Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 628/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 11 ust. 4 i 8, art. 25 ust. 1, art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1, art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 20 sierpnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Beata Sokołowska WSA Marzenna Kosewska ( spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Skrocka – Nerka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2015 roku przy udziale w sprawie ze skargi P. na decyzję Zarządu Województwa ... z dnia ... 2013 r. nr ... w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa ... w ... decyzją z dnia ... 2013 r., nr ..., działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.) oraz umowy nr ..., zawartej dnia ... 2010 r. o dofinansowanie projektu "...", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne)", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", ... Regionalnego Programu Operacyjnego na lata ... – określił Powiatowi ... kwotę do zwrotu w wysokości ... zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia ... 2012 r. do dnia dokonania zwrotu – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do wskazanej umowy z dnia ... 2010 r.

W uzasadnieniu organ administracyjny wskazał, że w dniu ... 2009 r. zawarł, jako instytucja zarządzająca, z Powiatem ... umowę o dofinansowanie wspomnianego projektu. Na podstawie zawartej umowy Powiat miał prawo do dofinansowania w kwocie ... zł, natomiast był zobowiązany do udziału w projekcie z wkładem własnym w wysokości ... zł (wydatki kwalifikowalne).

W trakcie kontroli przeprowadzanej przez pracowników Zarządu i następnie w wyniku dodatkowej weryfikacji dokumentacji przetargowej stwierdzono m.in. określone uchybienia w zakresie zastosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, a konkretnie – zasady zachowania uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 tej ustawy oraz naruszenie art. 25 ust. 1 i art. 144 ust. 1 p.z.p.

Otóż, beneficjent, działając jako zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację projektu, w dniu ... 2010 r. opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), w której – podobnie jak w ogłoszeniu o zamówieniu – nie zawarł opisu sposobu dokonania oceny spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Jednocześnie zamawiający w punkcie 6.3b żądał wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wskazanego warunku, podczas gdy zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto stwierdzono, że w odpowiedzi na zapytania wykonawców z dnia ... 2010 r. zamawiający zmienił brzmienie zapisu SIWZ w punkcie 6.3b, nie zmieniając jednocześnie zapisów w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, czym naruszył art. 38 ust. 4a, art. 11 ust. 4 w związku z art. 7 p.z.p.

Dodatkowo, w trakcie kontroli ustalono również, że zamawiający zawarł dnia ... 2010 r. umowę z terminem realizacji do dnia ... 2011 r. W dniu ... 2011 r. podpisano aneks nr 2 zmieniający termin realizacji zamówienia na dzień ...2011 r., pomimo że w art. 13 umowy z wykonawcą znajdował się zapis o zakazie zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

Powyższe uchybienia, według organu, naruszają m.in.: art. 25 ust. 1 p.z.p., którego naruszenie skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 2% oraz podstawową zasadę p.z.p., tj. zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jej ograniczenie, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%. Biorąc to pod uwagę, pismem z dnia 1 października 2012 r. organ poinformował beneficjenta o nałożeniu na niego korekty finansowej w wysokości ... zł na podstawie dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i w związku z § 11 ust. 11 powyższej umowy o dofinansowanie projektu. Wezwano jednocześnie do potwierdzenia, w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania wezwania, przyjęcia nałożonej korekty. Pismem z dnia ... 2012 r. Powiat, nie zgadzając się z nałożoną korektą finansową, odmówił jej przyjęcia. Następnie pismem z dnia ... 2012 r. organ wezwał beneficjenta do zwrotu kwoty ... zł wraz z odsetkami liczonymi od ... 2012 r. do dnia dokonania zwrotu. Jako podstawę do zwrotu środków organ wskazał § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, który był spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Beneficjent wzywany przez organ do zwrotu środków nie dokonał tego, w związku z czym organ wszczął postępowanie administracyjne i wydał decyzję określającą powiatowi kwotę do zwrotu.

W rezultacie złożonego przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa ... decyzją z dnia ... 2013 r., nr ..., utrzymał w mocy decyzję z dnia ... 2013 r.

W skardze na powyższą decyzję Powiat ... wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając:

- naruszenie prawa materialnego – poprzez dowolne przyjęcie, że skarżący naruszył art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 144 ust. 1 p.z.p.,

- orzeczenie o obowiązku zwrotu dofinansowania bez podstawy prawnej,

- naruszenie umownych przesłanek umożliwiających Instytucji Zarządzającej żądanie zwrotu dofinansowania.

W uzasadnieniu skargi Powiat podkreślił, że skonkretyzował swoje wymagania w zakresie kwalifikacji i uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jakie powinny posiadać osoby zdolne do wykonania zamówienia. Oznacza to, że dokonał opisu, za pomocą jakich dokumentów uprawnienia te będą sprawdzane. Stąd zarzut organu dotyczący naruszenia art. 25 p.z.p., zdaniem strony, jest chybiony. Z kolei odnośnie do naruszenia art. 7 p.z.p. skarżący wskazał, że nie istnieją dowody na okoliczność odstąpienia kogokolwiek od złożenia oferty z tego powodu, że Powiat nie dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu po zmianie specyfikacji i odstąpił od wymogu dołączenia do oferty uprawnień kierowników budów na rzecz obowiązku podania informacji na temat ich kwalifikacji. Nikogo z postępowania z tej przyczyny nie wykluczono. Według strony, trudno też sobie wyobrazić, by jakikolwiek podmiot, który chce realizować tak dużą inwestycję drogową nie dysponował osobami ze stosownymi uprawnieniami.

Niezależnie od powyższego, skarżący podkreślił, że w chwili prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne nikt nie miał wiedzy, że roboty zostaną przerwane wskutek powodzi. W ocenie strony, przesunięcie terminu wykonania wymowy mogłoby być uznane za naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. w sytuacji, gdyby nie doszło do niego wobec bezspornego faktu niemożności realizacji robót wskutek siły wyższej. Nawet gdyby nie doszło do umownego przesunięcia terminu realizacji robót, to i tak Powiat nie mógłby obciążyć wykonawcy karami umownymi, o których mowa w art. 10.1.2. lit. a umowy o roboty budowlane. Stąd twierdzenie o naruszeniu art. 144 ust. 1 p.p.z. jest całkowicie bezpodstawne.

Ponadto strona skarżąca wywiodła, że skoro Powiatowi nie zarzucono stosowania dyskryminacyjnych warunków, to odpada podstawa żądania zwrotu części dofinansowania w zakresie pozycji nr 5 taryfikatora. Podobnie, żądanie informacji o kwalifikacji osób, które będą wykonywać zamówienie oraz dowodu przynależności do izby budowlanej przed podpisaniem umowy, nie może być uznane za objęte pozycją nr 8 taryfikatora.

Według stanowiska skarżącego, Zarząd Województwa ... wydał zaskarżoną decyzję także z naruszeniem zasady, że korekty mogą być dokonywane jedynie wówczas, gdy uchybienia beneficjenta skutkowały wystąpieniem szkody.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, uznając za bezzasadne zarzuty w niej zawarte i podtrzymując stanowisko zaprezentowane w wydanych decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Po 1104/13, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa ...

Sąd stwierdził, że korekta finansowa powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Natomiast w rozpoznawanej sprawie przed wydaniem zaskarżonych decyzji Zarząd nie wydał uprzednio odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 471/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu.

Sąd kasacyjny uznał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga formy decyzyjnej. Kwestia została jednoznacznie przesądzona uchwałą NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w myśl której ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Uchwała przesądziła tryb ustalania i nakładania korekt finansowych w ramach programów realizowanych na podstawie u.z.p.r. Do tych działań nie stosuje się art. 104 k.p.a., zatem przyjęcie przez Sąd I instancji odmiennego poglądu i na tej podstawie uwzględnienie skargi musiało być, według NSA, ocenione jako działanie niezgodne z prawem, tymi przepisami, których naruszenie podnosi skarga kasacyjna.

Równocześnie Sąd odwoławczy nie dokonał oceny prawnej meritum niniejszej sprawy sądowoadministracyjnej.

W piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2015 r. strona skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z potwierdzonych za zgodność z oryginałem fotokopii dokumentów: zawiadomienia Marszałka Województwa ... o naruszeniu przez skarżącego dyscypliny finansów publicznych oraz postanowienia z dnia ... 2014 r. rzecznika dyscypliny finansów publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w Poznaniu o odmowie wszczęcia postępowania wyjaśniającego – na okoliczność, że organ administracji publicznej, działający w ramach swojej właściwości rzeczowej podzielił stanowisko skarżącego, że zmiana umowy w przedmiocie budowy drogi dokonana przez stronę nie narusza zasad uczciwej konkurencji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Zaskarżony akt nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Nie obejmuje natomiast ocen dotyczących stanu faktycznego.

W rozpoznawanym przypadku Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 471/14, stwierdził w sposób wiążący, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga formy decyzyjnej. Wykładnia poczyniona w tym względzie przez Sąd kasacyjny dotyczy wyłącznie procesowej formy działania organu administracyjnego i nie odnosi się do istoty sporu zaistniałego pomiędzy stronami niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego.

Spór materialny w niniejszym postępowaniu dotyczy prawidłowości oceny Zarządu Województwa Wielkopolskiego, który stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego – będącego elementem procedury realizacji projektu współfinansowego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego – Powiat dokonał naruszeń prawa.

Po pierwsze, w ocenie organu, Powiat ... nie zawarł opisu sposobu dokonania oceny spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 5.2) i w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.3.4) wskazał jedynie, że zamawiający uzna spełnienie warunku polegającego na dysponowaniu odpowiednimi potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdy oferent wykaże dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W ocenie organu, skarżący nie dokonał przedmiotowego opisu, tj. nie wskazał kwalifikacji, uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jakie powinny posiadać osoby zdolne do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca.

Jednocześnie Powiat żądał w pkt. 6.3b SIWZ wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – jako dokumentu potwierdzającego spełnienie powyższego warunku. Do powyższego wykazu należało – według wskazanego punktu specyfikacji – dołączyć uprawnienia kierownika budowy wraz z potwierdzeniem przynależności do Izby. Według organu, naruszono w ten sposób art. 25 ust. 1 p.z.p.

Po drugie, w odpowiedzi na zapytania wykonawców z dnia ... 2010 r. zamawiający zmienił brzmienie zapisu SIWZ w pkunkcie 6.3b, równocześnie nie zmieniając zapisów w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych. Organ stwierdził, że naruszono w ten sposób przepisy art. 38 ust. 4a, art. 11 ust. 4 w zw. z art. 7 p.z.p.

Po trzecie, w dniu ...aja 2011 r. podpisano aneks nr 2 zmieniający termin realizacji zamówienia na dzień ... 2011 r. Natomiast zamawiający w artykule 13 umowy z wykonawcą postanowił, że zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. W ocenie organu, termin jest jednym z głównych elementów realizacji zamówienia. Naruszono w ten sposób art. 144 ust. 1 p.z.p.

W myśl art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności trzeba zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług. Zachowaniu uczciwej konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku dopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez zastosowanie trybów nieprzetargowych – określenie minimalnej liczby wykonawców, jakich zamawiający powinien zaprosić do postępowania.

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.

Wyrazem obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równości jest także jego związanie podanymi do wiadomości publicznej (potencjalnych wykonawców) informacjami istotnymi dla danego postępowania. Zamawiający nie może bowiem dowolnie zmieniać warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, a inne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia może zmieniać jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach i przy założeniu przedłużenia terminu składania ofert, jeśli jest to niezbędne (M. Stachowiak w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 7, Warszawa 2014).

Konsekwencją powyższej zasady jest reguła, według której ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający może zmienić, zamieszczając w Biuletynie ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zawierające w szczególności datę zamieszczenia zmienianego ogłoszenia i jego numer (art. 11 ust. 4 p.z.p.). Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.) albo przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie (jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.).

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji. Warunki te oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Opis sposobu dokonania oceny spełniania powyższych warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 1, 3 -5 p.z.p.).

W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert (art. 25 ust. 1 p.z.p.).

Ustawa - Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem wskazanej reguły podlega unieważnieniu (art. 144 p.z.p.).

Sąd stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do naruszenia powyższych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Organ słusznie stwierdził, że zawarte w pkt. 5.2. SWIZ postanowienie nie stanowi opisu sposobu dokonania oceny spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Powiat uchybił zatem treści art. 22 ust.3 p.z.p. Sytuację, gdy – jak w rozpatrywanej sprawie – skarżący w pkt. 6.3b SIWZ dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu, w miejsce oświadczeń o posiadaniu wymaganych uprawnień żądał przedłożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji i doświadczenia zawodowego wraz z potwierdzeniem przynależności do właściwego samorządu zawodowego (kierownik budowy) – ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, który nie uprawniał zamawiającego do żądania innych dokumentów, jak również do dokonywania oceny spełniania warunków na podstawie dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu (zob. wyrok NSA z 14 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 919/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd podziela także stanowisko organu co do naruszenia przez skarżącego przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia i jego wydłużenie (aneks 2). Skarżący w warunkach przetargu wskazała ... 2011 r. jako termin realizacji zamówienia (art. 5 umowy z firmą ... S.A. – k. ...akt administracyjnych). Nie może budzić wątpliwości, że termin wykonania zamówienia stanowi jeden z istotnych postanowień umowy wobec treści oferty. Wskazuje na to brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 p.z.p., które – jak wspomniano – stanowią, że obligatoryjnym elementem zarówno SIWZ, jak i ogłoszenia o zamówieniu jest informacja o terminie wykonania zamówienia.

Bez wątpienia okoliczności powoływane przez stronę skutkowały opóźnieniami i można przyjąć, że były one niezależne od wykonawcy. Jednak skarżący okoliczności tych nie przewidział i nie uwzględnił w postępowaniu przetargowym, zatem organ zasadnie uznał, że wprowadzenie zmian do umowy co do terminu wykonania zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. Należy stwierdzić, że wprowadzone przez skarżącą wskazane zmiany do umowy charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Gdyby okoliczności powołane przez wykonawcę były znane na etapie przygotowywania ofert, to mogłyby mieć one wpływ na decyzję innych podmiotów, które ze względu na zakreślony termin realizacji zamówienia i podane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunki jego zmiany, nie przystąpiły do przetargu, czy to z przyczyn technicznych, czy też ze względu na realizowane już bądź planowane przedsięwzięcia.

W związku z powyższym trzeba przyjąć, że doszło do naruszenia zasady uczciwiej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

W ocenie Sądu, z uwagi na wagę stwierdzonego naruszenia nie można podzielić zarzutu skarżącego, że stwierdzone naruszenie nie mogłoby wywołać szkody. Wbrew stanowisku strony skarżącej, nie można wykluczyć, że w realiach rozpoznawanej sprawy brak informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert spowodował, że potencjalni wykonawcy takiej oferty nie złożyli. Trudno tym samym wykluczyć, że mogło to prowadzić do wyboru oferty droższej, a oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone, z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na brak wiedzy o przedłużeniu terminu składania ofert. Mogło więc dojść do potencjalnej szkody. Należy bowiem podkreślić, że na tle przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.), uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia (zob. m.in. wyroki NSA: z dnia 20 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2233/13 oraz z dnia 20 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 917/13; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W powyższej perspektywie niezasadnie skarżący zarzucił brak podstawy prawnej do stosowania pozycji 5 i 8 Taryfikatora. Uprawnienie zaś do ustalenia i nałożenia korekty finansowej wynika z art. 98 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r.

Rekapitulując, stwierdzone naruszenia prawa powodują choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego, co uzasadniało nałożenie na skarżącego korekty finansowej w wysokości wskazanej w decyzji. Jednocześnie stwierdzone naruszenie wyczerpuje przesłankę określoną w 207 ust. 1 p. 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), stanowiąc podstawę do określenia Powiatowi Czarnkowsko - Trzcianeckiemu kwoty przypadającą do zwrotu.

Wobec powyższego, Sąd na podstawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.