnie przed datą zawarcia kolejnej umowy z 11 kwietnia 2014 r. - podwykonawcy D - E Sp. z o.o. oraz Spółka F S.A. cały czas realizowali przedmioty umów zawartych z nim jeszcze 15 czerwca 2013 r. i 27 września 2013 r. Umowy były również, już po 27 listopada 2013 r. aneksowane w dniach 2 stycznia 2014 r., 26 lutego 2014 r., a także w związku z ich realizacją były wystawiane i płacone faktury. Ponadto w lutym 2014 r. pomiędzy D a spółką F S.A. była prowadzona korespondencja dotycząca terminu realizacji przedmiotowych umów oraz wskazująca na liczne dokonywane zmiany zakresu przedmiotu ww. umów. Co więcej, z treści pisma Spółki F S.A. z 10 lutego 2014 r. skierowanego do D, a także preambuły do Aneksu do umowy z 27 września 2013 r. sporządzonego 10 lutego 2014 r. wprost wynika, że dokonywane zmiany w przedmiocie umowy spowodowane są zmianą zakresu funkcjonalności Systemu Audioprzewodnik.

Wprawdzie opisane wyżej działania nie dotyczyły samej strony lecz D i jego podwykonawców, czyli, jak wywodził pełnomocnik strony, nie były one podejmowane w imieniu Stowarzyszenia A lecz na wyłączną odpowiedzialność i ryzyko podmiotów trzecich, to jednakże nie można nie zauważyć istnienia związków personalnych, a w szczególności powiązań finansowych pomiędzy Stowarzyszeniem "A" i D. Jak bowiem wynika z akt sprawy, Stowarzyszenie "A" jest udziałowcem D, posiadając w nim 24,46 % udziałów. Nadto przewodniczącym jego Komisji Rewizyjnej w spornym okresie był P. L., pełniący w tym samym czasie obowiązki Prezesa Zarządu Stowarzyszenia A. Wbrew zatem twierdzeniom pełnomocnika strony, niewątpliwie w sytuacji, gdyby nie została wybrana w ramach ogłoszenia o zamówieniu z dnia 3.04.2014 r. ponowna oferta D, to ewentualne poniesione przez ten podmiot koszty bezumownego już (po dacie 27 listopada 2013 r.) kontynuowania prac dotyczących wyłączonego z umowy z 13 czerwca 2013 r. zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych, miałoby przełożenie na sytuacje wszystkich jej udziałowców.

Oceniając przedstawione przez organ okoliczności Sąd stwierdza, że chociaż nie pozostają one bez znaczenia dla oceny ewentualnej "pozorności" dokonanego 3 kwietnia 2014 r. ponownego ogłoszenia o zamówieniu zakupu i wytworzenia środków trwałych oraz zakupu wartości niematerialnych i prawnych, jednakże nie można je uznać za wystarczające do formułowania tak daleko idących wniosków. Zdaniem Sądu, zgromadzony dotychczas przez organy materiał dowodowy nie dawał dostatecznych podstaw dla uznania, jak przyjęto w zaskarżonej decyzji, że dokonany w wyniku ponownego ogłoszenia o zamówieniu z 3 kwietnia 2014 r. wybór oferty był z "góry" przewidziany a strona ponownie zamieściła ogłoszenie o udzielenie zamówienia jedynie w celu formalnego wypełnienia obowiązku wynikającego z Vademecum (...).

Jak wynika bowiem z akt sprawy, w ramach ogłoszenia o zamówieniu z 3 kwietnia 2014 r. formalnie zostały złożone trzy oferty, zaś ostateczny wybór oferty D wynikał z faktu, iż jego oferta uzyskała najwyższą liczbę 94 punktów (w tym 45 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 24 punkty za okres gwarancji) spośród wszystkich złożonych ofert. Pozostałe złożone w ramach tego samego ogłoszenia oferty otrzymały odpowiednio: oferta G Sp. J. 87,35 punktów (w tym 44,35 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 18 punktów za okres gwarancji), oferta H 87,10 punktów (w tym 44,10 punktów za cenę, 25 punktów za czas realizacji oraz 18 punktów za okres gwarancji).

Z formalnego punktu widzenie nie można zatem w tej sytuacji uznać, iż w wyniku rozstrzygnięcia tego konkretnego ogłoszenia o zamówieniu doszło do uprzywilejowanego, czy też - jak sugeruje organ odwoławczy - "pozornego" wyboru oferty D, skoro, po pierwsze była ona najkorzystniejsza kosztowo (cena oferty netto 4.881.600,00 zł, brutto 6.004.368,00 zł.) w stosunku do ofert G Sp. J (cena oferty netto 4.953.125,00 zł, brutto 6.092.343,75 zł) oraz H (cena oferty netto 4.980.260,00 zł, brutto 6.125.719,80 zł). Wybrana oferta gwarantowała także najdłuższy - bo 3 letni okres gwarancji (pozostałe oferty po 2 lata).

Inną sprawą jest ewentualna pogłębiona merytoryczna analiza (a nie tylko formalna) całej procedury ofertowej, jaka miała miejsce w odniesieniu do ogłoszenia o zamówieniu z 3 kwietnia 2014 r. Takiej jednakże oceny nie dokonano w niniejszej sprawie, a zatem nie zakwestionowano też formalnej poprawności wyboru najkorzystniejszej ze złożonych ofert. Aby bowiem można było mówić o pozorności wyboru oferty D, której według organów w rzeczywistości dokonano już w ramach pierwszego ogłoszenia z 30 maja 2013 r., niezbędnym byłoby dokonanie analizy rzetelności, a przede wszystkim rzeczywistego charakteru pozostałych dwóch ofert złożonych w ramach tego samego ogłoszenia, a mianowicie ofert złożonych przez podmioty: G Sp. J i H. Dopiero bowiem w przypadku stwierdzenia, iż obie te oferty złożono wyłącznie w celu zapewnienia tej procedurze ofertowej spełnienia warunku konkurencyjności możliwe byłoby podważenie rzeczywistego ich charakteru i zakwestionowanie formalnej poprawności całej przeprowadzonej przez stronę procedury ofertowej dotyczącej ogłoszenia z 3 kwietnia 2014 r.

Jedynie ma marginesie Sąd zauważa, iż w aktach sprawy znajdują się dowody, mogące częściowo wskazywać na rzeczywiste intencje pozostałych dwóch oferentów (bardzo krótki okres przygotowania tak specyficznych ofert oraz zeznania złożone przez przedstawicieli obu tych firm w Prokuraturze Okręgowej w [...] w ramach postępowania o sygn. akt [...]), jednakże poczynienie pełnych ustaleń faktycznych w tym zakresie oraz ich dalsza ocena w aspekcie ewentualnego stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, należy do właściwego organu. Jak już bowiem podkreślono na wstępie niniejszych rozważań, do zadań sądu nie należy dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, ale kontrola prawidłowości działania organu administracji w tym zakresie.

W tym stanie rzeczy, o ile poczynione w sprawie ustalenia faktyczne pozwalały organowi na stwierdzenie, iż skarżąca dokonując 3 kwietnia 2014 r. ogłoszenia zamówienia na zakup i wytworzenie środków trwałych oraz zakup wartości niematerialnych i prawnych z terminem jego realizacji do 1 czerwca 2014 r. nie zapewniła realizacji zasady uczciwej konkurencji, co w rezultacie mogło doprowadzić do szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości, to jednak w stosunku do dodatkowo podnoszonej przez organ okoliczności "pozorności" tego ogłoszenia dotychczasowe ustalenia faktyczne oraz czynione w oparciu o nie oceny są niewystarczające do tak daleko idącej konkluzji. Skoro więc odnośnie tej kwestii zaniechano podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zasadnymi okazały się zarzuty skargi dotyczące naruszenia uregulowanych w kodeksie postępowania administracyjnego zasad postępowania dowodowego.

Wyjaśnić przyjdzie, że przepisy art. 7 kpa i 77 § 1 kpa nakładają na organy administracji obowiązek ustalenia prawdy obiektywnej i podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie wszechstronnie zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Jednocześnie, zgodnie z art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Przepis ten nie zawiera zamkniętego katalogu środków dowodowych dopuszczonych w postępowaniu dowodowym, zaś użycie sformułowania "w szczególności" pozwala przyjąć, że wyliczenie to jest jedynie przykładowe. Powyższe oznacza, że ustawodawca nie ograniczył liczby środków dowodowych, za pomocą których organ może dokonać pełnych i zarazem prawidłowych ustaleń faktycznych sprawy. Możliwe jest więc też wykorzystanie dowodów zebranych uprzednio w postępowaniu przed innymi organami, w tym również w postępowaniu karnym, bez konieczności powtórnego ich przeprowadzenia przez organ administracji publicznej. Nie ulega zatem wątpliwości, że organ jest uprawniony wykorzystać dowody postępowania karnego, jednakże niezależnie od toku sprawy karnej, to na nim spoczywa obowiązek samodzielnego, wnikliwego i rzetelnego rozpatrzenia sprawy, a więc ustalenia jakie okoliczności wynikają z pozyskanych dowodów, a jakie wymagają jeszcze wyjaśnienia, przy wykorzystaniu innych źródeł dowodowych. Zwrócić jednakże należy w tym miejscu uwagę, że w sytuacji, gdy organ korzysta z materiałów z innych postępowań, po pierwsze dowodem w sprawie mogą być uwierzytelnione kserokopie (w niniejszej sprawie włączone do akt sprawy dokumenty z postępowania karnego nie tylko nie były uwierzytelnione, ale wręcz nieczytelne), a nadto formalnie włączone do materiału dowodowego, w stosownej formie prawnej (postanowieniem).

Jednocześnie w orzecznictwie zwraca się uwagę, że jedynie okoliczności (fakty) potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu należy uznać za udowodnione. Pogląd ten należy odnieść do każdego prawomocnego wyroku sądu, w tym warunkowo umarzającego postępowanie karne. Wówczas należy przyjąć, że ustalenia co do faktów zawarte w sentencji prawomocnego wyroku sądu nie są przedmiotem postępowania dowodowego w sprawie. Ustalenia te są wiążące dla organu administracji publicznej i nie podlegają weryfikacji w odróżnieniu od innych faktów w postępowaniu administracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 21.06.2007 r sygn. akt II GSK 58/07, LEX nr 339679). Tym samym zgodnie z ustanowioną w art. 80 kpa zasadą swobodnej oceny dowodów organ, nie będąc związany postanowieniem prokuratora o umorzeniu śledztwa, a także postanowieniem Sądu Okręgowego utrzymującego je w mocy, był umocowany do dokonania własnej oceny nie tyle samych tych postanowień organów karnych, ale przede wszystkim dowodów i materiałów zebranych w ramach tych postępowań. Poczynione w tym zakresie ustalenia i oceny winny zostać następnie zawarte w uzasadnieniu decyzji, w którym zgodnie z art. 107 § 3 kpa organ powinien wyjaśnić podstawy prawne rozstrzygnięcia, wskazać fakty uznane za udowodnione, dowody na których się oparł oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych oraz brak uzasadnienia decyzji w sposób właściwy i całościowy narusza wskazane powyżej przepisy postępowania administracyjnego, a także zasadę przekonywania ustaloną w art. 11 kpa. Zgodnie z tą zasadą organy powinny wyjaśnić zasadność przesłanek, jakimi kierują się przy załatwieniu sprawy. Nabiera ona szczególnego znaczenia w przypadku podejmowania przez organy negatywnych dla strony rozstrzygnięć, które powinny być przekonująco i jasno uzasadnione, zarówno co do faktów, jak i co do prawa - tak, aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności istotne dla sprawy zostały głęboko rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznaje się, że brak lub niewystarczające uzasadnienie stanowi naruszenie istotnych wymogów proceduralnych. Przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03 w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47 oraz powołane tam orzecznictwo, System Informacji Prawnej LEX nr 225571).

W niniejszej sprawie nie można uznać, że ocena przedstawiona w zaskarżonej decyzji była wyczerpująca, gdyż mimo obszernych wywodów przedstawionych w jej uzasadnieniu, nie wyjaśniała ona wszystkich istotnych kwestii.

W tym aspekcie Sąd zwraca szczególną uwagę, że w ramach uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ nie wyjaśnił powodów, które legły u podstaw obliczenia wartości błędu finansowego w ramach wniosków o płatność objętych audytem według wskaźnika 100%. Nie można się też doszukać w stanowisku organu oceny co do zasadności orzeczenia zwrotu dofinansowania w określonej części, podczas gdy zapis § 7 ust. 1 umowy wyraźnie stanowi o możliwości zobowiązania do zwrotu środków odpowiednio w całości lub w części, w tym wskazania sposobu ustalenia kwoty określonej w decyzji do zwrotu.

Zarówno organ I instancji jak i organ odwoławczy (a także UKS jako Instytucja Audytowa) w tej kwestii odwołały się wyłącznie do wytycznych KE dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych, wskazując na dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", traktując je jako swoistą instrukcję dla instytucji dokonujących korekt, tak, aby zapewnić jednolite podejście tych instytucji do stwierdzanych naruszeń upzp. Jak dalej zauważono, w dokumencie tym wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów upzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Należy także mieć na uwadze, iż możliwe jest także wymierzanie korekt finansowych dla tych beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe (unijne) w zamówieniach poniżej progów upzp lub przez beneficjentów, którzy podmiotowo zwolnieni są ze stosowania upzp, w miejsce uznawania tych wydatków za niekwallfikowalne w 100 %. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości (a nie szkody), którą zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Mając na uwadze powyższe Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych C(2013)9527 z 19 grudnia 2013 r., organ odwoławczy uznał, że IP2 prawidłowo za stwierdzone naruszenie nałożyło na stronę korektę finansową w wysokości 2.337.223,02 zł., przyjmując wskaźnik o najwyższej wartości procentowej w wysokości 100 %, gdyż odpowiada on najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Tyle tylko, że z tego bardzo lakonicznego uzasadnienia przyjętego wobec strony najwyższego wskaźnika korekty finansowej w żaden sposób nie wynika, którą z omówionych wyżej nieprawidłowości przyjęto do porównania i do jakiej najbliższej jej rodzajowo kategorii naruszenia przewidzianego w Wytycznych dokonano tego porównania.

Zgodnie z art. 207 ust. 9 upf po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 upf właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, przy czym w przepisie tym nie wskazano na obowiązek miarkowania kwoty przypadającej do zwrotu, ani nie wskazano przesłanek określania tejże kwoty. Miarkowanie korekty finansowej jest jednak obowiązkiem instytucji zarządzającej, wynikającym z przepisu art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia 1083/2006, który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Analizując kwestię podstaw określania kwoty korekty finansowej należy także uwzględnić stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), wyrażone w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, że w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47). Jeżeli chodzi o (...) nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów (pkt 48). Wobec tego, nawet jeśli (...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (49). TSUE wyraźnie zatem wskazuje na jedynie pomocniczy charakter Taryfikatora, akcentując, że dla ustalania wysokości korekty znaczenie podstawowe ma treść art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wskazane w nim kryteria, odniesione do indywidualnego przypadku. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w najnowszym orzecznictwie NSA (por. wyrok z 13 czerwca 2017 r., II GSK 3644/15).

Mając na uwadze powyższe, organ w ponownym rozpoznaniu sprawy będzie zobligowany, przy ustalaniu wysokości korekty do uwzględnienia charakteru stwierdzonej w tej sprawie nieprawidłowości, ocenić jej wagę oraz straty finansowe poniesione przez fundusz i stosując się do zaleceń wskazywanych w orzecznictwie TSUE, dokonać ponownego indywidualnego zbadania konsekwencji finansowych wynikających z zaistniałej nieprawidłowości, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności tej sprawy istotne z punktu widzenia trzech wskazanych kryteriów, a następnie uzasadnić swoje stanowisko, co do przyjętej proporcji do obliczenia kwoty zwrotu dofinansowania.

Jedynie na marginesie Sąd zauważa, że w stosunku do strony było już uprzednio prowadzone odrębne postępowanie dotyczące zwrotu dotacji (umorzone decyzją Dyrektor OCRG z 5 listopada 2014 r.) również dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty - D Sp. z o.o. sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania, co wówczas skutkowało ustaleniem wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 25 % umowy, zgodnie z pkt 16 załącznika do Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie wymierzania korekt finansowych w przypadku nieprzestrzegania zasad zamówień publicznych.

Oczywiście każde zachowanie beneficjenta, nawet jeżeli dotyczy formalnie tej samej nieprawidłowości, może mieć różną wagę gatunkową, dlatego tak ważne jest każdorazowe zindywidualizowane podejście do konkretnego zdarzenia, a następnie uzasadnienie stanowiska organu zajętego w tym konkretnym stwierdzonym przypadku wystąpienia nieprawidłowości, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 107 § 3 kpa.

Argumentacja zawarta w uzasadnieniu powinna pozwolić - zarówno podmiotowi, którego rozstrzygnięcie bezpośrednio dotyczy, jak i ewentualnie sądowi kontrolującemu następnie tę decyzję - odczytać kierunek rozważań oraz tok rozumowania organu. Uzasadnienie aktu administracyjnego, stanowiąc jego integralną część, wpływa bowiem na jego treść. Sporządzenie uzasadnienia jest więc nie tylko wymogiem formalnym - wynikającym wprost z brzmienia art. 107 § 1 i 3 kpa, ale także ma istotne znaczenie merytoryczne. Przedstawienie toku rozumowania organu administracyjnego wpływa również na kontrolę rozstrzygnięcia w postępowaniu sądowo administracyjnym. W sytuacji wadliwości uzasadnienia, zaskarżona decyzja wymyka się bowiem spod kontroli sądu, gdyż uniemożliwia dokonanie oceny przez sąd przesłanek, którymi kierował się organ wydając decyzję.

Należy przy tym zauważyć, że wprawdzie treść uzasadnienia winna obrazować szczegółowy przebieg postępowania, w tym chronologię wydawanych rozstrzygnięć, tok rozumowania organu, które doprowadziło do wydania aktu, oraz wskazywać i wyjaśniać przesłanki faktyczne, jakimi kierował się organ podejmując rozstrzygnięcie, to jednakże, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, opis poczynionych w sprawie ustaleń nie może sprowadzać się do cytowania wprost obszernych fragmentów z treści poszczególnych pism i dokumentów zawartych w aktach sprawy. Takie działanie organu czyni bowiem uzasadnienie decyzji niezrozumiałym i mało przejrzystym, jak również powoduje trudność w ustaleniu, jaki ostatecznie stan faktyczny sprawy przyjął organ za podstawę do dalszej subsumcji w aspekcie stosowanych następnie przepisów prawa materialnego.

Mając na uwadze wyżej opisane wadliwości działania organu odwoławczego, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd na postawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ppsa, orzekł jak w sentencji wyroku.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z przedstawionych rozważań. Zarząd Województwa ponownie rozpatrując odwołanie uwzględni powyższe wskazania zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 153 ppsa i dokona własnej oceny w kwestii zaktualizowania się przesłanek upoważniających do żądania zwrotu dofinansowania. Wszechstronnie i wnikliwe rozważy też wszystkie okoliczności sprawy mające wpływ na wysokość korekty i wyda stosowną decyzję, wyjaśniając w uzasadnieniu kryteria stosowane przy obliczeniu kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi.

O kosztach postępowania, które obejmują uiszczony wpis od skargi, wynagrodzenie pełnomocnika oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa, orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265).