Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1174/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 253a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

23 listopada 2010r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Protokolant Jakub Jagodziński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 listopada 2010r. sprawy ze skargi Spółki A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2010r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wydał decyzję nr[...] , którą odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] r. w zakresie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ podniósł, iż [...] r. "[...]" Sp. z o. o. w [...] złożyła do Dyrektora Izby Celnej w [...] wniosek o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] r. nr [...], na mocy której udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Żądanie strony dotyczyło zmiany pozycji nr 133, 155, 171, 176, 179 pkt II przedmiotowej decyzji w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry. Do przedmiotowego wniosku strona dołączyła umowy najmu lokali, w których mają być ulokowane punkty gier na automatach o niskich wygranych, wraz oświadczeniami geodety, że objęte wnioskiem lokale są usytuowane w odległości co najmniej 100 m do szkół, placówek oświatowo - wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem nr [...] wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, lecz strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i nie wniosła żadnych nowych dowodów do sprawy. Dnia 31 grudnia 2009 r. organ pierwszej instancji wskazał stronie nowy termin załatwienia sprawy do dnia 4 marca 2010 r., w uzasadnieniu wyjaśniając, że przyczyną niezałatwienia sprawy była konieczność realizowania procesowych uprawnień strony niniejszego postępowania w zakresie jej czynnego udziału w tym postępowaniu zgodnie z art. 10 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego.

Ponadto w uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. u o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) i zgodnie z art. 135 ust. 1 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 - 3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast zgodnie z przepisem art. 135 ust. 2 tej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wnosząc odwołanie, strona zaskarżyła przedmiotową decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie i wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji. Strona w swoim odwołaniu zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- iż została ona wydana na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry:

a) w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o zmianę zezwolenia w części polegającej na zmianie miejsc urządzania gry został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, powinna się zakończyć przed wejściem w życie cytowanej ustawy, toteż wniosek mógłby zostać uwzględniony, a sprawa z przyczyn nie leżących po stronie strony nie została w terminie ustawowym rozpatrzona przez właściwy organ administracji publicznej,

b) oraz w zakresie w jakim łamie wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę ochrony praw nabytych,

- prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 K.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że nierozpoznanie niniejszej sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiało uwzględnienie wniosku w związku ze zmianą stanu prawnego - wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

- prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 r., której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Na podstawie przepisu art. 144 tej ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, póz. 27 z póżn. zm.), natomiast strona występując z wnioskiem do organu żądała zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] r. w zakresie dotyczącym lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zawarty zaś w przepisach przejściowych i dostosowujących ustawy o grach hazardowych art. 135 ust. 1 wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w sprawach wniosków zawierających żądania zmiany rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powyższy przepis nakazuje odpowiednie stosowanie artykułu 51 tej ustawy, który wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Natomiast w ustępie 2 tego przepisu ustawodawca wskazał w sposób enumeratywny katalog możliwych do zrealizowania zmian w stosunku do stanu faktycznego i prawnego ukształtowanego pierwotnym aktem administracyjnym (w formie koncesji lub zezwoleniu). Katalog ten obejmuje zmiany:

a) miejsca urządzania gier lub zakładów, z tym że wskutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zwiększenie pierwotnej liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych,

b) rodzaju i minimalnej oraz maksymalnej liczby gier cylindrycznych, gier w karty. gier w kości, a także minimalnej oraz maksymalnej liczby gier na automatach oraz rodzaju zakładów wzajemnych,

c) warunków, które powinna spełniać spółka, w szczególności dotyczących zabezpieczeń finansowych, o których mowa w art. 63,

d) zatwierdzonych warunków technicznych prowadzenia rejestracji gości;

Zdaniem organu w zaskarżonej decyzji wskazano, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2 tej ustawy czyni zastrzeżenie, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy skonstatował, że w niniejszej sprawie powyższe zastrzeżenie przesądza, iż wnioskowana przez stronę zmiana w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] r. w przedmiocie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych nie może być dokonana. Rozpatrzenie żądania dokonania zmiany ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...], jako decyzji która ma walor ostateczności i przyznaje stronie konkretne uprawnienia, nastąpiło w pierwszoinstancyjnym postępowaniu z zastosowaniem trybu przepisu art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zgodnie z tym przepisem decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłanką negatywną, która musi być zachowana aby można było dokonać zmiany udzielonego zezwolenia zgodnie z żądaniem strony jest w myśl powyższego przepisu - brak przepisów szczególnych, które sprzeciwiałyby się dokonaniu takiej zmiany. Z uwagi na powyższe organ drugiej instancji wskazał, że powołany wyżej przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powoduje, że organ pierwszej instancji rozpatrujący sprawę wniosku strony, działając w trybie art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, nie mógł wydać rozstrzygnięcia zgodnie z żądaniem strony.

Odnosząc się natomiast do zarzutu strony skarżącej dotyczącego oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i w związku z tym pozostają prawnie bezskuteczne, organ odwoławczy w uzasadnieniu wyjaśnił, że nie jest to zarzut należący do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu administracji. Dyrektor Izby Celnej w [...] w rozstrzygnięciu przyznał, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz-U. L 204, str. 37), zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. L 217, str. 18) stanowi część krajowego porządku prawnego. Zdaniem organu odwoławczego adresatem postanowień ww. dyrektywy jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji podjął właściwą decyzję walidacyjną i nie można mu w tym względzie zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że w rozpatrywanym przypadku podstawę prawną dokonanego przez organ pierwszej instancji rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, a nie przepisy ww. dyrektywy, które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na działania legislacyjne ustawodawcy świadczące o tym, ze kształtując system prawa działa on świadomie i dostrzega obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych, w tym odpowiednich regulacji w zakresie gier hazardowych, które stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Podniesiono, że ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do tej części przeprowadził proces legislacyjny (ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od tej która podlega takiemu obowiązkowi stosownie do wymogów dyrektywy 98/34 (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał ponadto, że w dostępnym na stronie internetowej Rady Ministrów RP uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw zawarto zapis, iż: "projekt nowelizacji ustawy o grach hazardowych został opracowany w związku z koniecznością wprowadzenia do tej ustawy przepisów technicznych regulujących obszar gier hazardowych, w tym zakładów wzajemnych"."Rozwiązania zaproponowane w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych regulują rynek gier i zakładów wzajemnych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE (...) przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego niniejszego projektu. Umożliwiło to przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji".

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, organ zauważył, że dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania (art. 125 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa) nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad (w niniejszej sprawie -zasady czynnego udziału strony w postępowaniu), lub oznaczałoby wydanie decyzji bez wszechstronnej analizy materiału dowodowego tub prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy. W konsekwencji w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy uznał, że stanowisko strony w kwestii naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu strony skarżącej dotyczącego oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które naruszają wartości konstytucyjne organ w uzasadnieniu wyjaśnił, że nie jest to zarzut należący do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu administracji.

W skardze do Sądu "[...]" Sp. z o. o. w [...] wniosła o uchylenie w całości decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] lub ewentualnie; stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zarzucając następujące uchybienia prawu:

1. oparcie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność,

2. naruszenie przepisów Konstytucji RP, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych, oraz ochrony interesów w toku, a także zasadę zaufania do państwa i prawa,

3. prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 KPA, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że nie rozpoznanie niniejszej sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnienie wniosku w związku ze zmianą stanu prawnego -wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W konsekwencji podniesionych zarzutów strona skarżącą wniosła o:

1) zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP,

2) zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE), w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFEU, a przedmiotowy zakaz chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków;

a także o wykładnie art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFUE (dawny art. 49 TWE), w sytuacji, której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości;

3) zwrócenie się do ETS o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać na przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy, w tym czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest takim przepisem.

W ocenie skarżącej Spółki, kwestionowana decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której, wbrew wymogom Dyrektywy Nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 roku, projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność - tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Ponadto orzekający w sprawie organ administracji naruszył art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, albowiem utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest zdaniem Spółki sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry, narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa. W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że zgodnie z Dyrektywą Nr 98/34/WE oraz implementującym ją do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r., prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi zaś w rozumieniu Dyrektywy Nr 98/34/WE są m.in. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy też regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Strona skarżąca stwierdziła, że zgodnie z orzeczeniami ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever, naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

Wnosząc o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE) oraz o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni Dyrektywy Nr 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej Dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej Dyrektywy, strona skarżąca wskazała, iż przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku pozostają w sprzeczności z prawem wspólnotowym oraz przepisami Konstytucji RP. Powołując się na przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE Spółka podniosła, że nie powinno budzić wątpliwości, iż urządzanie gier na automatach o niskiej wygranej jest w świetle postanowień dyrektywy stosowaniem produktu. Natomiast ustawowe zawężenie możliwości użytkowania automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, z jednoczesnym ustanowieniem surowych limitów co do liczby kasyn oraz liczby automatów w kasynach, zdaniem Spółki, stanowi ograniczenie możliwości stosowania produktu. Powołując się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Larsa Linberga, Spółka podniosła, że przepisy krajowe zawierające zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier mogą stanowić przepisy techniczne, jeżeli zakaz ten może wpływać na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Strona skarżąca wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 o grach hazardowych nie formułuje co prawda bezpośredniego zakazu przywozu ani wprowadzania na rynek automatów do gier o niskich wygranych, niemniej jednak regulacja ta prowadzi wprost do zamierania handlu wewnątrzwspólnotowego, z udziałem polskich przedsiębiorców, w zakresie sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem Spółki zmiana stanu prawnego w przedmiotowym zakresie, jak również wprowadzone ustawowo zakazy w zakresie zmiany udzielonego zezwolenia są dla tych podmiotów zaskoczeniem i stanowią ograniczenie możliwości eksploatacji posiadanych urządzeń. Uniemożliwiają przez to uzyskiwanie przez Spółkę zysków z działalności gospodarczej prowadzonej w ramach terminowego, sześcioletniego zezwolenia.

Natomiast uzupełniając zarzut sprzeczności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP skarżąca, powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego zarzucała, iż ustawa o grach hazardowych nie zawierała niezbędnego vacatio legis oraz należycie sformułowanych przepisów przejściowych mimo, że wprowadziła całkowicie nowy system urządzania gier hazardowych, naruszając tym samym zasadę ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku opierającej się na pewności prawa, zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, a także zasady przyzwoitej legislacji.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem nie zawierają przepisów technicznych. Podniósł nadto, iż organy podatkowe nie są uprawnione do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – [zwanej dalej p.p.s.a.] - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, czy jest ona zgodna z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. W myśl art. 134 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego bądź procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organ administracji prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540). Istotne znaczenie dla zakresu badania sprawy ma to, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej Spółki o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych.

Do dnia 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) Ustawa ta utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z 19 listopada 2009 roku. Od dnia 1 stycznia 2010 roku obowiązuje ustawa o grach hazardowych.

Zgodnie z treścią art. 118 ustawy z 19 listopada 2009 roku, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 8 wymienionej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) – [zwanej dalej o.p.], chyba że ustawa stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie wniosek strony skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony w dniu 3 listopada 2009 r., czyli w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 roku. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu 4 marca 2010 roku, zaś zaskarżoną decyzję wydano 29 lipca 2010 r. Powyższe wskazuje, iż postępowanie wszczęte wnioskiem strony skarżącej nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Uznać należy zatem, że zasadnym było, rozpoznanie wniosku Spółki w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r.

Możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo została uregulowana w przepisie art. 253a § 1 o.p. Stosownie do treści powołanego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Z wymienionego przepisu wynika, iż jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny.

W ocenie Sądu, zasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie ma treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 roku, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Analiza cytowanego przepisu wskazuje, iż zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może zostać zmienione w części dotyczącej miejsc urządzenia gry, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany przepis sprzeciwia się zatem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W sytuacji gdy wymieniony przepis sprzeciwia się takiej zmianie to nie jest możliwa zmiana zezwolenia, w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o przepis art. 253a § 1 o.p. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 roku jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253 a § 1 o.p. i skoro sprzeciwia się on zmianie zezwolenia to niemożliwe jest dokonanie takiej zmiany na podstawie art. 253a § 1 o.p.

W niniejszej sprawie strona skarżąca wniosła o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji miejsc gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. zmiana taka w trybie art. 253a § o.p. nie jest możliwa. Stąd organ administracji słusznie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej.

Za niezasadny uznać również należy zarzut strony skarżącej naruszenia art.135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 roku poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy ustawa ta jest bezskuteczna wobec braku jej notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 98/204/37 ze zm.). Zdaniem Spółki organ administracji winien zastosować przepisy ustawy z 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych. Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009 roku do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą Nr 98/34/WE.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, iż ustawa o grach hazardowych, w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Należy przy tym podkreślić, iż Sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie, jakim dotyczą danej sprawy. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia, czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zadaniem Sądu była ocena artykułu 135 ust. 2 i Sąd uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja odmawiająca zmiany lokalizacji wskazanych punktów gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych.

Wskazać należy, że Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597). Zgodnie z treścią art. 8 ust.1 wymienionej Dyrektywy z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Pojęcie "przepisów technicznych" zostało określone w przepisie art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Jak wynika z treści powołanej normy przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Analiza pojęcia "przepisy techniczne" wskazuje, iż dotyczy ono usług. Na powyższe wskazuje również tytuł Dyrektywy Nr 98/34/WE, który odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Określenie "usługa" zdefiniowane jest w artykule 1 pkt 2 Dyrektywy. W myśl powołanego przepisu "usługa" to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, czyli każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

- "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron

- "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych

- "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Powyższa definicja wskazuje zatem, iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi a mianowicie: 1.) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2.) na odległość, 3.) drogą elektroniczną, 4.) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona "na odległość", gdyż nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron. W załączniku nr V pkt. 1d.) Dyrektywy wskazano wprost, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy jednoczesnej obecności użytkownika. Gra na automatach o niskich wygranych nie jest także świadczona "drogą elektroniczną", gdyż nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych. Nie jest również przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia zatem dwóch z czterech warunków definicji "usługi", o której mowa w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji gdy nie spełnia ona przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu wymienionego przepisu to nie jest również "przepisem technicznym" w znaczeniu, o którym mowa w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. "Przepisy techniczne" to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Oznacza to, że gry na automatach o niskich wygranych nie podlegają regulacjom Dyrektywy Nr 98/34/WE, a tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Wobec powyższego, w ocenie Sądu nie było powodów do zwracania się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych w tym zakresie do Komisji Europejskiej.

Powyższy pogląd, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest "usługą" w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie zachodzi koniczność notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009 roku do Komisji Europejskiej wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 22 września 2010 roku, w spr. o sygn. akt III SA/Łd 347/10 (niepublikowany); Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyrokach: w spr. o sygn. akt I SA/Bk 157/10 z dnia 23 czerwca 2010 roku (niepublikowany), w spr. o sygn. akt I SA/Bk 227/10 z 21 lipca 2010 roku (niepublikowany), w spr. o sygn. akt I SA/Bk 237/10 z 21 lipca 2010 roku (niepublikowany) i w spr. I SA/Bk 238/10 z 25 sierpnia 2010r. (niepublikowany), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach: w spr. II SA/Ol 448/10 z 6 lipca 2010r. (niepublikowany). w spr. II SA/Ol 447/10 z 6 lipca 2010r. (niepublikowany) i w spr. o sygn. akt II SA/Ol 650/10 z 26 sierpnia 2010 roku (niepublikowany) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku w spr. o sygn. akt III SA/Wr 292/10 z 25 sierpnia 2010 roku. (niepublikowany). Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych wyrokach.

Kwestionowane przepisy ustawy, tj. art. 135 ust. 2, art. 144 oraz art.118 ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczyły zmiany lokalizacji prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier czyli do produktu jak twierdzi skarżąca Spółka. Podobnie w ocenie Sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach o niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia wskazanych przez stronę przepisów traktatowych dotyczących swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości oraz zarzut utrudniania wprowadzenia do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych. Tym bardziej, że nie należy zapominać, że przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej spółki o zezwolenie na zmianę lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, czyli zmiana wcześniej uzyskanego zezwolenia, a nie obrót automatami do gier o niskich wygranych.

W kontekście więc powyższych rozważań oraz uwzględniając przedmiot sprawy rozpoznawanej w niniejszym postępowaniu (odmowa zmiany decyzji ostatecznej (zezwolenia) w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych), wniosek skarżącej o wystąpienie przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem wstępnym dotyczącym wykładni wskazanych przepisów Traktatu należy również uznać za nieuzasadniony.

Odnosząc się do kwestii konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy, iż w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Stąd podniesiony przez Spółkę zarzut niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 ustawy, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Stosownie do treści art. 193 Konstytucji RP, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Przedstawiony przez spółkę wniosek o zadanie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej.

Badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" przebiega w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.).

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie interes prawny strony skarżącej należy rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych uprawnienie przysługujące podmiotom polegało na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 k.p.a., dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Prawem tym, w sensie materialnym, może być "prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu, w tym także określone miejsce urządzania gry hazardowej". To prawo nie zostało naruszone zaskarżoną decyzją. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Czym innym jest natomiast charakter prawny uprawnienia domagania się zmiany miejsca urządzania gry, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie uprawnienie to nie nosi cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Podkreślenia wymaga również fakt, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 k.p.a. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia [...] roku, zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych honoruje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na – inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż strona skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały (por wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 roku, sygn. akt I SA/ Bk 237/10; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 września 2010 roku, sygn. akt II SA/Go 473/10)).

Zdaniem Sądu za nietrafny uznać również należało podniesiony przez stronę zarzut, jakoby przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszał zasadę ochrony interesów w toku. Dokonana bowiem z dniem 1 stycznia 2010 roku zmiana przepisów regulujących kwestie gier hazardowych nie wpłynęła w żaden sposób na możliwość prowadzenia przez Spółkę działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z udzielonego decyzją ostateczną z dnia 3 sierpnia 2009r. zezwolenia. Sam fakt chęci zmiany w późniejszym okresie miejsc urządzania gry zależy tylko od woli prowadzącego taką działalność, która może być dokonana na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów. Nie można jednak zagwarantować, że takie przepisy się nie zmienią. Zapewnienie tego typu gwarancji powodowałoby bowiem znaczne utrudnienie dla ustawodawcy w dokonywaniu zmian prawnych. Nie mamy tutaj więc do czynienia z sytuacją, gdzie po otrzymaniu stosownego zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podmiot jest arbitralnie pozbawiony praw, które uzyskał decyzją zatwierdzającą takie zezwolenie. To zaś, że w poprzedniej ustawie obowiązywały bardziej liberalne normy w tym zakresie nie może stanowić argumentu prawnego przemawiającego za niekonstytucyjnością obecnej regulacji prawnej. Wykładnia kwestionowanego przez stronę skarżącą przepisu ustawy w kontekście wskazanych norm konstytucyjnych nie budzi więc wątpliwości składu orzekającego sądu w niniejszej sprawie.

Warto w tym miejscu wskazać, że w orzecznictwie tak Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, Lex nr 162438) jak i Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784) nie budzi wątpliwości fakt, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją. Jeżeli zaś ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. 97r., Nr 102, poz. 643) - ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Jednakże wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na niego obowiązku. Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, a. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z dnia 28 listopada 2001r.., sygn. akt K 36/01, "Kwartalnik Prawa Publicznego" 2001, nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z dnia 7 czerwca 2002 r. sygn. akt I KZP 17/02, "Przegląd Sądowy" 2003, nr 1, s. 154).

Natomiast co do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego w zakresie braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowane w niniejszej sprawie. Dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Nie każde jednak uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa.

W kwestii zarzutu braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych w kontekście konstytucyjnej zasady pewności prawa jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku, nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 68, poz. 449 ze zm.) przewidującej co do zasady czternastodniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi (patrz: uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych). Tym samym zmiany ustawowe regulujące obszar gier hazardowych były możliwe do przewidzenia. Nadto na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, (www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło (Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 roku opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 roku - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami.

Odnosząc się do kwestii zarzutu przewlekłości postępowania i jej negatywnych konsekwencji dla Spółki wskazać należy, iż przedmiotem niniejszej sprawy jest decyzja o odmowie zmiany decyzji ostatecznej. Przedmiotowej kontroli podlega zatem działanie, a nie bezczynność Dyrektora Izby Celnej. Uznać zatem należy, że zarzucana przez stronę bezczynność organu administracji wychodzi poza zakres niniejszej sprawy. Wskazać należy, że w przypadku uznania przez stronę, iż Dyrektor Izby Celnej pozostawał w zwłoce, przysługiwały jej środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 k.p.a., a pod rządem ustawy o grach hazardowych w myśl art. 8 – ponaglenie, o którym mowa w art. 141 § 1 o.p. Z środków tych Spółka nie skorzystała.

Wobec powyższego Sąd uznał, iż skarga nie jest zasadna. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zmiana zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie była możliwa, gdyż zmianie takiej sprzeciwia się przepis szczególny. Organ administracji trafnie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

W piśmie z dnia 22 listopada 2010 r. skierowanym do Sądu za pośrednictwem telefaxu, skarżąca podniosła również zarzut naruszenia art. 130 § 1pkt 1 Ordynacji podatkowej wyrażający się w stanowisku, że osoba, która podpisała decyzję w pierwszej instancji, podlegała wyłączeniu od rozpatrzenia odwołania. Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że jest on całkowicie bezpodstawny. Wyłączenie pracownika od załatwienia sprawy na wskazanej podstawie dotyczy przypadku, w którym pracownik urzędu skarbowego biorący udział w wydaniu decyzji w I instancji bierze następnie udział w wydaniu decyzji także w II instancji, natomiast nie dotyczy osób piastujących funkcję organu podatkowego. W przeciwnym razie nie miałaby racji bytu instytucja przewidziana w art. 221 Ordynacji, zgodnie z którym w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28.05.2007 r., sygn. akt III S.A./Wa 614/07, Lex nr 347793).

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.