Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 229/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 48
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 153, art. 193, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i lit. c.
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.), Asesor WSA Krzysztof Szydłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 czerwca 2022 r. sprawy ze skargi J. O. na decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2022 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] 2021 r., nr [...] oraz postanowienie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2021 r., nr [...], II. zasądza od Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. O. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2022 r., nr [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.), dalej "K.p.a." oraz art. 49b ust. 2 w zw. z ust. 3 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2021 r. poz. 2351), dalej: "Pr. bud.", "u.p.b.", w brzmieniu obowiązującym do dnia 18.09.2020 r. włącznie, w zw. z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 471), po rozpatrzeniu odwołania J. O., dalej: "skarżący", "inwestor", utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] listopada 2021 r., nr [...], wydaną w sprawie samowolnej budowy ganku przy budynku mieszkalnym nr [...] w miejscowości R., gmina P., nakazującej inwestorowi "rozbiórkę ściany z drzwiami wejściowymi, ściany z oknem oraz dachu ganku wybudowanego w warunkach samowoli budowlanej przy budynku mieszkalnym nr [...] w m. R. , gm. P.".

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 27 października 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego

w P. przeprowadził wizję lokalną i sporządził protokół z kontroli nieruchomości nr [...] m. R. gm. P., należącej do G. i J. O.. Jak wynika z protokołu z kontroli, na ww. nieruchomości znajduje się budynek mieszkalny, do którego (od strony podwórza) oraz do istniejącej ściany (od strony dz. nr [...]) dobudowano dwie ściany i wykonano zadaszenie. W wyniku ww. robót powstał obiekt o wym. 2,87 m x 1,87 m i wys. do okapu 2,65 m, który posiada dach jednospadowy, odprowadzenie wód opadowych poprzez zamontowane orynnowanie oraz zamontowane dwa okna, w tym okno balkonowe. W protokole zapisano, że obiekt powstał "około 15 lat temu".

Organ powiatowy, umożliwiając legalizację ww. samowoli budowlanej, postanowieniem z dnia [...] listopada 2015 r., wydanym na podstawie przepisów art. 49b ust. 2 Pr. bud., zobligował J. O. do przedłożenia w ustawowym terminie 30 dni od daty otrzymania postanowienia określonych dokumentów. Zobowiązany nie przedłożył żadnego z wymaganych ww. postanowieniem dokumentów, wobec czego organ powiatowy, po upływie wyznaczonego terminu, uznał, że zaktualizował się obowiązek by na podstawie przepisów art. 49b ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pr. bud. nakazać J. O. rozbiórkę samowolnie wykonanych robót budowlanych związanych z wybudowaniem ww. ganku.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. organ wojewódzki, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego od decyzji organu I instancji z dnia [...] stycznia 2016 r. o nakazie rozbiórki samowolnie wybudowanego ganku przy budynku mieszkalnym nr [...] w m. R. gm. P., utrzymał w/w decyzję w mocy.

Rozpoznając skargę J. O. od w/w decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalając ją wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 577/16 stwierdził, że rację mają organy nadzoru budowlanego, iż zgłoszenie wykonania robót w Starostwie Powiatowym w P. z dnia 7 maja 2012 r. dotyczyło robót obejmujących wymianę części pokrycia dachowego na budynku mieszkalnym nr [...] oraz wymianę pokrycia dachowego na budynku gospodarczym na dz. nr [...], natomiast nie obejmowało zakresem budowy ww. ganku. Kwestionowane decyzje wydane zostały po przeprowadzeniu procedury legalizacyjnej, a orzeczona rozbiórka jest skutkiem nieprzedłożenia przez samowolnego inwestora dokumentów wymaganych do legalizacji. Sąd uznał, że w kontrolowanym postępowaniu organy nadzoru budowlanego dokonały prawidłowych ustaleń w zakresie przesłanek nałożenia nakazu rozbiórki w stosunku do spornego obiektu w postaci ganku i w tej kwestii niezasadne są zarzuty skargi wskazujące na naruszenie art. 6, art. 7, art. 8 i art. 10 K.p.a. Z przedstawionych względów Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 49b Pr. bud.

W wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej J. O. od powyżej wymienionego wyroku Sądu I instancji Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem

z dnia 8 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 2704/16:

uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 17.08.2016 r. sygn. akt II SA/Sz 577/16,

uchylił decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...].04.2016 r., znak: [...],

uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P.

z dnia [...].01.2016 r., znak: [...]

W uzasadnieniu Sąd kasacyjny rozpoznając sprawę w granicach wyznaczonych przez stronę skarżącą kasacyjnie i dostrzegając przesłanki zastosowania przepisu art. 188 P.p.s.a. uznał, że skarga zasługiwała na uwzględnienie wobec trafności zarzutów: - naruszenia art. 49b ust. 1 Pr. bud. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, - naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji, gdy w postępowaniu administracyjnym doszło do mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania uchybienia przez organy wskazanym powyżej przepisom o postępowaniu dowodowym, skutkiem czego było niepełne wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych, co skutkowało co najmniej przedwczesną oceną co do właściwego w sprawie trybu postępowania legalizacyjnego oraz co do zakresu obowiązków nakładanych na inwestora, w kontrolowanej decyzji.

NSA wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie przez organy nadzoru budowlanego było zweryfikowanie zgodności z prawem zrealizowanej przez J. O. inwestycji, której ostatecznym skutkiem było powstanie ganku przy budynku mieszkalnym nr [...] w miejscowości R., Gm. P., jak i za istotne uznał, że inwestor od początku konsekwentnie wskazywał, że zrealizowane przez niego prace polegały na zabudowie dwóch ścian, to jest ściany z drzwiami i ściany z oknem na istniejących już uprzednio schodach prowadzących do drzwi wejściowych do tego budynku oraz pokryciu dachem przestrzeni wyodrębnionej przez te dwie ściany istniejącą ścianę budynku i istniejący mur odgradzający jego posesję od działki sąsiedniej.

Sąd II instancji uznał, że twierdzenia inwestora co do zakresu zrealizowanych robót budowlanych na osi czasu nie były w żaden sposób weryfikowane przez organy obu instancji, które w poczynionych ustaleniach faktycznych ograniczyły się do przytoczenia treści oświadczeń strony i ustalenia, że jak wynika z protokołu kontroli zakres robót obejmował dobudowanie dwóch ścian i zadaszenia. Podczas gdy organy nadzoru budowlanego nałożyły na inwestora obowiązek rozbiórki ganku przy budynku mieszkalnym nr [...] w R.

Według NSA organy nie wyjaśniły jak nałożenie obowiązku rozbiórki całości ganku ma się do ustalonego stanu faktycznego i do treści stanowiącego materialnoprawną podstawę ich rozstrzygnięcia art. 49b ust. 1 Pr. bud. stanowiącego w dacie orzekania, iż właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W szczególności organy nie wyjaśniły dlaczego nałożyły obowiązek rozbiórki całego ganku, mimo, że ustaliły, iż bez wymaganego zgłoszenia zrealizowane zostały jedynie dwie ściany i zadaszenie.

Podobnie, zdaniem Sądu II instancji, orzekający w sprawie WSA w Szczecinie, mimo treści skargi nie zauważył, iż w stanie faktycznym ustalonym przez organy wadliwie zastosowały one art. 49b ust. 1 Pr. bud. poprzez orzeczenie nakazu rozbiórki ganku jako całości, mimo ustalenia, że w warunkach samowoli budowlanej (bez wymaganego zgłoszenia) pobudowane zostały jakoby jedynie dwie ściany i kryjące je zadaszenie.

W ocenie NSA potencjalna rozbiórka wybudowanej w ramach samowoli budowlanej część obiektu budowlanego tj. dwóch ścian i zadaszenia nie wpłynie na możliwość funkcjonowania schodów do drzwi wejściowych do obiektu i ściany pełniącej rzekomo już uprzednio funkcję muru granicznego. Dlatego też już tylko powyższe uchybienie, zdaniem Sądu II instancji, samodzielnie uzasadniało uchylenie zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku, ze względu na naruszenie art. 49b ust. 1 Pr. bud. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

Ponadto Sąd kasacyjny wypowiadając się co do naruszenia przepisów postępowania przy wydawaniu kontrolowanego wyroku stwierdził, że ustalenia czy dane roboty budowlane podlegały reglamentacji z punktu widzenia Prawa budowlanego, w tym w szczególności czy na ich wykonanie konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę, dokonanie zgłoszenia, czy też można ich było dokonać bez jakichkolwiek formalności należy dokonywać na podstawie przepisów obowiązujących w okresie pobudowania danego obiektu.

Powołując obowiązujące w myśl przytoczonej zasady przepisy art. 28 ust. 1, art. 3 pkt 6 i 7 Pr. bud. oraz wyjątki wynikające z art. 29 ust. 1 i 2 w powiązaniu z art. 30 ust. 1 u.p.b. wskazując, że określenie ganek pojawiło się w art. 29-31 Pr. bud. po 2010 r., a więc po zakończeniu przez niego robót budowlanych będących przedmiotem postępowania organów nadzoru budowlanego, NSA zauważył, że istotne znaczenie prawne ma możliwie dokładne ustalenie daty robót wykonanych przez inwestora w związku z budową przedmiotowego ganku, w tym w szczególności ustalenie czy zostały one zrealizowane w roku 2000, 2003 czy w jeszcze innej dacie.

Nadto, według Sądu II instancji szczegółowego ustalenia wymaga faktyczny zakres robót budowlanych zrealizowanych przez inwestora. Organy bowiem nie zajęły wprost stanowiska w tym zakresie i nie wyraziły go w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji obu instancji, z których można się jedynie domyślać, że za zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy przyjęły twierdzenia skarżącego, iż wykonał jedynie dwie ściany i zadaszenie nad gankiem. Analogicznie organy nadzoru nie poczyniły jednoznacznych ustaleń co do trzeciej ze ścian ganku, to jest ściany stanowiącej rzekomo istniejący wcześniej mur graniczny. Organy w sposób dorozumiany przyjęły w tym zakresie za wiarygodne oświadczenie inwestora, nie dokonując jednakże oceny jego mocy dowodowej oraz nie konfrontując go z jakimikolwiek innymi środkami dowodowymi. Ze zdjęć dołączonych do skargi, na kartach 7 i 9 akt sądowych, nie wynika bowiem by pomiędzy działką inwestora i przy jego budynku, a działką sąsiednią istniał posadowiony w granicy mur pełniący funkcje ogrodzenia o wysokości odpowiadającej wysokości ścian istniejącej aktualnie konstrukcji.

NSA dopatrzył się w powyższych brakach ustaleń organów co do istotnych okoliczności faktycznych sprawy naruszenia art. 7 i art. 77 §1 K.p.a., art. 80 K.p.a., a także art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak jednoznacznego wskazania, które fakty odnośnie dat i zakresu zrealizowanych prac organy uznały za udowodnione oraz poprzez brak wyjaśnienia podstawy prawnej, w tym wskazania dlaczego dla oceny robót budowlanych stanowiących przedmiot postępowania zastosowano przepisy nieobowiązujące w dacie ich zrealizowania.

Opisane naruszenia przepisów postępowania administracyjnego uznane przez Sąd kasacyjny za mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w jego ocenie, nie zostały ujawnione i uwzględnione w treści rozstrzygnięcia przez orzekający w sprawie Sąd I instancji, który w ten sposób naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. i art. 134 § 1 P.p.s.a., przy czym Sąd ten wskazał, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

NSA trafnym uznał również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia dlaczego Sąd uznał, że zachodzą podstawy prawne do nałożenia obowiązku rozbiórki przedmiotowego ganku w całości, aczkolwiek w kontekście wskazanych wyżej uchybień o wyższym ciężarze gatunkowym uznał, że nie miał on istotnego znaczenia dla rozpoznania skargi kasacyjnej.

Jednocześnie Sąd II instancji uznał, że na obecnym etapie postępowania

i wobec wskazanych wyżej braków postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego przedwczesnym byłoby odnoszenie się do pozostałych zgłoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Przy tym Sąd kasacyjny zauważył, iż roboty budowlane polegające na wymianie pokrycia dachowego wykonane w istniejącym obiekcie budowlanym w oparciu o skuteczne zgłoszenie nie mogą sanować faktu pierwotnego zrealizowania prac, które doprowadziły do powstania przedmiotowego obiektu bez wymaganego pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia. Jeżeli budowa tzw. ganku była zrealizowana w ramach samowoli budowlanej, to późniejsza milcząca zgoda organu administracji architektoniczno-budowlanej na wymianę pokrycia dachowego między innymi nad tymże tzw. gankiem, nie może sanować tej samowoli.

Końcowo Naczelny Sąd Administracyjny wskazując na obowiązek orzekających organów, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zastosowania się do poglądów prawnych zawartych w swoim wyroku wskazał, że organy winny w pierwszej kolejności ustalić kiedy dokładnie wykonane zostały roboty budowlane będące przedmiotem postępowania i jaki był zakres tych robót, ze szczególnym uwzględnieniem faktu czy obejmowały one jakiekolwiek prace budowlane przy ścianie stanowiącej mur graniczny pomiędzy nieruchomościami inwestora i sąsiednią (na przykład poprzez podniesienie istniejącego muru do wysokości odpowiadającej pozostałym ścianom ganku) oraz przy schodach i podeście przed drzwiami wejściowymi do budynku skarżącego, na których to istniejących jakoby elementach miał on jakoby posadowić dwie ściany i zadaszenie.

Po poczynieniu tego rodzaju precyzyjnych ustaleń organy winny dokonać kwalifikacji zrealizowanych samowolnie robót zgodnie z przepisami prawa materialnego obowiązującymi w dacie ich zrealizowania.

W szczególności organy winny ocenić czy zrealizowane prace stanowiły budowę jakiegokolwiek obiektu z katalogu określonego w art. 29 ust. 1 Pr. bud., względnie realizowanie robót budowlanych o jakich mowa w ust. 2 tego przepisu, w brzmieniu z daty ich realizacji, a jeśli tak to czy zwolnieniu ich z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę towarzyszyło nałożenie obowiązku dokonania zgłoszenia o jakim mowa w art. 30 ust. 1 Pr. bud. Tego rodzaju ustalenie skutkować będzie koniecznością prowadzenia postępowania legalizacyjnego o jakim mowa w art. 49b Pr. bud. w przypadku ustalenia, że doszło do wybudowania obiektu bez wymaganego zgłoszenia bądź postępowania naprawczego z art. 51 Pr. bud. w sytuacji zakwalifikowania przedmiotowych robót budowlanych jako inne określone w art. 49b ust. 1 tej samej ustawy, aczkolwiek wymagające zgłoszenia.

W przypadku udzielenia zaś negatywnej odpowiedzi na tak postawione pytanie organy winny zakwalifikować wykonane roboty budowlane jako zrealizowane bez wymaganego pozwolenia na budowę i ocenić, czy przedmiotowe roboty stanowiły przebudowę czy też rozbudowę należącego do inwestora budynku mieszkalnego i w zależności od ustaleń przeprowadzić postępowanie legalizacyjne na podstawie art. 48 Pr. bud. w przypadku ustalenia, że doszło do rozbudowy obiektu, bądź postępowania naprawczego z art. 51 tej samej ustawy w przypadku ustalenia, że wykonane prace miały charakter przebudowy. Powyższe rozróżnienie wynika wprost z treści art. 48 ust. 1 Pr. bud. odwołującego się do pojęcia budowy (wybudowania obiektu) i definicji legalnej pojęcia budowy zawartej w art. 3 pkt 6 Pr. bud., która od 11 lipca 2003 r. nie obejmuje już przebudowy w powiązaniu z wyjaśnioną już uprzednio zasadą, że do kwalifikowania samowoli budowlanej stosuje się przepisy (a więc także przepisy w brzmieniu) z daty jej realizacji, zaś do usuwania jej skutków z daty orzekania przez organy.

W toku prowadzonego postępowania organy winny także pamiętać o obowiązku precyzyjnego sformułowania ewentualnego rozstrzygnięcia nakazującego dokonanie rozbiórki, tak by wyraźnie odnosiło się ono wyłącznie do robót budowlanych zrealizowanych w warunkach samowoli budowlanej.

W przypadku ustalenia, że roboty budowlane zrealizowane przez skarżącego były w dacie ich przeprowadzenia objęte zakresem wyłączenia z art. 29 ust. 1 lub 2 Pr. bud., a jednocześnie nie były wskazane w art. 30 ust. 1 tej samej ustawy, w sprawie zaktualizują się natomiast przesłanki do umorzenia postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego jako bezprzedmiotowego.

Zobowiązany wyrokiem NSA do ponownego rozpatrzenia sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, przeprowadził w dniu 01.08.2019 r. z udziałem skarżącego kontrolę stwierdzoną protokołem, w wyniku której ustalił, iż roboty związane z wykonaniem ganku, polegające na wybudowaniu dwóch ścian na całą wysokość ganku i wykonaniu dachu nad gankiem, miały miejsce w latach 2002-2003. Ustalono również, iż ściana tylna ganku istniała już wcześniej i jest ona przedłużeniem istniejącej ściany sąsiedniego budynku mieszkalnego. Dodatkowo ustalono, iż ściany ganku zostały postawione na podeście schodów prowadzących do budynku, zaś schody istniały już wcześniej w tej samej formie.

Skarżący podał do protokołu, że " (...) w czasie budowy przez niego dwóch ścian i dachu nie było w artykułach 29-31 Pr. bud. określenia ganek. W tym czasie według u.p.b. ganek był trwałym elementem budynku. W związku z tym nie zgadza się na zakwalifikowanie wykonanych robót jako roboty podlegające ocenie organom nadzoru budowlanego". Ponadto skarżący wniósł uwagi do protokołu z oględzin wskazując, że nie zgadza się na nazywanie wykonanych dwóch ścian i dachu gankiem. Według inwestora jest to niezgodne z przepisami art. 29-31 u.p.b.

Na podstawie ww. ustaleń organ I instancji, decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. na podstawie art. 49b ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Prawo budowlane, nakazał p. J. O. rozbiórkę ściany z drzwiami wejściowymi, ściany z oknem oraz dachu ganku wybudowanego w warunkach samowoli budowlanej przy budynku mieszkalnym nr [...] w m. R. , gm. P..

W wyniku rozpatrzenia odwołania inwestora Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2020 r. uchylił ww. decyzję organu powiatowego w całości i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu uzupełnienia materiału dowodowego zgodnie z wytycznymi Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawartymi w ww. wyroku z dnia 8.11.2018 r., sygn. akt: II OSK 2704/16, oraz wydania rozstrzygnięcia w sprawie.

Organ powiatowy ponownie rozpoznając sprawę wezwał Państwa O. i H. do osobistego stawiennictwa w jego siedzibie i złożenia wyjaśnień w sprawie wybudowanego ganku. W piśmie z dnia 14.01.2021 r. inwestor podtrzymał dotychczasowe stanowisko wynikające z oświadczeń złożonych w postępowaniu i odniósł się do poszczególnych jego etapów, dokonał analizy przytoczonych przepisów oraz wyroków sądów administracyjnych i stwierdził, że dalsze procedowanie sprawy jest bezprzedmiotowe. G. O. w piśmie z dnia 23.02.2021 r. odnosząc się do wezwania wskazała m.in., że ganek powstawał w okresie kilku lat.

Następnie organ powiatowy zaprotokołował w dniu 22.03.2021 r. cyt.: T. H. zeznała, że pamięta że ściana na granicy działek, wykorzystana do budowy ganku pana O. była zrujnowana. Pani H. nie pamięta dokładnie kiedy powstała przedmiotowa ściana na granicy w formie, w której wykorzystał ją później pan O. Pani H. nie pamięta czy podest, na którym posadowiono ganek istniał i jakie miał wymiary. Pani H. nie pamięta dokładnej daty budowy ganku, jednak zeznała, że budowa nastąpiła po 2002 r., wtedy też powstała ściana na granicy, którą wykorzystał później pan O. Państwo H. zakupili swoją nieruchomość w 2002 r. Pani H. nie pamięta kiedy budowa ganku została ostatecznie zakończona".

Uczestniczący w ww. przesłuchaniu skarżący dołączył do protokołu, jak stwierdzono w jego treści, "zdjęcie przedstawiające sąsiadujące ze sobą budynki z okresu przed budową ganku zgodnie z oświadczeniem p. O. wykonane w 2000 roku".

Przesłuchany w dniu 22.03.2021 r. E. H. zeznał do protokołu, co następuje: "(...) mur (ściana) na granicy działek była zrujnowana. Pan H. wybudował (odbudował) tą ścianę na wysokość jednej kondygnacji, wzdłuż granicy działek. Ściana została wybudowana po 2002 roku. Pan H. nie pamięta czy podest wejściowy do mieszkania p. O. był oraz jakie miał on wymiary. Pan H. nie pamięta dokładnej daty, kiedy pan J. O. wybudował ganek ale raczej miało to miejsce po 2002 roku. Pan H. zeznał, że nie pamięta czy ganek został wybudowany w całości jednego roku czy było to budowane sukcesywnie i rozłożone w czasie, po zakupie domu w R. przebywali z żoną sporadycznie".

W dodatkowym stanowisku z dnia 21.03.2021 r., skierowanym do organu I instancji skarżący przytoczył fragmenty wyroku NSA oraz przepisy ustawy Prawo budowlane oraz podniósł, m.in. iż " (...) W pierwszym rzędzie, czy było naruszenie art. 49b, wg mnie takie naruszenie nie wystąpiło i nie ma to związku z czasem wykonania robót, tylko z błędną treścią artykułu, który odnosi się do obiektów budowlanych, a treść art. 29-30 do obiektów budowlanych się nie odnosi. Na podstawie treści art. 29-30 Pb nie można postawić zarzutu wykonania robót budowlanych lub budowy obiektu budowlanego (...)".

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji uznał, że w ustalonym przez organ okresie 2002-2003 wykonane przez J. O. przedmiotowe roboty budowlane, w wyniku których powstał ganek a tym samym uległa zwiększeniu kubatura domu, nie były zwolniona z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. W związku z tym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. umożliwił legalizację ww. ganku i wydał postanowienie z dnia [...].04.2021 r., znak: [...], na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Pr. bud., którym wstrzymał roboty budowlane w wyniku których powstał ganek dobudowany do budynku mieszkalnego nr [...] w R. , gm. P., w których zakres wchodziło wybudowanie dwóch ścian - jednej z drzwiami balkonowymi i jednej z oknem na istniejącym podeście wejściowym ze schodami do budynku oraz wykonanie zadaszenia nad wybudowanymi dwiema ścianami i istniejącą ścianą stanowiącą przedłużenie ściany budynku sąsiedniego nr [...] oraz nakładające na inwestora obowiązek dostarczenia w wyznaczonym terminie określonych dokumentów. Postanowieniem tym organ nałożył na inwestora robót budowlanych obowiązki w terminie do 30 września 2021 r. polegających na dostarczeniu:

- zaświadczenie Wójta Gminy P. o zgodności przedmiotowej inwestycji z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

- cztery egzemplarze kompletnego projektu budowlanego wraz z inwentaryzacją techniczną wykonanych robót, sporządzonego i sprawdzonego przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe, legitymujące się aktualnym na dzień opracowania projektu zaświadczeniem o wpisie na listę samorządu zawodowego wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności - zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane

- oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, podpisane pod rygorem odpowiedzialności karnej - zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 2 ustaw Prawo budowlane.

Zażalenie na to postanowienie wniósł skarżący, w wyniku rozpatrzenia którego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...].07.2021 r., uchylił postanowienie organu powiatowego z dnia [...]04.2021 r. w całości i umorzył postępowanie pierwszej instancji w części dotyczącej wydania ww. postanowienia.

W uzasadnieniu ww. postanowienia organ wojewódzki wywiódł m.in., iż organ I instancji "(...) w toku postępowania legalizacyjnego, postanowieniem z dnia [...]11.2015 r., znak: [...] [...]/2015, nałożył na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, na skarżącego obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie określonych dokumentów, umożliwiając legalizację ganku przy budynku mieszkalnym nr [...] w m. R. gm. P.. Postanowienie to stało się ostateczne i po wyroku NSA, uchylającym wyrok WSA, decyzję ZWINB i decyzję PINB, pozostaje w obrocie prawnym. Zatem wydanie kolejnego postanowienia (zaskarżonego), gdy postanowienie z dnia [...]11.2015 r. nadal pozostaje w obrocie prawnym, w tej samej sprawie, na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy Pr. bud., zatem w innym trybie niż wszczęte uprzednio postępowanie, którym organ powiatowy nałożył w wyznaczonym terminie przedłożenie określonych dokumentów, umożliwiając legalizację ww. ganku - jest niezasadne (...)".

Na wezwanie organu powiatowego z dnia 16.08.2021 r. do przedłożenia,

w terminie do 30 dni od dnia otrzymania tego wezwania, dokumentów legalizacyjnych, o których mowa w postanowieniu z dnia [...].11.2015 r., dotyczących ganku wybudowanego w warunkach samowoli budowlanej przy budynku mieszkalnym nr [...] w gm. P., (które organ powiatowy wymienił w tym wezwaniu) wraz z informacją, iż niedostarczenie ww. dokumentów w wyznaczonym terminie spowoduje wydanie przez organ decyzji nakazującej rozbiórkę elementów ganku (dwóch ścian i dachu) wybudowanych w warunkach samowoli budowlanej, skarżący w piśmie z dnia 13.09.2021 r. poinformował organ powiatowy, że nie dostarczy żądanych dokumentów zawartych w wezwaniu z dnia 16 sierpnia 2021 r., ponieważ uważa, że jest to nadinterpretacja Prawa budowlanego, jak i dodał, że Inspektorat nie przedstawił żadnych dowodów, z których można wywieść oskarżenie o samowolę budowlaną.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu [...] listopada 2021 r., decyzję nr [...], na podstawie art. 49b ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane, nakazującej inwestorowi "rozbiórkę ściany z drzwiami wejściowymi, ściany z oknem oraz dachu ganku wybudowanego w warunkach samowoli budowlanej przy budynku mieszkalnym nr [...] w m. R. , gm. P. ".

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał m.in., że materiał dowodowy sprawy uzupełniony o zeznania stron pozwalają na wniosek, iż roboty budowlane,

w okresie kiedy były wykonywane (tu organ wskazał ustalenie okresu 2002-2003), wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Z. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu sprawy wskutek złożenia odwołania przez inwestora, w wymienionej na wstępie decyzji z dnia [...] stycznia 2022 r., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru z dnia [...] listopada 2021 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że z pozostawienia przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowienia organu powiatowego z dnia z dnia [...].11.2015 wynika, że Sąd ten zgodził się co do zasady z ustaleniami organu I instancji co do tego, że przedmiotowe roboty budowlane, polegające na wykonaniu robót budowlanych w wyniku których powstał wiatrołap (ganek) przy budynku nr [...] w R. , zostały wykonane samowolnie; w przeciwnym razie NSA uchyliłby także i to postanowienie.

Organ II instancji wskazał również co, jego zdaniem, organ powiatowy wykonał w ramach uzupełnienia braków w postępowaniu dowodowym i ustaleniach aby dokonać kwalifikacji zrealizowanych samowolnie robót zgodnie z przepisami prawa materialnego obowiązującymi w dacie ich realizacji.

W ocenie organu wojewódzkiego przedmiotem niniejszego postępowania jest ganek powstały w wyniku wykonania robót budowlanych polegających na dobudowaniu dwóch ścian na istniejącym podeście schodów do istniejącego muru, biegnącego po granicy działek i dobudowanego do ściany szczytowej wspólnej dla ww. budynku nr [...] i budynku nr [...] oraz przykrycie ich dachem, w wyniku czego powstał ganek (wiatrołap) przy budynku mieszkalnym nr [...] w m. R.

Według organu II instancji w obowiązującej ustawie Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r., nazwa "ganek", nie została zdefiniowana. Nie odnaleziono również definicji "ganku" w innej, obowiązującej ustawie. Brak ustawowej definicji nazwy "ganek", nie oznacza, iż brak jest podstaw do prowadzenia postępowania przez organy nadzoru budowlanego, dlatego w niniejszej sprawie należy uwzględnić stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 10 września 2020 r., sygn. akt: II OSK 1244/20, zgodnie, z którym: "Uwzględniając powszechne rozumienie tego pojęcia w oparciu o definicję językową (słownikową), należy przyjąć, że ganek jest elementem budynku, który może występować jako przybudówka z zewnętrznymi schodami przed wejściem do budynku, nakryta daszkiem podpartym słupkami, otwarta lub zamknięta ścianami z oknami, lub otwarty korytarz na zewnętrz budynku łączący jego pomieszczenia. Definicja ta nie przewiduje, aby ganek posiadał np. kilka kondygnacji, schody do piwnicy, piwnicę, czy też WC" oraz stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 31.01.2018 r., sygn. akt: II OSK 1566/17, zgodnie z którym: " (...) Przy określaniu, czy obiekt budowlany jest gankiem, decydująca powinna być funkcja takiego obiektu. Gdy jego funkcją jest ochrona wejścia przed deszczem, wiatrem i słońcem, to można mówić o ganku. Jednakże, jeżeli do ściany, w której są drzwi prowadzące na zewnątrz budynku dobudowuje się pomieszczenie wykraczające poza taką ochronną funkcję, to brak podstaw, aby przyjąć, że chodzi o budowę ganku (...)".

Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie bezspornym jest, iż część budynku powstała w wyniku budowy dwóch ścian z wykorzystaniem istniejącego muru na granicy działek, a następnie przykrycia ich dachem, przy wejściu do budynku mieszkalnego nr [...] w R. , co stanowi ganek, gdyż pełni funkcję ochronną przed warunkami atmosferycznymi mieszkańców tego budynku, zgodnie z pisemnymi wyjaśnieniami inwestora, na przykład z dnia 05.11.2015 r. i z dnia 5.01.2016 r.

Organ powiatowy na podstawie akt sprawy ustalił, iż ganek powstał w latach 2002-2003 (wg protokołu z oględzin z dnia 01.08.2019 r., przy udziale tylko inwestora) lub po 2002 roku; świadczą o tym zeznania właścicieli sąsiedniej nieruchomości, którzy zeznali, iż nie pamiętają dokładnej daty budowy ganku; jednocześnie E. H. wskazał, iż ,,(...) raczej miało to miejsce po 2002 roku" oraz T. H. zeznała, iż ,,(...) budowa nastąpiła po 2002 r., wtedy też powstała ściana na granicy, którą wykorzystał później pan O. (...)". Bądź ganek powstał w latach 2003- 2005, który to okres budowy ww. ganku wskazał J. O. w piśmie z dnia 5.01.2016 r. Natomiast w 2010 r. wykonano prace polegające na pokryciu ganku styropianem oraz putzem - zgodnie z pismem inwestora z dnia 10.07.2020 r.

Podsumowując powyższe, z poczynionych ustaleń wynika, iż inwestor w toku niniejszego postępowania podał różne okresy wykonania dwóch ścian oraz dachu nad gankiem, m.in. rok 2000 do protokołu z oględzin przeprowadzonych w dniu 27.10.2015 r., używając sformułowania, że roboty budowlane wykonywane były około 15 lat temu. Jednakże wykonanie tego ganku w 2000 r. nie znajduje uzasadnienia w świetle ww. zeznań właścicieli sąsiedniej działki oraz wyjaśnień inwestora w piśmie z dnia 25.01.2016 r., w którym sprostował, iż ,,(...) Obiekt nie powstał w 2000 r. ja na gorąco stwierdziłem, że powstał po 2000 r. bo nieruchomość nabyłem późną jesienią 2000 r. Po zastanowieniu wyszło, że było to w ciągu trzech lat od 2003-2005 następnie w okolicy 2010 r. mur pokryłem styropianem a rok lub dwa łata później pokryłem putzem (...)". Z ww. ustaleń wynika, iż ganek powstał prawdopodobnie w latach 2003-2005.

Ponadto organ odwoławczy zauważył, że NSA wskazał, iż należy poczynić ustalenia w sprawie ściany usytuowanej na granicy działek nr [...] i [...], tj. ustalić czy roboty obejmowały również jakiekolwiek prace budowlane przy ww. murze granicznym pomiędzy nieruchomością a działką sąsiednią. Jak wynika z ustaleń dotychczas poczynionych, tj. w wyniku oględzin przeprowadzonych w dniu 01.08.2019 r. przy udziale skarżącego i jego wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 5.11.2015 r. oraz zeznań E. H. z dnia 22.03.2021 r., ściana na granicy działek nr [...] i [...] została wybudowana - odbudowana - przez właściciela działki sąsiedniej, E. H., po 2002 r., na wysokość jednej kondygnacji, " ...której koniec był wysunięty w stosunku do ściany mojego budynku o 1800 mm. Wymiary zbliżone były do rozmiarów wejścia do budynku" (co wyjaśnił z kolei inwestor w piśmie z dnia 5.11.2015 r.).

Zatem, w ocenie organu II instancji, niezależnie od zakresu robót dotyczących przedmiotowego muru, nie zostały one wykonane przez J. O., a zatem zasadnie nie zostały objęte zaskarżoną decyzją.

Odnośnie stanu prawnego podestu schodów, na których wykonano ww. ściany ganku, organ wojewódzki podał, że z akt sprawy wynika, iż inwestor uczestnicząc

w przesłuchaniu jako świadka T. H., przedłożył wydruk fotografii, którą załączono do akt organu powiatowego, podając, iż wykonano ją w 2000 r.; fotografię z podobnym ujęciem skarżący załączył również do skargi do WSA w Szczecinie, a którą to fotografię opatrzył podpisem, m.in.: "Rok 2003"; obie ww. fotografie przedstawiają m.in. budynek mieszkalny nr [...] z podestem wejściowym (schodowym) do tego budynku oraz fragment nieodbudowanej jeszcze ściany biegnącej po granicy działek.

Według organu odwoławczego wynika z powyższego, iż podest wejściowy wykonany został przed rozpoczęciem robót budowlanych związanych z wykonaniem przedmiotowych dwóch ścian i zadaszenia, w wyniku których powstał ganek. Przywołał też co organ powiatowy wywiódł w uzasadnieniu swojej decyzji w tej kwestii, wskazując: ,,(...) podest wejściowy ze schodami istniał już wcześniej. Nie sposób jest ustalić, czy był on przewidziany w projekcie budowlanym budynku mieszkalnego nr [...], na co zwraca uwagę NSA w uzasadnieniu wydanego wyroku, ponieważ budynek ten powstał w okresie międzywojennym. Przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane, organy wydające decyzje pozwolenia na budowę nie miały obowiązku przechowywania dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę. W okresie powojennym zrujnowane budynki często były odbudowywane i rozbudowywane bez jakiejkolwiek dokumentacji, często jedynie w oparciu o ustną zgodę lokalnych władz. Dlatego też nie można z góry przyjąć, że podest ze schodami na którym wybudowano dwie ściany ganku stanowi samowolę budowlaną. Za tym, że został on legalnie wybudowany przemawia chociażby fakt, że znajdują się przy nim drzwi wejściowe do budynku, które są osadzone powyżej przyległego terenu. Zakładając z kolei, że w miejscu obecnego podestu znajdował się wcześniej podest o innych zbliżonych wymiarach, to jego przebudowa nie stanowiłaby samowoli budowlanej (...)".

Organ wojewódzki zgodził się z ww. stanowiskiem organu niższego stopnia, co do tego, iż nie sposób wykazać, że ww. podest stanowi samowolę budowlaną, zaś domniemanie organu powiatowego co do jego wybudowania wraz z budynkiem uznał za racjonalne. Tym samym uznał za zasadne nieobjęcie zaskarżoną decyzją ww. podestu.

Podsumowując, organ II instancji wyjaśnił, iż zgodnie z ogólną zasadą sformułowaną w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a która obowiązuje od dnia wejścia w życie tej ustawy, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-31 ww. ustawy, które określają jakich obiektów budowa i wykonanie jakich robót budowlanych nie wymaga pozwolenia na budowę oraz które spośród wymienionych można rozpocząć, dokonując zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru ich wykonania, a ten w terminie 21 dni od dnia doręczenia nie zgłosi sprzeciwu.

Zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, w świetle art. 30 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28.06.2015 r., które mają, zdaniem organu II instancji, zastosowanie w niniejszej sprawie, zainicjowanej pismem z dnia 24.09.2015 r. (data wpływu do PINB), wymaga budowa "wolno stojących parterowych budynków gospodarczych w tym garaży, altan oraz przydomowych ganków i oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki".

Inwestor, w ocenie organu wojewódzkiego, nie legitymuje się dokumentem potwierdzającym legalną budowę przedmiotowego obiektu, który pełni funkcję wejścia do budynku mieszkalnego - ganku. Zgłoszenie wykonania robót w Starostwie Powiatowym w P. z dnia 7.05.2012 r., nie obejmowało zakresem budowy tego ganku.

Zatem, według organu II instancji, w rozpatrywanej sprawie, zastosowanie mają przepisy art. 49b ustawy Prawo budowlane, dotyczące samowolnej budowy obiektów budowlanych lub ich części, których budowa wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, nie zaś przepisy art. art. 48-49 tej ustawy, dotyczące spraw samowolnej budowy obiektów budowlanych lub ich części, których budowa wymaga uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Zatem, zdaniem organu wyższego stopnia, uzasadnione w tej sprawie jest prowadzenie postępowania legalizacyjnego w myśl przepisów art. 49b ustawy Prawo budowlane, w oparciu o które organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

Powołując treść art. 49b ust. 2 tej ustawy, w dacie wydania postanowienia przez organ powiatowy, organ II instancji wskazał, że w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1, czyli właściwy organ nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia (art, 49b ust. 3 ww. ustawy).

Ponadto organ wojewódzki stwierdził, że zobowiązany nie przedłożył żadnych

z wymaganych postanowieniem z dnia [...]11.2015 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Pr. bud. dokumentów, a odpowiadając na wezwanie organu powiatowego, przed upływem terminu do ich przedłożenia, w piśmie z dnia 13.09.2021 r., poinformował organ I instancji, że nie dostarczy żądanych dokumentów zawartych w wezwaniu z dnia 16 sierpnia 2021 r.

W związku z powyższym organ powiatowy, zobowiązany przepisami art. 49b ust. 1 w związku z art. 3 Pr. bud., w ocenie organu II instancji, zasadnie wydał zaskarżoną decyzję, którą nakazał rozbiórkę ściany z drzwiami wejściowymi, ściany z oknem oraz dachu, w wyniku wybudowania których powstał przedmiotowy ganek przy budynku mieszkalnym nr [...] w m. R. gm. P.. Rozbiórka ta bowiem doprowadzi do likwidacji powstałego ganku.

Pismem z dnia 31 stycznia 2022 r. J. O. wniósł skargę na wyżej opisaną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, uzupełnioną pismem z dnia 19 czerwca 2022 r., zarzucając jej naruszenie art. 7, art. 7a, art. 8, art. 9, art. 75 § 1, art. 77 § 2, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 49b u.p.b., poprzez błędną interpretacje Prawa budowlanego, niepodjęcie działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia sprawy mając na względzie słuszny interes obywatela, nieotrzymanie protokołu z przeprowadzonej kontroli, dowolne przyjęcie, że okoliczność samowoli została udowodniona, czemu nie dano wyrazu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów według norm przepisanych.

W ocenie skarżącego bez przedstawienia dowodów w powiązaniu z przepisami Pr. bud. obowiązującymi w dacie wykonania prac, stawianie zarzutu samowoli budowlanej jest nadużyciem prawa materialnego i przepisów K.p.a., a postępowanie z powodu braku faktycznych powodów materialno-prawnych jest bezprzedmiotowe i wyklucza ww. zarzut samowoli budowlanej.

W kolejnym piśmie z dnia 19 czerwca 2022 r. Skarżący podtrzymał swoją dotychczasową argumentację.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs indeks 4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374 ze zm.) w związku z wystąpieniem przesłanek w przepisie tym wymienionych, po uprzednim nieuzyskaniu jednoznacznej woli wszystkich stron do przeprowadzenia rozprawy w trybie zdalnym. Sąd rozpatrywał sprawę w składzie trzech sędziów.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zaś uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu, mających wpływ na wynik sprawy (art. 134 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.- dalej "p.p.s.a.").

W pierwszej kolejności wskazać należy, że przedmiotowa sprawa jest ponownie rozpoznawana przez tutejszy Sąd. Sprawa była już przedmiotem rozpoznania WSA w Szczecinie wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 577/16, który to Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 2704/16, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił uwzględniając skargę kasacyjną skarżącego, jak również uznając, że istota sprawy w zakresie niezbędnym do oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji jest dostatecznie wyjaśniona.

W myśl art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Zgodnie zaś z treścią art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym (...). Należy także przypomnieć, że z art. 188 p.p.s.a. wynika, iż Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona.

Zgodzić się zatem należy ze stwierdzeniem, że "ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia (art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a.)" (tak: Bogusław Dauter [w:] Bogusław Dauter, Kabat Andrzej, Niezgódka-Medek Małgorzata, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz do art. 188, Warszawa 2020, str. 696). W konsekwencji należało uznać, że nie jest możliwym podważenie ustaleń Naczelnego Sądu Administracyjnego na skutek ponownie złożonej skargi od decyzji wydanej w wyniku tego wyroku o ile nie dotyczy zakresu przekazanego do ponownego rozpoznania, bądź też nie doszło do zmiany przepisów. Przyjęcie innej wykładni zakresu związania orzeczeniem oznaczałoby bowiem, że przepis art. 153 p.p.s.a. byłby przepisem blankietowym.

W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wydanym wyroku przesądził, że dopiero dokonanie kompletnych i prawidłowych ustaleń faktycznych co do zakresu wykonanych robót i czasu ich realizacji (możliwie dokładne ustalenie daty robót wykonanych przez inwestora w związku z budową przedmiotowego ganku, w tym w szczególności ustalenie czy zostały one zrealizowane w roku 2000, 2003 czy w jeszcze innej dacie) pozwoli na prawidłowe ich zakwalifikowanie na gruncie prawa budowlanego jako robót wymagających pozwolenia na budowę, czy też zgłoszenia, względnie robót budowlanych nie podlegających żadnemu z tych obowiązków oraz na ocenę, czy w ich wyniku doszło do wybudowania obiektu budowlanego bądź jego części czy też zaistniał inny niż określony w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Pr. bud. przypadek wykonania robót budowlanych.

Nadto Sąd kasacyjny wskazał, że szczegółowego ustalenia wymaga faktyczny zakres robót budowlanych zrealizowanych przez inwestora. Dodając, że co prawda inwestor stwierdził, że dwie ściany ganku posadowione zostały na schodach prowadzących do wejścia do jego budynku, jednakże okoliczność ta nie została

w żaden sposób przez organy zweryfikowana procesowo, w tym w szczególności nie ustalono, czy - a jeśli tak to jakie schody, do drzwi wejściowych przewidywał zatwierdzony projekt budynku mieszkalnego, ani nawet czy projekt taki funkcjonuje

w obrocie prawnym. Organy nie zajęły wprost stanowiska w tym zakresie i nie wyraziły go w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji obu instancji, z których można się jedynie domyślać, że za zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy przyjęły twierdzenia skarżącego, iż wykonał jedynie dwie ściany i zadaszenie nad gankiem.

Analogicznie, według NSA, organy nadzoru nie poczyniły jednoznacznych ustaleń co do trzeciej ze ścian ganku, to jest ściany stanowiącej rzekomo istniejący wcześniej mur graniczny. Organy w sposób dorozumiany przyjęły w tym zakresie za wiarygodne oświadczenie inwestora, nie dokonując jednakże oceny jego mocy dowodowej oraz nie konfrontując go z jakimikolwiek innymi środkami dowodowymi.

Sąd II instancji sformułował również wytyczne wedle których ponownie orzekające organy miały prowadzić postępowanie. Zatem w pierwszym rzędzie organy winny ustalić kiedy dokładnie wykonane zostały roboty budowlane będące przedmiotem postępowania i jaki był zakres tych robót, ze szczególnym uwzględnieniem faktu czy obejmowały one jakiekolwiek prace budowlane przy ścianie stanowiącej mur graniczny pomiędzy nieruchomościami inwestora i sąsiednią (na przykład poprzez podniesienie istniejącego muru do wysokości odpowiadającej pozostałym ścianom ganku) oraz przy schodach i podeście przed drzwiami wejściowymi do budynku skarżącego, na których to istniejących jakoby elementach miał on jakoby posadowić dwie ściany i zadaszenie.

Po dokonaniu tego rodzaju precyzyjnych ustaleń organy winny dokonać kwalifikacji zrealizowanych samowolnie robót zgodnie z przepisami prawa materialnego obowiązującymi w dacie ich zrealizowania.

W szczególności, w ocenie NSA, organy winny ocenić czy zrealizowane prace stanowiły budowę jakiegokolwiek obiektu z katalogu określonego w art. 29 ust. 1 Pr. bud., względnie realizowanie robót budowlanych o jakich mowa w ust. 2 tego przepisu, w brzmieniu z daty ich realizacji, a jeśli tak to czy zwolnieniu ich z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę towarzyszyło nałożenie obowiązku dokonania zgłoszenia o jakim mowa w art. 30 ust. 1 Pr. bud. Tego rodzaju ustalenie skutkować będzie koniecznością prowadzenia postępowania legalizacyjnego o jakim mowa w art. 49b Pr. bud. w przypadku ustalenia, że doszło do wybudowania obiektu bez wymaganego zgłoszenia bądź postępowania naprawczego z art. 51 Pr. bud. w sytuacji zakwalifikowania przedmiotowych robót budowlanych jako inne określone w art. 49b ust. 1 tej samej ustawy, aczkolwiek wymagające zgłoszenia.

W przypadku udzielenia zaś negatywnej odpowiedzi na tak postawione pytanie organy winny, według Sądu kasacyjnego, zakwalifikować wykonane roboty budowlane jako zrealizowane bez wymaganego pozwolenia na budowę i ocenić, czy przedmiotowe roboty stanowiły przebudowę czy też rozbudowę należącego do inwestora budynku mieszkalnego i w zależności od ustaleń przeprowadzić postępowanie legalizacyjne na podstawie art. 48 Pr. bud. w przypadku ustalenia, że doszło do rozbudowy obiektu, bądź postępowania naprawczego z art. 51 tej samej ustawy w przypadku ustalenia, że wykonane prace miały charakter przebudowy. Powyższe rozróżnienie wynika wprost z treści art. 48 ust. 1 Pr. bud. odwołującego się do pojęcia budowy (wybudowania obiektu) i definicji legalnej pojęcia budowy zawartej w art. 3 pkt 6 Pr. bud., która od 11 lipca 2003 r. nie obejmuje już przebudowy w powiązaniu z wyjaśnioną już uprzednio zasadą, że do kwalifikowania samowoli budowlanej stosuje się przepisy (a więc także przepisy w brzmieniu) z daty jej realizacji, zaś do usuwania jej skutków z daty orzekania przez organy.

W toku prowadzonego postępowania organy winny także pamiętać o obowiązku precyzyjnego sformułowania ewentualnego rozstrzygnięcia nakazującego dokonanie rozbiórki, tak by wyraźnie odnosiło się ono wyłącznie do robót budowlanych zrealizowanych w warunkach samowoli budowlanej.

W przypadku ustalenia, że roboty budowlane zrealizowane przez skarżącego były w dacie ich przeprowadzenia objęte zakresem wyłączenia z art. 29 ust. 1 lub 2 Pr. bud., a jednocześnie nie były wskazane w art. 30 ust. 1 tej samej ustawy, w sprawie zaktualizują się natomiast przesłanki do umorzenia postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego jako bezprzedmiotowego.

Rozpoznając sprawę w ramach wskazanych powyżej kryteriów Sąd orzekający w obecnym składzie uznał, że skarga, nie do końca z powodów w niej wymienionych, zasługuje na uwzględnienie.

Jak wskazał Sąd kasacyjny ustalenia czy dane roboty budowlane podlegały reglamentacji z punktu widzenia Prawa budowlanego, w tym w szczególności czy na ich wykonanie konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę, dokonanie zgłoszenia, czy też można ich było dokonać bez jakichkolwiek formalności należy dokonywać na podstawie przepisów obowiązujących w okresie pobudowania danego obiektu.

Organy miały obowiązek prawidłowo zakwalifikować zrealizowane prace, co przesądzić miało o trybie w jakim winno być prowadzone dotyczące ich postępowanie legalizacyjne, naprawcze bądź o zaktualizowaniu się przesłanek do umorzenia postępowania.

Przypomnieć bowiem trzeba, że przepisy ustawy Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 18.09.2020 r. włącznie, w związku z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 471) przewidują trzy odrębne tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej: tryb określony w art. 48, tryb z art. 49b oraz tryb przewidziany przepisami 50-51 Prawa budowlanego. Tryby te są trybami rozłącznymi, stosowanymi w odmiennych stanach faktycznych.

Musi być to jednak poprzedzone dokonaniem precyzyjnych, kompletnych

i prawidłowych ustaleń faktycznych co do zakresu wykonanych robót i czasu ich realizacji. Powyższe musi być też skorelowane z rozróżnieniem wynikającym wprost

z treści art. 48 ust. 1 Pr. bud. odwołującego się do pojęcia budowy (wybudowania obiektu) i definicji legalnej pojęcia budowy zawartej w art. 3 pkt 6 Pr. bud., która od 11 lipca 2003 r. nie obejmuje już przebudowy bowiem od 11 lipca 2003 r. obowiązuje zmieniony art. 7 Pr. bud., w którym pojęcie robót budowlanych obejmuje także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Jak wynika z postanowienia PINB z dnia [...] kwietnia 2021 r. wydanego w toku prowadzonego po wyroku NSA postępowania organ ustalił, że roboty polegające na postawieniu dwóch ścian i wykonanie dachu nad nowo powstałym gankiem stanowiły rozbudowę obiektu i miały miejsce w latach 2002-2003. Ustalenia te zostały poparte uzupełnionym materiałem dowodowym w postaci zeznań J. O. oraz sąsiadów inwestora, a także w oparciu o analizę zdjęcia oraz protokołu kontroli z dnia 1 sierpnia 2019 r. Z ustaleń organu wynika, to że ściana tylna istniała już wcześniej, na granicy działek [...] i [...] jako przedłużenie budynku na sąsiedniej działce nr [...] i została podwyższona do wysokości pierwszej kondygnacji przez właściciela ostatniej z wymienionych działek, co uzasadnia nieobjęcie jej prowadzonym postępowaniem. Ściany ganku zostały postawione na podeście schodów prowadzących do budynku, które istniały już wcześniej w tej samej formie i nie stanowiły samowoli budowlanej.

Wynikiem wykonanych robót, w których zakres wchodziło wybudowanie dwóch ścian - jednej z drzwiami wejściowymi i jednej z oknem na istniejącym podeście wejściowym ze schodami do budynku oraz wykonanie zadaszenia nad wybudowanymi dwiema ścianami i istniejącą ścianą stanowiącą przedłużenie ściany budynku sąsiedniego nr [...] - był ganek dobudowany do budynku mieszkalnego nr [...] i powiązany z nim funkcjonalnie.

Zgodnie z wytycznymi NSA ustalenie daty wykonanych robót oraz ich zakres pozwoli na prawidłową kwalifikacje na gruncie prawa budowlanego jako robót wymagających pozwolenia na budowę, czy też zgłoszenia, względnie robót budowlanych nie podlegających żadnemu z tych obowiązków oraz ocenę, czy w ich wyniku doszło do wybudowania obiektu budowlanego bądź jego części, czy też zaistniał inny niż określony w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust.1 Pr. bud. przypadek wykonania robót budowlanych.

Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego dokonanego przez organ I instancji w okresie wykonanych robót 2002-2003 do 10 lipca 2003 r. obowiązywała ustawa Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. zmieniona ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz.U. 1997.111.726, tj. Dz.U z 2000 r. Nr106 poz. 1126), zaś od 11 lipca 2003 r. zmieniona ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy-Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U.2003 r.80.718, tj. Dz.U. z 2003 Nr 207 poz. 2016).

W okresie do 10 lipca 2003 r. przez pojęcie "budowy (art. 3 pkt 6), należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę oraz przebudowę obiektu budowlanego, natomiast art. 3 pkt 7 uregulował pojęcie robót budowlanych – przez które należy rozumieć budowę, a także prace polegające na montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego." W tym stanie prawnym zgodnie z art. 28 cyt. ustawy, co do zasady rozpoczęcie robót budowlanych było możliwe na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30 Pr.bud. Przepis art. 29 ust.1 przewidywał jakiego rodzaju budowa nie wymaga pozwolenia na budowę i ust.2 jakiego rodzaju roboty budowlane nie wymagają pozwolenia na budowę. W przepisie tym nie ma tego rodzaju robót, które wykonał Skarżący, czyli rozbudowy budynku mieszkalnego o dwie ściany i zadaszenie w wyniku których powstał ganek funkcjonalnie z nim związany.

Po nowelizacji ustawy Pr.bud. od 11 lipca 2003 r. ( art. 3 pkt 6) pod pojęciem "budowy- należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego", natomiast przez "roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego" (art. 3 pkt 7). Również w tym stanie prawnym, co do zasady zgodnie z art. 28 ust. 1 roboty budowlane można rozpocząć na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Podobnie jak w poprzedniej regulacji art. 29 ust. 1 i 2 nie przewidywał zwolnienia z posiadania ostatecznej decyzji na budowę przy rozpoczęciu budowy lub robót budowlanych.

W ustalonym przez organ okresie wykonanie przedmiotowych robót budowlanych, w wyniku których powstał ganek nie było zwolnione z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe zostało zmienione dopiero ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 28 czerwca 2015 r. Nowelizującą ustawą w art. 29 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane, do katalogu obiektów budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dopisano budowę przydomowych ganków. Powyższe nie ma jednak zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ przedmiotowy ganek powstał przed wejściem w życie ww. ustawy.

Zatem konsekwencją tych ustaleń jest wdrożenie trybu legalizacyjnego, o którym mowa w art. 48 Pr.bud. obowiązującego z daty orzekania przez organy.

Należy uznać, że postępowanie prowadzone przez organ I instancji zakończone postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2021 r. było prawidłowe.

Wcześniejsze postanowienie z dnia [...] listopada 2015 r. było wydane w oparciu o inne ustalenie stanu faktycznego, na innej podstawie prawnej i jego byt prawny się zdezaktualizował. Decyzje wydane przez organy obu instancji wynikające z niewykonania obowiązków nałożonych tymże postanowieniem zostały uchylone przez NSA a jego aktualny skutek ma walor dowodowy.

Dokonując oceny zasadności wydanego przez ZWINB postanowienia z dnia [...] lipca 2021 r. należy wskazać, że organ odwoławczy nie należycie zinterpretował zalecenia NSA w zakresie powiązania ustaleń faktycznych przeprowadzonych przez organ I instancji mianowicie okresu, w którym roboty budowlane zostały wykonane i ustalenia ich charakteru w oparciu o definicję zawartą w art. 3 pkt 6 w obowiązującym wówczas stanie prawnym, ale przede wszystkim błędne było przekonanie, iż postanowienie z dnia [...] listopada 2015 r. wiąże organy pomimo tego, że wydane zostało w innym trybie (art.49b). Błędne stanowisko organu odwoławczego zawarte w postanowieniu z dnia [...] lipca 2021 r. skutkowało wydaniem decyzji z dnia [...] listopada 2021 r. oraz decyzji [...] stycznia 2022 r.

W tym stanie rzeczy przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy rozpozna zażalenie na postanowienie PINB w P. z dnia [...] kwietnia 2021 r. uwzględniając powyższe rozważania Sądu, co do dokonanych przez organ I instancji ustaleń faktycznych i zastosowanego przez ten organ trybu naprawczego zgodnie z wytycznymi NSA.

Nie przesądzając o wyniku rozpoznania zażalenia zaznaczyć należy, że zmianie będzie wymagał aktualnie widniejący w postanowieniu z dnia [...] kwietnia 2021 r. termin dostarczenia dokumentów (30 września 2021 r.).

Mając powyższe rozważania na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit.c p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł w punkcie II sentencji wyroku na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.