Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 751/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędziowie: Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędzia WSA Leszek Tyliński Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 października 2013 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749) w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), orzekł o cofnięciu udzielonego Spółce A w N. przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w części dotyczącej wskazanego w punkcie [...] decyzji, pod pozycją [...] miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, tj. punktu gry: "Bar [...]" 5, P. [...][...] J.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wyjaśnił, iż w udzielonym decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. zezwoleniu na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, określono 36 punktów gier w których spółka uprawniona została do urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w tym pod poz. pkt [...] decyzji punkt gier o nazwie "Kawiarnia [...]" w P., ul. M [...],[...] S., który to punkt został decyzją z dnia [...] listopada 2008 r. Dyrektora Izby Skarbowej w B. zmieniony na punkt gry Bar [...], P. [...], J. [...] Wskazał, że w dniu [...] listopada 2011 r. wpłynęło do niego, jako organu koncesyjnego, pismo Naczelnika Urzędu Celnego w B., informujące, że w punkcie gier Bar[...], P. [...] J. [...], został przekroczony 6-miesięczny termin niewykonywania działalności objętej udzielonym spółce zezwoleniem. W związku z tym organ I instancji postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia udzielonego Spółce A zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu gier (pkt [...] decyzji, poz. [...]), a następnie pismem z dnia [...] marca 2012 r. zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w B. z prośbą o przekazanie odpowiednich kopii dokumentów z akt weryfikacyjnych przedmiotowego punktu gier, m.in. zgłoszenia przez spółkę rozpoczęcia działalności w powyższym punkcie gier, postanowienia zatwierdzającego akta weryfikacyjne spółki w tym punkcie, wykazu eksploatowanych tam automatów, wraz z ich poświadczeniami rejestracji ([...]) oraz zgłoszenia przemieszczenia/zawieszenia/wycofania z eksploatacji tych automatów ([...]), a także informacji o wznowieniu prowadzonej w punkcie działalności. Z otrzymanych w odpowiedzi, w dniu [...] kwietnia 2012 r., dokumentów wynika, jak wskazał organ, że po zatwierdzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] czerwca 2009 r. akt weryfikacyjnych ww. punktu gier, spółka rozpoczęła w nim prowadzenie działalności objętej zezwoleniem, eksploatując w tym punkcie automat do gier o niskich wygranych o nazwie: [...], nr fabryczny [...] o nr [...], oraz że pismem z dnia [...] czerwca 2009 r. spółka zawiadomiła Naczelnika Urzędu Celnego w B. o wyłączeniu z eksploatacji w ww. punkcie gier od dnia [...] czerwca 2009 r. wskazanego automatu do gier o niskich wygranych. Stwierdzając zatem, na postawie otrzymanych dokumentów, że w przedmiotowym punkcie gier spółka w dniu [...]czerwca 2009 r. zaprzestała wykonywała działalności objętej udzielonym zezwoleniem, organ pismem z dnia [...] maja 2012 r. zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w B. z prośbą o wskazanie, czy w przedmiotowym punkcie gier, po zaprzestaniu prowadzenia w nim działalności w dniu [...] czerwca 2009 r., spółka składała do Naczelnika Urzędu Celnego w B. wnioski mające na celu ponowne podjęcie działalności w tym punkcie. W odpowiedzi Naczelnik Urzędu Celnego w B. poinformował, iż spółka po zaprzestaniu prowadzenia działalności w dniu [...] czerwca 2009 r. nie składała jakichkolwiek wniosków mających na celu ponowne podjęcie działalności w spornym punkcie gier. Z wyjaśnień organu wynika, iż w świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, wskazujących na zaprzestanie wykonywania, w spornym punkcie gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, działalności objętej zezwoleniem, a także treści - mającego zastosowanie w sprawie w oparciu o regulacje przejściowe określone w art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - przepisu art. 59 pkt 4 tej ustawy, który określa, że cofa się w drodze decyzji koncesję lub zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej, wezwał on spółkę, celem zbadania czy w sprawie zaistniała przesłanka negatywna w postaci siły wyższej, do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów wskazujących przyczyny, z których w przedmiotowym punkcie gier spółka w dniu [...] czerwca 2009 r. zaprzestała wykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem. W odpowiedzi spółka wyjaśniła (w piśmie z dnia [...] czerwca 2012 r.), iż przyczyną zaprzestania wykonywania działalności w przedmiotowym punkcie gier była okoliczność niezrealizowania przez podmioty wykonujące władztwo administracyjne swoich obowiązków, na co spółka nie miała żadnego wpływu. Od bowiem co najmniej połowy 2009 r., przez ponad 2 lata, upoważnione przez Ministra Finansów jednostki badające, kompetentne do prowadzenia badań poprzedzających rejestrację automatów do gier o niskich wygranych, nie realizowały swoich obowiązków, efektem czego spółka nie mogła wprowadzić do obrotu nowych urządzeń - w miejsce starych i wyeksploatowanych lub zniszczonych czy uszkodzonych, i w konsekwencji nie miała ona urządzeń gotowych do eksploatacji we wskazanych przez organ punktach gier. Na potwierdzenie powyższych okoliczności, jak wskazał organ, spółka przedstawiła dowody w postaci korespondencji prowadzonej przez stronę z jednostkami badającymi w okresie dwóch lat. Zdaniem organu z korespondencji tej wynika, że spółka próbowała poddać badaniom automaty do gier o niskich wygranych w różnych miejscach, oraz że odpowiedzi jednostek badających na te próby były negatywne. Ponadto organ podkreślił, że w piśmie z dnia [...] lipca 2012 r., spółka wskazała, iż zaprzestanie prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier spowodowane było przyczynami ekonomicznymi. Odnosząc się do przedstawionych przez skarżącą okoliczności mających uzasadniać siłę wyższą, organ stwierdził, iż nie ma podstaw do zakwalifikowania ich jako spełniających kryteria siły wyższej, tj. jako nadzwyczajnych, niedających się przewidzieć i pochodzących z zewnątrz zdarzeń. Organ zakwestionował twierdzenie spółki, że nie dysponowała ona taką ilością zarejestrowanych automatów, aby chociaż jeden z nich uruchomić w przedmiotowym punkcie gier. W tym kontekście zaznaczył, że z odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów na interpelację poselską nr 16102 w sprawie plombowania automatów do gier wynika, iż generalnie podmioty prowadzące działalność w zakresie gier, a w szczególności gier na automatach o niskich wygranych, eksploatują około 30 % automatów zarejestrowanych na ich rzecz. Wyjaśnił, że dane z Krajowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG) wskazują, iż w dniu [...] sierpnia 2012 r. spółka eksploatowała łącznie [...] automatów do gier o niskich wygranych, w ramach czternastu zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które spółka posiada na obszarze dziewięciu województw, a także że spółka posiada ponadto [...] automatów do gier, których eksploatację zawiesiła, a które posiadają ważne poświadczenia rejestracji, i które mogłyby być użytkowane w przedmiotowym punkcie gier. Wskazał, że spółka posiada również [...] automatów do gier o niskich wygranych, których rejestracja została cofnięta (są to urządzenia wyeksploatowane, zniszczone bądź uszkodzone). Ustosunkowując się natomiast do przedstawionych przez skarżącą dowodów dotyczących działalności jednostek badających, organ podnosząc, że zgodnie z art.23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, Minister Finansów podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej urzędu, oraz że w myśl art. 23f ust. 1 i 5 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów po spełnieniu warunków ustawowych udziela i cofa upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, stwierdził że przedmiotowy wykaz jednostek badających podlega zmianom, że na przestrzeni kilku lat, kilka jednostek badających utraciło swój status, kilka ten status uzyskało oraz, że przedstawione przez stronę dowody tylko potwierdzają ten stan rzeczy. Dlatego też, jak wskazał, oczywistym jest, że jednostka, która utraciła swój status odmówi przeprowadzenia badania automatu do gier. Zatem mimo, iż przedstawione dowody są prawdziwe, to na ich podstawie, jak podsumował organ, nie można formułować wniosków o braku możliwości przebadania automatów do gier. Organ powołał się także na szczątkowość przedstawionej przez spółkę korespondencji z jednostkami badającymi, i okoliczność przedstawienia przez stronę tylko tych dowodów, które wskazują na odmowę przeprowadzenia stosownego badania. Ponadto wskazał, że skarżąca nie przedstawiła dowodów, które potwierdzałyby, że próbowała ona poddać badaniu automaty do gier przez jednostki badające z aktualnego wykazu tj. GLI Austria Sp. z 0.0. Oddział w Polsce, czy Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu. W ocenie organu, z powyższych względów, prezentowanym przez spółkę argumentom nie można przyznać racji i oceniać ich w kategoriach siły wyższej. Spółka bowiem dysponowała automatami do gier o niskich wygranych, które mogła eksploatować w przedmiotowym punkcie gier, a poza tym zarówno w przeszłości, jak i obecnie istniała i istnieje możliwość przebadania automatów do gier przez jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów do gier. Ponadto organ wskazał, że także przyczyny ekonomiczne, na które powołała się skarżąca, tłumacząc zaprzestanie prowadzenie działalności w przedmiotowym punkcie gier, nie spełniają ww. kryteriów siły wyższej, gdyż nie stanowią one zdarzenia nadzwyczajnego, pochodzącego z zewnątrz, którego nie można przewidzieć. Konstatując organ stwierdził, że skoro w przedmiotowej sprawie nie zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia, wskazana w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, a w dniu [...] czerwca 2009 r. spółka zaprzestała prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w dniu przedmiotowym punkcie gier, i jej nie podjęła, to tym samym na podstawie przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych - zastosowanego w sprawie w oparciu o ww. regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych, należało cofnąć udzielone je pod rządami nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenie w części dotyczącej spornego miejsca urządzania gier.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie w całości oraz umorzenie postępowania jako oczywiście bezprzedmiotowego, zarzucając naruszenie prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu w postaci siły wyższej, rozumianej jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od strony, a którą w sprawie stanowi zaniechanie Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego i wydolnego systemu badania i rejestracji automatów do gier w jednostkach badających, funkcjonujących zgodnie z art. 23a ust. 3, art. 23d i art. 23f ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania spółka wskazała, iż uzyskując zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, nabyła prawo podmiotowe do swobodnego prowadzenia działalności w zakresie objętym całym zezwoleniem, z wyłączeniem jakiegokolwiek elementu ingerencji administracyjnej. Nie mogła ona jednak realizować działalności objętej zezwoleniem, gdyż okazało się, że sieć jednostek badających Ministra Finansów, utworzona mocą § 7 i nast. obowiązującego wcześniej rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, nie funkcjonuje, albowiem podmioty akredytowane przez Ministra Finansów jako jednostki badające, mające wykonywać zadania z zakresu władztwa administracyjnego tj. wydawać wiążące opinie niezbędne do rejestracji automatów do gier, konsekwentnie uchylały się od realizowania tych obowiązków. Spółka zatem, nie mogąc przebadać i zarejestrować nowych automatów do gier, zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze (ponad te podyktowane chęcią zapewnia odbiorcom różnorodności usług na automatach) przemieszczeń - z punktów gier mniej rentownych, do punktów bardziej dochodowych, konsekwencją czego była konieczność zawieszenia działalności w niektórych punktach, w tym również w objętym obecnie kwestionowaną decyzją punkcie gier. Taka zaś sytuacja, nie pozostawia zdaniem spółki wątpliwości, iż przyczyna dla której spółka nie mogła prowadzić działalności w przedmiotowym punkcie gier, znajdowała się zupełnie poza spółką, gdyż strona nie miała możliwości jakiegokolwiek wpływu na tą sytuację i jej zmiany. Podkreślając, iż nie ma racji organ twierdząc, że do siły wyższej nie mogą zostać zaliczone działania i zaniechania władzy publicznej, spółka wskazała, iż zaniechanie badań automatów do gier o niskich wygranych przez jednostki badające stanowi zawinioną przez Ministra Finansów patologią w działaniu administracji, konsekwencją tolerowania której, jest trwająca obecnie już prawie 3 lata fizyczna i techniczna niemożność realizowania przez spółkę udzielonego jej zezwolenia w całym zakresie. Choć spółka dysponuje obecnie znaczną ilością nowych automatów do gier, to jednak nie może ich wprowadzić do normalnej eksploatacji, gdyż nie mając możliwości wykonania badań w jednostkach badających, nie jest w stanie urządzeń tych zarejestrować. Gdyby więc, jak zaznaczyła storna, ten obiektywnie istniejący problem, powszechny na rynku, także wśród innych operatorów takich samych urządzeń, został rozwiązany, to w ciągu kilku dni mogłaby ona uruchomić działalność także w punkcie gier, którego dotyczy zaskarżona decyzja. Ponadto skarżąca zarzuciła że powoływanie się przez organ na zapisy rejestru KRAG, jest w niniejszej sprawie nie tylko niezasadne, ale także niedopuszczalne. Rejestr ten bowiem, jak wyjaśniła, jest wyłącznie wewnętrznym narzędziem informatycznym władzy celnej, działającym bez jakiejkolwiek legalnego umocowania, a zatem nie posiadającym żadnego znaczenia prawnego. Stwierdzając, że rejestr KRAG nie stanowi obecnie jakiegokolwiek wiarygodnego źródła informacji, spółka podkreśliła, że nie ma ona zasadniczo żadnego wpływu na treść zapisów w nim zawartych, że organ swobodnie i zupełnie dowolnie manipuluje danymi w nim zawartymi oraz, że według własnego uznania wykreślano z rejestru i wpisywano do niego informacje na temat urządzeń do gier, nie mające nic wspólnego z rzeczywistością, w efekcie czego w rejestrze figurują liczne urządzenia już dawno wycofane z eksploatacji, a wykreślono z niego automaty nadal leganie eksploatowane w punktach gry. Jednocześnie spółka zaprzeczyła danym, przywołanym przez organ, iż dysponuje ona liczbą prawie 1500 zarejestrowanych automatów, mających zalegać w magazynach.

Dyrektor Izby Celnej w T., decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji własnej z dnia [...] października 2012 r. Powtarzając w uzasadnieniu rozstrzygnięcia stanowisko o zasadności cofnięcia udzielonego spółce zezwolenia w części dotyczącej przedmiotowego punktu gier oraz jego argumentację, organ dodatkowo wskazał, że kwestia zaprzestania prowadzania przez spółkę działalności w spornym punkcie gier, została potwierdzona przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. zarówno na etapie postępowania w pierwszej instancji (pismo z dnia [...] maja 2012 r.), jak i w postępowaniu odwoławczym (pismo z dnia [...] grudnia 2012 r.), gdyż we wskazanych pismach poinformował organ, że w dniu [...] czerwca 2009 r. nastąpiło zaprzestanie prowadzenia przez spółkę działalności objętej zezwoleniem w punkcie gier Bar [...], P. [...], J. [...]. Organ zaznaczył, że w toku postępowania odwoławczego, zwrócił się pismem z dnia [...] lutego 2013 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w T. o udzielenie informacji w przedmiocie zarejestrowanych przez organ w ciągu trzech lat - od początku 2010 r. do końca 2012 r. - nowych automatów i urządzeń do gier. W odpowiedzi na to wezwanie, Naczelnik Urzędu Celnego pismem z dnia [...] marca 2013 r. poinformował, że w 2010 r. zarejestrowano 24 nowe urządzenia do gier, w 2011 r. - 23 urządzenia, zaś w 2012 r. - 24 urządzenia do gier, z tym że były to automaty do gier przeznaczone do eksploatacji w Salonach Gier i Kasynie Gry, a nie w punktach gier objętych zezwoleniami na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W załączeniu do ww. pisma, jak wyjaśnił organ, Naczelnik Urzędu Celnego w T. przekazał również przykładową opinię techniczną wykonaną w dniu [...] października 2010 r. przez jednostkę badającą - Instytut Elektrotechniki w Warszawie. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego niefunkcjonowania upoważnionych przez Ministra Finansów jednostek badających, organ wskazując na jego bezzasadność zaznaczył, że tylko w 2012 r. Minister Finansów wydał trzy nowe upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (dla Instytutu Elektrotechniki w Warszawie - upoważnienie z dnia 15 maja 2012 r., dla Wyższej Szkoły Informatyki w Łodzi - upoważnienie z dnia 7 września 2012 r. oraz dla Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku - upoważnienie z dnia 27 listopada 2012 r.), że w dniu [...] marca 2012 r. Urząd Celny w T. przekazał do jednostki badającej - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, celem przeprowadzenia badań sprawdzających, automaty do gier o niskich wygranych w ilości 30 sztuk (protokół zdawczo-odbiorczy nr [...]), a także że w toku postępowania odwoławczego ustalono, iż w ciągu trzech lat (od początku 2010 r. do końca 2012 r.) Naczelnik Urzędu Celnego w T. zarejestrował 71 nowych automatów do gier przeznaczonych do eksploatacji w Salonach Gier i Kasynie Gry, co wskazuje że przedmiotowe automaty do gier musiały uzyskać pozytywną opinię jednostki badającej, aby możliwa była ich rejestracja. W świetle powyższego organ stwierdził, iż nie ma podstaw do przyjęcia, że istniała, obiektywnie niezależna od podmiotu urządzającego gry, przeszkoda, z powodu której w ciągu ponad trzech lat, urządzający gry nie mógłby poddać badaniom technicznym nowych automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji kontynuować działalność objętą udzielonym zezwoleniem. Odnosząc się zaś do mocy dowodowej zakwestionowanego przez spółkę rejestru KRAG, organ stwierdził, iż organ był uprawniony do jego wykorzystania celem dokonania ustaleń w sprawie, gdyż zgodnie z art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zaznaczył przy tym, że również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r., o sygn. akt II SA/Ke 523/12 uznał dowód z rejestru KRAG za dowód legalny, a także że spółka podważając dowód za pomocą, którego organ wykazał, iż dysponuje ona znaczną ilością automatów do gier o niskich wygranych, nie przedstawiła żadnych dowodów na to, że jest inaczej niż twierdzi organ. Organ podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie, poza zapisami w systemie KRAG, istnieje szereg dowodów, które spółka dostarczała w trakcie prowadzonej działalności, a które tylko potwierdzają, że spółka dysponowała dostateczną ilością zarejestrowanych i sprawnych automatów do gier o niskich wygranych aby kontynuować działalność w przedmiotowym punkcie gier. Spółka bowiem uzyskując uprawnienie do urządzania i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami, mogła w każdym z punktów gier zainstalować od jednego do trzech automatów do gier o niskich wygranych, a ze studium ekonomiczno-finansowego, które spółka przedłożyła wraz z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych wynika, iż planowała ona w każdym z punktów gier użytkować dwa automaty do gier o niskich wygranych. Tym samym więc, uzasadniony jest wniosek, że spółka w dniu, w którym podjęła działalność objętą udzielonym zezwoleniem posiadała i zamierzała przeznaczyć do eksploatacji w ramach uzyskanego zezwolenia automaty do gier o niskich wygranych w ilości dwukrotnie przekraczającej liczbę punktów gier wyszczególnionych w udzielonym zezwoleniu. Organ powołał się także na okoliczność, że spółka na terenie województwa kujawsko-pomorskiego prowadziła działalność na podstawie trzech zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, tj. z dnia [...] marca 2004 r. - uprawniającego do prowadzenia działalności w 84 punktach gier na automatach o niskich wygranych, z dnia [...] grudnia 2005 r. - uprawniającego do prowadzenia działalności w 23 punktach gier na automatach o niskich wygranych oraz z dnia [...] listopada 2007 r. - uprawniającego do prowadzenia działalności w 36 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu odniesienie ustalonego w sprawie faktu o zaprzestaniu prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier w dniu [...] czerwca 2009 r., do okoliczności, że po tym momencie, w dniu [...] marca 2010 r. wygasło udzielone spółce zezwolenie z dnia [...] marca 2004 r., a następnie w dniu [...] grudnia 2011 r. wygasło kolejne zezwolenie z dnia [...] grudnia 2005 r., prowadzi do wniosku, że spółka uzyskała możliwość przeniesienia automatów z punktów gier, w których uprawnienie do prowadzenia działalności wygasło, do punktu gier objętego przedmiotowym postępowaniem. Na dowód tego, że taka możliwość istniała można wskazać, jak podkreślił organ, jeden z protokołów z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w B., w którym wykazano, że jeszcze na trzy miesiące przed wygaśnięciem zezwolenia z dnia [...] marca 2010 r., tj. w dniu [...] grudnia 2009 r., w punkcie gier o nazwie Bar [...], ul. P. [...],[...] B., objętym ww. zezwoleniem, spółka eksploatowała maksymalnie dozwoloną ilość automatów do gier o niskich wygranych (protokół nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r.). Zdaniem organu, stanowisko iż spółka mogła kontynuować działalność bez potrzeby rejestrowania nowych automatów do gier, potwierdzają także dane o liczbie automatów we wszystkich punktach gier działających w ramach wygasłego w dniu [...] marca 2010 r. zezwolenia z dnia [...] marca 2004 r., które Spółka wykazała w załączniku nr 1 do deklaracji podatkowej POG-4 dla podatku od gier za miesiąc styczeń 2010 r., wskazując 41 automatów do gier o niskich wygranych podlegających opodatkowaniu, w tym 4 nowe, dopiero wprowadzone do eksploatacji. Zatem, jak podsumował organ, gdy w dniu [...] marca 2010 r. wygasło zezwolenie z dnia [...] marca 2004 r. spółka posiadała wystarczającą ilość wolnych, przebadanych i posiadających poświadczenie rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, które mogły zostać przeniesione do punkt gier objętego przedmiotowym postępowaniem, tymczasem, jak wynika ze złożonych przez spółkę deklaracji podatkowych w podatku od gier, zarówno w miesiącu styczniu 2010 r., jak i już po wygaśnięciu zezwolenia z dnia [...] marca 2004 r., w miesiącu kwietniu 2010 r., w ramach zezwolenia z dnia [...] listopada 2007 r., spółka eksploatowała taką samą liczbę - 10 automatów do gier o niskich wygranych. Ponadto organ powołał się na okoliczności wynikające z przedkładanych właściwym miejscowo naczelnikom urzędów celnych przez spółkę, w toku prowadzonej przez nią działalności - miesięcznych informacji o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych, które w ocenie organu wskazują, iż spółka prowadząc działalność objętą udzielonym zezwoleniem nie miała żadnego problemu z ilością zarejestrowanych automatów, instalując niejednokrotnie po trzy automaty do gier w jednym punkcie oraz swobodnie je przemieszczając pomiędzy punktami gier. Wskazane miesięczne informacji o osiągniętych przychodach świadczą też, jak podkreślił organ, że o ilości eksploatowanych w punktach gier automatów decydował rachunek ekonomiczny (np. w punktach gier, w których notowano wyższe wygrane użytkowano trzy automaty do gier). Dowodzi to tego, że spółka eksploatowała posiadane automaty tam gdzie było to opłacalne, natomiast tam gdzie nie było to opłacalne, nie czyniła tego. Okoliczność tą, jak podkreśl organ, potwierdziła sama strona, wskazując w odwołaniu, iż zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze przemieszczeń, z punktów gier mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych. Przyczyny ekonomiczne nie spełniają jednak kryteriów siły wyższej, tj. jako zdarzenia nadzwyczajnego, "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć. Konstatując organ stwierdził, że powyższe okoliczności wskazują, iż spółka mogła własnym działaniem zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w spornym punkcie gier, co obliguje do stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie, nie zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia wymieniona w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, a tym samym, że należało cofnąć udzielone spółce zezwolenie z dnia [...] listopada 2007 r. w części punktu gry: Bar [...], P. [...], J. [...].

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. Domagając się uchylenia zarówno decyzji II, jaki i I instancji, oraz umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzuciła organowi, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, naruszenie:

1) prawa pierwotnego w postaci art. 34, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE);

2) przepisów procedury poprzez oparcia rozstrzygnięcia na przepisie art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, który to przepis na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i tym samym niemożliwy do zastosowania, z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, co jest niezgodne z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.).

W uzasadnieniu skargi spółka powołała się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (II GSK 2221/11, II GSK 1673/11, II GSK 1488/11, II GSK 1963/11 i inne podobne), wskazując że, w jej ocenie, wynika z niego, iż Naczelny Sąd Administracyjny wyraża stanowisko, że przepis art. 59 ustawy o grach hazardowych może być przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE. W tym kontekście stwierdziła, że uwzględniając wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w każdej sprawie takiej jak niniejsza, w której ów przepis art. 59 ustawy o grach hazardowych jest materialną podstawą rozstrzygnięcia, przed jego zastosowaniem, niezbędna jest kontrola jego legalności na tle prawa Unii Europejskiej, dokonana w sposób wyraźnie ukierunkowany w przywołanym wyroku Trybunału. Zdaniem skarżącej jest to niezbędne, albowiem potwierdzenie, że przedmiotowa regulacja prawna wpływa na obrót lub właściwości specyficznego towaru, jakim jest automat do gier o niskich wygranych, sprawi iż przepisu tego, jako nienotyfikowanej normy technicznej, zastosować nie będzie można. Skarżąca podkreśliła, że w żadnej z obu instancji Dyrektor Izby Celnej w T. nie podjął jakichkolwiek rozważań w omawianym kierunku, a zatem w sposób oczywisty zignorował obciążający go obowiązek kontroli legalności przepisu prawa krajowego, na tle nadrzędnych nad ustawami wewnętrznymi, powszechnie obowiązujących uregulowań prawa Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Opisując dotychczasowy stan faktyczny sprawy, organ podtrzymał w całości swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych oraz nie dokonania kontroli zgodności z prawem unijnym art. 59 tej ustawy w świetle kryteriów określonych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., organ podkreślając że regulacja ta jest tożsama w skutkach w stosunku do analogicznej regulacji, obowiązującej w dotychczasowym stanie prawnym oraz, że nie wprowadza ona żadnych nowych warunków cofnięcia udzielonego zezwolenia, w związku z czym nie może ona wprowadzać ograniczenia czy stopniowego uniemożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stwierdził iż nie było konieczne badanie czy w świetle dyrektywy 98/34/WE przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych mógł wprowadzić ograniczenia o jakich mowa w ww. wyroku Trybunału (warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktów). Normatywna treść art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie uległa bowiem zmianie, a ww. wyrok Trybunału nie ma z nim bezpośredniego związku z przedmiotową sprawą. Ustosunkowując się natomiast do zarzutu naruszenia art. 34, 49 i 56 TFUE organ podkreślił, że krajowe przepisy ograniczające działalność podmiotów prawa w sektorze gier są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości rozpatrywane w aspekcie stopnia utrudnienia realizacji swobód traktatowych, że ograniczenia w korzystaniu ze swobód niemające dyskryminacyjnego charakteru wywodzone są przez Trybunału i uzasadniane tzw. wymogami imperatywnymi interesu publicznego, że Trybunał oceniając krajowe regulacje o charakterze restrykcyjnym wielokrotnie wskazywał, że w przypadku gdy znajdują one zastosowanie do wszystkich osób lub przedsiębiorstw wykonujących działalność na terytorium danego państwa członkowskiego, mogą być one uzasadnione, jeżeli odpowiadają nadrzędnym względom interesu ogólnego, o ile są one właściwe do zagwarantowania realizacji celu, jaki mają osiągnąć i nie wykraczają ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia, a także że w odniesieniu do gier o charakterze hazardowym Trybunał wręcz dostrzega potrzebę wprowadzania w ustawodawstwie krajowym odpowiednich ograniczeń i uznaje te ograniczenia jako nadrzędne w stosunku do interesu ogólnego. Na potwierdzenie powyższego organ przywołał stosowne wyroki Trybunału Sprawiedliwości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot kontroli sądowej w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2013 r., utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] października 2012 r. o cofnięciu udzielonego skarżącej spółce decyzją z dnia [...] listopada 2007 r., a zmienionego decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. (co do określonego w pkt [...] pod poz. [...] decyzji miejsca urządzania, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, w części dotyczącej określonego w pkt [...] zezwolenia pod pozycją [...] punkty gry (Bar [...], P. [...], J. [...]).

Bezspornym w sprawie jest, że przedmiotowe zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało udzielone spółce w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), zaś że podstawę prawną zaskarżonej do Sądu decyzji, mocą której cofnięto w części spółce udzielone zezwolenie, stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 ze zm.), a konkretnie przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z przytoczonego przepisu wynika, że wystarczającą i zarazem jedyną przesłanką cofnięcia zezwolenia jest stwierdzenia przez właściwy organ, iż nastąpiło zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem. W takiej sytuacji zatem organ zobligowany jest cofnąć udzielone wcześniej zezwolenie, chyba że zaistnieje w danym przypadku okoliczność wyłączająca w postaci siły wyższej, której efektem jest niemożliwość wykonywania działalności objętej zezwoleniem. Wskazana w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych klauzula wyłączająca (siła wyższa) nie została zdefiniowana w ustawie o grach hazardowych. Niemniej jednak zgodnie z dominującą w doktrynie i judykaturze koncepcją obiektywną siły wyższej, pojęcie to definiuje się jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nie podmiotu, istniejące obiektywnie, którego nie można przewidzieć i któremu nie można zapobiec. Pomimo obiektywnego i pochodzącego z zewnątrz charakteru zdarzenia w postaci siły wyższej przyjmuje się, że ocena jego powinna być dokonana z uwzględnieniem konkretnej sytuacji ocenianego, a więc indywidualnie dla danego przypadku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., syng. akt IV CKN 629/00, publ. lex nr 54332).

W świetle powyższego ocena legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się do rozstrzygnięcia w sprawie dwóch kwestii, tj. po pierwsze czy w przypadku skarżącej spółki miało miejsce zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w punkcie gry Bar [...], P. [...], J. [...], a po drugie czy ewentualne zaprzestanie prowadzenia działalności w tym punkcie gry było wynikiem siły wyższej we wskazanym wyżej rozumieniu. Weryfikacja tych okoliczności, przesądzi o zasadności, bądź też nie, podjęcia decyzji o cofnięciu w części udzielonego spółce zezwolenia.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych kwestii, wskazać należy, iż w zasadzie nie stanowiła ona przedmiotu sporu między stronami. Skarżąca bowiem w żadnym z pism czy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nie zakwestionowała ustalonego przez organ faktu, iż spółka nie prowadziła przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym w punkcie [...] zezwolenia, pod pozycją [...], miejscu urządzania gry. Wręcz przeciwnie, zarówno w piśmie z dnia [...] czerwca 2012 r. i dnia [...] lipca 2012 r. (stanowiących odpowiedź na wezwanie Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2012 r. o wskazanie przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w spornym punkcie gier), jak i w odwołaniu oraz skardze, skarżąca wyjaśniając przyczyny zaprzestania wykonywania przedmiotowej działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, potwierdziła de facto ten stan rzeczy. Okoliczność ta znajduje także potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, z którego jednoznacznie wynika, że spółka w dniu [...] czerwca 2009 r. we wskazanym punkcie gry zaprzestała wykonywania działalności objętej zezwoleniem i nie podjęła jej do dnia wydania zaskarżonej decyzji (dowód: postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w B. dnia [...] czerwca 2009 r. zatwierdzające akta weryfikacyjne spółki dotyczące spornego punktu gier – k. 21 akt administracyjnych; zawiadomienia i zgłoszenia spółki z dnia [...] czerwca 2009 r. informujące Naczelnika Urzędu Celnego w B. o zawieszeniu z dniem [...] czerwca 2009 r. eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych o nr [...], w ramach eksploatacji którego spółka rozpoczęła działalność w przedmiotowym punkcie gier – k. 22 akt administracyjnych; pismo Kierownika Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. z dnia [...] maja 2012 r. informujące Dyrektora Izby Celnej w T., w odpowiedzi na jego zapytanie, iż spółka nie składała po dniu [...] czerwca 2009 r. wniosków o ponowne podjęcie działalności w spornym punkcie gier – k. 30 akt administracyjnych; pisma spółki z dnia [...] czerwca 2012 r. i [...] lipca 2012 r. wyjaśniające Dyrektorowi Izby Celnej w T. przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności w spornym punkcie gier – k. 55 i 59 akt administracyjnych). Tym samym więc, wobec wymienionego, spójnego i wzajemnie potwierdzającego się materiału dowodowego, należy stwierdzić, że w sprawie miały miejsce okoliczności objęte hipotezą art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, tj. zaprzestanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w punkcie gry Bar [...], P. [...] J. [...], oraz że okoliczności te są bezsporne między stronami.

Zagadnienie sporne w przedmiotowej sprawie stanowiła natomiast druga ze ww. kwestii, istotnych z punku widzenie treści przepisu art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, a więc kwestia zaistnienia w sprawie podstaw do stwierdzenia, że niekwestionowane przez stronę zaprzestanie prowadzenia działalności było wynikiem siły wyższej, uzasadniającej nie zastosowanie sankcji w postaci cofnięcia udzielonego zezwolenia. Z akt sprawy wynika, że wskazaną klauzulę wyłączającą spółka upatruje w okoliczności nierealizowania swoich obowiązków przez jednostki badające, upoważnione do przeprowadzania badań automatów do gier, do których zwróciła się spółka, a także w przyczynach ekonomicznych, które zmusiły spółkę do zaprzestania prowadzenie działalności w objętym decyzją punkcie gry. Zdaniem Sądu, pomimo że spółka uargumentowała swoje stanowisko w tym zakresie oraz przedłożyła określone dokumenty na jego potwierdzenie, żadna ze wskazanych podstaw, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie uzasadnia, zakwalifikowania ich jako zdarzeń stanowiących siłę wyższą. Niewątpliwie z przedłożonej przez spółkę korespondencji wynika, iż zwracała się ona do określonych jednostek badających automaty do gier i wydających opinie niezbędne do ich rejestracji, z pytaniem dotyczącym przeprowadzania przez te jednostki badań kontrolnych automaty do gier o niskich wygranych. Z udzielonych spółce przez upoważnione jednostki badające odpowiedzi wynika, iż w większości wypadków określone jednostki odmówiły spółce wykonania badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych z przyczyn tkwiących po stronie tych jednostek (reorganizacja jednostki, duże obciążenie pracą, brak personelu, duża liczba zleceń, skierowanie do Ministerstwa Finansów o określenie wytycznych i zakresu wykonywania badan kontrolnych). Powodem odmowy wykonania badań automatów była także okoliczność nieprowadzenia lub zaprzestania prowadzenia przez daną jednostkę działalności w zakresie przeprowadzania badań automatów do gier o niskich wygranych, jak również braku aktualnego upoważnienia Ministerstwa Finansów do przeprowadzania wskazanych badań. Należy jednak podkreślić, że w przypadku pewnej część korespondencji dostarczonej przez spółkę organowi, upoważnione jednostki badające nie odmówiły spółce przeprowadzania stosownych badań, lecz wskazując na taką możliwość określiły warunki ich wykonania (dowód: pismo Centralnego Laboratorium Dozoru Technicznego w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2009 r., pisma Politechniki Rzeszowskiej im. Ignacego Łukasiewicza, Wydziału Elektrotechniki i Informatyki z dnia [...] maja 2010 r., [...] czerwca 2010 r., [...] grudnia 2010 r., [...] grudnia 2010 r. i [...] grudnia 2011 r. – odpowiednio k. 53 verte, k. 42 k. 41, k. 30 verte, k. 39 verte, k. 35 verte akt administracyjnych). Ponadto z części dostarczonej korespondencji wynika, iż odpowiedź odmowna upoważnionych jednostek badających dotyczyła wyłącznie konkretnego terminu przeprowadzenia przedmiotowych badań (np. do końca kwietnia bieżącego roku, do [...] października bieżącego roku, w zaproponowanym przez spółkę terminie), a nie w ogóle braku możliwości ich wykonania (dowód: pisma Politechniki Rzeszowskiej im. Ignacego Łukasiewicza, Wydziału Elektrotechniki i Informatyki z dnia [...] marca 2011 r., [...] sierpnia 2009 r., [...] sierpnia 2009 r. – odpowiednio k. 37 k. 54 verte, k. 53 akt administracyjnych, pismo Politechniki Wrocławskiej z dnia [...] grudnia 2009 r. k. 46 akt administracyjnych, pismo Politechniki Łódzkiej z dnia [...] października 2009 r. k. 51 verte akt administracyjnych). Pomimo zatem okoliczności, że przedstawione przez skarżącą dowody rzeczywiście obrazują trudności w przeprowadzeniu badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych, to jednak na ich podstawie nie można wysnuć wniosku, iż wszystkie upoważnione jednostki badające w przypadku wszystkich automatów do gier o niskich wygranych uniemożliwiły spółce wykonania ich badania. Jak wykazano bowiem, w kilku przypadkach upoważnione jednostki badające w ogóle nie odmówiły wykonania stosownych badań, lecz wskazały warunki ich przeprowadzenia. W niektórych zaś wskazały jedynie, że w konkretnym terminie nie ma możliwości wykonania zleconych badań, co w kontekście ustalenia organu o co najmniej dwu-letnim okresie zaprzestania prowadzania działalności w spornym punkcie gier, nie pozwala na uznanie, że w tych sytuacjach mamy do czynienia z nierealizowaniem przez jednostki badające swoich obowiązków. Ponadto należy mieć na uwadze, że z akt sprawy nie wynika, aby przestawiona przez skarżącą dokumentacja dotyczyła wszystkich automatów do gier, które spółka chciała wprowadzić w miejsce starych, wyeksploatowanych, zniszczonych i uszkodzonych urządzeń. Ma ona jedynie charakter fragmentaryczny i częściowy, nie obrazując tym samym w sposób pełny i kompletny sytuacji spółki w zakresie posiadanych automatów do gier, zarówno tych wyeksploatowanych, jaki i tych które miałyby zastąpić nieużyteczne urządzenia. W szczególności nie odnosi się ona konkretnie do automatu do gier o niskich wygranych eksploatowanego w spornym punkcie gier tj. w Bar [...] P. [...] J. [...]. Nie sposób zatem stwierdzić, iż automat ten uległ wyeksploatowaniu i, że w związku z tym w tym konkretnym przypadku zaistniała potrzeba zastąpienia go innym nowym urządzeniem, którego spółka nie mogła zarejestrować na skutek powoływanych przez nią zaniechań upoważnionych jednostek badających. Istotnym jest także, że spółka opisując w odwołaniu przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w spornym punkcie gier, wyraźnie wskazała, iż zawieszenie działalności konkretnie w spornym punkcie gier było wynikiem, koniczności przemieszczenia automatu eksploatowanego w tym punkcie do innego, bardziej rentownego punktu gier, na skutek niewydawania przez upoważnione jednostki badające wiążących opinii niezbędnych do rejestracji automatów do gier. Z przytoczonych wyjaśnień wynika zatem, że w przypadku przedmiotowego punktu gier, bezpośrednim powodem zaprzestania wykonywania w nim działalności objętej zezwoleniem były przyczyny ekonomiczne tj. słaba rentowność tego punktu gier w stosunku do innych punktów gier w ramach których spółka zgodnie z udzielonym jej zezwoleniem mogła prowadzić działalność na automatach o niskich wygranych, a nie zaniechania upoważnionych jednostek badających. To ostatnie bowiem bezpośrednio mogło dotyczyć jedynie tych punktów gier w których rzeczywiście użytkowane w nich automaty uległy wyeksploatowaniu i w związku z tym zaistniała potrzeb zastąpienia ich nowymi urządzeniami. W przypadku automatu użytkowanego w spornym punkcie gier, jak wynika to z treści odwołania skarżącej, taki stan rzeczy nie zaistniał. Wobec tego, zdaniem Sądu, przywoływana przez skarżącą okoliczność dotycząca niewykonywania przez upoważnione jednostki badające stosownych badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych, w przepadku przedmiotowego punku gier, mogła mieć jedynie pośredni wpływ na zaprzestanie prowadzenia w nim działalności objętej zezwoleniem. Już samo w sobie nie pozwala to zakwalifikować podnoszonych okoliczności jako siły wyższej. Zdarzeń objętych tą klauzulą nie stanowią też przyczyny ekonomiczne, które co powszechnie przyjmuje się w doktrynie i judykaturze sądów administracyjnych, nie stanowią zdarzeń zewnętrznych, których dany podmiot nie jest w stanie przewidzieć (co obejmuje również nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji) i im zapobiec, a które można zakwalifikować do jednej z trzech zasadniczych kategorii: katastrofalne działania przyrody (np. niezwykłe mrozy, powodzie, pożary), akty władzy ustawodawczej i wykonawczej (np. wywłaszczenie) oraz niektóre zaburzenia życia zbiorowego (np. zamieszki uliczne, wojny). Rachunek ekonomiczny uzasadniający przeniesienie automatu do gier o niskich wygranych z jednego punktu gier do innego bardziej rentownego, w żaden sposób, nie może być zaliczony do zdarzeń, mogących być objętych którąkolwiek we wskazanych kategorii siły wyższej. W świetle poczynionych uwag należy zatem stwierdzić, że skarżąca nie wykazała, iż w okresie od zawieszenia eksploatacji w spornym punkcie gry automatu do gier o niskich wygranych o nr [...] tj. od dnia [...] czerwca 2009 r. przez okres dłuższy niż kolejne 6 miesięcy, nie prowadziła ona działalności w tym punkcie z powodu siły wyższej. Ocena bowiem zewnętrznych i obiektywnych zdarzeń mogących mieć wpływ na działanie skarżącej w spornym punkcie gier, dokonana z uwzględnieniem konkretnej, indywidualnej sytuacji skarżącej w przypadku tego konkretnego punktu gier, nie wykazała, iż spółka zmuszona została do zaprzestania prowadzenia w nim działalności z powodu obiektywnych, nieprzewidywalnych i niezapobiegalnych okoliczności zewnętrznych. Tych bowiem nie stanowią ani przyczyny ekonomiczne, ani też generalnie, nie odniesione do konkretnego przypadku, trudności w przeprowadzeniu czy brak przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie Sądu, w kontrolowanym przypadku, dokumenty przedłożone przez stronę nie potwierdziły, jak wykazano wyżej, po pierwsze że powoływane przez stronę zaniechania jednostek badających miały bezpośredni wpływ na funkcjonowanie spornego punktu gier, a po drugie, że jednostki badające w każdy przypadku odmówiły w sposób ostateczny wykonania zleconych badań. Ponadto biorąc pod uwagę zakres i wymiar prowadzonej przez spółkę działalności dotyczącej automatów do gier o niskich wygranych oraz okoliczność, że w trakcie jej prowadzenia udzielone w 2004 r. i 2005 r. zezwolenia wygasły, nie sposób uznać, jak chce tego skarżąca, że nie mogą ona prowadzić działalności w przedmiotowym punkcie gier, bez zarejestrowania nowych automatów do gier.

Podsumowując poczynione rozważania stwierdzić należy, że skoro w sprawie bezspornym jest, że skarżąca zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w punkcie gry Bar [...], P. [...] J. [...], a materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza ten stan rzeczy, a także skoro zaprzestanie prowadzenia działalności we wskazanym punkcie gry nie było wynikiem bezpośrednio siły wyższej, lecz określonej racjonalnej polityki ekonomicznej spółki, to tym samym wbrew twierdzeniom skarżącej zaistniały w sprawie określone w art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej warunki do cofnięcia udzielonego spółce zezwolenia w części dotyczącej spornego punktu gry, o czym słusznie rozstrzygnął organ w zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] października 2012 r.

W ocenie Sądu, także stanowiska skarżącej o braku postaw do zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej, z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Jak podkreślono to na wstępie rozważań prawnych, skarżącej spółce udzielone zostało zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zaś zaskarżoną do Sądu decyzję o cofnięciu w części tegoż zezwolenia, z uwagi na zmianę stanu prawnego, związaną z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, na podstawie kwestionowanej przez skarżącą regulacji ustawy o grach hazardowych określonej w art. 59 pkt 4 tej ustawy. U podstaw zastosowanego w sprawie aktu prawnego oraz zawartej w nim podstawy prawnej, w oparciu o którą cofnięto spółce udzielone pod rządami dotychczasowej ustawy zezwolenie (art. 59 pkt 4), legły regulacje przejściowe zawarte w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych. Zamieszczony w tym rozdziale przepis art. 129 ust. 1 określa, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 nowej ustawy stanowi natomiast, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Z przytoczonych regulacji przejściowych wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, chyba że ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej, tak jak ma to miejsce w przypadku art. 138 ust. 2 tej ustawy, w którym to ustawodawca wyraźnie odesłał do zawartej w nowej ustawie regulacji art. 59, przesądzając tym samym, wymóg stosowania jej do przypadków cofnięciu koncesji lub zezwolenia. Skoro więc według przywołanych przepisów przejściowych do sytuacji związanych z koniecznością cofnięcia zezwolenia udzielonego podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami dotychczas obowiązującej ustawy, należy stosować przepis art. 59 ustawy o grach hazardowych, to tym samym zastosowana w sprawie podstawa prawna rozstrzygnięcia w oparciu o którą cofnięto przedmiotowe zezwolenie, tj. art. 59 ustawy o grach hazardowych, odpowiada regulacjom przejściowym zawartym w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych.

Ocena natomiast czy można było ją zastosować, z punktu widzenia spełnia w przypadku projektu ustawy o grach hazardowych wymogów notyfikacyjnych określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.; dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE), wiąże się z koniecznością rozstrzygnięcia kwestii czy zawarty w tej ustawie przepis art. 59 pkt 4, stanowi przepis techniczny, i tym samym zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE wymagał poddania go notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym zakresie niezbędnym jest odwołanie się do powołanego przez skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, w którym to Trybunał udzielił łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na postawie art. 267 TFUE, trzy pytania prejudycjalne w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przedmiotowe pytania dotyczyły właściwej interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE co do ewentualnego technicznego charakteru: przepisów ustawy hazardowej zakazujących: przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), oraz zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11). Rozstrzygając powyższe pytania prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wskazał jednocześnie, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Kwalifikując w uzasadnieniu wyroku, będące przedmiotem oceny Trybunału przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35 i 36 wyroku), oraz przesądzając de facto potencjalny wpływ tych przepisów na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku), Trybunał zobowiązał sąd krajowy jedynie do dokonania oceny, czy wpływ ten może mieć istotny lub nieistotny wymiar (pkt 37 wyroku). Z powyższego wynika, że to ustalenie w przedmiocie istotnego wpływu objętych badaniem Trybunału przepisów ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier, determinuje odpowiedź czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań (możliwość taką w stosunku do innych wyróżnionych kategorii przepisów technicznych Trybunał wykluczył w pkt 30 i 34 wyroku). Zatem, we wskazanym wyroku, Trybunał przyjął, iż za wymagające notyfikacji Komisji przepisy techniczne w postaci innych wymagań, można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: 1) mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych (zawężając jednocześnie w uzasadnieniu wyroku zakres tych przepisów do przepisów przejściowych będących przedmiotem spraw w których zadano pytanie prejudycjalne) poza kasynami i salonami gry, oraz 2) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tyko więc stwierdzenie wystąpienia okoliczności, objętych wskazanymi warunkami, uprawnia do uznania, że określony przepis ustawy hazardowej, stanowi przepis techniczny w rozumieniu, o jakim mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, i tym samym jako nienotyfikowny, i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany przez organy administracji publicznej. Wskazany skutek naruszenie obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które wymagały notyfikacji, w związku z czym, jak słusznie podkreśli to organ, sam fakt istnienia w ustawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy które notyfikacji nie wymagały, nie może być stosowana.

W ocenie Sądu w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, żaden ze wskazanych warunków, stanowiących w świetle ww. wyroku Trybunału kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, nie występuje. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarówno z treści uzasadnienia wyroku Trybunału, jak i zakresu przedstawionych Trybunałowi pytań prejudycjalnych, wynika iż problem ewentualnego braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy wszystkich przepisów wskazanej ustawy, lecz wyłącznie tych z nich, jak podkreślił to Trybunał w sentencji wyroku, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. W uzasadnieniu wyroku, zakres tych przepisów, Trybunał zawęził do przepisów przejściowych ustawy o garach hazardowych, co uwzględniając stan faktyczny spraw objętych pytaniami prejudycjalnymi i przedmiot tych pytań, pozwala na stwierdzenie, że Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsca urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 przepisach przejściowych ustawy hazardowej, zawierających zakazy prowadzące do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, upatrując w tych regulacjach ewentualną możliwość ograniczenia obowiązującej w Unii Europejskiej zasady swobody przepływu towarów, a co za tym idzie samego rynku automatów do gier o niskich wygranych. W tych więc przepisach ustawy o grach hazardowych upatrywał on potencjalnie techniczny charakter (przepis techniczny w postaci innych wymagań), i tylko co do tych przepisów ustawy o grach hazardowych wprowadził on wymóg poczynienia ustalenia czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Tymczasem stanowiący podstawę prawną, zaskarżonej do tutejszego Sądu decyzji, przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak miało to miejsce w przypadku spraw, w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnych do Trybunału, ani też nie wprowadza on jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mięć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten w gruncie rzeczy powiela co do istoty treści art. 52 ust. 2 pkt 4, obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, z tym że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności, natomiast aktualnie ma to miejsce po upływie 6 miesięcy, a więc de facto nowa regulacja w tym zakresie jest korzystniejsze dla spółki niewykonującej działalności objętej zezwoleniem. Wobec zatem faktu prawnego, iż norma art. 59 pkt 4 nie ustanawia żadnych ze ww. zakazów (wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), i nie wprowadza ona żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz okoliczności, iż celem zarówno tej regulacji, jak i poprzednio obowiązującej zawartej w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było i jest wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego (zawieszenie, niewykonywanie lub zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem), nie ma podstaw do przyjęcia, że taka regulacja może powodować jakiekolwiek ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (patrz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 10 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 560/12; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 384/13; - dostępne na stronie http:// orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), a w konsekwencji do stwierdzenia po stornie organu obowiązku czynienia ustaleń, do których zobligował Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., a więc obowiązku badania czy wprowadzone nią warunki mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ze swej istoty bowiem przepis ten (brak wprowadzenia nim jakichkolwiek nowych warunków, cel regulacji) nie może mieć wpływu, a tym bardziej istotnego, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Analogiczne w omawianym zakresie rozwiązanie prawne w ustawie o grach hazardowych oraz ustawie o grach i zakładach wzajemnych, świadczy także, że podmiot, któremu udzielono zezwolenie na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, już w momencie ubiegania się o to zezwolenie, musiał mieć świadomość, iż zaprzestanie prowadzenie działalności przez okres dłuższy niż minimum 3 miesiące (aktualnie jedynie przez 6 miesięcy) skutkuje cofnięciem zezwolenia. Te same więc konsekwencje prawne nieprowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, taka sama świadomość tego stanu rzeczy podmiotu prowadzącego taką działalność oraz ten sam cel i charakter regulacji zawartej w art. 59 pkt 4 ustawie o grach hazardowych oraz w dotychczas obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), wyrażające się w braku - ze względu na swą naturę i sens - wpływu tych regulacji na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, jako regulacji nie zawierających zakazów wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń nie prowadzenie działalności na tych automatach, lecz sankcjonujących określony stan faktyczny związany z prowadzeniem działalności na tych automatach, powoduje iż w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły i nie mogły wystąpić warunki, w oparciu o które Trybunał Sprawiedliwości we ww. wyroku, zobowiązał sąd krajowy do dokonywania oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Zakwestionowany przez skarżącą przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak wykazano wyżej, nie stanowi bowiem ze swej istoty, przepisu ustawy o grach hazardowych, który może powodować ograniczenie czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych objętych pytaniami prejudycjalnymi (art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1), a ponadto nie wprowadza żadnych nowych warunków mogących mieć wpływ, zwłaszcza istotny, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, co jak zaznaczono wyżej zwalnia organ z obowiązku dokonywania ustaleń w przedmiocie wpływu tych warunków na właściwości lub sprzedaż produktu. Skoro więc nie ma podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, to tym samym, wbrew zarzutowi skarżącej, nie zachodziły przesłanki do poddania tego przepisu procedurze notyfikacyjnej określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE, a w efekcie do odmowy zastosowania jego w sprawie ze względu na zaniechanie jego notyfikacji.

Stwierdzić przyjdzie, że ocena czy przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny, nie wymagała dokonywania ustaleń faktycznych, ani przeprowadzenia w jakimkolwiek zakresie postępowania dowodowego, jako że okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z istoty regulacji art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekający uznał, iż brak wypowiedzenia się z urzędu przez orzekający organ na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wymogu poddania przedmiotowego przepisu procedurze notyfikacyjnej, nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak istotnego wpływu tego zaniechania na wynik sprawy. Pomimo więc, że przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej wskazuje, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, to jednak mając na względzie okoliczność, że skarżąca podniosła zarzut braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych dopiero we wniesionej do Sądu skardze, i że organ szczegółowo odniósł się do tego zarzutu w odpowiedzi na skargę, obszernie przedstawiając, wyjaśniając i uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie, a także biorąc pod uwagę to, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał uwarunkował techniczny charakter ocenianych przepisów od wyniku ustalenia czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, które to ustalenie, jak zaznaczono wyżej, dokonać można bez czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie, jako że wynik tego ustalenia wynika z samej istoty, celu i charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, a także że wyrok Trybunału, a więc i co do zakresu oraz samej konieczności dokonywania takiego ustalenia, odnosił się de facto do przepisów przejściowe ustawy o grach hazardowych określonych w art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, a wiec przepisów prowadzących poprzez ustanowione w nich zakazy do stopniowego wygaszania działalności prowadzonej w dotychczasowej formie na automatach o niskich wygranych, co nie występuje w przypadku art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jako że przepis ten nie wprowadza żadnych zakazów ani zmiany jakościowej w stosunku do analogicznej regulacji istniejącej pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, uznać należy, że niewypowiedzenie się organu co wymogu notyfikacji, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., nie miało żadnego wpływy na wynik sprawy, zwłaszcza że przepisu art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej, jak wykazano wyżej, nie stanowi ze swej istoty przepisu, mogącego być objętym wypowiedzą Trybunału w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., oraz że Sąd w pełni podziela stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę co do przedmiotowego zarzutu skarżącej.

Poczynione uwagi co do charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, wskazują również na całkowitą bezzasadność zarzutu skargi dotyczącego naruszenia ww. regulacją prawa pierwotnego Unii Europejskie, tj. wyrażonej w art. 49 i art. 56 TFEU zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, czy określonego w art. 34 TFUE zakazu stosowania ograniczeń ilościowych w przywozie towarów i środków im równoważnych. Jak wykazano bowiem wyżej, przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych ani nie ustanawia żadnych zakazów, ani nie wprowadza żadnych nowych warunków, lecz wyłącznie sankcjonuje określony stan faktyczny tj. istniejącą sytuację długotrwałego zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem. Tym samym więc jest on całkowicie obojętny dla zasady swobody przepływu towarów i swobody przepływu usług, i nie ma na nie żadnego wpływu. Na marginesie należy podkreślić, że rację ma organ, iż Trybunał Sprawiedliwości w swoich orzeczeniach, wielokrotnie podkreślał, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, jeżeli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, czy też służą przeciwdziałaniu nadużyciom finansowym, oraz nie maja charakteru dyskryminacyjnego, nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, w tym i z art. 49 i 56 TFEU.

W tym stanie rzeczy Sąd, uznając wniesioną w sprawie skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł o jej oddaleniu.