Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 174/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz Sędziowie WSA Jarosław Szaro / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty w wysokości 2.864.913,36 zł pobranej na podstawie umowy i dofinansowania ze środków EFRR oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017r. nr [...] Zarząd Województwa, po rozpatrzeniu wniosku Uniwersytetu o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2016r. nr [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2 864 913,36zł wraz z odsetkami.

Jak wynika z akt sprawy, Uniwersytet w okresie od 29 stycznia 2007r. do 30 czerwca 2014r. realizował projekt pn.: "Uniwersyteckie Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno - Przyrodniczej" w oparciu o umowę o dofinansowanie zawartą w dniu 7 grudnia 2010r. z Zarządem Województwa - Instytucją Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca lub IZ). Wydatki kwalifikowane określone ww. umową wynosiły 135.210.950,19zł, kwota dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wynosiła 114.929.307,63zł.

W dniu 29 sierpnia 2009r. Uniwersytet wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę Uniwersyteckiego Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno- Przyrodnicze".

Na podstawie ustaleń poczynionych przez Urząd Kontroli Skarbowej w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE, Instytucja Zarządzająca RPO WP wszczęła kontrolę ex-post na dokumentach w zakresie prawidłowości procedur udzielania zamówień publicznych.

W wyniku przeprowadzonej przez IZ RPO WP kontroli, w oparciu o dostarczoną przez Beneficjenta kopię dokumentacji, stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p.) skutkujące uznaniem części wydatków za wydatki niekwalifikowane.

Stwierdzone naruszenia, zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, dały podstawę do naliczenia, zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej w łącznej wysokości 3.295.067,50zł.

W dniu 29 stycznia 2013r. Zarząd Województwa wydał postanowienie o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu przez Beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

W dniu [...] lutego 2013r. Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...] w której określił kwotę 2.864.913,36zł przypadającą do zwrotu oraz zobowiązał Beneficjenta do jej zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy a Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] marca 2014r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2013r.

Beneficjent zaskarżył powyższą decyzję, zaś Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 3 lipca 2014r., I SA/Rz 392/14 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lutego 2016r.

NSA wyrokiem z dnia 15 września 2015r., sygn. akt II GSK 2370/14 oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa.

W dniu [...] sierpnia 2016r. Zarząd Województwa wydał decyzję Nr [...], którą określił kwotę 2.864.913,36zł przypadającą do zwrotu przez Beneficjenta i zobowiązał go do jej zwrotu wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił zaskarżonej decyzji:

- naruszenie zasady zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej,

- niewykonanie zaleceń zawartych w wyroku WSA w Rzeszowie oraz NSA,

- brak wykazania wystąpienia "nieprawidłowości" i szkody dla budżetu ogólnego UE,

- pominięcie przez organ części stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2014r.,

- niedokonanie przez Organ obniżenia wysokości korekty finansowej.

Zarząd Województwa w opisanej na wstępie decyzji z dnia [...] stycznia 2017r. utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy.

W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca wskazała na następujące naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych.

Po pierwsze Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z dnia 30.04.2004 r. z późn. zm.), poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie przedłużenia terminu składania ofert oraz § 4 ust 4 i § 11 ust 1 umowy o dofinansowanie.

IZ wskazała, że szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 27 maja 2009r. przez Beneficjenta na kwotę 99.180 327,87zł, przekraczała więc próg, powyżej którego, zgodnie z art. 40 ust. 3 p.z.p. istniał obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. istniał obowiązek przekazania do UOWPE informacji o zmianie treści SIWZ. W dniu 20 listopada 2009r. Zamawiający ponownie zmienił termin składania i otwarcia ofert. Zmieniając zapisy SIWZ co do terminu składania i otwarcia ofert Beneficjent nie dokonał jednocześnie przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (DUOPWE).

IZ wskazała, że zgodnie z art. 41 pkt 10 p.z.p. elementem obligatoryjnym każdego ogłoszenia o zamówieniu jest informacja na temat miejsca i terminu składania ofert. Podobnie na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p. ww. informacje powinny obowiązkowo znaleźć się w każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem zmiana terminu składania ofert zawsze będzie powodowała zmianę zarówno w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również w treści ogłoszenia o zamówieniu. Powyższa okoliczność powoduje, że przy zmianie terminu składania ofert znajdzie zastosowanie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., wymagający przekazania treści zmienionego ogłoszenia do DUOPWE. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku NSA w Warszawie z dnia 15 września 2015r., zapadłym w niniejszej sprawie. Tymczasem Zamawiający ograniczył się wyłącznie do poinformowania o tym fakcie wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz zamieszczając ww. informację w siedzibie oraz na stronie internetowej. IZ wskazała, że tożsame stanowisko, co do faktu naruszenia art. 38 ust 4a pkt 2 ustawy p.z.p. zajął Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii z dnia 6 lutego 2014r.

W ocenie IZ fakt naruszenia art. 38 ust 4a pkt. 2 ustawy p.z.p. skutkował w konsekwencji naruszeniem generalnych zasad ustanowionych w art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Zdaniem IZ działanie Beneficjenta polegające na nieprzekazaniu ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do UOPWE stanowi również naruszenie art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE. Równocześnie Beneficjent naruszył § 4 ust. 4 umowy o dofinansowania, który zobowiązywał go do realizacji projektu z należytą starannością oraz ponoszenia wydatków w sposób celowy, rzetelny, racjonalny i oszczędny, zgodny z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Ponadto § 11 ust. 1 wprost zobowiązywał Beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim p.z.p. i prawo wspólnotowe miały zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego projektu.

W drugiej kolejności IZ wskazała na naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia oraz § 4 ust. 4 i § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

W dniu 2 listopada 2009r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji SIWZ w zakresie ww. warunku, ustalając, że w przypadku wykonawców składających ofertę wspólnie (konsorcjum) dokument potwierdzający fakt ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej powinien potwierdzać spełnienie warunku łącznie przez członków konsorcjum. Powyższa modyfikacja SIWZ i ogłoszenia została umieszczona 2 listopada 2009r. na stronie internetowej Beneficjenta oraz w siedzibie Beneficjenta. Ponadto o modyfikacji poinformowano wykonawców, którzy pobrali SIWZ. Równocześnie przedmiotowej zmiany nie przekazano do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Modyfikując SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu w zakresie określonym pismem z dnia 2 listopada 2009r. Beneficjent był zobowiązany do przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania w świetle art. 38 ust. 4a p.z.p. Przywołana powyżej zmiana ingerowała w warunki udziału w postępowaniu w kontekście oferty składanej wspólnie przez kilku wykonawców i zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p. powinna być również opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Poprzez swoje zaniechanie Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a p.z.p. oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE. Powyższe skutkowało naruszeniem generalnych zasad z art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p., do koniecznych elementów każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od jego wartości, zalicza się opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego każdą zmianę w tym zakresie należy rozpatrywać jako zmianę treści SIWZ, ponieważ dotyczy istotnego i obowiązkowego składnika jej treści. IZ wskazała, że powyższe uchybienie skutkowało naruszeniem § 4 ust. 4 i § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Po trzecie zdaniem IZ Beneficjent naruszył art. 38 ust 4a pkt 2, art 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz § 4 ust. 4 i § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Zdaniem IZ Beneficjent nie przekazując do Dziennika Urzędowego UE zmiany dotyczącej warunku w zakresie dysponowania przez kierownika budowy doświadczeniem przy samodzielnym prowadzeniu robót na obiektach budowlanych wysokokubaturowych naruszył art. 38 ust. 4a p.z.p. Dokonana zmiana SIWZ, polegająca na zmianie opisu spełnienia warunku dot. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia stanowi samoistną przesłankę w zakresie obowiązku zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p. Tymczasem Zamawiający ograniczył się wyłącznie do poinformowania o tym fakcie wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz zamieszczenia ww. informacji w siedzibie oraz na stronie internetowej. Nieupublicznienie opisanej powyżej zmiany w Dz. Urz. UE stanowi również naruszenie art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE. W ocenie IZ RPO WP fakt naruszenia art. 38 ust 4a pkt. 2 p.z.p. skutkował w konsekwencji naruszeniem generalnych zasad ustanowionych w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. tj. zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Równocześnie Beneficjent naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie tj.: § 4 ust. 4 i § 11 ust. 1.

Po czwarte IZ zarzuciła naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie zamówienia oraz § 4 ust. 4 i § 11 ust 1 umowy o dofinansowanie.

IZ wskazała, że Zamawiający wprowadzając nową wersję SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zmienił SIWZ poprzez usunięcie zapisów z dnia 7 października 2009r., dotyczących udokumentowania obrotu rocznego oraz posiadania odpowiednich środków finansowych lub zdolności kredytowej. Równocześnie Zamawiający nie usunął tych zapisów z ogłoszenia publikowanego w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 4 listopada 2009r. W ocenie Instytucji Zamawiający, modyfikując SIWZ był zobowiązany do przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, ponieważ zmieniane w SIWZ elementy były również określone w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 13 października 2009r. W opinii IZ dokonana zmiana SIWZ stanowi samoistną przesłankę w zakresie obowiązku zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. Zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, mając na względzie, że wartość zamówienia przekroczyła kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. Beneficjent, dokonując zmian o których mowa wyżej, był zobowiązany przekazać UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji. Tymczasem Zamawiający ograniczył się wyłącznie do poinformowania o tym fakcie wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz zamieszczając ww. informację w siedzibie oraz na stronie internetowej. W ocenie IŻ fakt naruszenia art. 38 ust 4a pkt 2 p.z.p. skutkował naruszeniem generalnych zasad ustanowionych w art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Ponadto ww. działanie Beneficjenta stanowi również naruszenie art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE. Skoro naruszono przepisy p.z.p. i ww. Dyrektywę, nie wypełniono zobowiązania płynącego z § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Po piąte Instytucja zarzuciła naruszenie art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz § 4 ust. 4 i § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

IZ wskazała, że w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zażądał od wykonawców dokumentów, które miały potwierdzać sytuację ekonomiczną i finansową przedsiębiorstwa, tj. wskaźnik rentowności min. 5 %, wskaźnik płynności szybkiej min. 1 %, wskaźnik kapitałowy min. 50 % netto. W wyniku protestów Wykonawców Zamawiający usunął zapis dotyczący wskaźnika kapitałowego 50 % a w zakresie dwóch pozostałych wskaźników, oddalił protesty.

W ocenie Instytucji Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ określił wymagane od wykonawców dokumenty, przy braku szczegółowego opisu i sposobu oceny warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej, odnoszącego się do ww. dokumentów. W istocie Zamawiający nie był w stanie zweryfikować spełnienia ww. warunku, albowiem nie wprowadził jednoznacznych i wyczerpujących kryteriów jego oceny w sposób przewidziany w p.z.p. Zamawiający w ogłoszeniu oraz SIWZ nie wprowadził jednoznacznych wytycznych co do obliczenia ww. wskaźników (wzorów ich obliczenia, za jaki okres te wskaźniki miały być obliczone, z jakich dokumentów miały być pobrane dane do obliczenia ww. wskaźnika itp.). W związku z powyższym Instytucja uznała, że żądanie przez Zamawiającego przedłożenia dokumentów, wobec braku opisu szczegółowego warunku i sposobu oceny spełniania takich warunków udziału w postępowaniu, stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ponieważ dokumenty te nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a także art. 22 ust. 2 p.z.p., który zabraniał Zamawiającym określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a tym samym naruszyć art. 7 ust. 1 p.z.p.

Skoro więc naruszono przepisy p.z.p., Instytucja Zarządzająca przyjęła, że Beneficjent nie wypełnił zobowiązania do realizacji projektu z należytą starannością, w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa krajowego. W tym samym zakresie, poprzez naruszenie zapisów Dyrektywy 2014/18/WE, nie realizował projektu w zgodzie z przepisami prawa wspólnotowego, przez co również naruszył on zapisy umowy.

Odnosząc się do kwestii wykazania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 ze zm.) Instytucja Zarządzająca wskazała, że podtrzymuje swoje stanowisko w przedmiocie stwierdzonych nieprawidłowości, jako uzasadniających nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej i wydanie decyzji o zwrocie środków. Fakt nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym UE informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, zmiany warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę Uniwersyteckiego Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno Przyrodniczej doprowadziły do rozbieżności pomiędzy SIWZ a treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców.

Mając na względzie art. 11 p.z.p. Instytucja argumentowała, że Biuletyn Zamówień Publicznych i Dziennik Urzędowy UE są najistotniejszymi, z punktu widzenia przepisów prawa i potencjalnych wykonawców źródłami, z których czerpią oni wiedzę o istnieniu i warunkach udziału w postępowaniach, którymi są zainteresowani. Nieprzekazanie zmian ogłoszenia do Dz. Urz. UE pozbawiło ewentualnych oferentów czerpiących wiedzę z tegoż publikatora możliwości zapoznania się z ostatecznymi wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Rolę i znaczenie ww. publikatorów: podkreśla art. 40 p.z.p. Zdaniem IZ nie można więc uznać, że zamieszczenie informacji o zmianie ogłoszenia na ogólnodostępnej stronie internetowej Zamawiającego jest wystarczające do zapewniania uczciwej konkurencji. Informacje na stronie internetowej nie są bowiem tak szeroko tłumaczone, jak ma to miejsce w przypadku Dz. Urz. UE, są informacjami zamieszczanymi wtórnie, po publikacji w oficjalnym publikatorze. W niniejszej sprawie informacje na stronie internetowej zawierały, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 40 p.z.p., informacje inne niż te zamieszczone w publikatorach oficjalnych.

Instytucja Zarządzająca stanęła na stanowisku, że brak zmiany ogłoszenia w oficjalnym publikatorze może realnie wpłynąć na ograniczenie kręgu potencjalnych uczestników postępowania, którzy złożyliby w terminie ofertę, gdyby mieli informację o wydłużonym terminie składania ofert, lub mieli prawidłowe, spójne z SIWZ informacje na temat warunków udziału w postępowaniu lub składanych dokumentów. Oznacza to, że mogło dojść do sytuacji, w której podmiot chcący złożyć korzystniejszą ofertę nie uzyskał informacji o przedłużeniu terminu jej złożenia, zmianie warunków udziału w postępowaniu i takiej oferty nie złożył. Oznacza to, że nieupublicznienie zmiany SIWZ polegającej na wydłużeniu terminu składania ofert na forum unijnym mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, poprzez sfinansowanie wydatku w wysokości wyższej, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z przepisami dot. zamówień publicznych i zasadami uczciwej konkurencji. Poprzez naruszenie procedur zamówień publicznych mogło dojść do ograniczenia w dostępie do wykonania zamówienia innych wykonawców i w związku z tym do potencjalnego zawyżenia kosztów realizacji zadania.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła więc, że wskazane naruszenia wypełniają kumulatywnie przesłanki określone w definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, ponieważ stanowią naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania Beneficjenta, powodują lub mogą spowodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Szkodę w pojęciu nieprawidłowości w dziedzinie zamówień publicznych stanowi wypłata dofinansowania w pełnej wysokości, pomimo naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień (zasada konkurencyjności, równego traktowania wykonawców), przy czym do zaistnienia nieprawidłowości nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, wystarczy możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE.

Termin składania ofert ma znaczenie informacyjne dla wykonawców, ale również może przesądzić o tym, czy dany wykonawca zdąży przygotować i złożyć ofertę. Nie można bowiem wykluczyć, że upublicznienie informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., umożliwiłoby złożenie oferty w postępowaniu większej liczbie wykonawców. W opinii Instytucji Zarządzającej nie sposób uznać, że nieupublicznienie w Dz. Urz. UE informacji o wydłużeniu terminu składania ofert (a tym samym nie poinformowanie wszystkich potencjalnych wykonawców) nie miało realnego wpływu na zachwianie efektywną konkurencją.

Jeżeli chodzi o naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. poprzez brak publikacji w Dz. Urz. Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej IZ wskazała, że nieopublikowanie na forum unijnym zmiany warunków udziału w postępowaniu spowodowało, że Wykonawcy korzystający z Dz. Urz. Unii Europejskiej posiadali inną wiedzę na temat zamówienia, niż Wykonawcy korzystający z innych źródeł. Modyfikacja warunku stanowiła jego złagodzenie. Oznacza to, że wykonawcy czerpiący informacje nt. zamówienia z Dz. Urz. UE posiadali wiedzę o ostrzejszych warunkach udziału w postępowaniu. Trudno zatem uznać, aby wiedza o zmianie powyższego warunku nie miała potencjalnego wpływu na decyzje potencjalnych wykonawców o udziale w postępowaniu. Powyższe oznacza, że opisane wyżej działanie Beneficjenta stanowiło naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych.

W odniesieniu do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. poprzez brak publikacji w Dz. Urz. Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Instytucja Zarządzająca wskazała, że doprowadzenie przez Beneficjenta do istotnej rozbieżności w zakresie warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia udostępnionego w Dz. Urz. UE oraz w krajowych źródłach informacji wprowadzało w błąd potencjalnych wykonawców, a tym samym mogło spowodować zakłócenie efektywnej konkurencji w dostępie do zamówień publicznych oraz stanowiło nierówne traktowanie wykonawców. Wykonawcy korzystający z ogłoszenia w Dz. Urz. UE posiadali bowiem inne niż pozostali informacje co do warunków, jakie należy spełnić, aby uczynić zadość wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. W tej sytuacji trudno uznać, że ww. naruszenie przepisów p.z.p. nie mogło spowodować chociażby potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Tożsamą ocenę Instytucja Zarządzająca wyraziła w odniesieniu do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., polegającego na braku publikacji w Dz. Urz. Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej (wprowadzonej na skutek protestu, a więc zmiana dotyczyła warunku istotnego z punktu widzenia potencjalnych wykonawców), ponieważ także i w przypadku tego naruszenia Wykonawcy korzystający z ogłoszenia w Dz. Urz. UE posiadali inne niż pozostali informacje co do warunków, jakie należy spełnić, aby uczynić zadość wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, co mogło wpłynąć na ich decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu i potencjalnie powodować ograniczenie efektywnej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców.

W odniesieniu natomiast do naruszenia polegającego na żądaniu przez Zamawiającego dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, poprzez żądanie dokumentów potwierdzających posiadanie wskaźnika rentowności na poziomie min. 5 % oraz wskaźnika płynności szybkiej na poziomie co najmniej 1, IZ wskazała, że również tego rodzaju naruszenie powoduje szkodę o charakterze potencjalnym w budżecie UE, a co za tym idzie jest nieprawidłowością w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Sformułowane przez Zamawiającego żądanie przedstawienia dokumentów dot. opisanych wyżej wskaźników, bez konkretyzacji warunku, którego spełnienie miały potwierdzać te dokumenty, pozostawia możliwość arbitralnej oceny jego spełniania, co jest niezgodne z zasadą jawności i przejrzystości procedur o zamówienie publiczne. Tak opisany warunek udziału w postępowaniu sprawia, że Wykonawcy zainteresowani przedmiotowym zamówieniem pozostają w stanie niepewności, czy ich sytuacja zostanie uznana przez Zamawiającego za wystarczającą do wykonania zamówienia - co mogło skutecznie zniechęcić potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu, a zatem ograniczać krąg potencjalnych wykonawców. Ponadto wykonawcy sami interpretując ten warunek mogli dojść do wniosku, że nie spełnią warunku i nie złożyli oferty. Tym samym w budżecie ogólnym UE mogła powstać szkoda poprzez finansowanie wydatku w wysokości wyższej niż ta, która wynikałaby z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W odniesieniu do kwestii korekty finansowej Instytucja Zarządzająca powołała się na obowiązujący w niniejszej sprawie Taryfikator oraz wskazała, że w przypadku wszystkich naruszeń niemożliwe jest dokładne oszacowanie ich wpływu na wysokość wybranej oferty - dlatego posłużono się metodą wskaźnikową. Nieprawidłowości dotyczą naruszeń p.z.p., powstałych na etapie przed otwarciem oferty, dlatego nie można określić rzeczywistej szkody. IZ dokonała więc wyceny wydatku, którego dotyczyło naruszenie, proporcjonalnie do wagi naruszenia, zgodnie ze znanymi i przyjętymi przez Wnioskodawcę (poprzez zawarcie umowy o dofinansowanie) zasadami określonymi w Taryfikatorze. W przypadkach tych naruszeń wystąpiła potencjalna szkoda, czyli skutek finansowy o niemożliwej do oszacowania za pomocą metody dyferencyjnej wysokości.

Zdaniem IZ RPO WP przedmiotowe naruszenia p.z.p. nie mają charakteru uchybień formalnych, gdyż wpływają na procedurę zamówienia i sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

W związku z powyższym w odniesieniu do pierwszych czterech stwierdzonych w decyzji naruszeń zastosowano w oparciu o załącznik nr 1 do Taryfikatora wskaźnik 5 % tj. nr 32 "Błędy w ogłoszeniach" a do piątego stwierdzonego naruszenia zastosowano wskaźnik 5% nr 16 tj. "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców."

Analizując możliwość obniżenia wskaźników na podstawie przesłanki z l.p. 9 załącznika nr 1 do uchwały nr [...] z 30 kwietnia 2013r. w przedmiocie możliwości i warunków obniżania wskaźników procentowych korekt zawartych w Taryfikatorze, Instytucja Zarządzająca wskazała, że nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty za pierwsze naruszenie, gdyż co prawda przeprowadzona została kontrola/audyt operacji przez KE/IA, ale wskazana w wyniku tej kontroli wartość procentowa korekty określona została na 5% i jest tożsama z korektą wskazaną przez IZ. W przypadku wskaźników korekty za naruszenia od drugiego do piątego przesłanka powyższa również nie zachodzi, gdyż Instytucja Audytowa w ramach przeprowadzonej w postępowaniu kontroli nie dokonała oceny w zakresie tych naruszeń.

Odnośnie możliwości obniżenia wskaźników w oparciu o przesłankę z Ip. 10 załącznika nr 1 do uchwały nr [...] IZ wskazała, że nie ma możliwości obniżenia wskaźników, gdyż wskaźniki korekty w Taryfikatorze z 14 listopada 2012r. wynoszą 5% i odpowiadają wskaźnikom za to naruszenie, określonym we wcześniejszej wersji Taryfikatora, stosowanej w niniejszej sprawie.

Odnośnie przesłanki z lp. 11 załącznika nr 1 do uchwały nr [...] IZ wskazała, że zachodzą okoliczności w niej opisane, tj. w ramach badanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane realizowanego powyżej "progów unijnych" wpłynęło 11 ofert. Jak wskazano w uchwale, złożenie ww. liczby ofert jest miernikiem konkurencyjności i wskazuje, że pomimo nieprawidłowości potencjalnie ograniczających konkurencję - jej minimalny poziom został zapewniony. Mimo wystąpienia powyższej przesłanki IZ uznała, że nie ma możliwości obniżenia wskaźników korekty za omawiane naruszenia w przedmiotowej sprawie. Na mocy uchwały własnej z 30 kwietnia 2013r. IZ ma możliwość, a nie obowiązek obniżenia wskaźników procentowych w oparciu o ustanowione przez siebie warunki z uwagi na uznaniowy charakter decyzji. Ponadto ostatecznie Instytucja Audytowa stanęła na stanowisku, iż obniżenie wydatków kwalifikowanych poświadczonych do Komisji Europejskiej nie może być dokonane w niższej wysokości niż 5% wydatków rozliczonych z danego kontraktu, a IZ podejmując ewentualnie decyzję o nałożeniu na Beneficjenta korekty w niższej wysokości, będzie zmuszona pokryć różnicę z innych źródeł, tj. w praktyce z budżetu województwa.

Analizując możliwość obniżenia wskaźnika procentowego nr 16 z Tabeli nr 1 w odniesieniu do piątego naruszenia na podstawie przesłanki z l.p. 8 załącznika nr 1 do uchwały nr [...] IZ wskazała, że wymóg złożenia dokumentów nastąpił bez konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać, ale prowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców. Żądany dokument nie potwierdzał obowiązku wynikającego z przepisów prawa i z pewnością wymagał od Wykonawców dodatkowych działań polegających na konieczności zebrania, przeanalizowania i zaprezentowania odpowiednich danych dot. opisanych wskaźników. Jednocześnie nie ma w przedmiotowej sprawie zastosowania zasada opisana w § 2 ww. uchwały ZWP z dnia 30 kwietnia 2013r., zgodnie z którą dopuszczalne jest, po dokonaniu analizy, odstąpienie od nakładania korekty przez Instytucję Zarządzającą w sytuacji, gdy Instytucja Audytowa nie stwierdziła wystąpienia nieprawidłowości w analogicznym przypadku. IZ stwierdziła, że naruszenia takie jak w przedmiotowej decyzji są przez IZ oraz IA zawsze klasyfikowane jako naruszenia stanowiące nieprawidłowość w rozumieniu prawa unijnego.

Mając na względzie powyższe Instytucja Zarządzająca wskazała, że naliczono korektę finansową ze środków EFRR w wysokości 3.295.067,50zł a Beneficjent został prawidłowo zobowiązany do zwrotu części środków z EFRR w kwocie 2.864.913,36zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu środków. Różnica pomiędzy naliczoną korektą w kwocie 3 295 067,50zł a kwotą do zwrotu, tj. 2 864 913,36zł, tj. 430 154,14zł została potrącona przy zatwierdzeniu wniosku o płatność przedłożonego do IZ, zawierającego wydatki objęte ww. korektą. Przyjęto zatem prawidłowo, że w wyniku nałożonej korekty podlega zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami (właściwie obliczonymi dla każdej transzy przekazanego dofinansowania), z tytułu już przekazanych płatności, kwota w wysokości 2.864 913,36zł tj. 5 % x wartość przekazanych środków EFRR.

Uniwersytet, reprezentowany przez radcę prawnego S. K. zaskarżył decyzję Zarządu Województwa wnosząc o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej jej decyzji Zarządu Województwa z dnia [...].08.2016r., zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm prawem przepisanych, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w skardze.

Strona zarzuciła naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

– art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.; dalej: Konstytucja) oraz art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm.; dalej: KPA), poprzez wszczęcie i przeprowadzenie postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania pomimo, iż organ mając możliwość przeprowadzenia kontroli przetargowej projektu przeznaczonego do dofinansowania, zaniechał skorzystania z takiej możliwości i bez żadnych zastrzeżeń zawarł ze Skarżącym umowę o dofinansowanie, czym utwierdził Skarżącego w przekonaniu, że procedura przetargowa została przeprowadzona należycie;

– art. 2 Konstytucji oraz art. 8 KPA w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. Nr 227, poz. 1658 ze zm.; dalej: u.z.p.r.) - poprzez niesamodzielne prowadzenie postępowania w przedmiocie zwrotu przez Skarżącego dofinansowania z odwołaniem się do stanowiska Instytucji Audytowej, które IZ RPO zdaniem Skarżącego traktowała jako nadrzędne w niniejszej sprawie;

– art. 2 Konstytucji oraz art. 8 KPA - poprzez przeprowadzenie postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania, pomimo iż wniosek Skarżącego o płatność końcową został pozytywnie zweryfikowany, czym Organ potwierdził, że projekt został należycie zrealizowany i spełniono warunki określone w umowie o dofinansowanie;

– art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm.; dalej: Ppsa) - poprzez niezastosowanie się przez IZ RPO do oceny prawnej i wskazań, co do dalszego postępowania zawartych w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 3.07.2014r., I SA/Rz 392/14 oraz w wyroku NSA z dnia 15.09.2015r., II GSK 2370/14;

– art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. - poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż Skarżący w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powyższy przepis naruszył;

– art. 25 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 p.z.p. - poprzez błędne przyjęcie, iż żądanie przez Skarżącego od wykonawców dokumentów, które miały potwierdzać ich sytuację ekonomiczną i finansową, nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania przetargowego;

– art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez błędne przyjęcie, iż zaniechania Skarżącego w zakresie przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia oraz działanie w zakresie żądania od wykonawców dodatkowych dokumentów, stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, skutkujące nałożeniem na Skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania;

– art. 7 ust. 1 i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE, poprzez błędne przyjęcie, iż zaniechania Skarżącego w zakresie przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia oraz działanie w zakresie żądania od wykonawców dodatkowych dokumentów, stanowiły naruszenie zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji, które mogły spowodować lub spowodowały szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, pomimo, że powyższe zaniechania były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania, co potwierdziły zarówno Najwyższa Izby kontroli, jak i Prezes Urzędu Zamówień Publicznych,

– art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.), poprzez niewłaściwe zastosowanie, na skutek błędnego przyjęcia, że w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

– art. 7, 77 §1, 80 KPA - poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności tj. niewykazanie, jaką konkretnie szkodę (potencjalną lub rzeczywistą) poniósł budżet ogólny UE, w związku z naruszeniem przez Skarżącego przepisów zamówień publicznych, które zostały wskazane przez organ;

– art. 6, art. 8 KPA, w zw. z art. 206 ust. 1 i ust. 2 u.f.p. w zw. z §11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, poprzez nałożenie na Skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania z powołaniem się na naruszenie procedury przetargowej w stopniu mogącym spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

– art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z §11 ust. 4 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 80 KPA - poprzez nałożenie na Skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania z pominięciem charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez konkretne fundusze; IZ RPO nałożyła na Skarżącego obowiązek zwrotu dofinansowania z zastosowaniem maksymalnej stawki w tzw. Taryfikatorze pomimo, że stwierdzone uchybienia miały jedynie charakter formalny i nie miały wpływu na wynik postępowania przetargowego, zaś zaistniały przesłanki do zmniejszenia zastosowania korekty;

– art. 54 § 1 pkt 3 i 7 ustawy z dnia 29 sierpnia Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.) w zw. z art. 67 u.f.p. - poprzez niezastosowanie art. 54 § 1 pkt 3 i 7 o.p. i w konsekwencji domaganie się odsetek również za okresy, za które Skarżąca nie jest zobowiązana ich uiszczać w związku z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy z przyczyn leżących po stronie Organu.

W uzasadnieniu Skarżący zarzucił, że IZ RPO prowadziła postępowanie niesamodzielnie. Mimo, że w piśmie z dnia 18.02.2014r. (k. 429 - 438) skierowanym do Instytucji Audytowej (IA), wyraziła możliwość obniżenia lub nawet odstąpienia od korekty, przytaczając na to szereg argumentów, to jednak nie chcąc podjąć tej decyzji samodzielnie zwróciła się do IA o niejako zezwolenie na obniżenie lub odstąpienie od korekty. Po otrzymaniu odpowiedzi, IZ RPO podtrzymała stanowisko o braku podstaw do obniżenia korekty z powołaniem się na stanowisko tej Instytucji. Skarżąca zwróciła uwagę, że IZ RPO konsekwentnie nie zgadzała się ze stanowiskiem IA w zakresie konieczności zastosowania wobec Skarżącego pięcioprocentowej korekty, czemu dała wyraz w piśmie z dnia 12.11.2012r.

W kwestii zarzutu niezastosowania się przez organ do oceny prawnej i wskazań zawartych w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia03.07.2014r I SA/Rz 392/14 oraz w wyroku NSA z dnia 15.09.2015r., II GSK 2370/14 Skarżąca zawróciła uwagę na następujące wytyczne Sądu I instancji. W odniesieniu do naruszenia polegającego na braku publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie przedłużenia terminu składania ofert Sąd stwierdził, że skoro zamawiający nie miał obowiązku przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich powyższej informacji o przedłużeniu terminu do składania i otwarcia ofert, to nie doszło do naruszenia prawa tak wspólnotowego jak i krajowego.

Odnośnie do naruszenia poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia Sąd stwierdził, że Instytucja Zarządzająca nie udowodniła tej tezy żadnymi dowodami choćby pośrednimi, zaś na możliwość wystąpienia szkody wskazała w sposób bardzo hipotetyczny. Nie wykazała, że zmiana ogłoszenia o zamówieniu aczkolwiek dokonana w sposób niewłaściwy, skutkowała zróżnicowaniem sytuacji potencjalnych wykonawców krajowych jak i pochodzących z pozostałych państw członkowskich Unii Europejskiej. Nie wskazała wyraźnych przesłanek świadczących o tym, że o zamówienie mógłby się ubiegać inny wykonawca, którego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Nie wykazała, że działanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania i że spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W odniesieniu do naruszenia poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Sąd stwierdził, że Instytucja zarządzająca nie wykazała, że działanie zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania i że spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W odniesieniu do naruszenia poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania Sąd stwierdził, że wobec braku naruszenia prawa w tym przypadku nie doszło do zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 10083/2006, a więc nie było podstawy do zastosowani korekt finansowych w oparciu o art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006.

W ocenie Skarżącego IZ RPO pomimo wyraźnych zaleceń zarówno WSA, jak i NSA nawet nie uprawdopodobniła faktu iż stwierdzone nieprawidłowości w trakcie realizacji procedury przetargowej, mogły nawet spowodować choćby potencjalną szkodę dla budżetu ogólnego UE. Organ nie przeprowadził żadnych czynności dowodowych, a jedynie poprzestał na polemice ze stanowiskiem Skarżącego. Mimo, że NSA nakazał Organowi odnieść się do znaczenia i treści postanowień umowy o dofinansowanie, w zaskarżonej decyzji brakuje rozważań w tym względzie. Skarżąca podniosła natomiast, że z uwagi na treść § 11 ust. 1 umowy, za naruszenie tej umowy można uznać co najwyżej te uchybienia w zakresie procedury przetargowej, które mogły mieć miejsce po zawarciu tej umowy o dofinansowanie. Ponadto z § 11 ust. 4 umowy wynika, że podstawą do nałożenia korekty mogą być wyłącznie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych "mające skutki finansowe". Organ nie odniósł się do tego przepisu umownego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 p.z.p. Skarżący argumentował, że miał prawo do żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych tj. w zakresie rentowności min. 5 % netto oraz wskaźnika płynności szybkiej min. 1. Żądanie dokumentów wskazujących na spełnienie ww. wymogów miało na celu ograniczenie ryzyka w zakresie realizacji inwestycji objętej dofinansowaniem, a także zapewnienie tego, aby o zamówienie ubiegali się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 3.07.2014r. stwierdził, że do naruszenia ww. przepisów nie doszło w niniejszej sprawie a NSA w wyroku wydanym w II instancji nie przedstawił odmiennej oceny stanowiska zaprezentowanej przez WSA w Rzeszowie.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie przedłużenia terminu składania ofert Skarżący podniósł, że wszyscy potencjalni wykonawcy krajowi i zagraniczni uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. poprzez dostęp do tych zmian na stronie internetowej Skarżącego. Przedłużenie terminu składania ofert, z którego organ wywodzi "nieprawidłowość" skutkującą korektą dofinansowania, w żadnym razie nie uniemożliwiło wykonawcom z państw członkowskich UE stwierdzenie, czy to zamówienie jest dla nich interesujące i tym samym nie wpłynęło na ograniczenie przez Skarżącego w postępowaniu efektywnej konkurencji. Wszyscy wykonawcy zainteresowani postępowaniem, którzy uzyskali wiedzę o treści ogłoszenia z publikatora TED, w celu podjęcia decyzji o udziale w przetargu zapoznali się jednocześnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej Skarżącego. Ponadto art. 38 p.z.p., który ogranicza okres, w którym wykonawcy są w stanie skutecznie uzyskać wyjaśnienia SIWZ. Przedłożenie terminu składania ofert nie ma wpływu na termin składania pytań określony w art. 38 p.z.p. Tym samym nie ulega wątpliwości, iż o udziale w postępowaniu decyduje śledzenie strony internetowej zamawiającego już od dnia publikacji ogłoszenia. Co więcej, zmiana terminu składania ofert obejmowała dwa dni i była spowodowana wnioskiem wykonawców o zmianę terminu, w celu rzetelnego sporządzenie oferty. Tym samym, należy uznać, iż działania Skarżącego miały na celu zwiększenie konkurencyjności w postępowaniu i dawały możliwości złożenia ofert przez większą ilość wykonawców.

Skarżący podkreślił, że wykonawcy wiedzę na temat postępowania posiadali już od dnia 1 września 2009 r., z kolei zmiany zostały dokonane w dniu 27.10.2009r. (w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia oraz w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) oraz w dniu 2.11.2009r. (w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia). Dla oceny, czy podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego spełniają warunki udziału w postępowaniu, decydujące znaczenie ma interpretacja treści SIWZ. Wszystkie zmiany SIWZ, z których zaniechania publikacji w Dzienniku Urzędowym UE organ czyni zarzut - zostały zamieszczone na stronie internetowej Skarżącego, przekazane 22 wykonawcom, którym udostępniono SIWZ i biorącym udział w postępowaniu oraz zamieszczone w siedzibie Skarżącego. Skarżący zwrócił również uwagę, że dokonał zmian SIWZ - poprzez ustanowienie takich samych warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców składających ofertę samodzielnie jak i łącznie - która po pierwsze rozszerzała krąg ewentualnych wykonawców, a po drugie powodowała, iż zapisy SIWZ stały się zgodne z przepisami prawa oraz dotychczasową jednolitą linią orzeczniczą.

Skarżąca zarzuciła pominięcie okoliczności umożliwiających zmniejszenie zastosowanej korekty. W tzw. Taryfikatorze wskazano, że wysokość korekty powinna co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują skutków finansowych. Ponadto możliwość obniżenia korekty przewidują również wewnętrzne regulacje IZ RPO, w tym uchwała Zarządu Województwa z dnia 30 kwietnia 2013r. nr[...]. IZ RPO miała możliwość obniżenia zastosowanej korekty na podstawie przesłanek Lp. 9 załącznika nr 1 do ww. uchwały. W ocenie Skarżącego, wbrew stanowisku organu, przesłanka ta jest spełniona, gdyż została w niniejszej sprawie przeprowadzona kontrola przez Instytucję Audytową i określiła ona wartość korekty na 5%, czyli wg stawki maksymalnej, a zatem nie jest to wartość niższa niż 50% wartości stawki maksymalnej. Dopiero gdyby wartość korekty była określona na poziomie 2,5%, wówczas zdaniem Skarżącego nie zostałyby spełnione przesłanki do obniżenia korekty. Powyższe wskazuje, że organ błędnie ocenił ww. przesłankę a to doprowadziło do niesłusznej odmowy obniżenia zastosowanej korekty finansowej w przypadku pierwszego z zarzucanych naruszeń w zakresie braku odpowiedniej publikacji zmian SIWZ.

Odnośnie przesłanki zawartej w Lp. 9 załącznika nr 1 do ww. uchwały Skarżący zarzucił, że organ w sposób dowolny odmówił jej zastosowania mimo, że została ona spełniona. Organ zupełnie pominął fakt, że Uniwersytet jest jednostką z sektora finansów publicznych i żądanie kwoty blisko 4,5 mln zł niewątpliwie uniemożliwi mu realizację jego podstawowych zadań, do których został powołany, tj. kształcenia, a konsekwencje dotkną nie tylko studentów, lecz również całe województwo podkarpackie. Tym samym niewątpliwie interes strony (Uniwersytetu R.) jest tutaj zbieżny z interesem publicznym.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie z przyczyn przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny miał na uwadze, co następuje.

Skarga, pomimo częściowej zasadności podnoszonych w niej argumentów nie może skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, w związku z czym musiała ulec oddaleniu.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do wniosku Instytucji Zarządzającej o odrzucenie skargi z uwagi na brak pełnomocnictwa dla pełnomocnika skarżącego do jej wniesienia. Wniosek ten jest niezasadny. Nie może budzić wątpliwości, że sformułowanie zawarte w pełnomocnictwie o prawie do reprezentowania strony w sprawie zawisłej przed sadami administracyjnymi obejmować będzie również te czynności, które prowadzą do " zawiśnięcia sprawy" a polegające na sporządzeniu i wniesieniu skargi. Taki zamiar stron wynika ze sporządzonego pełnomocnictwa. Dokument ten musi być rozumiany szeroko, jeżeli nie zawarto w nim zastrzeżeń co do jego ograniczenia. Postępowanie osoby uprawnionej do reprezentowania skarżącego w pełni potwierdza ,że radca prawna S. K. była uprawniona do wniesienia skargi.

Z tego względu wniosek o odrzucenie skargi jest w całości niezasadny.

Organ pomimo wydania decyzji z częściowym naruszeniem prawa w ostateczności zasadnie nałożył na beneficjenta programu Uniwersytet korektę finansowa w wysokości 5 % pobranego dofinansowania.

Rozważania dotyczące istoty skargi sąd musi rozpocząć od krótkiego przedstawienia uchybień stwierdzonych przez organ , aby następnie , po zbudowaniu modelu kontroli zasadności nałożenia korekty odpowiedzieć na pytanie czy korekty te za poszczególne stwierdzone uchybienia zostały nałożone zasadnie czy też nie.

Jest przez strony zasadniczo niekwestionowane ,że w trakcie prowadzonej kontroli Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa stwierdził uchybienia w zakresie informowaniu o prowadzonym przetargu określone w Taryfikatorze w pozycji wskaźnika procentowego nr 32 " błędy w ogłoszeniach

" ( uchybienia ) oraz uchybienie opisane w Taryfikatorze pod pozycją 16 opisane jako " Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców".

Przyjęte w tym zakresie ustalenia faktyczne mają niezwykle istotną rolę dla dokonania następnie oceny czy mogą one być uznane za nieprawidłowość stanowiącą podstawę do nałożenia korekt. Stad też ich przedstawienie jest niezbędne dla dalszych wywodów w tym zakresie.

Pierwsza z czterech nieprawidłowości przyjętych przez Instytucje Zarządzająca miała polegać na braku publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ( DUUE ) informacji dotyczącej przedłużenia terminu dla oferentów ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. W wyniku dokonanej zmiany termin składania ofert został przedłużony o dwa dnia t,j, do dnia 25 listopada 2009 roku w miejsce terminu pierwotnego tj. 23 listopada 2009 r. , przy czym dwa ostatnie dni przedłużonego terminu były dniami roboczymi, nie zaś wolnymi.

Zmiana tego terminu nie została upubliczniona poprzez publikacje DUUE, a jedynie beneficjent poprzestał na opublikowaniu tej zmiany na stronie internetowej Uniwersytetu i w jego siedzibie oraz na powiadomieniu każdego z podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego , który pobrał SIWZ.

W ocenie sądu zmiana polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert jest zmianą istotnych warunków zamówienia, jak też jest zmianą ogłoszenia o zamówieniu i z tego powodu podlegała obowiązkowi publikacji w DUUE.

Obowiązek taki wynika z art. 38 ust.4a pkt 2 pzp. Przepis ten stanowi mianowicie, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Należy w tym miejscu wskazać, że w myśl art. 36 ust.1 pkt 11 pzp termin i miejsce składania ofert należą do elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś na mocy art. 41 pkt 10 pzp termin składania ofert jest elementem, który musi zostać zawarty w zamówieniu. Tak więc zmiana terminu składania ofert jest jednocześnie zmiana SIWZ, która prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

W tych okolicznościach zmiana terminu podlega publikacji w DUUE.

Brak publikacji stanowi naruszenie przepisów pzp.

Sąd nie aprobuje wcześniej przedstawionego poglądu wynikającego ze zmiany treści przepisu art. 38 ust.6 zdanie drugie pzp. Brak akceptacji znajduje również uzasadnienie w treści uzasadnienia wyroku NSA, który stwierdził, że wnioskowanie wyprowadzone z treści tego przepisu jako stanowiące podstawę do zakwestionowania decyzji Instytucji Zarządzającej jest prawidłowe tylko w tym przypadku, gdy zmian treści SIWZ nie prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. ( II GSK 2370/14 ). W przedmiotowej sprawie zmiana ta jest zmianą zarówno SIWZ, jak i zmianą ogłoszenia a zatem , należało zastosować się do wiążącego poglądu wyrażonego przez NSA, że nowelizacja art. 38 ust.6 pzp nie ma w niniejszej sprawie znaczenia ( NSA podzielił w takim przypadku zarzut skargi kasacyjnej uznając go za zasadny).

Należało zatem przyjąć, że brak publikacji jest naruszeniem art. 38 ust.4a pkt 2 pzp.

Odnieść się jeszcze przy tym trzeba do czasookresu, w jakim to uchybienie miało miejsce.

Jak wynika z ustalenia organu do zmiany SIWZ doszło w dniu 20 listopada 2009 r , zaś termin zmieniony został na 25 listopada 2009 r. Dlatego też należało, przyjąć ,że uchybienie to istniało przez 5 dni i przez te dni ewentualny podmiot mogący ubiegać się o zamówienie publiczne pozostawał w błędzie co do terminu składania ofert w przetargu.

Nie jest więc zasadne przyjęcie, że trwało ono tylko przez dwa dni. Dokonując publikacji wraz ze zmianą ogłoszenia uchybienie to naruszało przepisy o zamówieniach publicznych przez dłuższy okres czasu.

Ma to istotne znaczenie przy dalszym rozważaniu podstaw do nałożenia korekty.

Istota tego naruszenia polegała zatem na tym ,że w okresie pomiędzy 20 listopada a 25 listopada istniała rozbieżność pomiędzy SIWZ a informacją DUUE co do daty końcowej składania ofert w przetargu.

Odnośnie drugiego przyjętego naruszenia jakiego dopuścił się beneficjent programu należy wskazać, że polegało ono na rozbieżności pomiędzy danymi zawartymi w SIWZ i ogłoszeniu o przetargu zawartym w DUUE.

Jak wynika z ustaleń Instytucji Zarządzającej w pierwotnej wersji SIWZ oraz w ogłoszeniu z dnia 29 sierpnia 2009 r sprecyzowano jako jeden z warunków konieczność posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w kwocie 2 milionów złotych.

Był to warunek obowiązujący wszystkie podmiotu uczestniczące w przetargu.

Następnie w dniu 29.10.2009 r. dokonano zmiany tego warunku i wskazano, że dowodem ubezpieczenia powinna być polisa lub inny dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. A jednocześnie dodano, że jeżeli kilku wykonawców składa łącznie dokument ( polisa ) to powinien on potwierdzać ubezpieczenie na kwotę 2 mln złotych każdego z nich. Warunek ten został więc tak skonstruowany, że w przypadku podmiotu zbiorowego ubiegającego się o dofinansowanie ( np.: konsorcjum ) , każdy z uczestników miał obowiązek posiadać ubezpieczenie na kwotę co najmniej 2 mln złotych.

Warunek ten został ogłoszony w DUUE.

Jednocześnie 2 listopada 2009 roku dokonano kolejnej zmiany w SIWZ, poprzez przyjęcie warunku, że w przypadku wykonawców składających ofertę wspólnie ( konsorcjum ) dokument powinien potwierdzać spełnienie warunku łącznie przez wszystkich członków konsorcjum.

Zmiana ta nie została opublikowana w DUUE. Przez okres 23 dni występowała rozbieżność pomiędzy specyfikacja a ogłoszeniem polegająca na tym ,że w ogłoszeniu upubliczniono trudniejsze, niż wymagane w rzeczywistości warunki uczestnictwa w konkursie . Zapoznająca się z nimi w DUUE grupa ewentualnych uczestników konkursu dowiadywała się ,że powinni mieć ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w kwocie 2 mln złotych każdy, podczas gdy w rzeczywistości wystarczyłoby posiadanie przez nich 2 mln złotych ubezpieczenia łącznie. O zmianie poinformowano tylko podmioty, które pobrały SIWZ oraz ogłoszono w siedzibie i na stronie internetowej beneficjenta.

Wysokość ubezpieczenia wymagana od oferenta jest przy tym istotnym warunkiem zamówienia w zakresie wymagań dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy i dokumentów, jakie mają być przełożone w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne.

Trzecim uchybieniem w zakresie publikacji istotnych warunków przetargu prowadzących do zmiany ogłoszenia o zamówieniu były elementy tego ogłoszenia w zakresie wymogów stawianych osobom wykonującym czynności przy realizacji zamówienia.

W pierwotnej wersji SIWZ w tym zakresie jako wymóg dla kierownika budowy wskazano, że osoba ta posiada min. 5 letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego ( min. 2 referencje ).

W dniu 7 października 2009 dokonano zmiany warunku i przyjęto, że kierownik stanu surowego posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego. Zapis ten umieszczono w DUUE w dniu 13.10.2009 r. Zapis ten został zmodyfikowany w dniu 29 października 2009 poprzez przyjęcie wymogu, aby kierownik budowy posiadał co najmniej 5- letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robot na obiektach budowlanych wysokokubaturowych. 4 listopada 2009 wykreślono w DUUE zapis w wersji z dnia 7 października , jednak nie umieszczono zapisu w wersji ostatecznej. W rezultacie widniał tam zapis pierwotny. W ocenie sądu zapis pierwotny ustanawiał mniejsze wymagania kwalifikacyjne dla kierownika budowy niż zapis w wersji ostatecznej. (wymóg doświadczenia w kierowaniu pracami stanu surowego – jakimikolwiek wobec wymogu doświadczenia przy pracach wysokokubaturowych, a więc specjalistycznych).

W końcu wskazać należy na 4 uchybienie w zakresie obowiązków publikacyjnych warunków zamówienia w DUUE.

W tym zakresie w ogłoszeniu i SIWZ z dnia 29 sierpnia 2009 r., a więc pierwotnych zamieszczono wymaganie, że od oferenta będzie wymagana informacja z banku lub kasy oszczędnościowo- kredytowej, w której wykonawca posiada rachunek potwierdzający posiadanie co najmniej 15 milionów złotych lub zdolność kredytową na taka kwotę.

Następnie dokonano modyfikacji warunku i przyjęto, że w przypadku konsorcjum członek konsorcjum jest zobowiązany do wykazania rocznego obrotu na kwotę 30 mln złotych lub też wykazania ,że lider konsorcjum posiada środki w kwocie 15 mln złotych , zaś członek 10 mln złotych.

Warunek ten został ogłoszony w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu w dn. 7 X 2009 r. oraz DUUE z dnia 13 października 2009.

Na skutek protestu zapis ten został usunięty z SIWZ ale nie został usunięty z DUUE.

Na skutek tego uchybienia powstał zatem taki stan faktyczny, że rzeczywisty wymóg przetargu zakładał posiadanie 15 mln złotych przez uczestnika podczas, gdy ogłoszony w DUUUE posiadanie 15 mln przez lidera i 10 mln przez członka. Ogłoszone warunki były więc łatwiejsze do spełnienia niż te obowiązujące w rzeczywistości.

Każdorazowo opisane zmiany w ocenie sądu prowadziły do zmiany istotnych warunków zamówienia.

Ostatnie już uchybienie ustalone przez Instytucje Zarządzającą polegało na naruszeniu przez beneficjenta przepisów art. 25 ust.1 i 22 ust.22 pzp.

Przepisy te regulują wymogi jakie zamawiający ma prawo postawić podmiotom ubiegającym się o zamówienie. Jednocześnie z mocy art. 36 ust. 5 i 6 pzp SIWZ określają opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Racje ma więc Instytucja Zarządzająca, która wskazuje, że pomiędzy warunkami i dokumentami mającymi je potwierdzać zachodzi związek tego rodzaju, że najpierw muszą być jasno określone warunki a następnie do tych warunków i kryteriów ich spełniania musza być w sposób adekwatny ustalone rodzaje dokumentów jakie musza być przedstawione na potwierdzenie ich spełniania. Jednocześnie rodzaj wymaganych warunków jest zdeterminowany rodzajem zamówienia, o uzyskanie którego ubiega się podmiot.

Na mocy art. 22 ust.1 pkt 3 pzp beneficjent może wymagać potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, lecz przyjęte warunki i dokumenty potwierdzające spełnienie tego warunku musza być adekwatne dla realiów danego przetargu. Koniecznym jest również podanie metodologii obliczania wskaźników, jeżeli są one wymagane w danym przetargu. Brak korelacji pomiędzy tymi elementami prowadzi do zaistnienia sytuacji mogącej utrudniać konkurencje.

W przedmiotowym postępowaniu beneficjent nie wykazał dlaczego właśnie te przyjęte przez niego wskaźniki ( opisane szczegółowo w decyzji ) były istotne z punktu widzenia realizacji zamówienia . Dlaczego istotny był wskaźnik rentowności ( stosunek zysku netto dla wielkości zaangażowanych środków oraz wskaźnik płynności szybkiej objawiający się w pokryciu zobowiązań krótkoterminowych aktywami o wysokiej płynności).

Słusznie zatem organ przyjął, że wymaganie wykazania tych wskaźników i przedstawienie dokumentów na ich potwierdzenie nie wymaganych przepisami prawa ( Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 ) stanowi naruszenie prawa i określenie warunku mogącego utrudniać uczciwą konkurencję przez przyjęcie wymagań nie służących jedynie i wyłącznie prawidłowemu przeprowadzeniu przetargu.

W ocenie sądu zaistnienie powyższych uchybień nie może być kwestionowane.

Kwestia istotną jest natomiast wykazanie czy uchybienia te stanowią tylko potknięcia beneficjenta przy organizowaniu przetargu i nie maja wpływu na jego przebieg i wybór najlepszego wykonawcy czy też wyczerpywać będą pojęcie nieprawidłowości o którym mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006.

Rozważania dotyczące zarówno zawartości normatywnej, jak iż zasad stosowania tego przepisu z uwzględnieniem dotychczasowego przebiegu postępowania mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy albowiem stanowią podstawę od nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Przepis ten przewiduje mianowicie, że przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podmiotem naruszenia jest więc jakikolwiek podmiot gospodarczy, przedmiotem naruszenia są przepisy prawa wspólnotowego ( rozumianego jednak także jako prawo krajowe ), zaś skutkiem takiego naruszenia musi być wystąpienie rzeczywistej lub tylko potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wypełnienie trzech warunków może dopiero skutkować nałożeniem korekty.

Nie budzi wątpliwości w niniejszej sprawie że skarżący może być podmiotem, na który zostaje nałożona korekta bowiem działał jak podmiot gospodarczy.

W ocenie sądu naruszenie przepisów art. 38 ust.4a pkt 2 pzp i 25 ust.1 oraz 22 ust.1 pzp może stanowić naruszenie prawa wspólnotowego, o którym mowa w tym przepisie.

Przez prawo to należy rozumieć bowiem wszystkie przepisy, jakie regulują postępowanie w ramach, którego dochodzi do wydatkowania środków unijnych w ramach różnorakich programów wsparcia, przy czym przepisy te muszą mieć taki charakter, że z ich naruszeniem musi wiązać się możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Szkoda taka może mieć postać szkody rzeczywistej lub też tylko szkody potencjalnej.

Szkoda rzeczywista łatwa do zdefiniowania jest szkodą, która wystąpiła realnie. Dla jej wykazania konieczne jest udowodnienie rzeczywistego uszczerbku w budżecie na skutek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego.

Sytuacje takie wystąpią wtedy, gdy naruszenie prawa doprowadziło do powstania szkody. Pomiędzy tym naruszeniem a rzeczywiście zaistniałą szkodą wystąpił związek przyczynowy polegający na uszczerbku finansowym polegającym na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku. Innymi słowy mówiąc, gdyby nie naruszenie przepisów to dany wydatek nie byłby poniesiony lub też poniesiony byłby w mniejszej wysokości.

Nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu nastąpi jednak także wtedy, gdy szkoda dla interesów finansowych Unii Europejskiej ma charakter jedynie potencjalny. Chodzi wiec tutaj o taką sytuacje, gdy rzeczywista szkoda nie wystąpiła ale szkoda taka mogła wystąpić. Również i w tym przypadku polegać ona musiałaby na sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku.

W takim przypadku dane uchybienie przepisom nie spowodowało co prawda szkody ( albo nie można tego ustalić ), ale taką szkodę spowodować potencjalnie mogłoby. Chodzi tutaj o takie sytuacje, gdy dane uchybienie mogło prowadzić do takiej szkody.

Pomiędzy stronami w tym zakresie istnieje spór co do rozumienia związku szkody potencjalnej a naruszeniem przepisów przez podmiot gospodarczy.

Instytucja Zarządzająca wydaje się wykładać to pojęcie ( posługując się orzecznictwem sądowym ) w ten sposób ,że praktycznie każde uchybienie przepisom w trakcie prowadzonego postępowania skutkuje powstaniem potencjalnej szkody. Każde przeprowadzenie czynności w sposób niezgodny z przepisami skutkować może poniesieniem niepotrzebnego wydatku.

Strona skarżąca w tym zakresie wskazuje na konieczność wykazania związku ( za pomocą dowodów ), że dane naruszenie przepisów prowadziło do możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym.

Kwestia ta musi być rozstrzygnięta z uwzględnieniem poglądu prawnego zawartego w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 15.09.2015 r. sygn. II GSK 2370/14 wydanego na skutek skargi kasacyjnej od poprzedniego wyroku WSA w Rzeszowie zapadłego w sprawie korekt finansowych nałożonych na Uniwersytet rzeszowski.

NSA stwierdził mianowicie, że "prawodawca unijny nie wskazuje na każdą nieprawidłowość jako konieczną przyczynę dokonania korekty, ale na taką, której skutkiem jest wystąpienie szkody realnej lub potencjalnej w budżecie ogólnym UE prowadzącej w konsekwencji do finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu, a zatem nie każda nieprawidłowość musi jednoznacznie wskazywać na wystąpienie owej szkody realnej lub potencjalnej, a w konsekwencji rodzić obowiązek obligatoryjnego ustalenia kwoty korekty przekazanego dofinansowania i konieczność jej zwrotu przez Beneficjenta. Gdyby celem tej regulacji było sankcjonowanie przez prawodawcę unijnego każdej dostrzeżonej przez organ nieprawidłowości bez względu na jej skutek dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, to wówczas nie nałożyłby na organ konieczności wykazywania takiego realnego lub potencjalnego skutku, ale poprzestałby na wykryciu każdej nieprawidłowości jako wystarczającej przesłanki prawnej dla dokonania obowiązkowej korekty i nałożenia na Beneficjenta obowiązku jej zwrotu.

Wyrażony pogląd jest dla organów i sądów rozpoznających sprawę w dalszym jej biegu wiążący i skutkować musi taką , jak wskazał to NSA wykładnią pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu omawianego przepisu.

Należy zatem sformułować stanowisko, że nie każde naruszenie przepisów stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu. Nieprawidłowością taką jest tylko takie naruszenie, które prowadzi do powstania szkody rzeczywistej lub rodzi niebezpieczeństwo szkody potencjalnej.

Chociażby już z tego powodu należy odrzucić stanowisko organu , w którym – wbrew poglądom NSA wyrażonym w tej sprawie , a więc wiążącym próbuje lansować stanowisko, że z każdym uchybieniem przepisom wiąże się konieczność nałożenia korekty.

Korekta może być bowiem nałożona tylko w sytuacji wykazania związku przyczynowego między uchybieniem a ryzykiem powstania co najmniej potencjalnej szkody dla budżetu Unii.

Każdorazowo musi być więc wykonana operacja myślowa polegająca na przypisaniu danemu uchybieniu przepisom szkody rzeczywistej lub ryzyka powstania szkody potencjalnej.

W przypadku szkody rzeczywistej konieczne jest wykazanie za pomocą dowodów ,że szkoda taka rzeczywiście powstała.

W przypadku szkody potencjalnej konieczne jest wykonanie stosownego wnioskowania prowadzącego do przyjęcia ,że szkoda taka mogła nastąpić.

W tym zakresie sąd w realiach niniejszej sprawy ( jak także organ ) związany stanowiskiem NSA zajętym we wskazanym powyżej wyroku, że "szkoda powinna jednak być dostatecznie uprawdopodobiona, czyli wykazana z dużą dozą prawdopodobieństwa. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonym finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o <> w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006)."

W myśl tego poglądu ( wiążącego w sprawie ) należy po pierwsze wykazać, że do naruszenia przepisów rzeczywiście doszło, a po drugie w oparciu o ustalony model oceny wykazać, że to naruszenie mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Wypada powtórzyć, że przy takim modelu kontroli nie każde naruszenie prawa będzie rodziło niebezpieczeństwo powstania takiej szkody. Poza zasięgiem tego uregulowania pozostanie cały szereg naruszeń nie rodzących chociażby ryzyka powstania szkody ( jak także w tej sprawie ).

Budując model kontroli pod kątem określenia możliwości powstania szkody Sąd uznał za słuszne i zgodne z prawem oparcie takiego modelu przez Instytucję Zarządzającą na uznaniu, że każde naruszenie prawa ograniczające konkurencję a tym samym mogące doprowadzić do zmniejszenia ilości podmiotów biorących udział w przetargu prowadzi już ze swojej istoty do możliwości powstania szkody. Słuszne i trafne jest bowiem stanowisko Zarządu Województwa, że każde ograniczenie konkurencji powoduje taki stan, że wyeliminowany mógł być potencjalny podmiot mogący złożyć ofertę tańszą i lepszą niż te które zostały złożone. Potencjalne wykluczenie takiego podmiotu z przetargu powoduje potencjalne ryzyko powstania szkody w budżecie i sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez wybór oferty droższej niż taka, która mogłaby być zgłoszona.

W ocenie sądu przez pojęcie uprawdopodobnienia, o którym mowa w uzasadnieniu NSA należy rozumieć wykazanie, że gdyby nie naruszenie przepisów prawa to do konkursu mogłoby się zgłosić więcej podmiotów, a przez to mogła by zostać złożona oferta tańsza, a więc ilość wydatkowanych środków byłaby niższa. Należy przy tym zaraz zastrzec, że takie uprawdopodobnienie może odbywać się tylko i wyłącznie w drodze wnioskowania prawniczego. Nie da się go wykazać dowodami. Mowa jest bowiem o szkodzie potencjalnej.

Takie wnioskowanie oczywiście nie w każdym przypadku będzie prowadziło do przyjęcia, że wystąpiła szkoda potencjalna w związku z naruszeniem przepisów.

Odnosząc powyżej przedstawione rozważania prawne – w całości bazujące na poglądzie prawnym wyrażonym przez NSA sąd doszedł do wniosku, że nie każde uchybienie w obowiązkach informacyjnych prowadziło do ograniczenia konkurencji, a tym samym narażało budżet Unii na potencjalną stratę.

Rozważając uprawdopodobnienie powstania takiej szkody na skutek naruszenia przepisów sąd wziął pod uwagę ,że rozważania w tym zakresie organ zawarł na stronach 53-61 uzasadnienia decyzji stanowiących rozważania odnośnie możliwych skutków popełnionych naruszeń , a w szczególności możliwości powstania szkody potencjalnej na skutek nieprzestrzegania przepisów i obowiązków informacyjnych.

Odnosząc się już do konkretnych rozważań dotyczących poszczególnych uchybień należy wskazać, że nie każda rozbieżność pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem będzie prowadziła do ograniczenia naruszenia nakazu z art. 7 ust. 1 pzp wskazującego, że przetarg prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Nie każda rozbieżność ogranicza konkurencje, a skoro tak nie każda prowadzi do powstania potencjalnej szkody.

Trzeba w tym miejscu poczynić uwagę natury ogólnej, że z pewnością konkurencyjność będzie ograniczona w sytuacji, gdy ogólnie dostępne informacje o przetargu i jego warunkach ( np.: dostępne w DUUE ) będą trudniejsze do spełnienia dla ewentualnych oferentów, niż te które obowiązują w rzeczywistości. W takim bowiem przypadku można wykazać, że doszło do ograniczenia konkurencji, gdyż strona na danych ( trudnych ) warunkach nie przystąpiła do przetargu, a w przypadku łatwiejszych warunków , które w rzeczywistości obwiązywały do niego by przystąpiła.

Na odwrót można by stwierdzić, że opublikowanie łatwiejszych do spełnienia warunków również nie ogranicza konkurencji ( w aspekcie uprawdopodobnienia szkody ) bowiem podmiot nie przystępując do przetargu na łatwiejszych warunkach nie przystąpił by do niego gdyby znał warunki rzeczywiste – trudniejsze.

Odnosząc ten model oceny pozwalający na dokonanie wnioskowania polegającego na uprawdopodobnieniu możliwości wystąpienia szkody na skutek naruszenia przepisów informacyjnych sąd uznał, że dwa spośród tych naruszeń obowiązków informacyjnych mogły utrudniać konkurencję.

Po pierwsze było to naruszenie obowiązku opublikowania informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert. Co prawda trudno zgodzić się z twierdzeniami Instytucji Zarządzającej, że cześć podmiotów, które pobrały SIWZ mogłaby złożyć oferty, gdyby opublikowano to przedłużenie terminu w DUUE, skoro wszystkie te podmioty poinformowano o przedłużeniu terminu, to jednak ilość dni jakie upłynęły pomiędzy podjęciem decyzji o przedłużeniu terminu a jego ostatecznym upływem pozwala na przyjęcie, że prawdopodobne jest, że w ciągu tych dni podmiot nie biorący udziały w przetargu dotychczas, wiedząc o przedłużeniu terminu, złożył by ofertę i byłaby ona najkorzystniejsza. Możliwość przeprowadzenia takiego wnioskowania, które jest zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego pozwala na przyjęcie uprawdopodobnienia powstania potencjalnej szkody związanej z tym naruszeniem.

Po drugie z potencjalną szkodą wiąże się też nieopublikowanie przez okres 23 dni informacji o obniżonym progu ubezpieczenia OC dla podmiotów ubiegających się o zamówienie.

Również w tym przypadku jako logiczny i uzasadniony jawi się wiosek, że przy spełnieniu obowiązku informacyjnego do przetargu zgłosić by się mogły jeszcze inne podmioty, mogące złożyć tańszą ofertę . To również uprawdopodabnia powstanie potencjalnej szkody.

W tym zakresie organ zawarł szerokie rozważania na podanych powyżej stronach uzasadnienia i w ocenie sądu powstanie szkody zostało przez organ ten uprawdopodobnione poprzez przeprowadzone wnioskowanie na podstawie faktów i zasad logiki.

Naruszył jednak organ prawo materialne w tym zakresie, w którym przyjął, że powstaniem potencjalnej szkody groziły również dwa pozostałe naruszenia obowiązków informacyjnych.

Dokonując oceny naruszeń w zakresie publikacji warunków uczestnictwa w przetargu w DUUE w zakresie opisanym powyżej w pkt 3 i 4 skarżący jakkolwiek naruszył prawo to jednak naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia.

Oceniając bowiem te naruszenia w ramach wyżej wskazanego modelu zakładającego wystąpienie tego naruszenia tylko w sytuacji, gdy wzajemne odniesienie się tekstu ogłoszonego do rzeczywistych i obowiązujących warunków ogranicza konkurencje poprzez podanie warunków trudniejszych do spełnienia niż rzeczywiście obowiązujące stwierdzić trzeba, że w tych dwóch przypadkach taka sytuacja nie zachodzi.

Jak już wyżej była o tym mowa odnośnie trzeciego naruszenia w efekcie ogłoszony pozostawał warunek łagodniejszy niż wymagany.

Podobna sytuacja zachodzi odnośnie przypadku czwartego. Z ogłoszonego ( i nie anulowanego wymogu ) wynikało, że lider konsorcjum powinien posiadać na rachunku 15 mln złotych , zaś członek konsorcjum 10 mln złotych, zaś obowiązywał warunek pierwotny o wymaganiu 15 mln złotych.

W tym zakresie organ nie wykazał, tak jak wymagał tego NSA wyrażając pogląd prawny, aby uprawdopodobniona była potencjalna szkoda dla budżetu Unii. Samo bowiem występowanie różnicy pomiędzy warunkami ogłoszonymi a rzeczywiście występującymi nie musi prowadzić do powstania potencjalnej szkody poprzez ograniczenie konkurencji. Jak się bowiem wydaje zasadne jest stwierdzenie, że podmiot nie wypełniający warunków łatwiejszych do spełnienia lub nie podejmujący się ich spełnienia nie spełnia też warunków trudniejszych i nie podejmie się ich spełnienia.

Dlatego też w tych dwóch przypadkach w ocenie sądu organ nie uprawdopodobnił ,ze uchybienia w publikacji stanowią o nieprawidłowościach z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia.

Przyjmując, że te dwie sytuacje stanowią podstawę do przyjęcia korekty finansowej naruszył prawo materialne, a to art. 2 pkt 7 Rozporządzenia.

Nie stanowiło natomiast naruszenia prawa przyjęcie, że żądanie dokumentów potwierdzających spełnianie wskaźników ekonomicznych zawartych w ogłoszeniu ograniczało konkurencje, a tym samym stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu.

W tym zakresie organ wykazał, że brak jasnego i zgodnego z prawem określenia dokumentów, jakie powinny zostać w postępowaniu przez oferenta przedstawione prowadzi do zniechęcenia potencjalnych podmiotów mogących składać oferty, a tym samym mogło dojść do niezłożenia oferty korzystniejszych niż te, które były złożone.

W tym zakresie nie doszło ani do naruszenia prawa procesowego ( organ uprawdopodobnił w uzasadnieniu ,że naruszenie tych przepisów grozi potencjalną szkodą, a tym samym stanowi nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić ,że spośród 5 uchybień przepisom, jakie zostały popełnione przez skarżącego w trakcie prowadzenia postępowania przetargowego 3 z nich stanowią nieprawidłowość opisaną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia, a tym samym mogą stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej. Fakt, że dwa z naruszeń będących w decyzji Instytucji Zarządzającej podstawa nałożenia korekty w ocenie sądu taką podstawą być nie mogą nie ma wpływu na wynik sprawy, a tym samym nie może skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Trzeba bowiem wskazać na fakty szeroko opisane w decyzji na stronach 61 – 66. Jak wynika z tej części uzasadniania organ zastosował absorbcyjny model określenia korekty i spośród wszystkich uchybień ( 5 ) powodujących obowiązek nałożenia korekty orzekł ją w wysokości przewidzianej przez przepis przewidujący korektę najwyższą ( k.76 ), przy czym należy od razu stwierdzić, że każde uchybienie było objęte korektą w takiej samej wysokości ( 5 % ).

Organ w decyzji wskazał, że każde z naruszeń przepisów ( ocenione przez niego jako nieprawidłowość ) podlegało korekcie wskaźnikowej ( wobec niemożności określenia jej według metody dyferencyjnej ) na podstawie taryfikatora czyli dokumentu wydanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Powołując się na obie wersje taryfikatora, jakie mogłyby wchodzić w grę organ ustalił, że wszystkie przyjęte przez niego uchybienia, stanowiące w jego ocenie nieprawidłowości podlegają korekcie w wysokości 5 % (wskaźnik procentowy 32 i 16).

W takiej sytuacji, gdy wysokość każdego wskaźnika jest taka sama słusznie organ przyjął wysokość korekty na 5 %.

Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie dla ustalenia wpływu opisanych powyżej dwóch naruszeń na wynik sprawy.

Istotą rozstrzygnięcia organu w zaskarżonej decyzji jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 5 %. Nie należy do istoty ilość naruszeń za jakie została ona nałożona , jak też ilość ta nie ma wpływu na wysokość korekty. W układzie procesowym, jaki zaistniał w tej sprawie niezalenie od ilości naruszeń ( od 1 do 5 ) wysokość korekty wynosi 5 %.

Wobec tego stwierdzenia Sąd uznał, że te dwa opisane powyżej uchybienia nie mają wpływu na wynik sprawy . Również bowiem w sytuacji, gdy organ nie przyjął by tych dwóch uchybień w swoich ustaleniach faktycznych to wysokość korekty pozostała by taka sama.

Nie jest konieczne dla prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie – w świetle powyżej wskazanych rozważań sądu, uchylenie zaskarżonej decyzji. W wyniku dostosowania się do przedstawionych przez sąd zapatrywań organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy ( w przypadku uprawomocnienia się wyroku ) i tak za stwierdzone 3 nieprawidłowości nałożył by korektę w tej samej wysokości.

W tych okolicznościach sąd stwierdził brak przesłanki z art. 145 § 1 pkt 1 lit a ppsa .

Wyeliminowanie z podstawy faktycznej rozstrzygnięcia tych dwóch uchybień nie zmienia treści samego rozstrzygnięcia.

Dlatego też sad uznał, że decyzja w istocie odpowiada prawu.

Odnośnie nałożonej korekty w aspekcie jej wysokości należy przy tym wskazać, że sad aprobuje wszystkie rozważania organu w zakresie braku prawnych podstaw do obniżenia korekty. Zgodnie z uchwałą [...] Zarządu Województwa w wersji ustalonej uchwałą [...] z dnia 30 kwietnia 2013 roku w pkt lp.9 do lp. 11 wprowadzono przesłanki warunkujące możliwość obniżenia korekty. Przesłanki z lp.9 i lp.10 nie zostały wyczerpane, co organ szczegółowo opisał w decyzji. W pierwszym przypadku w wyniku przeprowadzonego audytu przez Urząd Kontroli Skarbowej zaproponowano korektę w wysokości 5%, a więc w tej wysokości, jak przyjęła to Instytucja Zarządzająca, zaś w drugim przypadku obniżenia korekty można dokonać w sytuacji, gdy doszło do poniesienia wysokości wskaźnika korekty. Ta sytuacja również nie zachodzi bowiem współczynnik korekty w oby przypadkach ( obu Taryfikatorach ) jest taki sam.

Sytuacja z lp.11 jest przesłanką podlegająca uznaniu organu, który może lecz nie musi jej zastosować. Organ, co prawda stwierdził, że przesłanki do obniżenia zachodzą, jednakże działając w ramach uznania bardzo szczegółowo uzasadnił ( powołując się na stanowiska różnych organów , w tym Organów Unijnych ) dlaczego nie zastosował obniżenia współczynnika korekty.

Mając na uwadze uznaniowość dokonania obniżenia korekty i szczegółowe rozważania organu odmawiające jej dokonania sąd uznał, że nie zachodzi w tym przypadku arbitralność i dowolność podjętej decyzji, a organ bardzo dokładnie uzasadnił dlaczego tego obniżenia korekty – w ramach uznania administracyjnego nie stosuje.

Tego typu rozstrzygnięcie nie może zostać przez sąd zakwestionowane.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał ,że w sprawie zachodzą nieprawidłowości o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia ( 3 sytuacje ) i w tych warunkach decyzja organu nie może zostać uchylona i skarga podlega oddaleniu.

Odnosząc się do pozostałych argumentów wskazanych skardze sąd uznał, że nie zachodzi naruszenie art. 2 Konstytucji i art., 8 kpa polegające na naruszeniu zasady zaufania do organów władzy publicznej. Podpisanie umowy o dofinansowanie nie przenosi bowiem na organ udzielający dofinansowania niebezpieczeństwa konieczności ponoszenia ewentualnych konsekwencji nieprawidłowości spowodowanych przez beneficjenta.

Beneficjent prowadząc postępowanie przetargowe ma obowiązek stosować się do wszystkich wymogów prawnych przewidzianych przez prawo o zamówieniach publicznych. To beneficjent ponosi ewentualne skutki naruszeń tych przepisów w trakcie postępowania. Instytucja Zarządzająca nie ma obowiązku przeprowadzania kontroli przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Beneficjent zdaje sobie z tego sprawę i w niczym nie zmienia to zasad jego odpowiedzialności. Trzeba wskazać, że nieprawidłowości nie powstały na skutek nie przeprowadzenia kontroli przez Instytucję Zarządzająca ale na skutek nieprawidłowo prowadzonego postępowania przetargowego. W chwili podpisywania umowy już istniały. Nie były one, co trzeba jeszcze raz podkreślić skutkiem zaniechania kontroli.

O działaniu w dobrej wierze i zaufaniu do organu można by mówić wtedy gdyby organ podjął jakieś czynności od których zależało by otrzymanie dofinansowania a następnie zostały by one zakwestionowane. I z uwagi na błędne działanie organu beneficjent musiałby zwrócić dofinansowanie.

W tym zakresie sąd akceptuje wyjaśnienia organu, który podał ,że przekazując dofinansowanie pomimo prowadzonych czynności miał na uwadze dobro beneficjenta, który otrzymywał środki na prowadzenie inwestycji ( wielokrotnie przewyższające wysokość korekty ), a także organ unikał zapłaty ewentualnych odsetek,

Trzeba jednak podkreślić, że każdy beneficjent ponosi odpowiedzialność za swoje działania. Brak kontroli ze strony organu nie może go od tego uwolnić.

Nie ma także znaczenia, że beneficjent nie zapewnił organu o prawidłowości przeprowadzonego przetargu skoro takie zapewnienie nie jest podstawą do nałożenia korekty.

Gołosłowne są natomiast zarzuty skargi dotyczące braku samodzielności Instytucji Zarządzającej przy nakładaniu korekty. Nie można bowiem mylić braku samodzielności w podjęciu decyzji o nałożeniu korekty ze współdziałaniem organów, których kompetencje w jakiś sposób się ze sobą pokrywają lub krzyżują. W przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca kierowała pisma do Urzędu Kontroli Skarbowej czy tez Urzędu Zamówień Publicznych, jednak z otrzymanych odpowiedzi nie wynika aby organy te nakazały jej wydanie decyzji o określonej treści Tylko w przypadku wykazania przymusu uzasadnione byłoby stwierdzenie o braku samodzielności. Fakt konsultowania nie świadczy o braku samodzielności. Można nawet wykreować stanowisko, że zwracanie się do innych instytucji przed podjęciem decyzji świadczy o wszechstronnym wyjaśnianiu sprawy, poznaniu stanowisk organów zajmujących się innymi aspektami danego postepowania.

Zarzut naruszenia art.2 Konstytucji, art. 8 kpa i 26 ust.1 ustawy o zasadach polityki rozwoju również jest nieuzasadniony.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia przepisu art. 153 ppsa poprzez nieuwzględnienie stanowiska zajętego przez WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 03.07.2014 r. sygn. I SA/Rz 392/14.

Ma oczywiście w tym zakresie racje skarżący , że wszelkie twierdzenia zawarte w uzasadnieniu decyzji organu, w których organ ten próbuje nawiązywać do innych orzeczeń zapadłych na tle problematyki korekt finansowych i które mogłyby zmierzać do braku zaakceptowania poglądów sądów administracyjnych ( zarówno WSA jak i NSA ) zajętych w pierwszym postępowaniu prowadziły by do naruszenia tego przepisu.

W tym jednak zakresie jakkolwiek organ rzeczywiście przywołuje innego rodzaju orzeczenia zapadłe w tego typu sprawach to jednak część rozważań poświęca wykazaniu związku pomiędzy naruszeniem prawa a potencjalną szkodą próbując ja uprawdopodobnić w większości przypadków ( opisanych powyżej ). Można oczywiście zgodzić się z tym, że próba oceny zapadłego orzeczenia NSA w trakcie poprzedniego rozpoznawania sprawy nie zasługuje na aprobatę jednak zawarcie takich stwierdzeń w decyzji, przy podjęciu próby wypełnienia wytycznych nie skutkuje uchybieniem tego rodzaju, które musiałoby prowadzić do uchylenia decyzji. Organ powinien jednak unikać procesowego polemizowania z wiążącymi go orzeczeniami NSA.

Słuszne są twierdzenia skargi w tym zakresie, w którym akcentuje ona wskazania sądu I instancji rozpoznającego sprawę poprzednio, który odnośnie uchybień opisanych jako 2, 3 i 4 zarzucił organom nie wykazanie szkody chociażby potencjalnej, jaka na skutek ich wystąpienia mogła nastąpić. W tym zakresie argumentacja sądu spotkała się z akceptacją NSA, który stwierdził ,że rzeczywiście na organie ciążył obowiązek wykazania związku pomiędzy naruszeniem przepisów i szkodą i związek ten powinien zostać uprawdopodobniony, czyli powinien organ wykazać duże prawdopodobieństwo powstania szkody , nawet potencjalnej na skutek powstałego uchybienia.

Trzeba jednak podnieść, że wskazania sądu w tym zakresie nie były stanowcze w tym znaczeniu ,że nie przesądzały sprawy w ten sposób ,że uchybienia te nie mogą stanowić nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia ale stwierdzały jedynie, że organ powinien podjąć próbę wykazania, uprawdopodobnienia wystąpienia szkody sprowadzającej się do finansowania nieuzasadnionego wydatku. Sąd nie stwierdził niemożności powstania szkody , ale wskazał na konieczność jej wykazania, czego nie uczyniła Instytucja Zarządzająca w pierwszym postępowaniu.

Dlatego też ustalenie w ponownym postepowaniu przez organ, że uchybienia te wypełniały znamiona nieprawidłowości, o której mowa nie narusza treści przepisu art. 153 ppsa.

Trzeba przy tym wskazać, że jakkolwiek sąd I instancji uprawdopodobnienie faktu możliwości powstania szkody potencjalnej wiązał z przeprowadzeniem postepowania dowodowego podnosząc brak w tym zakresie dowodów chociażby pośrednich, to jednak jak się wydaje, NSA nie uzależnił wykazania potencjalnej szkody od przeprowadzenia postępowania dowodowego upatrując uprawdopodobnienia raczej w odpowiednim wnioskowaniu niż gromadzeniu dowodów ( argumentacja o przeprowadzeniu operacji myślowej cytowana powyżej ). Stad też nie są zasadne argumenty naruszenia art. 153 ppsa przez nie przeprowadzenia dowodów, o których mowa w wyroku WSA.

W końcu nie jest zasadny zarzut naruszenia tego przepisu poprzez nie zastosowanie się do tych poglądów prawnych WSA, w których odniósł się on do naruszenia art. 25 ust1 i 22 ust.1 pzp.

Poglądy te nie są prawnie wiążące dla organu administracyjnego . Co prawda WSA rzeczywiście takie poglądy wyraził, jednak zostały one zakwestionowane w skardze kasacyjnej (Zarzut I pkt 4 skargi )– w zarzutach dotyczących naruszenia prawa materialnego. NSA w uzasadnieniu wyroku nie doniósł się do tego zarzutu naruszenia prawa materialnego stwierdzając, że wobec trafności stanowiska sądu co do niepełnego przeprowadzenia postępowania i naruszenia przepisów prawa procesowego odnoszenie się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego ( oprócz tych do których się odniósł ) byłoby przedwczesne.

W tej sytuacji procesowej pogląd sądu I instancji w tym zakresie należało uznać za niewiążący.

Nie są również trafne zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez nie uwzględnianie zapisów w umowie zawartej pomiędzy beneficjentem a Instytucja Zarządzająca w paragrafie 11 ust.4 umowy.

Pomijając bowiem fakt, że zapisy umowy pomiędzy stronami nie mogą uchylać obowiązywania i stosowania przepisów prawa powszechnego stwierdzić należy ,że słusznie w tym zakresie Instytucja Zarządzająca stwierdza, że skutki finansowe, o których mowa w tym zapisie to również możliwość spowodowania potencjalnej szkody. Pojęcie to nie może być utożsamiane jedynie ze szkoda rzeczywista. W przypadku szkody potencjalnej skutek finansowy istnieje i jest sprecyzowany w taryfikatorze , o którym była mowa powyżej.

Nie mają natomiast znaczenia dla zastosowania korekty wszystkie argumenty zawarte w skardze, w których podkreślono ilość oferentów występujących w przetargu ( powyżej średniej ) , sukces inwestycji czy znaczenie na rynku lokalnym. Okoliczności te są irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż nie stanowią przesłanek, które mogłyby wskazywać na konieczność odstąpienia od nałożenia korekty.

Nie są również zasadne argumenty skargi w części dotyczącej określenia odsetek od zwracanych kwot. Organ słusznie w tym zakresie powołał się na obowiązek beneficjenta do ich obliczenia powołując się na unormowania zawarte w ordynacji podatkowej mające odpowiednie zastosowanie. To beneficjent ma obwiązek oblicze4nia odsetek również z uwzględnieniem przerw. Kontrola prawidłowości obliczenia odsetek przez organ będzie możliwa jedynie w przypadku wystawienia tytułu egzekucyjnego w którym wysokość odsetek musiała by być wykazana. Decyzja w tym zakresie jest prawidłowa.

Z tych względów sąd skargę na podstawie art. 151 ppsa oddalił.