Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1074/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2013 r. sprawy ze skargi M. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zezwolenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego (SKO) w W. z dnia [...] stycznia 2013 r., wydaną po rozpoznaniu odwołania M. od decyzji Prezydenta [...] W. z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie wymierzenia firmie M. kary pieniężnej w wysokości 26.796,18 zł za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia - pasa drogowego drogi powiatowej ul. S. na odcinku ul. G. - ul. P., w okresie od [...] stycznia 2011 r. do [...] grudnia 2011 r. i umieszczenie w nim urządzenia infrastruktury technicznej – kanału ogólnospławnego, studni rewizyjnych i komór, o łącznej powierzchni 276,01 m2 - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.; dalej: K.p.a.) w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 2 i ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, z późn. zm.) utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyjaśniono, że zarządca przedmiotowej drogi publicznej uprzednio udzielał firmie S. S.A. zezwoleń na umieszczanie w poszczególnych częściach pasa drogowego ulicy S. urządzeń kanalizacyjnych na okresy do [...].12.2010 r.:

1) decyzją nr [...] z dnia [...].07.2008 r. - trawnika o pow. 46 m2,

2) decyzją nr [...] z dnia [...].01.2009 r. - trawnika o pow. 9 m2,

3) decyzją nr [...] z dnia [...].01.2009 r. - chodnika i trawnika o pow. 39 m2,

4) decyzją nr [...] z dnia [...].06.2009 r. - trawnika o pow. 28,26 m2,

5) decyzją nr [...] z dnia [...].06.2009 r. - trawnika o pow. 13,04 m2,

6) decyzją nr [...] z dnia [...].06.2009 r. - ziazdu i trawnika o pow. 36,75 m2,

7) decyzją nr [...] z dnia [...].08.2009 r. - zjazdu i trawnika o pow. 7,50 m2,

8) decyzją nr [...] z dnia [...].09.2009 r. - trawnika o pow. 18 m2,

9) decyzją nr [...] z dnia [...].09.2009 r. - trawnika o pow. 10,50 m2

10) decyzją nr [...] z dnia [...].12.2009 r. - trawnika o pow. 112,50 m2.

Wobec faktu, iż w dniu [...] grudnia 2010 r. upływał termin ważności wskazanych decyzji, organ przypominał pisemnie wykonawcy robót, iż należy wystąpić o dalsze zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym.

Pismem z dnia [...] lutego 2011 r. S. SA poinformowała organ, iż wskazane urządzenia przekazała gestorowi sieci – M. protokołem odbioru końcowego kanału z dnia [...] kwietnia 2010 r., wobec czego od dnia przekazania wszelkie opłaty za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym winien ponosić M. SA.

Wobec tego, pismami z dnia [...] marca 2011 r. oraz [...] listopada 2011 r. zarządca drogi wskazywał M. na konieczność uzyskania zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym.

Finalnie – M. S.A. wystąpiła w dniu [...] grudnia 2011 r. o zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, co spowoduje zajęcie pasa drogowego ulicy S. o łącznej powierzchni 276,01 m2 .

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. (sprostowaną postanowieniem z dnia [...] stycznia 2012 r.) Prezydent [...] W. zezwolił na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, ulicy S. o łącznej powierzchni 276,01 m2, w okresie od [...] grudnia 2011 r. do [...] grudnia 2037 r.

W dniu [...] stycznia 2012 r. organ I instancji zawiadomił M. o wszczęciu postępowania w sprawie zajęcia przedmiotowego pasa drogowego bez zezwolenia w okresie od [...] stycznia 2011 r. do [...] grudnia 2011 r.

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. organ wezwał M. S.A. do wyjaśnienia, jaka jest faktyczna powierzchnia zajętego pasa drogowego: 276,01 m2 (taka powierzchnia wynika z wniosku Spółki o dalsze zezwolenie na zajęcia pasa drogowego), czy też 320,55 m2, (taka powierzchnia wynika z zezwoleń na zajęcia pasa drogowego udzielanych S. S.A.).

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. B. F. (posiadająca ważne upoważnienie osób upoważnionych do reprezentowania M. S.A.) wyjaśniła na żądanie organu, iż ostatecznie ustalona na podstawie pomiaru inwentaryzacyjnego powierzchnia zajęcia pasa drogowego ulicy S. wynosi 276,01 m2.

Decyzją nr [...] z dnia [...] września 2012 r., Prezydent [...] W. orzekł w przedmiocie wymierzenia firmie M. kary pieniężnej za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia pasa drogowego drogi powiatowej ul. S. na odcinku ul. G. - ul. P., w okresie od [...] stycznia 2011 r. do [...] grudnia 2011 r. i umieszczenie w nim urządzenia infrastruktury technicznej - kanału ogólnospławnego, studni rewizyjnych i komór, o łącznej powierzchni 276,01 m2, w wysokości 26.796,18 zł

W uzasadnieniu opisano tok postępowania w sprawie, jak też sposób naliczenia kary za zajęcie pasa drogowego.

Decyzję doręczono stronie w dniu [...] października 2012 r.

Odwołanie od powyższej decyzji w dniu [...] października 2012 r. złożyła M., wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a. w zw. z art. 40 ust. 1, 2 pkt 2, 5 i 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych oraz 7 K.p.a. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego stroną w sprawie oraz nie wyjaśnienie stanu faktycznego.

Wskazano, iż z mocy § 4 pkt 6 umowy zawartej przez M. ze S. SA to na tej ostatniej Spółce ciążył obowiązek uzyskiwania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego.

Nadto opłatę (karę) za zajęcie pasa drogowego winien ponosić ten podmiot, który korzysta z urządzenia.

Ponadto organ nie wyjaśnił, gdzie przebiegają granice pasa drogowego.

Nadto wskazano, iż oświadczenia złożone w dniach [...].08.2012 r. i [...].08.2012 r. oraz w piśmie z dnia [...].08.2012 r. nie mogą rodzić żadnych skutków prawnych, gdyż osoby składające oświadczenia nie miały upoważnienia do reprezentowania Spółki w sprawie dot. kary za zajęcie pasa drogowego.

Rozpoznając niniejsza sprawę SKO zważyło, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, z późn. zm.) stanowi:

"1. Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej.

2. Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym,

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego,

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam,

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

3. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (...).

5. Opłatę za zajęcie pasą drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim

10. Za zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m lub powierzchni pasą drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m stosuje się takie stawki jak za zajęcie 1 m .

12. Za zajęcie pasą drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Z mocy § 5 umowy zawartej pomiędzy M. SA a S. S.A. - inwestor (S. S.A.) zobowiązał się do przekazania M. wybudowanych urządzeń wodociągowych lub/i kanalizacyjnych.

Z protokołu odbioru końcowego kanału ogólnospławnego usytuowanego w ulicy S., sporządzonego w dniu [...] kwietnia 2011 r. inwestor przekazał, a M. przejął do użytkowania kanał wymieniony w protokole (pt. V.5). Zatem z dniem przekazania, właścicielem urządzeń stała się – M.

To, że inny podmiot odprowadza swoje ścieki za pomocą stanowiącego własność M. S.A. kanału ogólnospławnego - w ocenie SKO - nie przenosi na podmiot korzystający żadnych uprawnień oraz obowiązków wobec organów administracji wynikających z korzystania z urządzenia.

Podmiot ten ponosi koszty odprowadzania ścieków na rzecz – M., a – M. jako właściciel urządzenia jest odpowiedzialny m. in. za konieczność ponoszenia ciężarów eksploatacji urządzenia.

Dowodem na prawidłowość tego rozumowania jest także to, że to M. S.A. złożyła w dniu [...].12.2011 r. wniosek o dalsze zezwolenie na funkcjonowanie urządzeń w pasie drogowym na okres 36 lat.

Stąd też SKO uznało, iż decyzja o wymierzeniu kary została skierowana do podmiotu będącego stroną w sprawie.

Zgodnie z jednolitym orzecznictwem zarządca drogi nie ma kompetencji do wydania zezwolenia z mocą wsteczną, toteż decyzja zezwalająca została wydana od dnia złożenia wniosku przez [...] ([...].12.2011 r.).

W okresie od [...].01.2011 r. do [...].12.2011 r. urządzenia funkcjonowały w pasie drogowym bez zezwolenia, co obligowało zarządcę drogi do nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, bez znaczenia jest przy tym kwestia powodu opóźnienia w złożeniu wniosku.

Z brzmienia przepisu art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych wynika, że wydanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej limitują wskazane w tym przepisie zobiektywizowane przesłanki i nie ma potrzeby badania przyczyn bezprawnego w tym ujęciu zajmowania pasa drogowego przez stronę. Poza zakresem koniecznych ustaleń pozostaje też kwestia winy podmiotu zajmującego pas drogowy i jej stopnia (patrz wyrok NSA z 25.05.2011 r., II GSK 377/10, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nadto, skoro w oparciu o oświadczenia złożone dla potrzeb zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez osoby upoważnione do reprezentowania M. ustalano istotne kwestie dla tamtego postępowania, nie ma żadnych przeszkód, aby dokumenty z innych postępowań wykorzystać w postępowaniu niniejszym.

Ponadto skoro przedsiębiorca od wielu lat profesjonalnie zajmujące się eksploatacją urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w W. składa wniosek o wydanie zezwolenie na umieszczenie swoich urządzeń w pasie drogowym ulicy S., to trudno przyjąć, aby tenże przedsiębiorca ubiegał się o wydanie na jego rzecz zezwolenia generującego konieczność ponoszenia opłaty (w kwocie 1380,55 zł za każdy rok) na teren, który nie jest pasem drogowym.

Skargę na powyższą decyzję wniosło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M., reprezentowane przez radcę prawnego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 38 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, iż przebudowa urządzeń w ul. S. na odcinku ul. G. - ul. P. w W. w ramach umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych zawartej pomiędzy skarżącym a S. sp. z o. o. rodzi obowiązek corocznych opłat za zajęcie pasa drogowego, a w konsekwencji kar za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi;

2) art. 138 § 1 pkt. 1 K.p.a., poprzez jego błędne zastosowanie skutkujące utrzymaniem w mocy decyzji Prezydenta [...] W. z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia - pasa drogowego drogi powiatowej ul. S. na odc. ul. G. - ul. P. w okresie od [...] stycznia 2011 r. do dnia [...] grudnia 2011 r. i umieszczenie w nim urządzenia infrastruktury technicznej - kanału ogólnospławnego, studni rewizyjnych i komór o łącznej powierzchni 276,01 m2 w wysokości 26.769,18 zł, poprzez brak ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy rozstrzygniętej decyzją organu I instancji;

3) art. 6 i art. 7 w zw. z art. 77, art. 80 K.p.a., polegające na naruszeniu zasady praworządności oraz nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego i dowolnym ustaleniu, że organ I instancji zasadnie nałożył na skarżącego karę za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia;

4) art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a. w zw. z art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt. 2, ust. 5, ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego stroną w sprawie.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Najpierw przypomniano, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ stwierdził, iż z dniem przekazania przez inwestora kanału ogólnospławnego usytuowanego w ulicy S. skarżący przejął do użytkowania kanał i stał się właścicielem urządzeń. Co za tym idzie, zdaniem organu, skarżący winien ponosić koszty eksploatacji urządzeń.

Jednocześnie organ wskazał, iż dowodem na prawidłowość powyżej przywołanego rozumowania jest także fakt, iż skarżący w dniu [...] grudnia 2011 r. złożył wniosek o dalsze zezwolenie na funkcjonowanie urządzeń w pasie drogowym na okres 36 lat.

Zaskarżona decyzja nie znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego ani prawnego.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zawartych w niniejszej skardze należy stwierdzić, co następuje:

Ad.1)

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, iż istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Powyższy przepis zawiera swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie.

Przebudowa lub remont tych obiektów budowlanych lub urządzeń wymaga zgody zarządcy drogi, jednak zdaniem skarżącego nie rodzi obowiązku uiszczania opłaty za zajęcie pasa drogowego.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z dnia 26.07.2010 r. (sygn. akt: SA/Op 288/10), analiza przepisu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach prowadzi do wniosku, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy "umieszczania" w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zezwolenia wymaga zatem umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, a nie przebudowa urządzeń, o których mowa w 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Urządzenia przebudowane w ramach umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych posiadają ten sam rozmiar, te same cechy technologiczne i to samo przeznaczenie.

Urządzenia te nie zostały zmodernizowane, ani nie zwiększył się ich zakres w stosunku do urządzeń pierwotnych. Co za tym idzie przebudowa ta nie powinna rodzić obowiązku uiszczania corocznych opłat za zajęcie pasa drogowego. Bowiem art. 38 ust. 2 ustawy o drogach publicznych nie nakłada na przebudowującego obowiązku uiszczania opłaty, wymaga jedynie jego zgody zarządcy drogi. Co więcej, art. 38 ust. 3 ustawy o drogach dopuszcza milczącą zgodę zarządcy drogi, stanowiąc, iż wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody.

Organ odwoławczy (podobnie jak organ I instancji ) nie rozpatrzył sprawy charakteru urządzeń, które zostały przebudowane i związanego z tym braku obowiązku uiszczania rokrocznych opłat za zajęcie pasa drogowego. W sytuacji przebudowywania urządzeń, o których mowa w art. 38 ustawy o drogach, można mówić jedynie o obowiązku uiszczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym. Jednak naliczanie opłat za zajęcie pasa w celu umieszczenia urządzeń nie znajduje żadnych podstaw prawnych.

Wobec braku podstaw do naliczenia opłat za zajęcie pasa w celu umieszczenia urządzeń również brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu na jaki było wydane zezwolenie zarządcy.

Wobec powyższej argumentacji uznać należy, iż zaskarżona decyzja narusza art. 38 ustawy o drogach publicznych.

Jednocześnie podejmując zaskarżoną decyzję organ odwoławczy, jak też organ pierwszej instancji, naruszyły zasady postępowania administracyjnego wyrażone w art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa. Brak bowiem wyjaśnienia wskazanych powyżej kwestii miało wpływ na zastosowane przepisy dotyczące wymierzania kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W konsekwencji nie rozpatrzony został w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy sprawy.

Ad 2)

Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji z zastrzeżeniem rozwiązania przyjętego w art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy nie może zatem ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. W wyroku z 22 marca 1996 r. ( sygn. akt: SA/Wr 1996/95, publ. ONSA 1997, Nr 1, poz. 35) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż "Istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji (...)".

Powyższa powinność organu odwoławczego wynika z art. 138 K.p.a., który przyznaje organowi kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji (a nie oddalenie odwołania) bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Oznacza to, że ma on obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji (wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 14.08.1987 r., sygn. akt: IV SA 385/87).

Skarżący wskazuje, iż organ odwoławczy nie rozpatrzył ponownie sprawy ani nie ustosunkował się do zarzutów skarżącego zawartych w odwołaniu.

Organ odwoławczy nie rozpatrzył ponownie sprawy w zakresie ustalenia, czy teren objęty zaskarżoną decyzją stanowi faktycznie pas drogowy, pomimo podnoszenia tej kwestii przez skarżącego w wniesionym odwołaniu. Organ odwoławczy ograniczył się do stwierdzenia, iż fakt, iż skarżący jako podmiot zajmujący się profesjonalnie eksploatacją urządzeń złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa świadczy o tym, iż nieruchomość objęta wnioskiem stanowi pas drogowy.

Wobec takiej treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie można uznać, iż organ odwoławczy rozpatrzył ponownie sprawę. W ramach postępowania nie ustalono przebiegu pasa drogowego, co ma kluczowe znaczenie dla orzekania o ewentualnym zajęciu pasa drogowego z przekroczeniem terminu.

Zgodnie zaś ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 grudnia 2007 r. (sygn. akt: III SA/Kr 705/07, publ. Legalis) " Brak jednoznacznego ustalenia przebiegu pasa drogowego powoduje stwierdzenie, że organy naruszyły art. 7 KPA i art. 77 § 1 KPA nie wyjaśniając, mimo obowiązku, stanu faktycznego sprawy. Jednocześnie Sąd podkreśla, że organy administracyjne prowadząc postępowanie zmierzające do nałożenia na obywatela kary pieniężnej zobowiązane są do szczególnej staranności w zebraniu pełnego materiału dowodowego w taki sposób, aby obywatel miał jasność, co do kryteriów, jakimi kierował się organ w tym zakresie".

Organ odwoławczy nie ustosunkował się również do zarzutów skarżącego dotyczących braku pełnomocnictw pracowników skarżącego do składania oświadczeń w jego imieniu. Skarżący podnosił , iż oświadczenia złożone w dniu [...].08.2012 r. oraz [...].08.2012 r. oraz w piśmie z dnia [...].08.2012 r. znak: [...] przez pracowników skarżącego nie mogą rodzić żadnych skutków prawnych, gdyż osoby składające oświadczenia nie posiadały i nie składały pełnomocnictw do występowania w imieniu skarżącego w postępowaniu w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego w przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi. Osoby te nie były pełnomocnikami skarżącego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać za zasadny zarzut naruszenia 138 § 1 pkt. 1 kpa., poprzez brak ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy rozstrzygniętej decyzją organu I instancji.

Ad 3)

Powyżej opisane naruszenie łączą się również z zarzutem naruszenia art.6 i art.7 w zw. z art.77, art.80 K.p.a.

Zdaniem skarżącego, organ odwoławczy naruszył zasady praworządności oraz w nie wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy. Organ odwoławczy w sposób dowolny ustalił stan faktyczny, co skutkowało wnioskiem, iż organ I instancji zasadnie nałożył na skarżącego karę za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia.

Organ odwoławczy w sposób niewyczerpujący rozpatrzył dowód z dokumentu w postaci umowy pomiędzy skarżącym a S. sp. z o.o.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, iż skarżący przejął do używania kanał ogólnospławny i stał się właścicielem urządzeń co rodzi obowiązek uiszczania opłat za zajęcie pasa drogowego.

Skarżący wskazuje, iż na mocy przedmiotowej umowy, S. sp. z o. o. w związku ze swoimi potrzebami zobowiązała się do przebudowy urządzeń. Jednocześnie S. sp. z o. o. zobowiązała się do uzyskania zgody zarządcy drogi na umieszczenie urządzeń w pasie drogowym i do poniesienia kosztów z tego tytułu (§ 4 pkt. 6 umowy). Wszelkie koszty związane z uzyskaniem zezwoleń na zajęcie pasa w celu umieszczenia urządzeń winna ponosić więc S. sp. z o. o. Również ta spółka winna występować do zarządcy drogi o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa. W sytuacji gdy wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi S. sp. z o. o. nie wystąpiła o przedłużenie zezwolenia powinna również ponieść karę za pozostawanie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu na jaki było wydane zezwolenie zarządcy. A w konsekwencji to S. sp. z o.o. winna być stroną postępowania w przedmiocie nałożenia kary.

Odmienna wykładnia umowy łączącej skarżącego z S. sp. z o.o. doprowadziła organ odwoławczy do błędnego stanowiska, iż to skarżący jest odpowiedzialny za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu na jaki wydane było zezwolenie zarządcy.

Swoją dowolną interpretację umowy organ poparł enigmatycznym stwierdzeniem, iż złożenie wniosku z dnia [...].12.2011 r. o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzenia potwierdza stanowisko, iż skarżący jest stroną postępowania o zajęcie pasa drogowego.

W tym miejscu skarżący przywołał należy stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie zawarte w wyroku z 9 maja 2012 r. (sygn. akt: II SA/Sz 267/12), iż "złożenie przez określony podmiot wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego nie zwalnia zatem organu decyzyjnego od ustalenia czy wnioskodawca jest podmiotem zobowiązującym z art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych".

Ustalając stronę postępowania organ z sposób całkowicie dowolny dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego, co doprowadziło go do błędnego wniosku, iż skarżący jest stroną postępowania o zajęcie pasa drogowego.

W konsekwencji naruszenie art. 6 i art. 7 w zw. z art. 77, art. 80 K.p.a. doprowadziło do wydania decyzji podmiotowi nie będącemu stroną w sprawie. Zaskarżona decyzja została skierowana do podmiotu, któremu nie przysługuje przymiot strony w niniejszym postępowaniu co skutkuje nieważnością decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt. 4 K.p.a.

Gdyby organ w prawidłowy sposób zebrał i rozpatrzył zgromadzony materiał dowody i właściwie ustalił stan faktyczny w przedmiotowej sprawie nie doszłoby do uznania skarżącego za stronę niniejszego postępowania, gdyż to S. sp. z o.o. a nie skarżący zobowiązana jest do uiszczenia wszelkich opłat z tytuł zajęcia pasa w tym kar za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu wskazanego przez zarządcę w zezwoleniu.

Ad 4)

Organ odwoławczy naruszył również art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a. w zw. z art.40 ust. 1, ust. 2 pkt.2, ust. 5, ust. 12 pkt. 2 ustawy o drogach publicznych poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego stroną w sprawie.

W myśl art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Stosownego zezwolenia zarządcy drogi wymaga m in. umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 40 ust.2 pkt 2 w/w ustawy). W myśl art. 40 ust. 12 w/w ustawy za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zarządca, drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 w/w ustawy.

Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, obowiązek uiszczania wszelkich opłat za umieszczenie urządzeń umieszczonych w pasie drogowym drogi powiatowej ul. S. na ode. ul. G. - ul. P. w W. ciążył na S. sp. z o.o.

Skarżący wskazuje, iż gdyby nie potrzeby S. sp. z o.o. przedmiotowe urządzenia kanalizacyjne nie byłyby w ogóle przebudowywane przez skarżącego się, a co za tym idzie z uwagi na ich datę umieszczenia w pasie drogowym nie podlegałyby obowiązkowi uiszczania rokrocznej opłaty za zajęcie pasa drogowego. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stanowi, iż istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Pozostawienie zaś tych urządzeń nie rodzi obowiązku uiszczania opłaty za zajęcie pasa drogowego. W związku zaś z wyłącznymi potrzebami S. sp. z o.o. urządzenia te zostały przez nią przebudowane. Co za tym idzie, w umowie w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych strony ustaliły, iż obowiązek uiszczania wszelkich opłat z tytułu umieszczenia urządzeń w pasie drogowym ponosić będzie S. Sp. z o.o.

Jak podniósł już powyżej skarżący na podstawie umowy S. sp. z o. o. w związku ze swoimi potrzebami zobowiązała się do przebudowy urządzeń. Jednocześnie S. sp. z o. o. zobowiązała się do uzyskania zgody zarządcy drogi na umieszczenie urządzeń w pasie drogowym i do poniesienia wszelkich kosztów z tego tytułu. Wszelkie koszty związane z uzyskaniem zezwoleń na zajęcie pasa w celu umieszczenia urządzeń winna ponosić więc S. Sp. z o.o. Również ta spółka winna więc występować do zarządcy drogi o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa. W konsekwencji również karę za pozostawanie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu na jaki było wydane zezwolenie zarządcy winna ponieść ta spółka, gdyż wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi nie wystąpiła o przedłużenie zezwolenia.

Powyższych obowiązków ciążących na S. sp. z o.o. nie zmienia fakt, iż skarżący przejął do używania kanał ogólnospławny, gdyż w świetle umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych to S. sp. z o.o. winna ponieść koszty kary za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu na jaki była wydana zgoda zarządcy. Za powyższą argumentacją przemawia fakt, iż skarżący zwrócił się do S. sp. z o.o. o uiszczenie rokrocznej opłaty za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. S. na odc. ul. G. - ul. P. w W. nałożonej decyzją z dnia [...].01.2012 r., sprostowaną postanowieniem z dnia [...].01.2012 r. Skarżący złożył wprawdzie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jednak w świetle umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych nie czuje się zobowiązany do uiszczania opłat za zajęcie pasa drogowego, jak również kary za zajęcie przedmiotowego pasa drogowego z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi. Reasumując powyższe uznać należy, iż brak jest podstaw prawnych do obciążania skarżącego obowiązkiem uiszczenia kary za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu na jaki wydane było zezwolenie zarządcy drogi. Karę taką winna ponieść S. sp. z o.o. jako podmiot zobowiązany do uiszczania wszelkich opłat z tytułu umieszczenia urządzeń w pasie drogowym.

Z powyższego jednoznacznie wynika, iż organ odwoławczy zaskarżoną decyzją naruszył art. 156 § 1 pkt 4 kpa poprzez skierowanie decyzji do skarżącego, któremu nie przysługuje przymiot strony w niniejszym postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę SKO w W. wniosło o oddalenie skargi.

Po zapoznaniu się ze skargą strony Kolegium podtrzymuje pogląd, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Zarzuty podnoszone w skardze były już przedmiotem rozpoznania przez Kolegium.

W szczególności Kolegium podtrzymuje pogląd zaprezentowany w decyzji, iż fakt dokonania protokolarnego przekazania przez SA S. wykonanego kanału ogólnospławnego na rzecz M. S.A rodził po stronie tej ostatniej Spółki obowiązek uzyskiwania zezwolenia na umieszczenie (istnienie) tegoż urządzenia w pasie drogowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w W. z dnia [...] stycznia 2013 r., wydaną po rozpoznaniu odwołania M. w [...] W. S.A. od decyzji Prezydenta [...] W. z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie wymierzenia firmie M. S.A. kary pieniężnej w wysokości 26.796,18 zł za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia - pasa drogowego drogi powiatowej ul. S. na odcinku ul. G. - ul. P., w okresie od [...] stycznia 2011 r. do [...] grudnia 2011 r. i umieszczenie w nim urządzenia infrastruktury technicznej – kanału ogólnospławnego, studni rewizyjnych i komór, o łącznej powierzchni 276,01 m2, utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję.

Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania w zw. z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a w szczególności: 1) art. 38 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a.; 2) art. 138 § 1 pkt. 1 K.p.a.; 3) art. 6 i art. 7 w zw. z art. 77, art. 80 K.p.a.; 4) art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a. w zw. z art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt. 2, ust. 5, ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych.

Podstawowym zarzutem w rozpatrywanej sprawie jest, w mniemaniu skarżącego, naruszenie zaskarżoną decyzją art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a. w zw. z art.40 ust. 1, ust. 2 pkt 2, ust. 5, ust. 12 pkt. 2 ustawy o drogach publicznych poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego stroną w sprawie.

Argumentacja dotycząca tego zarzut została rozbudowana przez skarżącego poprzez odesłanie do art. 38 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a.) poprzez błędne – w ocenie skarżącego - przyjęcie, iż przebudowa urządzeń w ul. S. na odcinku ul. G. - ul. P. w W. rodzi obowiązek corocznych opłat za zajęcie pasa drogowego, a w konsekwencji kar za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi. Uzasadniając swoje stanowisko w tej kwestii skarżący odwołał się do umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych zawartej pomiędzy skarżącym a Spółką S. o. Jak można rozumieć, skarżący uważa, że fakt przebudowy spornych urządzeń na podstawie tej (takiego rodzaju) umowy wyłącza obowiązek corocznych opłat za zajęcie pasa drogowego, jak również kar za umieszczenie urządzeń w pasie drogowym z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu zarządcy drogi. Zgodnie z powołanym wyżej art. 38 ustawy o drogach publicznych,

"1. Istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie."

2. Przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego.

3. Wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej."

Orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące wykładni art. 38 ustawy o drogach publicznych jest w zasadzie jednolite.

Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2010r., sygn. akt II GSK 575/09, LEX nr 596953, zgodnie z którym "Art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy, bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie." Ustalenie to zostało praktycznie w całości powtórzone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Lu 53/12, LEX nr 1139294. Podobnie – por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Sz 892/11, LEX nr 1104336.

Jednocześnie w wyroku NSA z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt I OSK 811/06, LEX nr 339967, stwierdzono, że "Uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego, znajdującego się w pasie drogowym, nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej - zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się jedynie do sytuacji przebudowy i remontu."

Wspomniane wyżej w wyroku NSA "swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie" ma granice, które określa przede wszystkim ust. 2 wspomnianego przepisu, tzn. art. 38 u.d.p., w myśl którego "Przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego." Tak więc istniejące w pasie drogowym – w chwili wejścia w życie ustawy o drogach publicznych bądź znalezienia się w tymże pasie, w następstwie zmian dotyczących samego pasa drogowego - obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które: 1) nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i, 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, a zatem nie pozostają w sprzeczności z nadrzędną zasadą ochrony pasa drogowego, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Ma zatem rację K. Sobieralski (Umieszczanie urządzenia w pasie drogi publicznej, art. NZS 2008/4/67) stwierdzając, że "Prawo właścicieli urządzeń i obiektów budowlanych do zajmowania pasa drogowego, jako prawo na rzeczy cudzej (nieruchomościach stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego), nie jest absolutne i podlega ograniczeniom wynikającym z zasady ochrony pasa drogowego, która jest ustawowym priorytetem dla zarządcy drogi. Ograniczenia te muszą być jednak konkretyzowane (indywidualizowane) w decyzji administracyjnej, wydanej w postępowaniu wszczętym z urzędu w przypadku zaistnienia a contrario przesłanek określonych w art. 38 ust. 1 ustawy [z 1985 r.] o drogach publicznych." Inna sytuacja ma natomiast miejsce, gdy umieszczone (znajdujące się) w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu wymagają przebudowy lub remontu. Wtedy bowiem, zgodnie z powołanym przepisem, wymagana jest zgoda zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę - również uzgodnienia projektu budowlanego, przy czym, zgodnie z ust. 3 wspomnianego przepisu, zgoda taka może mieć również charakter dorozumiany, natomiast odmowa jej wyrażenia następuje w drodze decyzji administracyjnej.

Należy przy tym zauważyć, że przebudowa lub remont znajdujących się w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu wymaga z zasady zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Kwestii tej dotyczy art. 40 ustawy o drogach publicznych, którego pierwsze trzy ustępy mają następujące brzmienie:

"Art. 40. 1. Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej.

2. Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

3. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę."

Jak widać, między art. 38 a art. 40 ustawy o drogach publicznych nie ma sprzeczności. Jak stwierdzono w wyroku NSA z dnia 1 grudnia 2008 r., sygn. akt II GSK 476/08, LEX nr 518211:

"Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, nie zaś obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy. Taka wykładnia art. 38 ust. 1 u.d.p. współgra z brzmieniem art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., w myśl, którego przedmiotem zezwolenia jest "umieszczenie" obiektu w pasie drogowym, a więc dotychczas nieznajdującego się tam jeszcze, a także z art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. i § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), w świetle których to przepisów zezwolenie na zajęcie pasa drogowego udziela się na czas ściśle określony."

Wspomniane wyżej przepisy regulują bowiem odrębne stany faktyczne i prawne. Pierwszy z nich, tj. art. 38, reguluje status obiektów istniejących w pasie drogowym przed – generalnie biorąc – wejściem w życie ustawy o drogach publicznych. Sąd podziela przy tym opinię P. Ś. (Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych, wyd. Zielona Góra 2002, str. 126), że przepis ten miał być w zamierzeniu przepisem przejściowym. Natomiast drugi przepis, tj. art. 40, reguluje pewną zasadę i odnosi się do zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, które – w myśl ustawy - wymaga zezwolenia zarządcy drogi, udzielanego za odpowiednią opłatą, w drodze decyzji administracyjnej; zasadą tę jest więc odpłatność zajęcia drogi publicznej na określone w ustawie cele i zgoda na takie zajęcie w formie decyzji. Z dalszych przepisów tego artykułu wynikają zasady naliczania tej opłaty (ust. 4 – 11), zaś ust. 12 wspomnianego przepisu stwierdza, że:

"12. Za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6."

Powyższy przepis odnosi się niewątpliwie do stanu faktycznego będącego przedmiotem zaskarżonej decyzji. Zakłada on przy tym jednoznacznie uznanie związane ("zarządca drogi wymierza...karę administracyjną") nie pozwalające zarządcy na odstąpienie od wymierzenia kary administracyjnej (pieniężnej), zgodnie z zasadami określonymi w tym przepisie.

Wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1746/11, LEX nr 1288446, jednoznacznie potwierdza, że: "Z art. 40 ust. 12 u.d.p. wynika, że nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, jest obligatoryjne. Z ustawy nie wynikają jakiekolwiek dodatkowe warunki nałożenia omawianej kary, oprócz stwierdzenia, że pas drogowy był zajmowany bez zezwolenia." Dlatego też WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 32/13, LEX nr 1356328, wprost stwierdził, że: "Organ orzekający w kwestii wymierzenia kary administracyjnej, tj. kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, nie bada przy tym przyczyn tego zajęcia, nie ocenia stopnia winy strony ani nie miarkuje wysokości wymierzonej kary."

Kolejno należy podnieść, że art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. nie określają zakresu (rozmiarów) przebudowy lub remontu umieszczonych w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które wymagają zezwolenia; przepis ust. 2 pkt 2 i 3 mówi też jednoznacznie, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w tym pasie obiektów budowlanych oraz urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego – niezależnie od ich rozmiarów (wielkości) i charakteru (rozbudowa, proste odtworzenie, itp.). Nietrafiony jest zatem argument strony skarżącej, iż urządzenia przebudowane w ramach umowy w sprawie przebudowy urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych posiadają nadal ten sam rozmiar, te same cechy technologiczne i to samo przeznaczenie, a także nie zostały zmodernizowane, ani nie zwiększył się ich zakres w stosunku do urządzeń pierwotnych. Argumentacja tego rodzaju nie ma w rozpatrywanej sprawie znaczenia prawnego.

Dalej, nie ulega wątpliwości, że M. S.A. w W. zawarło umowę ze spółką S. Sp. z o.o. jako wykonawcą przedmiotowego kanału.

Nie ulega też wątpliwości, że na podstawie § 5 umowy zawartej pomiędzy M. S.A. a S. S.A. – spółka S. S.A. zobowiązała się do przekazania M. wybudowanych urządzeń wodociągowych lub/i kanalizacyjnych.

Z protokołu odbioru końcowego kanału ogólnospławnego usytuowanego w ulicy S., sporządzonego w dniu [...] kwietnia 2011 r. wynika jednoznacznie, że spółka S. przekazała, a M. S.A. przejęła do użytkowania kanał wymieniony w protokole. Zatem z dniem przekazania właścicielem urządzeń stała się – M. S.A.

W sferze cywilistycznej, związanej z własnością wspomnianych urządzeń kanalizacyjnych, wystarczy odwołać się do przepisów art. 47 w zw. z art. 49 K.c.

Fakt, że na mocy § 4 pkt 6 umowy zawartej przez M. ze S. SA to na tej ostatniej Spółce ciążył obowiązek uzyskiwania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, nie wynika w żaden sposób, że karę za zajęcie pasa drogowego ul S., w której znajduje się przedmiotowy kanał, winien ponosić ten podmiot, który korzysta z urządzenia.

W ocenie Sądu, SKO w W. trafnie zauważyło, że fakt, iż inny podmiot odprowadza swoje ścieki za pomocą stanowiącego własność M. S.A. kanału ogólnospławnego nie przenosi na podmiot korzystający żadnych uprawnień oraz obowiązków wobec organów administracji wynikających z korzystania z tegoż urządzenia.

Podmiot ten ponosi koszty odprowadzania ścieków na rzecz M., a M., jako właściciel urządzenia, jest odpowiedzialne m. in. za konieczność ponoszenia ciężarów eksploatacji urządzenia.

Nadto należy zauważyć, że na mocy umowy cywilno-prawnej (prywatno-prawnej) nie można zmienić (uchylić) zobowiązań publiczno-prawnych, obciążających M. S.A. na mocy przepisów prawa publicznego. Potwierdza to wprost wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. II GSK 2408/11, LEX nr 1296053, według którego "To właściciel reklamy umieszczonej w pasie drogowym bez zgody zarządcy drogi jest biernie legitymowany w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej toczącym się w trybie przepisu art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. Kwestii legitymacji do bycia stroną postępowania o nałożenie sankcji o charakterze publicznoprawnym, wynikającej z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, nie jest władna zmienić umowa." Inaczej mówiąc, aktualna pozostaje rzymska premia, iż Ius publicum privatorum pactis mutari non potest (prawo publiczne nie może być zmienione umowami osób prywatnych).

Przenosząc tę tezę na grunt prawa drogowego, a ściślej – zajęcia pasa drogi publicznej, należy zwrócić uwagę na wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/GL 97/12, LEX nr 1145763, w myśl którego "To inwestor, a nie wykonawca robót w pasie drogowym, jest podmiotem uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W sytuacji zaś, gdy uzyskał zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, a następnie przekroczył termin zajęcia lub zajął powierzchnię pasa większą niż określona w zezwoleniu - to inwestor jako podmiot mający własny interes prawny do prowadzenia robót w pasie drogowym w celu umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, winien być adresatem decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tego tytułu. Wykonawca takich robót nie realizuje bowiem robót we własnym imieniu i na własną rzecz, lecz na zlecenie i w imieniu inwestora, stąd nie posiada w takim postępowaniu interesu prawnego w rozumieniu art. 28 k.p.a."

Potwierdza to również wyrok WSA w Gdańsku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 369/12, LEX nr 1249316, zgodnie z którym:

"1. Stroną postępowania w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest jedynie inwestor (zajmujący pas drogowy), który przez złożenie wniosku inicjuje postępowanie w przedmiotowej sprawie i jest adresatem wydanej w tym postępowaniu decyzji.

2. Z przepisów prawa nie wynika, aby jakiemukolwiek innemu podmiotowi niż inwestor (zajmujący pas drogowy) był przyznany przymiot strony w postępowaniu o zgodę na zajęcie pasa drogowego. Źródłem interesu prawnego do udziału w tym postępowaniu nie może być prawo własności nieruchomości sąsiadującej z nieruchomością - pasem drogowym, którego dotyczy zezwolenie."

Reasumując stwierdzić należy, że istniejący między inwestorem a wykonawcą stosunek prawny ma charakter cywilnoprawny i w żaden sposób nie może prowadzić do modyfikacji, czy wręcz przenoszenia obowiązków publicznoprawnych, jakie ma inwestor względem zarządcy drogi. Stąd nawet gdyby inwestor przeniósł w drodze umowy cywilnej na wykonawcę obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i poniesienia związanych z tym opłat (ewentualnie kar), to wobec zarządcy drogi stroną uprawnioną i zobowiązaną nadal pozostaje inwestor.

W konsekwencji uznać należy, że SKO w W. trafnie uznało, iż decyzja o wymierzeniu kary została skierowana do podmiotu będącego stroną w sprawie, czyli do M. S.A. w W. W tym sanie rzeczy zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a. w zw. z art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt. 2, ust. 5, ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych jest – w ocenie Sądu – bezpodstawny.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej dotyczącego niedostatecznego udokumentowania zajętej powierzchni pasa drogowego ul. S. oraz braku dowodu co do tego, że przedmiotowy kanał znajdował się w pasie tej ulicy trzeba odwołać się do wyroku NSA z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 2001/11, LEX nr 1298461, zgodnie z którym:

"1. Brak zaprzeczenia przez stronę stanowisku organu nie oznacza przyznania okoliczności i nie zastępuje postępowania dowodowego. Zasady przyznania faktów reguluje art. 75 § 2 k.p.a. i tylko tak przyznane fakty nie muszą być przedmiotem dowodzenia. Milczenie strony, co do treści dowodu z notatki służbowej nie oznacza jej akceptacji i nie świadczy, że okoliczność przedstawiona w notatce została udowodniona albo jest niesporna.

2. W postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Strona może, ale nie musi podejmować obronę. Jeżeli organ środkami przewidzianymi przez k.p.a. dowiedzie wskazanych wyżej okoliczności, a strona nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za poprawne."

Należy też zwrócić uwagę, iż niejako popierając zarzut strony skarżącej WSA w Szczecinie w wyroku z dnia 5 grudnia 2007 r., sygn. akt II SA/Sz 477/07, LEX nr 510833, podniósł, że ustalenie granicy pasa drogowego, wymaga sięgnięcia do dokumentacji geodezyjnej.

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie zarzut niedostatecznego odniesienia się organu do dokumentacji geodezyjnej jest całkowicie bezpodstawny – zwłaszcza wobec pomieszczenia w aktach sprawy kilku egzemplarzy map stanowiących materiał dla Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej Sieci Uzbrojenia Terenu. Linie rozgraniczające ul. S. oraz lokalizacja przedmiotowego kanału są na tych mapach oznaczone z wystarczającą dokładnością.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia w rozpatrywanej sprawie przepisów postępowania, a w szczególności art. 138 § 1 pkt. 1 K.p.a. w zw. z art. 15 K.p.a., a także art. 6 i art. 7 w zw. z art. 77, art. 80 K.p.a., polegające na naruszeniu zasady praworządności oraz nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego i dowolnym ustaleniu, że organ I instancji zasadnie nałożył na skarżącego karę za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia. W tej kwestii Sąd jest akurat przeciwnego zdania.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.