Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 612/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 15zzs4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 1842
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych - t.j.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 2 pkt 11, 12, 14, art. 9 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 22, art. 23, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Dnia 12 maja 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie: Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Asesor WSA Małgorzata Kowalska po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2021 roku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi B. G. W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), art. 19 ustawy z 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 694), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej: "u.f.p."), art. 2 pkt 11, 12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2018 r., poz. 1431, ze zm.) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.), Zarząd Województwa Ł. utrzymał w mocy własną decyzję nr [...] z [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 303 133,75 zł wraz z odsetkami, jako środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych przez B. G. W. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w związku z realizacją projektu pn.: "Budowa domu pomocy społecznej - A", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 26 stycznia 2018 r., zmienionej aneksem z 10 maja 2019 r. oraz z 8 października 2019 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:

Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...] działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej: Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, IZ RPO WŁ, ZWŁ), na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z 26 stycznia 2018 r., zmienionej aneksem z 10 maja 2019 r. oraz z 8 października 2019 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2014-2020, przyznało B. G. W., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą B. G. W. Doradztwo w Zakresie Prowadzenia Działalności i Zarządzania, dofinansowanie w łącznej wysokości nieprzekraczającej 3 281 430,47 zł na realizację projektu pn.: "Budowa domu pomocy społecznej - A", co stanowi 54% wydatków kwalifikowalnych projektu.

Przedmiotem zawartej umowy była, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, budowa A w miejscowości K. w powiecie [...] w województwie [...] wraz z zakupem wyposażenia niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego projektu. W umowie o dofinansowanie okres realizacji projektu określono jako zgodny z okresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, tj. od dnia 1 kwietnia 2017 r. do dnia 31 grudnia 2019 r.

W dniach 5-7 czerwca 2019 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła kontrolę planową w trakcie realizacji projektu. W wyniku kontroli ustalono, że w dniu 20 lutego 2018 r. w bazie konkurencyjności pod numerem [...] upubliczniono zapytanie ofertowe nr 1/2018 na usługę zarządzania projektem pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A". Zamawiający określił przedmiot zamówienia (usługa kompleksowego zarządzania procesem realizacji projektu inwestycyjnego) i termin realizacji zamówienia (36 miesięcy od dnia podpisania umowy z Zamawiającym), wskazał termin składania ofert na dzień 28 lutego 2018 r., podał informację o przesłankach do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum.

Następnie w dniu 22 marca 2018 r. w bazie konkurencyjności pod numerem [...] upubliczniono zapytanie ofertowe nr 2/2018 na Generalnego Wykonawcę robót budowlanych dla projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A". W zapytaniu ofertowym opisano przedmiot zamówienia (roboty budowlane polegające na kompleksowym wykonaniu budynku A) i termin realizacji zamówienia (30 miesięcy od dnia podpisania umowy z Zamawiającym), wskazano termin składania ofert na dzień 9 kwietnia 2018 r., podano informację o przesłankach do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz o warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe, w wyznaczonym terminie wpłynęła jedna oferta złożona przez Zakład Ogólnobudowlany D. W. z ceną 7 345 716,21 zł.

Ponadto w dniu 30 marca 2018 r. Beneficjent upublicznił w bazie konkurencyjności pod numerem [...] zapytanie ofertowe nr 3/2018 na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych dla projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A". W treści zapytania ofertowego zamawiający opisał przedmiot zamówienia (usługa pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego robót budowlanych), wskazał termin realizacji zamówienia (30 miesięcy od dnia zawarcia umowy) oraz określił termin składania ofert na 16 kwietnia 2018 r. Zamawiający w ww. zapytaniu ofertowym zawarł również informację o tym, że nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz że nie dopuszcza możliwości składania ofert w konsorcjum. W odpowiedzi na wskazane zapytanie ofertowe wpłynęły następujące oferty: B mgr inż. J. W. - cena oferty - 73 800,00 zł, (oferta ta jako jedyna spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu), C- cena oferty - 130 736,70 zł, (oferta została odrzucona ponieważ oferent złożył ofertę w konsorcjum, natomiast Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum), D Sp. z o. o. - cena oferty - 170 970,00 zł, (oferta została odrzucona ponieważ nie zawierała dokumentów potwierdzających uprawnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia) oraz E - cena oferty - 233 700,00 zł (oferta została odrzucona jako złożona po wymaganym terminie).

W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w dniu 20 kwietnia 2018 r. Zamawiający zawarł umowę o pełnienie nadzoru inwestorskiego z firmą B mgr inż. J. W., obejmującą usługę pełnienia nadzoru inwestorskiego w pełnym zakresie w ramach inwestycji "Budowa domu pomocy społecznej - A".

W ramach każdego z trzech przeprowadzonych przez beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia stwierdzono w toku kontroli wystąpienie naruszenia Rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w wersji z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności) polegającego na tym, iż beneficjent w każdym z kontrolowanych zapytań ofertowych wykluczył możliwość składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez takie określenie warunków udziału w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zespół kontrolujący wskazał, iż do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszyło zatem jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie udzielania zamówień, tj. zasadę równego traktowania wykonawców. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien być bowiem dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Nie można w związku z tym dokonywać opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny, który wykraczałby poza realizację ww. celu oraz naruszał jedną z naczelnych reguł postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie zasadę uczciwej konkurencji. Powyższe ustalenia zawarte zostały w Informacji pokontrolnej nr 1 z 17 lipca 2019 r.

W konsekwencji IZ RPO WŁ nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych w ramach trzech przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia (pkt 12 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych), zobowiązując beneficjenta do dokonania zwrotu łącznej kwoty w wysokości 303 133,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu.

Pismem z dnia 30 lipca 2019 r. beneficjent złożył zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej, w których zakwestionował ustalenia zespołu kontrolnego, wnosząc o zmianę informacji w całości poprzez uznanie, że nie doszło do nieprawidłowości w toku realizacji projektu oraz że procedura wyboru wykonawców na realizację kwestionowanych zamówień została przeprowadzona poprawnie, zgodnie z zasadą konkurencyjności. Beneficjent podniósł także, że w informacji pokontrolnej nie wskazano, w jaki sposób doszło do dyskryminacji w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu, jakie procedury zostały naruszone ani też nie przeprowadzono analizy danego przypadku, tj. nie ustalono, czy konkretnie w tym projekcie przy tych konkretnych zamówieniach doszło realnie do ustalenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem kontrolowanego brak jest także podstawy prawnej do stwierdzenia, iż "do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy". Skoro bowiem zamawiający nie stosuje ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz brak jest odpowiednika powyższego przepisu w innych aktach prawnych, Wytycznych czy w umowie o dofinansowanie, to w odniesieniu do zamawiającego nie obowiązuje norma nakazująca odpowiednie stosowanie przepisów o wykonawcy do członków konsorcjum. Beneficjent w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej podniósł, że postanowienie o wyłączeniu możliwości składania ofert w ramach konsorcjum pozostawało bez wpływu na możliwość złożenia oferty w postępowaniu, czy też wyboru wykonawcy. Konsorcjum nie ma bowiem osobowości prawnej - jest jedynie umową, w wyniku której nie powstaje odrębny byt prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność posiadają tylko poszczególni członkowie konsorcjum. Ponadto, co do zasady, oferenci składają wspólne oferty w ramach konsorcjum wówczas, gdy chcą skumulować potencjał celem spełnienia warunków w postępowaniu. Tymczasem w postępowaniach przeprowadzonych przez beneficjenta nie było takiej konieczności, ponieważ kryteria udziału w postępowaniu zostały ustalone na dość niskim poziomie, tak aby dopuścić możliwość udziału w postępowaniu jak największej liczby oferentów. Co więcej, udostępnienia potencjału w celu skumulowanego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferenci mogli dokonać na szereg innych sposobów, m.in. oświadczenia o udostępnieniu potencjału, podwykonawstwa, zlecenia, stosunku pracy czy też spółki cywilnej. W efekcie, zdaniem zamawiającego, żaden z podmiotów na rynku nie został pozbawiony możliwości złożenia oferty i udziału w postępowaniu.

Zdaniem beneficjenta, IZ RPO WŁ w wyniku kontroli nie zakwestionowała określonych przez niego warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Warunki te bowiem w postępowaniu na usługę zarządzania projektem oraz Inspektora Nadzoru Budowlanego dotyczyły potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, natomiast w postępowaniu w zakresie wyboru Generalnego Wykonawcy dodatkowo wiedzy i doświadczenia. Beneficjent podniósł, że nie ustanowił innych warunków udziału w ww. postępowaniach oraz że wprowadzenie postanowienia dotyczącego braku możliwości złożenia ofert w konsorcjum nie zmodyfikowało warunków udziału w postępowaniu ani też nie było jednym z warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego wskazał, że organ kontrolujący powinien przeprowadzić szczegółową analizę pojęcia "nieprawidłowość", a ponadto powinien wyjaśnić dlaczego zastosował maksymalną stawkę procentową korekty finansowej w sytuacji, gdy miał możliwość jej obniżenia.

W dniu 13 sierpnia 2019 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wydała Informację pokontrolną nr 2, w której odniosła się do zastrzeżeń beneficjenta. Zespół kontrolny nie uznał wyjaśnień beneficjenta, co do stwierdzenia, że w kontrolowanych postępowaniach nie doszło do powstania nieprawidłowości, dlatego też w tym zakresie podtrzymano zapisy zawarte w Informacji pokontrolnej nr 1. Powtórzono zatem ustalenia w kwestii stwierdzenia wystąpienia naruszenia oraz wysokości korekty finansowej.

W związku z ustaleniami Zespołu kontrolnego, na podstawie § 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu, za stwierdzone naruszenia przy konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nałożono korektę finansową w wysokości 25% (pkt 12 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych). W tej sytuacji kwota dofinansowania przypadająca do zwrotu wyniosła 303 133,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu.

Beneficjent nie podpisał ostatecznej Informacji pokontrolnej i w piśmie z dnia 22 sierpnia 2019 r. podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie braku nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia. Jednocześnie wniósł o obniżenie wysokości wymierzonej korekty finansowej do 5% z uwagi na okoliczność, iż zastosowanie stawki 25% jest niewspółmierne do charakteru i wagi ewentualnych uchybień w niniejszej sprawie.

Zawiadomieniem z 9 października 2019 r. poinformowano B. G. W. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami, a decyzją nr 1/RP/2020 z 4 lutego 2020 r., Zarząd Województwa [...] określił stronie kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 303 133,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Zgodnie z ww. decyzją, kwota przypadająca do zwrotu wynika z nieprawidłowości podczas udzielania zamówień przeprowadzanych zgodnie z zasadą konkurencyjności. Stwierdzone nieprawidłowości polegały na sformułowaniu w treści zapytań ofertowych nr 1/2018 z dnia 20 lutego 2018 r., nr 2/2018 z dnia 22 marca 2018 r. oraz nr 3/2018 z dnia 30 marca 2018 r., w części III "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 2 "Szczegółowy opis przedmiotu zamówień" warunku udziału w postępowaniu, z którego wynika, że zamawiający nie dopuszczał możliwości składania ofert w konsorcjum. W związku z powyższym IZ RPO WŁ uznała, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia § 1 ust. 14 oraz § 20 umowy o dofinansowanie a także Rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Ww. naruszenia spowodowały wykorzystanie przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: u.f.p.), zaistniały więc przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy.

W dniu 24 lutego 2020 r. do Zarządu Województwa [...] wpłynął wniosek z dnia 21 lutego 2020 r., złożony przez pełnomocnika strony o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją ZWŁ nr [...], w którym zarzucono ww. decyzji nieuwzględnienie argumentów i żądań strony podniesionych w poprzednich pismach, a ponadto błędy w motywach i interpretacji oraz niewłaściwe zastosowanie przepisów. Pełnomocnik wniósł o zmianę przyjętego w decyzji stanowiska organu poprzez uznanie, że nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji uznanie korekty za niezasadną ze względu na brak wpływu kwestionowanego zachowania beneficjenta na realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ewentualnie pomniejszenie zastosowanej korekty finansowej w związku z niewspółmiernością korekty do charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej oraz braku wystąpienia jakiejkolwiek szkody, w tym również potencjalnej.

Pełnomocnik strony podniósł, że kwestionowany przez organ zapis wyłączający możliwość złożenia oferty konsorcjalnej nie stanowi warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym nie stanowi naruszenia, o którym mowa w pkt 12 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych. Wykluczenie możliwości składania ofert w konsorcjum stanowiło bowiem jedynie zastrzeżenie przez zamawiającego sposobu ofertowania i w konsekwencji sposobu realizacji zamówienia przez więcej, niż jeden podmiot. Pełnomocnik wskazał, że wyłączenie możliwości składania wspólnych ofert było konsekwencją przewidzianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniach, które miały charakter otwarty i lokalny. Konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia uwzględniała warunki, w jakich prowadzone były postępowania, brak podaży po stronie wykonawców oraz brak złożoności i technologiczną prostotę zamówień. We wniosku zarzucono ponadto, iż organ nie dokonał indywidualnej oceny wpływu dokonanego przez zamawiającego zastrzeżenia na konkurencyjność przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. W ocenie pełnomocnika strony organ w decyzji nie zakwestionował sposobu określenia warunków udziału w postępowaniach jako nadmiernych, nieproporcjonalnych czy też naruszających konkurencję bądź dyskryminujących. Tym samym kwestia wyłączenia dopuszczalności realizacji zamówienia w formie konsorcjum traci jakiekolwiek znaczenie dla oceny tego, czy doszło do ograniczenia konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut ograniczenia konkurencji i dyskryminacji na skutek określenia warunków udziału w postępowaniu pozostawałby aktualny wyłącznie w sytuacji niewłaściwego określenia tych warunków, co zdaniem strony nie nastąpiło, bowiem zastrzeżenie braku możliwości złożenia ofert w konsorcjum nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem pełnomocnika strony, oceniając wprowadzoną w zapytaniach ofertowych niedopuszczalność złożenia ofert wspólnych w ramach konsorcjum, przy jednoczesnym pełnym dozwoleniu podwykonawstwa (tj. bez założenia obowiązku realizacji samodzielnej części zamówienia przez wykonawcę), odnieść się należało jedynie do tego, czy konsorcjum mogłoby pomóc w realizacji przedmiotu danego zamówienia z uwagi na skalę lub złożoność kontraktu bądź czy jego dopuszczenie mogłoby pozytywnie wpłynąć na cenę ofertową. Strona argumentowała, iż wobec charakteru przedmiotu udzielonych zamówień nie ma powodu aby przyjąć, że złożenie wspólnej oferty w jakikolwiek sposób mogłoby pomóc w realizacji przedmiotu zamówienia czy też pozytywnie wpłynąć na racjonalne wydatkowanie środków unijnych. Zakres każdego z zamówień nie jest duży, żadne z zamówień nie wymagało specyficznych rozwiązań technologicznych ani wiedzy specjalistycznej wybiegającej poza powszechnie dostępną dla podmiotów posiadających stosowne doświadczenie. Skoro zatem złożenie oferty w konsorcjum nie mogło w pozytywny sposób wpłynąć na zakres podmiotów składających ofertę, to nieuzasadniony jest tym samym zarzut naruszenia zasady konkurencyjności czy zasady niedyskryminacji.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy pełnomocnik strony podniósł także, że uzasadnieniem dla wykazania skutku w postaci naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być fakt złożenia jednej oferty konsorcjalnej w ramach zapytania ofertowego nr 3/2018 na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych dla projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A". Złożenie oferty konsorcjalnej wskazuje raczej na podrożenie prac w ramach konsorcjum, ograniczenie konkurencyjności i brak celu dla jej złożenia. Oferta została bowiem złożona wspólnie przez dwa podmioty, z których każdy samodzielnie spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Każdy z konsorcjantów mógł zatem złożyć ofertę samodzielnie, czego nie uczynił, a tym samym nie sposób znaleźć jakiegokolwiek uzasadnienia dla wskazania tej oferty jako argumentu przemawiającego za dyskryminacją któregokolwiek z uczestników konsorcjum czy też konsorcjum jako całości. Zdaniem beneficjenta organ w decyzji całkowicie pominął również fakt możności podzlecenia wykonania zamówienia oraz możliwość posiłkowania się przez wykonawców poleganiem na zasobach osób trzecich.

Strona, odnosząc się do wysokości zastosowanej przez organ korekty finansowej, wskazała ponadto, że wykluczenie możliwości złożenia ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum pozostawało bez wpływu na powstanie realnej bądź potencjalnej szkody w budżecie unijnym, stąd też zastosowanie maksymalnej przewidzianej stawki procentowej korekty finansowej jest nieuzasadnione. Zarzucona nieprawidłowość nie miała charakteru odstraszającego potencjalnych wykonawców ani nie doprowadziła do udzielenia zamówienia na podstawie oferty innej niż ta, która powinna zostać wybrana. Stwierdzona nieprawidłowość może być uznana za mającą charakter formalny, niepowodującą skutków finansowych, co wyłączałoby w ogóle możliwość zastosowania korekty finansowej.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, Zarząd Województwa Ł.odnosząc się do regulacji prawa unijnego jak i prawa krajowego w zakresie zasad wydatkowania środków europejskich oraz sankcji w przypadku ich naruszenia przy realizacji programu, tj.: Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, jak również przepisów ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz ustawy o finansach publicznych, wskazał, że kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest nie tylko na etapie składania wniosku o dofinansowanie, ale również w trakcie realizacji oraz po zakończeniu projektu, kiedy to beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność. W sytuacji, kiedy IZ RPO WŁ w trakcie realizacji projektu lub po jego zakończeniu uzna część lub całość wydatków za niekwalifikowalne, beneficjent jest zobowiązany do zwrotu środków przekazanych na ich dofinansowanie. Dla oceny prawidłowości realizacji projektu nie ma co do zasady znaczenia fakt ostatecznego zrealizowania celu projektu. Wszystkie działania podjęte przez beneficjenta w trakcie realizacji projektu muszą być bowiem zgodne z obowiązującymi procedurami.

IZ RPO WŁ wskazała dalej, że w analizowanej sprawie stosować należy wytyczne ws. kwalifikowalności w wersji z dnia 19 lipca 2017 r. Powołane wytyczne ws. kwalifikowalności w rozdziale 6.5 - "Zamówienia udzielane w ramach projektów" stanowią, iż Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów p.z.p. albo zasady konkurencyjności (pkt 1).

Organ stwierdził, że akta sprawy wskazują, iż beneficjent nie jest podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy p.z.p., jednakże z uwagi na szacunkową wartość przedmiotowych zamówień przekraczającą kwotę 50 tys. PLN netto, zobowiązany był przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówień w ramach programu finansowanego z udziałem środków europejskich w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 pkt 1 ww. wytycznych. Obowiązek stosowania zasady konkurencyjności przyjął na siebie beneficjent również na podstawie § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

ZWŁ wskazał kolejno, że istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez IZ RPO WŁ, wbrew stanowisku strony, iż przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia beneficjent naruszył postanowienia wytycznych ws. kwalifikowalności, co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej. Organ wskazał, że beneficjent w każdym z trzech przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia, tj. w zapytaniach ofertowych jako jeden z warunków udziału w postępowaniu określił niedopuszczalność składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Tym samym IZ RPO WŁ podtrzymała ustalenia zawarte w decyzji I instancji co do tego, że beneficjent naruszył postanowienia Roz. 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności, do których stosowania zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu.

Ustosunkowując się do argumentacji strony, organ w pierwszej kolejności, wsparł się orzeczeniem KIO z 12 kwietnia 2017 r., (sygn. akt KIO 595/17), że o charakterze określonego zapisu w zapytaniu ofertowym nie przesądza jego umiejscowienie w tym zapytaniu. Istotna jest bowiem jego treść, a także skutek jaki wywołuje. Organ w decyzji 4 lutego 2020 r. nie zakwestionował co prawda warunków udziału w postępowaniach dotyczących potencjału technicznego, czy też osób zdolnych do wykonania zamówienia lecz zakwestionował warunek, który z góry wykluczył z udziału w postępowaniu określoną grupę wykonawców, bez względu na ich potencjał czy zdolności. Wprowadzenie takiego wykluczenia bezsprzecznie przyczyniło się do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i mogło mieć kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można zatem uznać, że powyższe wykluczenie stanowiło jedynie zastrzeżenie będące konsekwencją określonego ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Wprowadzenie wykluczenia konsorcjów z udziału w postępowaniu miało bowiem istotne znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i mogło wpłynąć na jego wynik. W tym zakresie zatem organ podtrzymał ustalenia zawarte w decyzji I instancji, uznając, iż prawidłowo powyższe wykluczenie zostało potraktowane jako jeden z warunków udziału w postępowaniu.

ZWŁ odniósł się następnie do terminu konsorcjum oraz jego charakteru i zasad funkcjonowania w porządku prawnym stwierdzając, że beneficjent w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia związanych z realizacją projektu nie był zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p., jednak nie ulega wątpliwości, że zasady ustalania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta poza reżimem p.z.p., co do zasady odpowiadać mają regułom rządzącym udzielaniem zamówień na gruncie p.z.p. Dlatego też aktualne pozostają stanowiska orzecznictwa i doktryny w tym zakresie, wydane w odniesieniu do przepisów p.z.p. W związku z powyższym organ uznał, iż w analizowanym przypadku, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stosować należy odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczych wykonawców. Zdaniem organu nieuzasadnionym jest zatem jakiekolwiek ograniczanie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dozwolonej przez prawo formie jaką jest konsorcjum. Określenie przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia w sposób wyłączający możliwość złożenia ofert w ramach konsorcjum jest przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, stanowiących podstawowe założenia prawa zamówień publicznych.

Organ nie uznał twierdzeń strony, w zakresie w jakim podnosiła, że każdy z potencjalnych wykonawców, tj. podmiotów posiadających przewidziane warunkami udziału w postępowaniu doświadczenie i potencjał, mógł złożyć samodzielną ofertę i pozostawienie możliwości złożenia ofert wspólnych w przeprowadzonych postępowaniach doprowadziłoby zdaniem strony do naruszenia zasady konkurencyjności, jak również umożliwienie konsorcjom udziału w postępowaniu miałoby uzasadnienie, gdyby przedmiot zamówienia powodował konieczność wprowadzenia bardziej wymagających warunków udziału w postępowaniu, co mogłoby skutkować potrzebą zaangażowania po stronie wykonawcy większej liczby podmiotów, także działających w formie konsorcjum. Organ stwierdził, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia. Innymi słowy, skoro przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a ponadto w ramach takiego konsorcjum są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może bezzasadnie uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu.

Za nietrafny organ uznał również argument, iż lokalny charakter, technologiczna prostota zamówienia, a także brak wymagań dotyczących posiadania specjalistycznej wiedzy stanowiły podstawę do wykluczenia konsorcjów z udziału w postępowaniach. W ocenie IZ RPO WŁ, nie można uznać, że postępowania o udzielenie zamówienia związane z kompleksową realizacją projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A" charakteryzowały się prostotą i nie wymagały specjalistycznej wiedzy, a w związku z tym nie było uzasadnienia dla dopuszczenia konsorcjów do udziału w postępowaniu. W szczególności dotyczy to zapytania ofertowego nr 2/2018 na Generalnego Wykonawcę robót budowlanych dla ww. projektu. Organ wskazał, iż powołane wyżej postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczyło realizacji robót budowlanych dla projektu inwestycyjnego pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A" w miejscowości Ł. – K., przy ul. A 20, dz. Nr geod. [..], obręb 4 Ł., polegających na kompleksowym wykonaniu budynku A, jako obiektu trzykondygnacyjnego, nie podpiwniczonego, mieszczącego pokoje dla pensjonariuszy z łazienkami wraz z zapleczem kuchennym i rehabilitacyjnym wraz z instalacją i z przyległym do niej otoczeniem, zgodnie z dokumentacją stanowiącą Załącznik nr 9 do zapytania ofertowego (Dokumentacją projektową, Opinią w zakresie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla inwestycji, Pozwoleniem na budowę, Deklaracją Organu Odpowiedzialnego za Monitorowanie Obszarów Natura 2000, Deklaracją Właściwego Organu Odpowiedzialnego za Gospodarkę Wodną, Decyzją dot. Przeniesienia Pozwolenia na budowę). Biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia oraz jego zakres nie można uznać, iż przemawiał on za wykluczeniem z udziału w postępowaniu wykonawców działających w ramach konsorcjum. Wręcz przeciwnie, zakres wymaganych prac stanowi argument za dopuszczeniem wspólnego wykonania zamówienia w ramach konsorcjum. Niezależnie od powyższego organ uznał, że zakres przedmiotowy żadnego z przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia nie uzasadniał wykluczenia konsorcjów z udziału w postępowaniu.

ZWŁ odnosząc się dalej do argumentu strony, iż za odstąpieniem od stwierdzenia wystąpienia naruszenia, jest możliwość łatwiejszego egzekwowania prawidłowej realizacji zamówienia od pojedynczego wykonawcy niż od wykonawców działających w ramach konsorcjum, wskazał, że wszelkie zobowiązania zabezpieczające interesy zamawiającego oraz uregulowania dotyczące odpowiedzialności wykonawcy, w tym również występującego w formie konsorcjum, zamawiający mógł określić we wzorze umowy stanowiącej załącznik do zapytania ofertowego, a następnie w umowie z wybranym wykonawcą. Skoro bowiem zamawiający świadomy był potencjalnej możliwości wystąpienia ograniczenia odpowiedzialności przez członków konsorcjum, to tym samym mógł także zabezpieczyć egzekwowanie wykonania zamówienia w załączonym do zapytania ofertowego wzorze umowy.

Organ stwierdził dalej, że wystąpienie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie konsorcjów z udziału w postępowaniu dodatkowo znajduje potwierdzenie w okoliczności złożenia w jednym z przeprowadzonych postępowań oferty przez przedsiębiorcę będącego członkiem konsorcjum. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe nr 3/2018 na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych dla projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A" ofertę złożyła bowiem m.in. firma C w konsorcjum z C W protokole z przeprowadzonego postępowania odnotowano, że ww. oferta spełniała wszystkie pozostałe warunki udziału w postępowaniu, a odrzucona została tylko dlatego, że złożona była w konsorcjum, a zamawiający w treści zapytania ofertowego nie wyraził zgody na złożenie oferty w konsorcjum. Z powyższego wynika, że udziałem w postępowaniu zainteresowani byli także oferenci działający w konsorcjum. Okoliczność, iż ww. oferta nie była ofertą najkorzystniejszą z uwagi na cenę, nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny samych warunków udziału w postępowaniu jako naruszających zasadę uczciwej konkurencji. Chodzi bowiem już o samą potencjalną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez przedsiębiorców uczestniczących w konsorcjum, którą Zamawiający wykluczył poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców. IZ RPO WŁ wskazała, że w analizowanym przypadku rzeczywiście oferta złożona przez konsorcjum w odpowiedzi na zapytanie ofertowe nr 3/2018 nie była ofertą najkorzystniejszą pod względem ceny i biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie jednak nie była ofertą najdroższą, co przeczy twierdzeniom beneficjenta co do tego, że złożenie oferty w konsorcjum spowodowało jedynie podrożenie oferty. Fakt złożenia jednak w ww. postępowaniu oferty w ramach konsorcjum, dowodzi przy tym zainteresowania ze strony konsorcjów udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych przez zamawiającego. Skoro zatem złożona została jedna oferta w ramach konsorcjum, mimo zastrzeżenia przez zamawiającego braku możliwości ofertowania konsorcjalnego, to zasadnym jest przypuszczenie, że w sytuacji braku takiego zastrzeżenia w warunkach udziału w postępowaniu, oferty mogłyby złożyć także inne konsorcja, które potencjalnie mogłyby zaoferować korzystniejszą cenę. Charakter stwierdzonego naruszenia mógł w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby ofertę z niższą ceną, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii środków na realizację tego projektu. Działanie beneficjenta spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie doprowadziło do wyboru oferty, która niekoniecznie była najkorzystniejsza. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.

IZ RPO WŁ wskazała także, że niezależnie od faktu zrealizowania przez beneficjenta zamierzonego celu projektu, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zobowiązania była do oceny przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia pod kątem zgodności m.in. z wytycznymi ws. kwalifikowalności i ocena ta doprowadziła do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości.

Organ opisując charakter stwierdzonego naruszenia uznał, że w niniejszej sprawie wystąpiła zarówno szkoda potencjalna, jak i szkoda realna. Szkoda potencjalna w analizowanym przypadku polegała na tym, że beneficjent swoim działaniem polegającym na wykluczeniu możliwości składania ofert przez konsorcja w postępowaniach o udzielenie zamówienia, naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie wystąpiła również zdaniem organu szkoda realna w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które wykorzystane zostały na sfinansowanie wydatków, poniesionych wbrew zasadzie konkurencyjności, określoną w wytycznych ws. kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie.

Wobec powyższego organ wskazał, iż stwierdzone naruszenie słusznie zakwalifikowane zostało w decyzji z 4 lutego 2020 r. jako nieprawidłowość, skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej udzielonego dofinansowania. Jednocześnie IZ RPO WŁ podtrzymało stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, że podstawą do żądania zwrotu wypłaconej beneficjentowi kwoty dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który ma zastosowanie w przypadku, gdy doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Organ wskazał, że w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nieprawidłowości polegającej na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, należy zastosować pozycję 12 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji z dnia 22 lutego 2017 r. Ww. pozycja Tabeli przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie organ zaznaczył, iż wymieniona pozycja Tabeli odnosi się m.in. do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający (§ 6 rozporządzenia stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych). Organ powołując także § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, w którym przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, wskazał, że przy ocenie charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej wziął pod uwagę, że w analizowanym przypadku doszło do niewątpliwego wystąpienia nieprawidłowości w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia i naruszenia rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz uwzględniła indywidualny charakter rozpoznawanej sprawy. Dokonując oceny nieprawidłowości indywidualnej organ uznał, iż nie ma możliwości obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty finansowej do 10% lub do 5%. Organ podniósł, iż opisana wyżej nieprawidłowość indywidualna wystąpiła w każdym z trzech przeprowadzonych przez beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia, a stwierdzona nieprawidłowość wykluczała z udziału w postępowaniach całą grupę podmiotów jakimi są członkowie konsorcjum, bez względu na spełnianie przez nich pozostałych warunków postępowania. Organ nie uznał także argumentów beneficjenta mających uzasadniać wprowadzenie takiego wykluczenia w zapytaniach ofertowych, co zostało szczegółowo opisane we wcześniejszych rozważaniach. Fakt naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, ich powtarzalność oraz brak uzasadnienia dla wprowadzonego wykluczenia przemawia za zastosowaniem korekty finansowej w maksymalnej przewidzianej wysokości, tj. w wysokości 25%. Ponadto organ wskazał, że strona nie przedstawiła argumentów czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ zastosował korektę w wysokości 25%, ustalając kwotę dofinansowania przypadająca do zwrotu w wysokości 303 133,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Na powyższą decyzję organu B. G. W. - reprezentowany przez fachowego pełnomocnika - wniósł skargę do Sądu, zaskarżając ją w całości. Rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

- art. 7 k.p.a. poprzez niezwrócenie się przez organ do podmiotu posiadającego wiedzę specjalną dla ustalenia czy wykluczenie konsorcjalnej formy składania ofert w każdym z trzech zakwestionowanych postępowań przetargowych może mieć jakikolwiek wpływ na konkurencyjność/niedyskryminacyjny charakter postępowań przetargowych w świetle ich przedmiotu i w ogóle nie przeanalizował żadnego z zakwestionowanych postępowań przetargowych, ani złożonych wyjaśnień i dokumentacji przetargowej);

- art. 7a § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie przez organ wykładni stosowanych norm niekorzystnych dla beneficjenta np. poprzez przyjęcie, że ustawodawca przewidział korektę dla samego li tylko przypadku wykluczenia konsorcjalnej formy składania ofert podczas gdy norma prawna mówi o ustaleniu warunków udziału w postępowaniu i warunków składania ofert, i uznał że dozwolone jest stosowanie korekty bez jakiejkolwiek analizy stanu faktycznego - wpływu określenia sposobu ofertowania na krąg potencjalnych podmiotów, konkurencyjność oraz że zasadne jest stosowanie maksymalnej korekty bez wskazania uzasadnienia;

- art. 8 k.p.a. przez niewyjaśnienie przez organ powodu zastosowania maksymalnej przewidzianej korekty w wysokości 25 % dofinansowania zamiast 5 % ani w ogóle zastosowania korekty lub korekty w tak wysokiej wysokości, podczas gdy w odniesieniu do innych beneficjentów organy w przypadku wykluczenia konsorcjalnej formy składania oferty w ogóle nie stwierdzają naruszenia i nie nakładają korekty, lub w przypadku beneficjenta zobowiązanego do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, który wykluczył dopuszczalność składania oferty konsorcjalnej i jednocześnie ustalił warunki udziału w postępowaniu w określony sposób organ stosuje jedynie korektę 5 %;

- art. 11 k.p.a. przez niewyjaśnienie podstaw i zasadności przyjęcia naruszenia zasady konkurencyjności i niedyskryminacji w każdym 1 z 3 analizowanych postępowań przetargowych, ani tego na czym naruszenie polega i w jaki sposób wpływa lub może wpłynąć na naruszenie zasady konkurencyjności/niedyskryminacji, ani nie wyjaśnił powodu uznania wykluczenia możliwości składania ofert w ramach konsorcjum za jeden z warunków udziału w postępowaniu, czy zastosowania korekty maksymalnej;

- art. 75 § 1 k.p.a. poprzez niesięgnięcie do źródła wiedzy specjalistycznej w postaci opinii biegłego w sytuacji, gdy organ, jak się okazało, nie dysponował wiedzą wystarczająca dla określenia jaki wpływ na konkurencyjność / niedyskryminację ma wykluczenie konsorcjalnej formy złożenia oferty w świetle przedmiotu zamówienia i warunków udziału dla każdego z trzech kwestionowanych postępowań odrębnie;

- również w zw. z art. 77 § 1 i 4 k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia zebranych w sprawie dowodów, w tym również faktów powszechnie znanych, które zresztą beneficjent przywoływał, oraz fakty znane organowi z urzędu jak inne rozstrzygniecie, w których nie stosowano korekt, zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i w konsekwencji błędne przyjęcie, że doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnione jest świetle powołanych przez organ przepisów zastosowanie w stosunku do beneficjenta korekty;

- art. 80 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez brak oceny przyjętego twierdzenia w świetle całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez przyjęcie za udowodniony faktu naruszenia konkurencyjności/dyskryminacji przez beneficjenta poprzez wykluczenie konsorcjalnej formy składania ofert w 3 postępowaniach pomimo braku jakichkolwiek przesłanek czy dowodów na istnienie takiego rzeczywistego czy choćby potencjalnego wpływu, i nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu 25 % dofinansowania wobec bezpodstawnego zastosowania przez organ korekty, w tym również oparcie się przy rozstrzyganiu przez organ na własnej wiedzy podczas, gdy, jak się okazało, w niniejszej sprawie - wobec braku wiedzy organu o zakresie okoliczności sprawy jaka musi być badana dla ustalenia czy może dojść do naruszenia konkurencyjności - wymagana jest wiedza specjalistyczna - opinia biegłego eksperta również prywatnego, jak też pominięcie oświadczeń pisemnych p. M. K. oraz dokumentacji przetargowej wskazującej na brak popytu na realizację przedmiotów zamówień w jakiejkolwiek formie, oraz okoliczności podnoszonych przez beneficjenta, a tym samym braku wpływu na konkurencyjność/niedyskryminację wykluczenia konsorcjalnej formy składania oferty w 3 postępowaniach.

Ponadto strona zarzuciła organowi naruszenie przepisów materialnych, poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie, a to;

- art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia wskazanych przez organ procedur i nieprawidłowości - w szczególności naruszenia zasady konkurencyjności i niedyskryminacji w 3 z wielu prowadzonych przez beneficjenta postępowań przetargowych;

- art. 2 pkt. 11,12,14, art. 9 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 8 i 9 ustawy z 11 Iipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamenty Europejskiego i Rady (EU) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że mamy do czynienia z nieprawidłowością która może wywołać potencjalną lub rzeczywistą szkodę i w konsekwencji nieuprawnione zastosowanie maksymalnej przewidzianej korekty, podczas gdy brak było przesłanek do jej zastosowania;

- rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia 29 stycznia 2016 roku (Dz. U. z 2016 poz. 200) zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów zmieniającego Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia 22 lutego 2017 roku (Dz. U. z 2017, poz. 615) (zwane łącznie Rozporządzeniem) i stanowiącego doń załącznik Taryfikatora pn. stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości (zwany Taryfikatorem), a mianowicie: pkt. 12 Taryfikatora, poprzez uznanie, że mamy do czynienia za naruszeniem i zastosowaniem najwyższej z przewidzianej Taryfikatorem pkt 12 korekty, podczas gdy Taryfikator przewiduje korektę w wysokości 25 % z możliwością obniżenia wskaźnika korekty do 10 % lub do 5 % w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie podczas gdy korekta w ogóle nie powinna być nałożona lub nałożona w najniższej wysokości - organ w ogóle nie wskazał dlaczego zastosował najwyższą z przewidzianych dla wybranego przez siebie naruszenia stawkę, nie analizował żadnego z postępowań przetargowych ani charakteru i wagi nieprawidłowości a nadto całe uzasadnienie oparł na odwołaniu się do tego, że punkt ten wiąże się z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p., która nie ma zastosowania, a naruszenie prawa w tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający, nie wskazując na czym podobieństwo to polega ani jaki miało wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności; paragrafu 3 ust. 2 Rozporządzenia poprzez niedokonanie oceny charakteru i wagi stwierdzonego naruszenia odrębnie dla każdego zamówienia; paragrafu 4 i 5 poprzez pominięcie odniesienia korekty do kwoty wydatków, którą można precyzyjnie powiązać ze stwierdzoną nieprawidłowością i w konsekwencji obniżanie dofinansowanie w zakresie całości przyznanej kwoty dofinansowania; paragrafu 7 poprzez jego nieuprawnione niezastosowanie podczas gdy zasadne było przeanalizowanie charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, czego organ nie uczynił ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń, pominięcie przy wykładni przepisów Rozporządzenia brzmienia jego wszystkich paragrafów dla oceny wskazania dopuszczalności i potrzeby stosowania niższych stawek poza sytuacjami powtarzających i szczególnie dotkliwych nadużyć o charakterze celowym, stwierdzonych prawomocnymi orzeczeniami sądowymi; czy też nie transgranicznego charakteru kwestionowanych przetargów;

- wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (zwanych Wytycznymi ds. kwalifikowalności) rozdział 6.5. zgodnie, z którym Beneficjent "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt. 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia" - tutaj organ przyjmując, że nie stosuje się do beneficjenta ustawy prawo zamówień publicznych przyjął całkowicie dowolną i sprzeczną z powszechnie przyjętą na gruncie pzp wykładnię warunków udziału w postępowaniu poprzez przyjęcie, że należy do nich także wykluczenie konsorcjalnej formy składania ofert, co w konsekwencji doprowadziło do nie popartej żadną analizą (nawet pobieżną), że przez ten tylko fakt naruszona została konkurencyjność/ niedyskryminacja w postępowaniach i automatycznie nałożył korektę, pomijając całkowicie ustalone w przetargach warunki udziału (ocenione przez siebie jako proporcjonalne), przedmioty zamówień, okoliczności ich udzielania i charakter i potrzeby zamawiającego;

- paragrafu 20 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie zgodnie z którym beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ds. kwalifikowalności, paragrafu 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie Instytucja Zarządzająca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust. 1 może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie obniżania korekt finansowych, także w świetle art. 65 kc.

Jednocześnie strona wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów składających się na akta postępowania kontrolnego, w szczególności dokumentów postępowań przetargowych, Audytu pn.: "Korekty finansowe związane z naruszeniami PZP Audyty Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego", oświadczenia p. M. K., oraz dodatkowo nowego dowodu z opinii biegłego specjalisty ds. ekonomii, o której sporządzenie beneficjent zwrócił się do stałego biegłego sądowego z listy Prezesa SO w W. prof. nadz. dr hab. A. G., na okoliczność nieistnienia naruszenia zasady konkurencji i niedyskryminacji przez beneficjenta wykonawców w ramach przeprowadzonych przez niego trzech postępowań przetargowych oraz zakresu okoliczności, których analiza konieczna jest do stwierdzenia czy wykluczenie konsorcjum miało lub mogło mieć wpływ na zaburzenie konkurencji i krąg potencjalnych wykonawców z ekonomiczno-gospodarczego punktu widzenia.

W konsekwencji strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji ostatecznej oraz poprzedzającej jej decyzji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, w tym także kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w wydanym rozstrzygnięciu. Organ wyraził także stanowisko, iż w niniejszej sprawie nie było potrzeby przeprowadzania wnioskowanego przez stronę dowodu z opinii biegłego, nie zgadzając się z argumentacją merytoryczną prywatnej ekspertyzy załączonej do skargi, która w ocenie organu stanowi tylko przedstawienie stanowiska strony skarżącej.

W pismach procesowych z 16 listopada 2020 roku oraz 23 lutego 2021 roku pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał dotychczasowe stanowisko procesowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym na podstawie art.15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jednolity Dz. U poz. 1842), zgodnie z którym przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Stosowne zarządzenie Przewodniczącego Wydziału III Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zostało wydane 7 kwietnia 2021 r. oraz przesłane stronom postępowania zawiadomieniami z 8 kwietnia 2021 r.

Z uwagi na sytuację epidemiczną przeprowadzenie rozprawy stanowiłoby nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi nie ma możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległości z powodów technicznych, dlatego Sąd rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] nr [...] określająca beneficjentowi – B. G. W., kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 303.133,75 zł wraz z odsetkami, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Budowa domu pomocy społecznej –A" na podstawie umowy o dofinansowanie projektu [...] z 26 stycznia 2018 r. zmienionej aneksem z 10 maja 2019 r. oraz z 8 października 2019 r.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Kontrolowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi decyzje organu obszernie i wszechstronnie przedstawiły okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącego postanowień umowy, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu, organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody oceniły w sposób prawidłowy.

Podkreślić również należy, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (p. uchwała NSA z 15.02.2010 r., sygn. II FPS 8/09). Zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej, a przy tym nie był kwestionowany przez skarżącego. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 tj. ze zm.; dalej jako: "u.z.p.p.r."), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm. - dalej; "u.f.p."). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. Nr 347, str. 320 ze zm.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej jako: "p.z.p.") lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.07.03.00-10-0001/16-00 z dnia 26 stycznia 2018 r. ze zm.: "Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi".

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

Z prawidłowo poczynionych przez organ ustaleń faktycznych, niekwestionowanych przez stronę skarżącą wynika, że przedmiotem zawartej umowy była, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, budowa A w miejscowości K. w powiecie [...] w województwie [...] wraz z zakupem wyposażenia niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego projektu. Z ustaleń organu wynika również, że skarżący w trakcie realizacji projektu przeprowadził trzy postępowania o wartości przekraczającej 50 tys. zł netto, tj. : w dniu 20 lutego 2018 r. w bazie konkurencyjności pod numerem 1090532 upubliczniono zapytanie ofertowe nr 1/2018 na usługę zarządzania projektem pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A". Zamawiający określił przedmiot zamówienia (usługa kompleksowego zarządzania procesem realizacji projektu inwestycyjnego) i termin realizacji zamówienia (36 miesięcy od dnia podpisania umowy z Zamawiającym), wskazał termin składania ofert na dzień 28 lutego 2018 r., podał informację o przesłankach do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum. Następnie w dniu 22 marca 2018 r. w bazie konkurencyjności pod numerem 1098543 upubliczniono zapytanie ofertowe nr 2/2018 na Generalnego Wykonawcę robót budowlanych dla projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej – A ". W zapytaniu ofertowym opisano przedmiot zamówienia (roboty budowlane polegające na kompleksowym wykonaniu budynku Domu Seniora) i termin realizacji zamówienia (30 miesięcy od dnia podpisania umowy z Zamawiającym), wskazano termin składania ofert na dzień 9 kwietnia 2018 r., podano informację o przesłankach do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz o warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuścił ponadto możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum. Ponadto w dniu 30 marca 2018 r. skarżący upublicznił w bazie konkurencyjności pod numerem 1100933 zapytanie ofertowe nr 3/2018 na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych dla projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A". W treści zapytania ofertowego Zamawiający opisał przedmiot zamówienia (usługa pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego robót budowlanych), wskazał termin realizacji zamówienia (30 miesięcy od dnia zawarcia umowy) oraz określił termin składania ofert na dzień 16 kwietnia 2018 r. Zamawiający w ww. zapytaniu ofertowym również zawarł informację o tym, że nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz że nie dopuszcza możliwości składania ofert w konsorcjum. W odpowiedzi na wskazane zapytanie ofertowe wpłynęła m. in. oferta C. Oferta ta została odrzucona ponieważ oferent C złożył ofertę w konsorcjum, natomiast zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum.

W tak ustalonym stanie faktycznym organ wskazał, że beneficjent w każdym z trzech przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia, tj. w zapytaniach ofertowych jako jeden z warunków udziału w postępowaniu określił niedopuszczalność składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Tym samym IZ RPO WŁ podtrzymała ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej z 13 sierpnia 2019 r. oraz decyzji nr [...] z [...] co do tego, że beneficjent naruszył postanowienia Rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności, do których stosowania zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu.

Istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest zatem kwestia uznania przez IZ RPO WŁ, wbrew stanowisku strony, iż przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia beneficjent naruszył postanowienia wytycznych ws. kwalifikowalności, co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej. W szczególności, czy określone przez skarżącego w ogłoszeniach o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu były zgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w wersji z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności), warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ prawidłowo stwierdził, że strona w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia związanych z realizacją projektu nie była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., jednak zasady ustalania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta poza reżimem p.z.p., co do zasady odpowiadać mają regułom rządzącym udzielaniem zamówień na gruncie p.z.p. W związku z powyższym organ trafnie stwierdził, iż w analizowanym przypadku, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stosować należy odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczych wykonawców.

Wskazać trzeba, że podstawową funkcją ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jedną z najistotniejszych instytucji w systemie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W świetle zaś z art. 22 ust. 2 p.z.p., zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stosownie do art. 22 p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z tym wiąże się uprawnienie zamawiającego do określenia warunków oraz opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania. Mają one na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Ustawodawca dopuszcza w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią usługi lub roboty budowlane, dokonywanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zmówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu (...), jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego, w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja.

Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć, jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 7 kwietnia 2009 r., III Ca 88/09).

Na zamawiającym zaś ciąży obowiązek takiego określenia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, które w ocenie zamawiającego będzie dawało gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Realizacja publicznego zlecenia może być powierzona indywidualnemu wykonawcy jak i grupie wykonawców składających wspólne oferty. Uprawnienie do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wynika wprost z art. 23 p.z.p. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 2 pkt 11 p.z.p., jako wykonawcę traktuje się osobę fizyczna, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne stosuje się te same przepisy, co do pojedynczego wykonawcy, a więc również przepisy zapewniające równe traktowanie wykonawców, np. nieróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 grudnia 2008 r., XXIII Ga 442/08, Lex numer 1713201 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2011 r., KIO 2876/12, Lex numer 1267180).

Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może zatem - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w ogłoszeniu o zamówieniu - wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców.

Okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie jest fakt, iż skarżący w każdym z kontrolowanych zapytań ofertowych wykluczył możliwość składania ofert w konsorcjum. Organ słusznie uznał przy tym, że wykluczenie stanowiło jeden z warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Sądu należało zgodzić się ze stanowiskiem organu, iż przez takie określenie warunków udziału w postępowaniu skarżący ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co stanowiło o naruszeniu przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Sądu organ słusznie uznał także, iż nieuzasadnionym jest jakiekolwiek ograniczanie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dozwolonej przez prawo formie jaką jest konsorcjum. Należało zgodzić się IZ RPO WŁ, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia. Skoro przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a ponadto w ramach takiego konsorcjum są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może bezzasadnie uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu. Tworzenie konsorcjum sprzyja realizacji ustawowej zasady równości i konkurencyjności opisanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Podmioty działające wspólnie mają możliwość kumulacji własnego potencjału technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej realizacji zamówień publicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku zamówień publicznych (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2012 r., KIO 1308/12, Teza 2, Lex numer 1212186).

Jednocześnie wskazać należy, że oczywistym jest, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dającego gwarancje należytego i terminowego wykonania zamówienia. Innymi słowy zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu i zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają jednak w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga bowiem zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2633/15, dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Warunki nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2012 r. KIO 2636/12).

Zdaniem Sądu, określenie przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia w sposób wyłączający możliwość złożenia ofert w ramach konsorcjum jest przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, stanowiących podstawowe założenia prawa zamówień publicznych. Organ odnosząc się do powołanego przez stronę orzecznictwa KIO prawidłowo argumentował, że wybrane przez stronę orzeczenia dotyczące przestrzegania reguły proporcjonalności skupia się także na konieczności formułowania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu w taki sposób aby dopuścić do udziału w postępowaniu każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym posiadającego odpowiednie doświadczenie, personel, zasoby techniczne, finansowe, którymi może realnie wykonać zamówienie. W swoich wyrokach KIO formułuje zatem obowiązek zapewnienia aby warunki udziału w postępowaniu pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców, czy zasady uczciwej konkurencji. Zatem zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, ma obowiązek dopuszczenia do udziału w postępowaniu każdego wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym także konsorcjum, o ile wykazałoby się zdolnością prawidłowej realizacji zamówienia.

Tymczasem jak wynika z prawidłowo ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w jednym z przeprowadzonych postępowań w odpowiedzi na zapytanie ofertowe nr 3/2018 na usługę Inspektora Nadzoru robót budowlanych dla projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A" ofertę złożyła m.in. firma C w konsorcjum z C Sp. z. o. o. W protokole z przeprowadzonego postępowania odnotowano, że ww. oferta spełniała wszystkie pozostałe warunki udziału w postępowaniu, natomiast została odrzucona tylko dlatego, że złożona była w konsorcjum, a zamawiający w treści zapytania ofertowego nie wyraził zgody na złożenie oferty w konsorcjum. Organ trafnie wyjaśnił przy tym, że okoliczność, iż ww. oferta nie była ofertą najkorzystniejszą z uwagi na cenę, nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny samych warunków udziału w postępowaniu jako naruszających zasadę uczciwej konkurencji. Chodzi bowiem już o samą potencjalną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez przedsiębiorców uczestniczących w konsorcjum, którą zamawiający wykluczył poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców. Skoro – jak słusznie wskazał organ - złożona została jedna oferta w ramach konsorcjum, mimo zastrzeżenia przez zamawiającego braku możliwości ofertowania konsorcjalnego, to zasadnym jest przypuszczenie, że w sytuacji braku takiego zastrzeżenia w warunkach udziału w postępowaniu, oferty mogłyby złożyć także inne konsorcja, które potencjalnie mogłyby zaoferować korzystniejszą cenę. Każde zatem nieuzasadnione wykluczenie z udziału w postępowaniu określonej kategorii wykonawców stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Znamienny przy tym jest fakt, który również nie uszedł uwadze organu, iż beneficjent dopuszczał możliwość zlecenia wykonania zamówienia podwykonawcy bądź skorzystania z zasobów osób trzecich w innej formie, a skoro tak, to tym bardziej bezzasadnym było wykluczenie możliwości składania ofert w ramach konsorcjum. Jeśli bowiem przedsiębiorcy uznają, że korzystnym dla nich będzie wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum, to – jak słusznie stwierdził organ - zamawiający nie ma podstaw aby to kwestionować, nawet w sytuacji, gdy każdy z uczestników konsorcjum mógłby wziąć udział w postępowaniu samodzielnie.

Organ prawidłowo nie uznał również argumentacji strony, iż lokalny charakter, technologiczna prostota zamówienia, a także brak wymagań dotyczących posiadania specjalistycznej wiedzy stanowiły podstawę do wykluczenia konsorcjów z udziału w postępowaniach. Sąd podziela stanowisko IZ RPO WŁ, że nie można uznać, iż postępowania o udzielenie zamówienia związane z kompleksową realizacją projektu pn. "Budowa domu pomocy społecznej - A" charakteryzowały się prostotą i nie wymagały specjalistycznej wiedzy, a w związku z tym nie było uzasadnienia dla dopuszczenia konsorcjów do udziału w postępowaniu. Organ trafnie dostrzegł, że zapytanie ofertowe nr 2/2018 na Generalnego Wykonawcę robót budowlanych dla ww. projektu, dotyczyło realizacji robót budowlanych obiektu trzykondygnacyjnego, nie podpiwniczonego, mieszczącego pokoje dla pensjonariuszy z łazienkami wraz z zapleczem kuchennym i rehabilitacyjnym wraz z instalacją i z przyległym do niej otoczeniem, zgodnie z dokumentacją obejmującą dokumentację projektową, opinię w zakresie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla inwestycji, pozwolenie na budowę, deklarację organu odpowiedzialnego za monitorowanie Obszarów Natura 2000, deklarację właściwego organu odpowiedzialnego za gospodarkę wodną, decyzję dot. przeniesienia pozwolenia na budowę. Tym samym wbrew stanowisku strony skarżącej należało zgodzić się z organem, że zakres wymaganych prac stanowi argument za dopuszczeniem wspólnego wykonania zamówienia w ramach konsorcjum.

Okoliczności tej nie zmienia również podnoszony przez stronę argument łatwiejszego egzekwowania prawidłowej realizacji zamówienia od pojedynczego wykonawcy, niż od wykonawców działających w ramach konsorcjum. Organ trafnie wskazał, że wszelkie zobowiązania zabezpieczające interesy zamawiającego oraz uregulowania dotyczące odpowiedzialności wykonawcy, w tym również występującego w formie konsorcjum, zamawiający mógł określić we wzorze umowy stanowiącej załącznik do zapytania ofertowego, a następnie w umowie z wybranym wykonawcą. Skoro bowiem zamawiający świadomy był potencjalnej możliwości wystąpienia ograniczenia odpowiedzialności przez członków konsorcjum, to tym samym mógł także zabezpieczyć egzekwowanie wykonania zamówienia w załączonym do zapytania ofertowego wzorze umowy. Organ prawidłowo podkreślił, że wykonawcy zawiązujący konsorcjum co prawda mogą swobodnie kształtować treść umowy konsorcjalnej, jednak ta swoboda nie oznacza dowolności m.in. w kształtowaniu zasad odpowiedzialności względem osób trzecich. Wskazać również należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania (art. 141 p.z.p.). Solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest korzystna dla zamawiającego, ponieważ ma on możliwość domagania się świadczenia od wykonawcy (dłużnika), od którego najłatwiej w danej chwili uzyskać świadczenie. Artykuł 141 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Wykonawca i zamawiający nie mogą zmienić tych zasad odpowiedzialności, a jakiekolwiek postanowienia umowne ograniczające solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wobec zamawiającego nie będą skuteczne.

Odnosząc się do załączonej do skargi ekspertyzy w pierwszym rzędzie Sąd stwierdza, że prywatne opinie sporządzone na zlecenie strony skarżącej traktować należy wyłącznie jako wyjaśnienie stanowiące poparcie stanowiska strony (zob. wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt II FSK 2466/10). W ocenie Sądu przedstawiona przez stronę ekspertyza stanowi odzwierciedlenie stanowiska strony i nie może stanowić podstawy orzekania Sądu. Ponadto stwierdzić należy, że opinia ta - wobec przedstawionych powyżej rozważań prawnych – nie wnosi nic co mogłoby wpłynąć na odmienne rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

W konsekwencji organ słusznie stwierdził, że naruszenie ww. przepisów p.z.p. stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą wyliczeniem korekty finansowej. W analizowanym przypadku doszło m.in. do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE). Mówiąc bowiem o nieprawidłowości, mamy do czynienia z działaniem lub zaniechaniem, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (por. wyroki NSA m.in.: z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Przykładem szkody potencjalnej może być np. nieprawidłowość wynikająca z naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec zatem stwierdzonych nieprawidłowości, nałożenie na stronę korekty finansowej było w pełni zasadne.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę stwierdza, że właściwie organ uznał, że ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawianych przez zamawiającego. Działanie beneficjenta spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie doprowadziło do wyboru oferty, która niekoniecznie była najkorzystniejsza. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.

Jak już wcześniej wskazano, zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie Sądu, w związku z wykrytymi nieprawidłowościami organ prawidłowo posłużył się wzorem oraz stawkami procentowymi zawartymi w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień i nałożył na stronę postępowania korektę według 25% wskaźnika określonego dla danych kategorii naruszeń. Szczegółowe wyliczenie kwoty zwrotu zostało przedstawione w zaskarżonej decyzji i nie budzi zastrzeżeń Sądu.

IZ RPO WŁ ustalając wartość korekty finansowej posłużyła się wskaźnikiem, określonym w poz. 12 załącznika w wersji z dnia 22 lutego 2017 roku. Ww. pozycja przewiduje korektę w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Wskazać należy, iż w myśl § 3 pkt 1 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Punkt 2 ww. przepisu stanowi natomiast, iż charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Ponadto stosownie do § 6 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, który stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentowa odpowiadająca najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

W ocenie Sądu organ odwołując się do treści § 6 rozporządzenia prawidłowo wskazał, że wymieniona pozycja Tabeli odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. i chociaż wymieniona ustawa nie ma zastosowania w sprawie, to naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżona do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający. Organ słusznie uznał przy tym, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Zapisy "Taryfikatora" określają maksymalne stawki korekt za dane naruszenia reguł zamówień publicznych, przy czym określają je jako zalecane. Wyjątkowo jedynie wysokość korekty może zostać obniżona.

Organ rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej rozważył wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy nie znajdując podstaw za obniżeniem korekty nałożonej na beneficjenta, uznając, że stopień naruszenia przez beneficjenta uzasadnia brak możliwości uwzględnienia stanowiska strony i obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty do 10% lub do 5%. Organ wskazał, że beneficjent w ramach każdego z trzech przeprowadzonych przez siebie postępowań o udzielenie zamówienia w zapytaniu ofertowym sformułował bowiem warunek udziału w postępowaniu polegający na wykluczeniu możliwości składania ofert przez konsorcja, wyjaśniając, że stwierdzona nieprawidłowość wyklucza tym z samym z udziału w postępowaniu całą grupę podmiotów, jakimi są członkowie konsorcjum, bez względu na spełnienie przez nich pozostałych warunków. Organ uznał zatem, że fakt naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, ich powtarzalność oraz brak uzasadnienia dla wprowadzonego wykluczenia przemawia za zastosowaniem korekty finansowej w maksymalnej wysokości, wskazując, że strona nie przedstawiła argumentów, czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty.

Stwierdzone nieprawidłowości powodowały wadliwość całego postępowania, tym samym organ słusznie uznał, że brak było podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej. Biorąc pod uwagę fakt, że miarkowanie korekty jest decyzją uznaniową i w tym zakresie podlega ocenie, Sąd stwierdził, że rozważania w tym zakresie zostały przeprowadzone przez organ rzetelnie. Organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Organ szczegółowo zbadał stan faktyczny, ocenił zgromadzony materiał oraz stanowisko strony, a następnie przedstawił tok rozumowania w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organ w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącą, a swoje stanowisko oparte szczegółowo przedstawił i uzasadnił w zaskarżonej decyzji. Zarząd Województwa [...] dokonał również w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił czyniąc zadość przepisom k.p.a. Zaskarżona decyzja wydawana została w oparciu o cały zgromadzony w sprawie materiał, z uwzględnieniem i odniesieniem się do argumentacji strony prezentowanej w toku postępowania i zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne oraz brak przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, Sąd orzekł o oddaleniu skargi, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

d.j.