Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 508/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2  ust. 3,5,  art. 89  ust. 1,2,  art. 141,  art. 129-140,  art. 3,  art. 6,  art. 7,  art. 23a,  art. 2  ust. 3,5-7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 134  par. 2,  art. 124  par. 1  pkt 5,  art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art.  1  pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 121  par. 2,  art. 124,  art. 181 ,  art. 180
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 107  par. 1,  art. 24
journal: Dz.U. 1999 nr 83 poz 930
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie: Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca) Protokolant: Renata Pawlak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. ([...]) nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za eksploatację automatu do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję I instancji, w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji organ II instancji odwołał się do zdarzenia z dnia [...] r., kiedy funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu [...] w G. kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwana także dalej u.g.h.). Kontrolujący stwierdzili, że w barze funkcjonuje podłączone do sieci elektrycznej urządzenie o podanej wyżej nazwie, umożliwiające urządzanie gier hazardowych. Urządzenie to posiadało dwa monitory: jeden do wyświetlania stawek gier i nazwy automatu oraz drugi do prowadzenia gier, panel z 11 przyciskami sterującymi grą, wrzutnik monet oraz akceptor banknotów. Kontrolujący stwierdzili, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment. W tym celu do automatu włożyli 10 zł. Wtedy na liczniku Credit wyświetliło się 100 pkt. Oznaczało to, że 1 pkt = 0,10 zł. Na liczniku Time Left pokazała się liczba 9 min., która z upływem czasu pomniejszała się. Na środkowym monitorze wyświetlały się ikony 10 gier. Wybrano grę o nazwie American Hot Slot 27. Na monitorze wyświetlił się ekran z trzema wirtualnymi walcami z naniesionymi symbolami graficznymi oraz dodatkowe liczniki Score i Bet. Licznik Credit wskazywał nadal 100. Po naciśnięciu klawisza Stawka/Ryzyko czerwony licznik Bet zmieniał kolejno wartość na 5,10,15,20,35,50,100,150, 200 i 2. Przy wartości Bet=10 rozpoczęto grę naciskając przycisk Start/Stop. Wirtualne bębny zaczęły się obracać, a z licznika Credit ubyło 10 pkt kredytowych, tj. 1 zł. Obracające się bębny można było zatrzymać przez ponowne naciśnięcie przycisku Start/Stop. Rozegrano kolejne gry, przebiegające co do zasady w opisany sposób. W trakcie obracania się walców próbowano naciskać kolejne klawisze, celem ustalenia, czy można zatrzymać wybrany walec na upatrzonym symbolu. Nie miało to jednak wpływu na zatrzymanie się walców, a układ symboli tworzył się zupełnie losowo po naciśnięciu przycisku Start/Stop. Uzyskana w pewnym momencie wygrana w postaci punktów została wyświetlona na liczniku Score, a następnie przelana na licznik punktów Credit. Sytuacja ta miała miejsce przy stanie licznika Credit 90, Time Left 8 min., Bet 10. Rozegrano grę, w wyniku której uzyskano wygraną 30 pkt kredytowych, zapisanych liczniku Score. Następnie punkty te zostały przelane na licznik credit uzyskując stan 120 pkt kredytowych. Za punkty te można było rozegrać kolejne gry bez potrzeby zapłaty za nie, wykorzystując wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Rozegrano następne gry, co zasady przebiegające tak, jak powyżej. W trakcie eksperymentu zgrano wszystkie punkty do 0. Ponieważ na liczniku Time Left pozostał jeszcze czas do wykorzystania, urządzenie przyznało w liczniku Credit 1000 pkt, wyświetlonych w kolorze zielonym. Oznaczało to możność gry w trybie zabawowym, do zakończenia czasu wyświetlonego liczniku Time Left. Po rozegraniu kilku gier w trybie zabawowym eksperyment zakończono. Na podstawie tego eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Podczas kontroli funkcjonariuszom okazano umowę o wspólnym przedsięwzięciu, zawarta w dniu [...] r. pomiędzy "C", a Spółką z o.o. "A" z/s w W. Przedmiotem umowy jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów "C" przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) Spółki z o.o. "A". W tej umowie wskazano, iż spółka ponosi odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Zapewnia też obsługę niezbędnym zakresie. W punkcie 3 umowy zaznaczono, że spółka jest zobowiązana do prowadzenia wszelkich ewentualnych spraw urzędowych, dotyczących urządzeń do gier rozrywkowych.

Kierując się przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie wobec spółki w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z ustaleniami kontroli. Postanowieniem z dnia [...] r. zawieszono postępowanie do dnia prawomocnego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów, czy urządzane na przedmiotowym automacie gry mają charakter zręcznościowy, czy hazardowy. Po zakończeniu tego postępowania organ I instancji podjął dnia [...] r. zawieszone postępowanie.

Przedstawiając przebieg postępowania I instancji organ odwoławczy między innymi podał, że postanowieniem z dnia [...] r. uwzględniono wniosek spółki o dopuszczenie dowodów z opinii prawnych, a postanowieniem z dnia [...]r. organ włączył do akt sprawy zaświadczenie od producenta urządzenia, opinię sporządzoną przez inż. J. K., opinię autorstwa prof. dr hab. M. C. oraz opinię biegłego sądowego z ekspertyzy urządzenia do gier [...] o nr [...] uzyskaną z akt prowadzonego równolegle postępowania o sygn. akt [...] o przestępstwo skarbowe.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (m.in.: protokołu z kontroli z dnia [...] r., opinii biegłego sądowego) organ I instancji ustalił, że gry na wymienionym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych. Nie były one prowadzone w kasynie gry ani na podstawie ważnego zezwolenia w tym zakresie.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, opisaną na wstępie decyzją z dnia 24 stycznia 2013 r., na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., organ I instancji nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł.

Rozpoznając odwołanie wniesione przez spółkę od tego rozstrzygnięcia, organ II instancji przytoczył w pierwszej kolejności przepisy art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy u.g.h. Ponadto wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem organu, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody (protokół organu pierwszej instancji i opinia biegłego – R. R.), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry wg przelicznika: 1 zł - 1 min oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy w ocenie organu odwoławczego za niewątpliwie komercyjny (dodatkowo jak wynika z treści powołanej już umowy o wspólnym przedsięwzięciu, kwoty dokonanych wpłat za użytkowanie przedmiotowego urządzenia z tytułu urządzania na nim gier stanowiły przychód właściciela lokalu, który jednocześnie zobowiązany był wypłacać na rzecz skarżącej miesięczną opłatę ryczałtową w wysokości 1500 zł z tytułu eksploatacji urządzeń do gier. Nade wszystko jednak, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter, który potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.: protokół z kontroli z dnia [...]r. (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie); opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia [...] r.

W trakcie przeprowadzanego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu wykazano, że przedmiotowa gra ma charakter komercyjny (z uwagi na konieczność uiszczania przez grającego opłaty za grę na rzecz organizatora; jak również zyski osiągane w ramach opisanej wyżej umowy partnerskiej organizatorów), bez możliwości uzyskiwania wygranej pieniężnej. Szczególnego podkreślenia wymaga zdaniem organu odwoławczego brak zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier. W trakcie przeprowadzanego eksperymentu ustalono bowiem bezsprzecznie, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają wirtualne bębny z naniesionymi graficznymi symbolami owoców nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów ani na uzyskanie zwycięskiego ustawienia symboli po naciśnięciu przycisku START/STOP, ponieważ wirtualne bębny zatrzymują się wówczas samoczynnie, nadto zaś wcześniejsze tempo ich obracania jest poza ludzką percepcją (postrzeganie i wybór zwycięskiego układu symboli obracających się bębnów). Zatem nie budzi wątpliwości, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Jak wykazał przeprowadzony eksperyment określanie automatu do gry mianem "SYMULATOR GRY" w odniesieniu do faktycznego charakteru gry, daje mylne wrażenie, że jest on zabawowy, nie zaś losowy. Jednakże gra przeprowadzona na tym pełni odzwierciedlała przebieg gier na automatach zainstalowanych w salonach gier, które posiadają stosowne poświadczenie rejestracji.

Biorąc to pod uwagę, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów cytowanej ustawy o grach hazardowych.

Omawiając drugi z pozyskanych dowodów - opinię z dnia [...]r. biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji, automatów do gier, Sądu Okręgowego w C., pochodzącej z prowadzonej równolegle sprawy karnej skarbowej organ zauważył, że jej głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy biegły stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym prowadzenie działalności komercyjnej poprzez rozgrywanie gier o charakterze losowym, w których grający nie ma możliwości bezpośredniego uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

W przekonaniu organu wyniki przeprowadzonej ekspertyzy, potwierdzające jednoznacznie nieprawidłowości i naruszenie przepisów prawa stwierdzone podczas przeprowadzonej kontroli, wzmocniły stronę dowodową przedmiotowej sprawy.

W tej opinii biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził bowiem m.in., że badany automat jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym; automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych; wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego całkowitego czasu gry na automacie; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz wykupuje określony czas gry oraz otrzymuje punkty na liczniku Kredyt (stawki czerwone) przeznaczone do rozgrywania gier losowych zainstalowanych w automacie: 1 PLN - 1 minuta gry oraz 10 pkt (np. 100 PLN-100 minut oraz 1000 pkt); zakredytowanie w automatach tego typu odbywa się za pomocą akceptora monet przyjmującego monety o nominale 5 zł lub akceptora banknotów - banknotami nominałach 10, 20, 50, 100 lub 200 PLN; po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala, ile linii będzie uwzględnianych przy ocenie wyników oraz stawkę za jedną linię. Naciśnięcie klawisza START/STOP rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Aby zatrzymać bębny, należy ponownie nacisnąć klawisz START/STOP. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, dopisane do licznika Kredyt; wynik gry nie zależy od zręczności grającego - grający naciskając przycisk START/STOP podczas wirowania bębnów daje impuls do ich zatrzymania, ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Zatrzymanie się bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu klawisza START/STOP. Następuje stopniowe zwolnienie kręcenia się bębnów do momentu zatrzymania - czas zatrzymywania jest rzędu 0.5 sekundy (na bębnach przesuwa się jeszcze około 4-5 symboli).

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia organ wywiódł, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (co spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy u.g..h.

Zdaniem organu II instancji, zgromadzony w sprawie materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonego eksperymentu oraz powołana opinia mgr. inż. R. R. z dnia [...] r. jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowym urządzeniu urządzane były gry hazardowe mające charakter losowy i ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia.

Organ nie zgodził się więc z zarzutem braku pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (w tym naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 188 art. 191, w związku z art. 121 i art. 124 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 u.g.h.). Zauważył, że dowody wnioskowane przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. S. P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] r., zostały włączone do prowadzonego postępowania postanowieniem z dnia [...] r. Odwołał się do zasady otwartego systemu środków dowodowych oraz treści art. 180 i art. 181 Ordynacji podatkowej. Zauważył, że poza kontrolą organu podatkowego pozostaje bezstronność osoby sporządzającej opinię na zlecenie strony, co w przypadku biegłego jest sprawą pierwszorzędną. Taka opinia biegłego nie wiąże organu administracji, który jest obowiązany poddać ją ocenie jak każdy dowód. Ocena wartości dowodowej opinii, jej wiarygodności i przydatności dla rozstrzygnięcia sprawy należy do obowiązków organu, to bowiem on ostatecznie rozstrzyga sprawę. Organ podatkowy nie może bezkrytycznie przyjmować konkluzji zawartych w opiniach biegłych, ponieważ to on sprawuje faktycznie władztwo podatkowe. W sprawach wymagających wiedzy specjalistycznej organ podatkowy musi zdać się na opinie biegłych.

Organ podniósł, że opinia biegłego inż. J. K., opinia prawna prof. M. C. i ekspertyza prawna prof. S. P. są dokumentami prywatnymi i nie odnoszą się do konkretnego automatu do gier, czy do automatu o nazwie [...] nr [...], a jedynie do grupy automatów o podobnych cechach. Nie zostały też wydane przez jednostkę badającą i nie zawierają elementów opinii technicznej z badania automatu zgodnie z wymogami określonymi przepisami prawa. Przedmiotowe opinie i ekspertyza prawna nie zostały wydane przez biegłych wpisanych na listę biegłych sądowych sądu krajowego.

Zdaniem organu analogiczny brak wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie należy stwierdzić w odniesieniu do opinii prof. J. K. z dnia [...] r. na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego opinii biegłego R. R. wydanej w postępowaniu karnym skarbowym oraz braku możliwości wykorzystania tej opinii w postępowaniu administracyjnym (w aktach sprawy). Dokument ten dotyczy oceny zgodności postanowienia Zastępcy Naczelnika Urzędu Celnego w T. o powołaniu biegłego z dnia [...] r., nr [...]oraz oceny zgodności opinii biegłego R. R. z dnia [...] r. sporządzonej na podstawie postanowienia Zastępcy Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia [...]r. w sprawie [...] (dotyczącej automatu do gier [...] nr fabr. [...]) z przepisami ustawy Kodeks postępowania karnego, oceny możliwości wykorzystania w/w opinii w postępowaniach administracyjnych czy podatkowych. Przedmiotowy dokument dotyczy zatem innych automatów i innych postępowań, prowadzonego przez inny organ i jako taki nie może stanowić "konkurencji" dla opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. R. R. z dnia [...]r. oraz ustaleń poczynionych podczas eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. w ramach czynności kontrolnych (udokumentowanych protokołem nr [...]) o przytoczonych już walorach dowodowych.

Z tego wynika, iż opinia biegłego z dnia [...] r. sporządzona przez R. R. może stanowić dowód w tym postępowaniu i podlegać ocenie przez organ prowadzący to postępowanie. Dołączona przez stronę opinia w sprawie interpretacji przepisów prawa nie spełnia natomiast przesłanek charakteryzujących dowód w postępowaniu dowodowym i nie może być środkiem dowodowym w postępowaniu przed organami podatkowymi. Postępowanie dowodowe charakteryzuje się tym, iż ma na celu ustalenie stanu faktycznego, a w pojęciu stanu faktycznego nie mieści się obowiązywanie normy prawnej o określonej treści. Opinia prawna nie jest bowiem źródłem informacji, które mogłoby potwierdzić prawdziwość lub nieprawdziwość określonego twierdzenia o fakcie. Opinia prawna nie jest też opinią biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 ordynacji podatkowej, bowiem biegły wypowiada opinię dotyczącą stanu faktycznego - nie można zatem powołać biegłego, który miałby złożyć opinię co do prawa obowiązującego i jego stosowania. Stosowanie prawa należy bowiem do organu orzekającego w spawie.

Odnosząc się do zarzutów braku stosownych kompetencji biegłego, organ odwoławczy podkreślił, że wiedza, jaką posiada biegły sądowy jest zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w C., poprzez wpisanie go na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji tego Sądu.

Organ nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 187 § 1 o.p. wobec braku pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań urządzeń do gier.

W odniesieniu do zarzutu, że organ ma trudności z ustaleniem stanu faktycznego, bowiem ustalenia w drodze eksperymentu wskazują na element losowości w grze, natomiast decyzja organu pierwszej instancji wskazuje na charakter losowy gier urządzanych na spornym urządzeniu – organ argumentował, że ani protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., ani ostateczna wymowa zaskarżonej decyzji nie odnoszą się do kwestii występowania, "elementu losowości" (w protokole ten termin w ogóle nie pada), wskazując jednocześnie na "charakter losowy" gier urządzanych na tym urządzeniu.

Po pierwsze, organ wskazał, że nawet gdyby te dwa terminy cechowało istotne w skutkach dla niniejszego rozstrzygnięcia rozróżnienie to już fakt wskazania przez biegłego, że na automacie dostępne są gry, które mają charakter losowy, powoduje, że należy uznać, iż została spełniona przesłanka z cyt. art. 2 ust. 5 (co nie wykluczałoby także możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tym automacie są dostępne gry zawierające "element losowości"). Organ nie podzielił powyższego poglądu Strony (istotnych dla sprawy różnic między zdarzeniami o "charakterze losowym" a zdarzeniami zawierającymi "element losowości") i w jego opinii zaistnienie w grze elementu losowości sprawia, że gra ma przez to charakter losowy. Za prawidłowością tego poglądu przemawia orzecznictwo sądowe. W licznych orzeczeniach bowiem wskazywano, że wprowadzenie do gier losowych takich jak loteria promocyjna lub fantowa, poza elementami losowymi, dodatkowych - "nielosowych" elementów, jak np. element wiedzy lub zręczności nie pozbawia takiej gry charakteru losowego.

W kontekście zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach bezskutecznych i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, organ podniósł, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11, C 217/11 nie oznacza, że brak przepisu art. 14 ust. 1 (uznanego przez Trybunał za techniczny) umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Organ nie podzielił również poglądu strony skarżącej na temat wystąpienia w takich sprawach niedopuszczalnego, podwójnego karania za ten sam czyn.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła organowi odwoławczemu wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy u.g.h. – przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2) art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. – przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt ustawy 2 u.g.h.

3) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. – przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

4) art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionych wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5) art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej – przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ, uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

6) art. 191 Ordynacji podatkowej – przez błędne przyjęcie, że zastosowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K., dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. i ekspertyzy prawnej prof. S. P., w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej we W. w zaskarżonej decyzji;

7) art. 180, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej – przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dra hab. J. K.;

8) art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 znajduje zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.;

9) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego – przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czy penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego;

10) art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej – przez niezebranie całego materiału dowodowego i nierozważenie sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań urządzeń do gier;

11) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej – przez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W obszernym uzasadnieniu oraz dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 14 listopada 2013 r. skarżąca eksponowała także wpływ orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadłego w sprawach połączonych C-13/11, C-214/11, C217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. na sprawę niniejszą w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h., a nie błędnie opierać na artykule 89 tej ustawy.

Wskutek sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości albo stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

2) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, na podstawie art. 193 Konstytucji, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks kamy skarbowy, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji;

3) zawieszenie – na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – postępowania zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

II.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

III.

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu spółki – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy. Wygrana punktowa nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem, jakie szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie. Wyjaśniając użyte w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowanie "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Taką nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h.

IV.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe było więc sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

V.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Powołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

VI.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty 12 000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12 000 zł.

Mimo niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że oceny i zalecenia zawarte w wyroku mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

W orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które uzasadniają taki wyrok. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas sąd administracyjny uwzględni bowiem skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

VII.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej.

1) Przede wszystkim nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzutu o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przez – jak ujęto w skardze – ich błędną interpretację, a w konsekwencji przez niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Treść wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 u.g.h.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

2) Chybiony jest zarzut strony skarżącej dotyczący naruszenia art. 133 ust. 1 Ordynacji podatkowej wskutek – jak sugeruje spółka – skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Twierdzenie spółki nie znajduje odzwierciedlenia w materiale dowodowym. W trakcie postępowania wyjaśniającego spółka nie kwestionowała swego statusu jako podmiotu dysponującego badanym urządzeniem i urządzającego na nim gry w barze prowadzonym przez osobę fizyczną (co potwierdziła kontrola). Uczestnicząc w postępowaniu administracyjnym spółka nie wykazała, by – dokonując czynności procesowych, odbierając pisma procesowe, wnioskując o przeprowadzenie dowodów – działała w cudzym imieniu (zwłaszcza w imieniu i na rzecz osoby dysponującej lokalem, w którym umieszczono badane urządzenie). Nie bez znaczenia dla oceny przedstawionego zarzutu jest także fakt, że spółka – po przeprowadzonej kontroli – podejmowała próby doprowadzenia do rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze spornego urządzenia. Na określenie takiego statusu spółki nie mogą natomiast mieć wpływu porozumienia między spółką a osobą prowadzącą bar w kwestii wzajemnych rozliczeń co do rozkładu kosztów związanych z funkcjonowaniem urządzenia czy z wykorzystaniem lokalu (jego powierzchni) do eksploatacji tego urządzenia oraz w kwestii wzajemnego podziału korzyści przynoszonych przez grę na tym automacie.

3) Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie niż strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy". Okoliczność ta nie miała jednak wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy i jest organizowana w celach komercyjnych.

Można jeszcze raz odnieść się do powoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

4) Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 u.g.h., trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej), zwłaszcza że strona – oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 u.g.h.) – nie wykazała skutecznie (dowodem przeciwnym), które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść spółki. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania, a także kwestionowanie przez stronę wykładni prawa przeprowadzonej przez organ tak, jak w rozpoznawanej sprawie, nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony.

5) W działaniu organów celnych trudno dopatrzyć się, zarzucanego przez stronę, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej. Wbrew zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły bowiem i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 u.g.h.

6) Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej, granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

7) Wbrew sugestii strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 Ordynacji podatkowej). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne.

8) Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie – nazywane przez stronę "symulatorem zręcznościowym" – umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 u.g.h.

9) Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego przez – jak to ujęto w skardze – oparcie rozstrzygnięcia niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego.

Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca nie zauważa, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h. Stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy, jest więc bezpodstawne.

Po drugie, nawet gdyby uznać za nadające się do zaakceptowania zapatrywanie strony skarżącej o podwójnym karaniu tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego), to trzeba zauważyć, że skarżąca spółka – jako osoba prawna – nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji można byłoby rozważać zasadność wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., jako drugiej sankcji względem tego samego podmiotu (tej samej osoby prawnej).

Po trzecie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy o grach hazardowych za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ponosi odpowiedzialność za własny czyn, przez nią popełniony i jej przypisany.

Dokonanego rozróżnienia między obu rodzajami odpowiedzialności nie zmienia – przewidziana w art. 24 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i nieprzypadkowo tak nazwana – odpowiedzialność posiłkowa, która może objąć także osobę prawną. Jednakże odpowiedzialność posiłkowa osoby prawnej ma wyłącznie charakter subsydiarny i nie dotyczy jej czynu własnego, a więc działania lub zaniechania tejże osoby prawnej, lecz jedynie partycypacji osoby prawnej w karze grzywny wymierzonej sprawcy przestępstwa skarbowego (a więc nie czynu osoby prawnej), i to tylko wtedy, gdy sprawca czynu zabronionego był zastępcą osoby prawnej prowadzącym jej sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze, a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa skarbowego jakąkolwiek korzyść majątkową. W takiej sytuacji nie występuje po stronie osoby prawnej zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 u.g.h. z – sugerowaną przez stronę skarżącą – odpowiedzialnością karnoskarbową. Odpowiedzialność pomocnicza nie jest bowiem ponowną – jak usiłuje przedstawić strona skarżąca – karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

10) Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przez – jak ujęła strona skarżąca – "brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań urządzeń do gier."

Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie innej koncepcji, sugerowanej przez stronę skarżącą, prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącą wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

11) Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Wbrew pomniejszaniu przez skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, niż gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Nie można też podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Materiał dowodowy nie wskazuje, by skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

VIII.

Odnosząc się do wniosków zawartych w skardze, Sąd nie znalazł dostatecznych argumentów, które mogłyby przemawiać na rzecz zadośćuczynienia żądaniom spółki.

1) Sąd nie uznał za celowe zgłoszenie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania sformułowanego przez stronę skarżącą, skoro kwestię konstytucyjności przepisów regulujących odpowiedzialność administracyjną (kara pieniężna) oraz przewidujących odpowiedzialność karnoskarbową przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (postanowienie z dnia 21 maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11).

2) Sąd nie miał podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ponieważ nie przedstawił "w tym postępowaniu" pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

IX

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.