Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1162/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art . 89 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.),, Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 29 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 18 marca 2016 r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego P. B. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] decyzją z dnia 29 sierpnia 2016 r. nr[...] , Dyrektor Izby Celnej [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia 18 marca 2016 r. nr [...] którą wymierzono P.B. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej: "skarżący"), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie:[...] , poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 29 maja 2014 r. w lokalu o nazwie [...] , funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego [...] przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier. W trakcie przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze ujawnili podłączone do eksploatacji trzy automaty do gier: [...] oraz dwa automaty bez nazw. Ustalenia poczynione w toku ww. kontroli zawarte zostały w protokole z kontroli urządzani gier hazardowych poza ośrodkami gier nr [...] .

W takcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia [...] 9 r. o Służbie Celnej, którego wynik opisano w protokole eksperymentu procesowego. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada [...] 9 r. grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r., nr poz. 612 ze zm., zw. dalej: u.g.h.).W związku z powyższym, kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych zatrzymując przedmiotowe automaty. Zgromadzone w toku kontroli materiały, przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Na podstawie analizy materiału dowodowego ustalono, że automaty do gier wstawiono do lokalu na podstawie umowy najmu zawartej pomiędzy właścicielem automatów - firmą [...] a właścicielem lokalu, tj. skarżącym. Ustalono również, że umowa dotyczy najmu części ww. lokalu (tj. 2 m2), na którym najemca ustawi urządzenia rozrywkowe.

W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego [...] postanowieniem z dnia 22 lipca 2014 r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą P.B. , w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

W dniu 1 grudnia 2014 r. podjęto z urzędu zawieszone uprzednio postępowanie.

Za pismem z dnia 10 czerwca 2015 r. Referat Dochodzeniowo-Śledczy Urzędu Celnego [...] , udostępnił dokumentację zebraną w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygnaturze [...] , którą postanowieniem nr [...] z dnia 19 sierpnia

2015 r. włączono do akt niniejszej sprawy. Następnie postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2015 r. wyłączono z jawności w całości z akt sprawy, protokoły przesłuchań świadków ze względu na interes publiczny.

Jednocześnie postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2015 r. poinformowano podatnika o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku przedmiotowego postępowania. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Po zakończeniu postępowania, opisaną na wstępie decyzją z dnia 18 mara 2016 r., organ I instancji wymierzył podatnikowi karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżący reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej [...] , zarzucając naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak i postępowania oraz domagając uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia niniejszego postępowania, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z akt postępowania prowadzonego przed Naczelnikiem Urzędu Celnego nr [...] oraz zawieszenia niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia toczącego się przeciwko skarżącemu postępowania karno-skarbowego o sygn. akt [...] .

Dyrektor Izby Celnej [...] , postanowieniem z dnia 30 maja 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia 18 marca 2016 r. Na postanowienie to, skarżący wniósł zażalenie, które nie zostało uwzględnione.

Rozpatrując sprawę w wyniku ww. odwołania, Dyrektor Izby Celnej [...] , nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia i nie podzielił zarzutów w nim zawartych, wobec czego zaskarżoną decyzją z dnia 29 sierpnia 2016 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając przedmiotowe rozstrzygnięcie, organ odwoławczy nakreślił ramy prawne sprawy. Wskazał, że w świetle przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Dokonując następnie analizy definicji gry na automatach, organ odwoławczy wskazał, że zarówno z protokołu oględzin przedmiotowych automatów jak

i ekspertyz biegłego sądowego mgr inż. W.K. z dnia 6 marca 2015r., wynika, że wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto, gry na przedmiotowych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych jak i pieniężnych. Potwierdza to przeprowadzony eksperyment procesowy oraz ekspertyzy biegłego sądowego W.K. , z których wynika, że istniała możliwość uzyskania wygranej, polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Analizując spełnienie trzeciej przesłanki tj. czy gry urządzane na urządzeniu zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy, organ odwoławczy (z uwagi na brak legalnych definicji tych określeń w ustawie), odwołał się określenia znaczenia tych pojęć na gruncie języka ogólnego oraz do orzecznictwa Sądu Najwyższego.

Jak wskazał organ odwoławczy, w trzech sporządzonych opiniach z dnia 6 marca 2015 r., biegły sądowy stwierdził, że gry udostępnione na badanych automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy a sam automat udostępnia funkcję "A.", umożliwiającą rozgrywanie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy.

Powyższe potwierdzał również eksperyment przeprowadzony na przedmiotowych automatach przez funkcjonariuszy celnych.

Ponadto gry były organizowane w celach komercyjnych, co potwierdza dokumentacja zgromadzona w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego nr [...] Automaty wstawione zostały do lokalu [...] na podstawie umowy najmu zawartej pomiędzy właścicielem automatów firmą "[...] , przy ul. [...] (Najemcą) a właścicielem ww. lokalu, skarżącym (Wynajmującym). Przedmiotem umowy jest najem powierzchni 2 m2, na której Najemca ustawi urządzenia rozrywkowe. Zgodnie z treścią § 2 umowy, właściciel automatów firma [...] miał wypłacać właścicielowi lokalu czynsz w wysokości [...] zł miesięcznie. Czynsz najmu obejmował również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzeń. Ponadto, cel komercyjny gier prowadzonych na automacie, potwierdził biegły sądowy W. K. w swoich opiniach z dnia 6 marca 2015 r. oraz eksperyment kontrolny przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, którzy ustalili, że aby móc korzystać z przedmiotowych automatów należy je najpierw zakredytować pieniędzmi. Także kontrolujący w protokole z kontroli z dnia 29 maja 2014 r., wskazali, iż po wejściu do lokalu stwierdzono trzy automaty do gier włączone do eksploatacji.

W ocenie organu odwoławczego, nie budzi zatem wątpliwości fakt, że gry na wskazanych automatach, posiadały cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach komputerowych,

o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy dokonał analizy przepisów ustawy o grach hazardowych. wskazując, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89 ust. 1 u.g.h., statuującego odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie organu odwoławczego, działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., urządzana poza kasynem gry, jest zawsze działalnością nielegalną. Co zatem idzie, zarówno podmiot który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowna koncesję lub zezwolenie.

Organ odwoławczy dodał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., wobec czego należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego słowo "urządzać" może być rozumiane jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.

Zdaniem organu odwoławczego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzależnia zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry, od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W świetle przedstawionej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, iż w niniejszej sprawie, urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest podatnik. Z treści umowy najmu zawartej pomiędzy [...] a skarżącym, wynika wprost, iż skarżący czerpał korzyści z zainstalowanych automatów. Zgodnie z treścią § 2 umowy właściciel automatów [...] miał wypłacać właścicielowi lokalu (podatnikowi) czynsz w wysokości [...] zł miesięcznie. Czynsz najmu obejmował również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzeń. W § 3 ust. 4 umowy wynika, że wynajmujący zobowiązał się do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania go o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Ponadto, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygn. akt [...] , w tym z materiałów wyłączonych z postępowania z uwagi na interes publiczny wynika, że podatnik za pośrednictwem swoich pracowników, za których ponosi odpowiedzialność jako pracodawca, umożliwiał wypłaty wygranych kwot pieniężnych tym graczom, którzy nie mogli ich realizować z powodu braku środków pieniężnych w automacie. W takich sytuacjach automat blokował się a pracownik lokalu zapisywał wielkość wygranej na kartce o czym następnie telefonicznie informował skarżącego. Wówczas, skarżący przekazywał pracownikom pieniądze na wypłatę wygranych graczom. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w protokołach przesłuchań świadków, które z uwagi na toczące się postępowanie karne skarbowe o sygn. akt [...] pozostają nadal wyłączone z jawności dla Strony postępowania z uwagi na interes publiczny.

W ocenie organu odwoławczego, to skarżący zapewniał warunki do korzystanie z automatów do gier wstawionych do lokalu poprzez wydzielenie powierzchni na ich zainstalowanie, zapewnienie dostawy energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania, w zamian pobierał kwotę czynszu dzierżawnego w wysokości [...] zł. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, iż skarżący nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal o nazwie [...] [...] , nie posiadał statusu ośrodka gier. Tym samym okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, podlegały subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W związku z powyższym, skarżącemu zasadnie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości: [...] zł.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za nieuzasadnione.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, P. B. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] , domagając się m.in. uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a na podstawie art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia [...] 2 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), również uchylenia w całości decyzji organu I Instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. 2015 r., poz. 613 ze zm.) dalej; "O.p." poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tych automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,

b) art. 190 O.p., poprzez uznanie, że niezawiadomienie skarżącego o terminie przesłuchania świadków było zgodne z przepisami prawa, gdy tymczasem zaniechanie to uniemożliwiło mu zadawanie pytań świadkom oraz wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy,

c) art. 197 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny i charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

d) art. 190 O.p., poprzez brak zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a tym samym uniemożliwienie skarżącemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, co skutkowało arbitralną, wybiórczą i dowolną oceną dowodów,

e) art. 178 w zw. z art. 179 w zw. z art. [...] O.p., poprzez wyłączenie w postępowaniu przed organem I Instancji z akt postępowania administracyjnego, protokołów z zeznań świadków złożonych w postępowaniu karno-skarbowym jak również wyjaśnień skarżącego, co uniemożliwiło stronie zapoznanie się z ich treścią oraz ustosunkowanie się do nich.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez niezbadanie, czy skarżący był w ogóle uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem tylko taki podmiot może zostać ukarany grzywną z art. 89 ustawy i uznanie, że skarżący należy do kręgu tych podmiotów,

b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do skarżącego, nie ustalono ani nie przesłuchano w postępowaniu właściciela automatów, a co za tym idzie — nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

c) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a także nie wykazano, by skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,

d) art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy przeciwko skarżącemu za ten czyn prowadzone jest postępowanie karno-skarbowe i w razie wydania wyroku skazującego, spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawa,

e) art. 6 oraz art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący dopuścił się naruszenia tych norm, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie, jako że te przepisy u.g.h., a w szczególności art. 14 ust. 1 ww. ustawy- uznany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a więc jest bezskuteczny i nie może być stosowany w polskim systemie prawnym i stanowić podstawy rozstrzygnięć.

W uzasadnieniu skargi, skarżący przedstawił szeroką argumentację do ww. zarzutów.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia [...] 2 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę według kryterium legalności zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Spór w niniejszej sprawie dotyczył istnienia podstaw faktycznych i prawnych nałożenia przez organ na skarżącego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jak trafnie podniesiono to w zaskarżonej decyzji, w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów

o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust.1u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Podkreślenia wymaga, że z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał NSA, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Badając niniejszą sprawę sąd miał na uwadze, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt sprawy wynika, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Zdaniem sądu, w świetle powyższych przepisów i materiału dowodowego zebranego w aktach administracyjnych przedstawionych wraz z odpowiedzią na skargę, ustalenia organów w tym względzie za prawidłowe.

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji znaczenie istotne ma wykazanie, że skarżący był osobą "urządzającą gry" na przedmiotowych automatach. Jak trafnie dostrzegły to organy celne orzekające w sprawie, przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że kara z ww. przepisu może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji, gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Uznanie, że skarżący był osobą urządzającą grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

W związku z powyższym przypomnieć wypada, że na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Zgodnie z art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu i praworządności). Stosownie do art. 121 § 1 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. W myśl art. 122 O.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej). Z zasady tej wynika, że główny ciężar dowodzenia obciąża organ. Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zgodnie z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Stosownie do art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podkreślić należy, że główny ciężar dowodzenia w sprawie administracyjnej obciąża organ. Skoro organ uznał skarżącą za "urządzającego grę" w rozumieniu u.g.h., powinien tę kwestię wyjaśnić i w trakcie postępowania potwierdzić poprzez prawidłowo zebrany materiał dowodowy.

Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odwoławczy oparł uznanie skarżącego za "urządzającego grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie dowodu w postaci kopii umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu.

Zdaniem sądu treść obowiązków skarżącego, jako wynajmującego, określona w § 2 tej umowy w powiązaniu z faktem pobierania czynszu z tego tytułu jest niewystarczająca do uznania jej za "urządzającego grę".

Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które wynajmują powierzchnie pod automaty, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX [...] 9), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej, nawet jeśli wynagrodzenie za udostępnienie powierzchni zostało określone procentowo w postaci udziału z zysku z automatu.

O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu

o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w obszernym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15, z dnia 13 września 2016r. III SA/Kr 644/16).

W świetle powyższego, również niewystarczające do uznania skarżącego za "urządzającego grę" są postanowienia umowy dotyczące obowiązku dostarczania energii elektrycznej, pozwalającej na nieprzerwaną pracę automatów, a także zapisy

w zakresie sprawowania pieczy urządzenia, w szczególności przed uszkodzeniem nie wynikającym z ich normalnego użytkowania, czy też dotyczący udostępnienia lokalu i urządzeń klientom jak i serwisantom.

Wobec powyższego ponownie rozstrzygając sprawę, organy powinny przede wszystkim poczynić niezbędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego. Zdaniem Sądu, organ powinien uzyskać dowód z zeznań innych osób, w tym pracowników skarżącego na okoliczność jego działań, mogących potwierdzić bądź wykluczyć fakt urządzania przez skarżącego gier na zajętych automatach – w tym kwestii związanych z ich obsługą, obsługą graczy korzystających z automatów, czy też innych obowiązków z nimi związanych – niezawartych w umowie najmu. Jak wynika z akt sprawy na okoliczność urządzania gier na zatrzymanych automatach zostały przesłuchane w postępowaniu karnym skarbowym inne osoby, jednak protokoły ich przesłuchania, które zostały włączone do akt niniejszego postępowania, następnie zostały wyłączone z akt sprawy postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2015 r. Brak protokołów przesłuchania tych osób w postępowaniu karnym skarbowym oraz brak bezpośredniego ich przesłuchania, jak również nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony, uniemożliwia sądowi skuteczną kontrolę ustaleń organów orzekających w sprawie na okoliczność czynności faktycznych podejmowanych przez skarżącego, które zostały zakwalifikowane i przypisane P. B. jako "urządzanie gier" na automatach do gry poza kasynem.

Podkreślenia wymaga, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego. Odstępstwo od tej zasady wprowadza art. 181 O.p., który dopuszcza w postępowaniu administracyjnym wykorzystanie dowodów i materiałów zgromadzonych w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów op. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 O.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowane jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. WSA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 259/16; wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r. sygn. akt I FSK 88/15; wyrok NSA z 6 maja 2016 r. sygn. akt I FSK 1426/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. akt. I GSK 1309/13 (wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Oznacza to, że nie tylko organ, lecz również skarżący musi mieć realną możliwość zapoznania się z tymi materiałami.

Wobec wcześniejszych rozważań, w ocenie Sądu brak było w rozpoznawanej sprawie wystarczających przesłanek do uznania skarżącego za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W sprawie konieczne jest bowiem przeprowadzenie ponownie postępowania dowodowego, a następnie dokonanie oceny zebranego materiału, wywiedzenie z niego wniosków i wydanie przez organ stosownego orzeczenia.

Z tych wszystkich powodów sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza

art. 121 § 1 i art. 122 O.p. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Sąd uznał także, że organy naruszyły powyższe przepisy oraz art.120, art. 123 § 1, art. 187 O.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy naruszył również art. 233 § 1 O.p. utrzymując w mocy wadliwą decyzję organu I instancji.

Wobec powyższego należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c i art. 135 p.p.s.a, orzec jak w pkt I sentencji. O kosztach (pkt II wyroku) orzeczono na podstawie art. [...] , art. 205 § 2 p.p.s.a.