Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 153/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2018-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 7, ust. 1 pkt 4 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: par. 12 ust. 4
journal: Dz.U. 1999 nr 15 poz 140
law: Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny  odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
article: par. 12 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi E. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania E.W. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...], umarzającej w całości wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalnego zlokalizowanego w miejscowości [...] 19B na działkach nr geod. [...]/1 i [...]/3, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zmianami), dalej "ustawa", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu Inspektor Wojewódzki podał, że pracownicy organu I instancji przeprowadzili 25 października 2000 r. oględziny na działce nr ewid. [...]/1 w N., podczas których ustalili, że na tej działce realizowana jest przez E. i A.K. budowa budynku mieszkalnego wraz z urządzeniami towarzyszącymi. W dniu oględzin budynek był w stanie surowym zamkniętym. Nie stwierdzono istotnych odstępstw w stosunku do wymiarów zewnętrznych budynku, a jedynie niewielkie zmiany w jego elewacji. Budowa realizowana była na podstawie pozwolenia na budowę. Inwestor przedłożył dziennik budowy z aktualnymi wpisami. Obiekt został wyznaczony przez uprawnionego geodetę J. Ś. Lokalizacja obiektu podczas oględzin została wyznaczona w stosunku do granic działki w oparciu o istniejące ogrodzenie. Jak wynika ze szkicu sytuacyjnego budynek mieszkalny o wymiarach 9,73 x 8,57 m usytuowany był w odległości 3,73 – 3,95 m od ogrodzenia z działką nr [...]/2 i w odległości 4,0 - 3,97 m od ogrodzenia z działką nr [...] natomiast od ogrodzenia od strony zachodniej budynek był w odległości 9,30 m. Uczestniczący w kontroli A.K. oświadczył, że E.W. postawiła ogrodzenie bez wytyczenia granic, natomiast budynek został wytyczony przez uprawnionego geodetę.

Według zapisu uprawnionego geodety J. Ś. w dzienniku budowy, 15 września 1997 r. stwierdzono wyznaczenie budynku mieszkalnego w oparciu o plan zagospodarowania wykonany przez technika budowlanego zgodnie z tym projektem.

Pracownicy organu I instancji 7 czerwca 2001 r. przeprowadzili ponowne oględziny na działce nr ewid. [...]/1, podczas których ustalili, że stan wybudowanego budynku mieszkalnego jest taki sam jak w dniu poprzednich oględzin, natomiast E.W. wykonała nowe ogrodzenie przesuwając go w kierunku posesji państwa K. Odległość budynku od ogrodzenia wynosiła 1,65 - 1,95 m. W ścianie budynku od strony spornej granicy znajdował się balkon, dwa okna od klatki schodowej, drzwi balkonowe od pokoju. Uczestnicząca w kontroli E.W. oświadczyła, że ogrodzenie zostało wykonane w miejscu przebiegającej granicy, która według niej jest prawidłowa. Wniosła o likwidację balkonu i drzwi balkonowych, ponieważ balkon wisi niemal nad jej płotem. Dodała, że pierwszy płot wybudowała w celu zabezpieczenia własnej posesji. Obecny płot postawiła w maju bieżącego roku. Uczestnicząca w kontroli E.K. oświadczyła, że budynek wybudowany został według projektu, w odległości wytyczonej przez geodetę. Wówczas okno i drzwi balkonowe oraz balkon zostały wykonane według projektu, w odległości od granicy zgodnej z projektem.

Podczas oględzin 11 października 2007 r., pracownicy organu I instancji dodatkowo ustalili, że budynek mieszkalny na działce nr ewid. [...]/1 ma ok. 9,94 m wysokości. Obiekt jest parterowy, podpiwniczony z poddaszem użytkowym, posadowiony na żelbetowych fundamentach, ma murowane ściany ocieplone i otynkowane, więźba dachowa drewniana, dach kryty. Od strony spornej granicy znajdują się 2 okna, drzwi balkonowe i balkon. Według wykonanego szkicu sytuacyjnego budynek mieszkalny o wymiarach 10,0 x 9,95 m oddalony był od ogrodzenia z działką nr [...]/2 na odległość 1,50 – 1, 80 m, a od ogrodzenia od strony działki nr [...] na odległość 3,8 m. Z kolei 24 sierpnia 2017 r. pracownicy PINB w K. przeprowadzili kontrolę na działkach [...]/4, [...]/3 [...]/1, podczas której dokonali pomiaru pomiędzy budynkami, która wynosiła 13,70 m. Natomiast 14 września 2017 r. przeprowadzili oględziny, podczas których dokonali pomiaru odległości: mierzonej prostopadle do krawędzi jezdni na działce 634 do narożnika północno - zachodniego budynku (tak jak linia zabudowy), która wynosiła 15,6 m, pomiędzy narożnikiem południowo - wschodnim budynku a narożnikiem budynku na działce [...] mierzonej wzdłuż granicy pomiędzy działkami [...]/2 a [...], która wynosiła 7,1 m. Zmierzono również odległości narożników budynku od strony granicy pomiędzy działkami [...]/3 a [...]/4, które wynosiły odpowiednio 1,49 i 1,78 m. Według dokonanych pomiarów budynek państwa Wawrzyniaków oddalony był od granicy z działką [...]/3 na odległość 12,19 m. Uczestniczący w oględzinach A.K. oświadczył, że ocieplenie budynku ma 10 cm grubości, natomiast małżonkowie Wawrzyniak, że ocieplenie swojego budynku wykonali w latach 2001 - 2004, a grubość styropianu wynosiła 5 cm i że żądają zlikwidowania otworów okiennych i drzwiowego w ścianie od strony ich działki.

Starosta poinformował organ I instancji, że przeprowadzona kwerenda nie wykazała w środkach ewidencji archiwum zakładowego Starostwa Powiatowego w K. dokumentacji związanej z oddaniem do użytkowania budynku mieszkalnego na działce nr [...]/1. W archiwum zakładowym Starostwa znajduje się jedynie pismo Starosty z 18 października 2007 r. adresowane do PINB w K. z informacją, że "do tutejszego Wydziału w dniu 05.10.2001 r. wpłynęło zawiadomienie o oddaniu do użytkowania budynku mieszkalnego w S. na działce oznaczonej numerem geodezyjnym [...]/1 stanowiącej własność pana A.K.. Ponadto informuję, że do w/w zawiadomienia nie wniesiono sprzeciwu".

Z kolei w piśmie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Geodezyjnego i Kartograficznego z 4 listopada 2014 r. skierowanym do Państwa W. napisano, że tutejszy organ realizując zadania nadzorcze określone przepisem art. 7b ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne ustalił, że załączony przez adresatów szkic wytyczenia budynku na działce nr [...]/1 w S. został opracowany w 1997 r. przez geodetę uprawnionego J.Ś., który nie posiadał uprawnień zawodowych do wykonywania pomiarów realizacyjnych związanych z wyznaczeniem w terenie położenia projektowanych budowli.

W dniu 19 września 2017 r. pracownicy PINB przeprowadzili kontrolę na działce [...]/4, podczas której dokonali pomiarów budynku mieszkalnego, które wyniosły 12,4 x 12,13 m oraz zmierzyli odległości ściany południowej tego budynku od jezdni na działce 744, która wyniosła od 15,0 do 14,4 m, odległości tego budynku od granicy zachodniej, która wyniosła 4,40 m, odległość tego budynku od granicy z działką [...,] (od płotu przy tej działce [...,]), która wyniosła 5,98 m oraz odległość do granicy północnej (do płotu przy działce [...]/3), która wyniosła 12,28 - 12,20 m.

Dalej organ odwoławczy podał, że na wybudowanie budynku mieszkalnego zlokalizowanego obecnie na działkach oznaczonych nr geodezyjnymi [...]/1 i [...]/3 Kierownik Urzędu Rejonowego w K. [...] wydał decyzję zatwierdzającą projekt budowlany oraz udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, zbiornika na ścieki, studni oraz przyłączy, według projektu budowlanego stanowiącego załączniki do decyzji, z lokalizacją na działce nr [...]/1. W decyzji tej zawarty został między innymi warunek, że do użytkowania budynku można przystąpić po upływie 14 dni od dnia zawiadomienia Urzędu Rejonowego w K. o zakończeniu budowy, jeśli urząd nie zgłosi sprzeciwu.

Według projektu zagospodarowania działki będącego załącznikiem do powyższej decyzji, na którym jest pieczątka Urzędu Wojewódzkiego Wydział Geodezji i Gospodarki Gruntami Wojewódzki Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Filia w K., budynek powinien mieć wymiary 9,72 x 9,70 m. Zgodnie z tym projektem linia zabudowy dla działki, na której usytuowany jest budynek powinna przebiegać w odległości 15 m od jezdni i w takiej odległości od jezdni zaprojektowano budynek. Północna część ówczesnej działki nr ewid. [...]/1 miała kształt klina, gdyż jezdnia, do której był dostęp, usytuowana była ukośnie do dwóch równoległych boków działki. Budynek powinien być oddalony od granicy z działką od strony wschodniej nr 637 i z działką od strony południowej nr [...]/2 na odległość 4,0 m. Ponadto budynek powinien być usytuowany w odległości 14 m od istniejącego już budynku (o wymiarach 12,0 x 12,0 m) na działce [...]/2 oraz w odległości 7,70 m od istniejącego budynku na działce nr [...,] leżącej po wschodniej stronie od działki [...]/2 i jednocześnie za działką [...] w kierunku południowym. Jednocześnie z projektu zagospodarowania działki wynika, że omawiany budynek powinien być oddalony od istniejącego wówczas budynku na działce nr ewid. [...,] na odległość 7,7 m.

Jak wynika z pisma Starosty z 18 października 2007 r., 5 października 2001 r. wpłynęło zawiadomienie o oddaniu do użytkowania budynku mieszkalnego na działce nr [...]/1, do którego nie wniesiono sprzeciwu. Po przystąpieniu do użytkowania budynku, czyli po 2001 r. Państwo K. wykonali ocieplenie swojego budynku styropianem gr. 10 cm, a Państwo W. swój budynek ocieplili w latach 2001 - 2004 styropianem gr. 5 cm. Zdaniem Inspektora Wojewódzkiego na podstawie dokonanych przez pracowników organu I instancji pomiarów podczas przeprowadzonych oględzin bądź kontroli można stwierdzić, że ocieplony budynek Państwa K. obecnie o wymiarach 10,0 x 9,95 m, położony jest: od granicy od strony wschodniej w odległości 3,80 m, od budynku na działce nr ewid. [...,] w odległości 7,1 m, od jezdni na działce 634 na odległość 15,6 m i od budynku na działce obecnie nr ewid. [...]/4 na odległość 13,70 m. Biorąc zatem pod uwagę, że oba budynki zostały ocieplone po 2001 r. oraz fakt, że istnieje pewna niedokładność dokonanych pomiarów można stwierdzić, że budynek obecnie na działkach [...]/1 i [...]/3 wybudowany został bez istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego z zachowaniem odległości linii zabudowy.

Jednocześnie organ II instancji podniósł, że działka nr [...] została podzielona w 1995 r. do sprawy o częściowy dział spadku (sprawa I Ns 455/95). W wyniku tego podziału powstały dwie działki: [...]/1 i [...]/2. Brak jest potwierdzenia przebiegu granicy tych działek w dokumentach geodezyjnych, gdyż operat sporządzony w wyniku tego podziału zaginął i nie ma go na stanie Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Zaginęły również operaty sporządzone w czasie wykonywania map do celów projektowych działek nr [...]/1 i [...]/2. W czasie tyczenia przedmiotowego budynku (jak wskazano na szkicu tyczenia), granica pomiędzy tymi działkami określona była jako płynna - sporna. Wytyczając ten budynek wzięto pod uwagę określoną w zatwierdzonym projekcie linię zabudowy (15,0 m) i odległość tego budynku od wschodniej granicy (4,0 m). Podczas pierwszej kontroli odległość budowanego wówczas budynku mierzono od istniejącego ogrodzenia. Decyzją Burmistrza Miasta i Gminy z [...] orzeczono o zatwierdzeniu projektu podziału nieruchomości składającej się z działki nr [...]/2 o pow. 0,09 ha na działkę nr [...]/3 o pow. 0,0058 ha i działkę o pow. 0,0842 ha. O tym, że taki podział jest obowiązujący świadczy postanowienie Sądu Rejonowego w K. I Wydział Cywilny z 21 października 2013 r. sygn. akt NS 964/10 umarzające postępowanie w sprawie z wniosku E.W. z udziałem A.K. o rozgraniczenie, bowiem protokół z posiedzenia sądowego znajduje się w dokumentach Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, o czym pracownik organu odwoławczego został poinformowany podczas przeprowadzonej rozmowy telefonicznej z pracownikiem PODGiK.

Obecna zatem granica pomiędzy działką o nr [...]/4 a działką składającą się z działek [...]/1 i [...]/3, ustalona została po oddaniu do użytkowania wybudowanego budynku. W takiej sytuacji, w ocenie organu odwoławczego, skoro budynek usytuowany został bez istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a granice pomiędzy działkami ustalone zostały już po jego wykonaniu, nie ma podstaw do nakazywania jego inwestorom, zamurowania okien od strony południowej tego budynku ani też wykonania innych czynności przy tym obiekcie.

W świetle powyższych ustaleń nie ma podstaw do prowadzenia przez organy nadzoru budowlanego jakiegokolwiek postępowania administracyjnego dotyczącego budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działkach nr ewid. [...]/1 i [...]/3. Brak jest podstaw do wydania w stosunku do tego budynku decyzji orzekającej o istocie sprawy, a tym samym postępowanie w tej sprawie w rozumieniu art. 105 § 1 kpa stało się bezprzedmiotowe.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, bądź ewentualnie w przypadku uznania, że zachodzą przyczyny z art. 156 § 1 pkt 1 i 2 kpa stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji oraz uchylenia poprzedzającej ja decyzji, E.W. zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

- naruszenie art. 7 kpa w związku z art. 77 § 1 kpa w związku art. 80 kpa i w związku z art. 16 kpa, poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji błędne uznanie, że granice zostały ustalone po wzniesieniu budynku na działkach [...]/1 i [...]/3 (pierwotnie wyłącznie [...]/1), a wobec powyższego budynek, którego dotyczy sprawa został usytuowany na działkach nr [...]/1 i [...]/3 (pierwotnie wyłącznie [...]/1) bez istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i bez naruszenia prawa własności skarżącej, choć stan faktyczny sprawy w całości potwierdza, że proces budowlany w ramach inwestycji na działce nr [...]/1 był przeprowadzony z naruszeniem prawa;

- naruszenie art. 107 § 3 kpa poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia w zaskarżanej decyzji stanu faktycznego stanowiącego wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, co skutkuje tym, że zaskarżana decyzja nie spełnia wymogów przewidzianych w przepisach prawa;

- naruszenie art. 10 § 1 kpa w związku z art. 81 kpa poprzez faktyczne pozbawienie strony możliwości czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym, w pierwszej kolejności na skutek braku zawiadomienia o uzyskaniu dokumentów z IV Wydziału Ksiąg Wieczystych Sądu Rejonowego w K. i Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w K. i uchybieniu polegającym na niezawiadomieniu stron o możliwości zapoznawania się z nimi, a co za tym idzie niemożności wykonywania prawa czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym, a nadto nieuwzględnienie okoliczności, które powinny być podstawą zaskarżonej decyzji, lub uwzględnienie ich o tyle o ile nie stanowiłoby ziszczenia się dyspozycji przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie;

II. naruszenie prawa materialnego - przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez:

- naruszenie § 12 ust. 4 pkt 1 i 2 oraz § 12 ust. 5 tego rozporządzenia, poprzez ich niezastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że granice pomiędzy działkami [...]/3 i [...]/4 były ustalone po usytuowaniu budynku na działkach o nr [...]/1 i [...]/3 (pierwotnie wyłącznie [...]/1), podczas gdy inwestor jak i odpowiednie organy w toku procesu budowlanego, w tym poprzedzającego go postępowania administracyjnego w sprawie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu winny wypełniać dyspozycję wynikającą ze wskazanych przepisów, a odstępstwo od nich uzyskać na zasadzie § 12 ust. 6 rozporządzenia. Organ zasadniczo pominął okoliczność naruszenia wskazanych przepisów, uchylając się od oczywistego stwierdzenia o ich bezsprzecznym naruszeniu. Wbrew przepisom stwierdzono bowiem, że budynek E. i A.K. został wzniesiony z zachowaniem linii zabudowy, podczas gdy w innym miejscu wskazano, że granica między działkami została ustalona po wybudowaniu budynku na działce ówcześnie [...]/1, co jawi się jako oczywista sprzeczność ustaleń faktycznych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W sprawie bezsporne jest to, że budynek mieszkalny małżonków K. jest oddalony od granicy z działką skarżącej na odległość mniejszą niż 2 metry oraz że w ścianie tego budynku od strony działki E.W. znajdują się otwory okienne oraz balkon – ten ostatni dodatkowo zmniejszający odległość budynku od granicy. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powodem umorzenia postępowania było uznanie przez organ, że budynek został wzniesiony zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, a fakt, że jest on zbliżony do granicy z działką skarżącej o niecałe 2 metry jest wynikiem tylko i wyłącznie zmiany przebiegu tej granicy dokonanej na skutek rozgraniczenia, jakie miało miejsce już po jego wzniesieniu. Dodatkowo organ podkreślił, że inwestorzy dokonali zgłoszenia budynku do użytkowania i organ nie wniósł od tego zgłoszenia sprzeciwu.

Jak wynika z ustaleń organu, do podziału działki [...] na dwie działki: [...]/1 i [...]/2 doszło w 1995 r. w wyniku sądowego działu spadku. Pierwsza z tych działek została przyznana na własność inwestorowi, a druga skarżącej. Tak więc w dacie wydania decyzji o pozwoleniu i zatwierdzeniu projektu budowlanego z [...] były to już dwie odrębne nieruchomości. Zarówno decyzja o pozwoleniu na budowę jak i poprzedzająca ją decyzja z [...] ustalająca warunki zabudowy dotyczyły działki nr [...]/1. Niewątpliwie więc w dacie rozpoczęcia inwestycji pomiędzy tymi działkami istniała granica.

Tylko wówczas można by podzielić stanowisko organu co do zasadności umorzenia postępowania w sprawie, gdyby organ ten ustalił, że w dacie budowy granica przebiegała w odległości 4 metrów od inwestycji. Tymczasem organ wskazuje, że granica ta była wówczas "płynna-sporna".

Dodatkowo zaś podkreślenia wymaga to, iż ze znajdujących się w aktach sprawy dokumentów wynika, że:

- budynek został wytyczony przez geodetę J.Ś., który nie posiadał uprawnień do wykonania pomiarów realizacyjnych związanych z wyznaczeniem w terenie położenia projektowanej budowli (pismo Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Geodezyjnego z 4 listopada 2014 r.),

- do zaginięcia dokumentów geodezyjnych dotyczących podziału działki [...] na działki [...]/1 i [...]/2 (operatu podziału), o którym wspomina organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji doszło na skutek niezwrócenia tej dokumentacji przez Biuro Geodezji E. i J.Ś., które dokumentację tę wypożyczyło 14 września 1999 r. z Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w K. (pismo Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Geodezyjnego i kartograficznego z 1 października 2001 r.),

- geodeta J.Ś. wytyczając położenie budynku w oparciu o projekt zagospodarowania działki nr [...]/1 wskazał, że granicą z działką [...]/2 jest sporna – płynna,

- postępowanie rozgraniczeniowe zakończyło się ugodą, którą skarżąca zgodziła się na odstąpienie inwestorowi części swojej działki. Należąca do niej działka [...]/2 została podzielona na dwie części, z których jedna, oznaczona numerem [...]/3 została przyznana inwestorowi. W rezultacie obecnie budynek ten jest usytuowany nie tylko na działce [...]/1, której dotyczyło pozwolenie na budowę, ale także częściowo na działce [...]/3, która do czasu rozgraniczenia stanowiła część nieruchomości należącej do E. W. Oznacza to, że rozgraniczenie doprowadziło do przesunięcia granicy, ale nie w kierunku działki inwestora, lecz w kierunku domu skarżącej.

Już w 2000 r., a więc w czasie prowadzenia robót budowlanych, E.W. wskazywała na to, że ściana wznoszonego budynku nie powinna mieć żadnych otworów z uwagi na to, że jest usytuowana zbyt blisko granicy. Przeprowadzając wówczas oględziny organ dokonał pomiaru tej odległości od istniejącej, stanowiącej prowizoryczne ogrodzenie siatki i nawet ta odległość wynosiła mniej niż 4 metry. Tymczasem zgodnie z § 12 ust. 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 1999 r. Nr 15 poz. 140), jeżeli z warunków, o których mowa w ust. 1 i 2 oraz w § 13, § 271, § 272 ust. 4, nie wynikają inne wymagania, należy zachować odległości zabudowy od granicy z sąsiednimi działkami co najmniej:

1) dla budynków zwróconych w stronę granicy ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi - 4 m.

2) dla budynków zwróconych w stronę granicy ścianą bez otworów - 3 m.

5. Okapy i gzymsy nie mogą pomniejszać odległości od granicy działki budowlanej o więcej niż 0,5 m, natomiast balkony lub loggie o więcej niż 1 m.

Również przepisy obecnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) w § 12 ust. 1 regulują tę kwestię w ten sposób, że jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż:

1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy;

2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy.

Dalsze przepisy § 12 tego rozporządzenia świadczą o tym, że ustawodawca nie dopuszcza możliwości sytuowania ściany z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 4 metry od granicy.

Zgodnie z art. 51 ust. 7 ustawy, przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Zgodnie zaś z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Organy w niniejszej sprawie ograniczyły się do stwierdzenia, że roboty budowlane przy budowie domu nie zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od pozwolenia na budowę i w związku z tym uznały, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania. Tymczasem organy w ogóle pominęły kwestię wykonania tych robót niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Jak już bowiem wyżej wskazano, niewątpliwie już w dacie budowy prace polegające na postawieniu ściany z otworami okiennymi i drzwiami balkonowymi oraz balkonem zostały wykonane z naruszeniem § 12 ust. 4 obowiązującego wówczas rozporządzenia z 14 grudnia 1994 r. Podkreślenia wymaga, że z treści zacytowanego wyżej art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy wynika, że każde z wymienionych w tym przepisie istotnych odstąpień od ustaleń i warunków określonych w: 1-pozwoleniu na budowę, 2-projekcie budowlanym, 3-przepisach, skutkować powinno zastosowaniem tego przepisu, a gdy inwestycja jest już zakończona, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, art. 51 ust. 1 w zw. z ust. 7 ustawy.

Dodatkowo wskazać należy, że swoje ustalenia, że prace zostały wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę organy poczyniły w oparciu o analizę projektu zagospodarowania działki [...]/1, zatwierdzonego decyzją z dnia [...] o pozwoleniu na budowę, z którego wynika między innymi, że odległość pomiędzy istniejącym już wówczas budynkiem skarżącej a projektowanym budynkiem inwestora będzie wynosiła 14 metrów. Zdaniem organów, ponieważ odległość ta obecnie wynosi 13,7 m, a w międzyczasie oba budynki zostały ocieplone, prace zostały wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę.

Pomijając fakt, że budynek został usytuowany bez zachowania odległości wynoszącej 4 metry od granicy z działką skarżącej (a wręcz z przekroczeniem tej granicy) to zauważyć należy, że już na etapie sporządzania projektu zagospodarowania działki, który stał się częścią projektu budowlanego najprawdopodobniej doszło do błędnego określenia położenia planowanej inwestycji, gdyż nie było możliwe zaprojektowanie tego budynku jednocześnie w odległości 4 metrów od granicy i 14 metrów od budynku skarżącej. Negatywnych skutków tego ewentualnego błędu nie powinna ponosić skarżąca zwłaszcza w świetle wskazanych na wstępie okoliczności dotyczących tego, że jak to wynika z pism Świętokrzyskiego Inspektora Nadzoru Geodezyjnego i Kartograficznego, budynek inwestora został wytyczony przez osobę nie posiadającą stosownych uprawnień, która dodatkowo nie zwróciła do Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w K. operatu dotyczącego podziału działki [...], co niewątpliwie miało wpływ na powstanie trudności związanych z ustaleniem przebiegu granicy. Powyższe nieprawidłowości powstały na skutek działania osób, wykonujących czynności na rzecz inwestora. W tym miejscu wskazać należy, że ze znajdującego się w aktach projektu budowlanego oraz dokumentacji fotograficznej wynika, że budynek, którego dotyczy sprawa nie jest budynkiem parterowym jak wskazuje organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jest to budynek, składający się z parteru, piętra i poddasza użytkowego. Taki wysoki obiekt, usytuowany w odległości od 1,49 do 1,78 metra od granicy ze ścianą z otworami okiennymi oraz balkonem nie tylko narusza § 12 rozporządzenia z 2002 r. ale także wynikający z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy obowiązku poszanowania występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich.

Na zakończenie należy stwierdzić, że prowadzenie przez właściwy organ nadzoru budowlanego postępowania w trybie art. 51 ust. 1 jest możliwe nawet po przyjęciu bez sprzeciwu zawiadomienia o zakończeniu budowy. Wynika to z tego, że przyjęcie przez organ zawiadomienia o przystąpieniu do użytkowania danego obiektu budowlanego nie jest tożsame z wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, która, dopóki nie zostanie uchylona, korzysta z domniemania jej prawidłowości. Ponadto brak jest także podstaw prawnych do tego, aby zawiadomieniu o przystąpieniu do użytkowania budynku i przyjęciu takiego zawiadomienia przez właściwy organ przyznać moc sanującą wszelkie odstępstwa zrealizowanego obiektu od pozwolenia na budowę czy też obowiązujących przepisów (por. Komentarz do ustawy Prawo budowlane pod redakcją A. Glinieckiego W-ctwo LexisNexis, wydanie 2 str. 680, wyrok NSA z 8 stycznia 2013 r. sygn. II OSK 1616/11).). Dlatego też akcentowana przez organ w zaskarżonej decyzji okoliczność, że inwestor zgłosił o oddaniu budynku do użytkowania, a starosta nie wniósł sprzeciwu nie może uzasadniać umorzenia postępowania w tej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ organy obu instancji dopuściły się naruszenia zarówno przepisów postępowania (art. 7, 77 i 80 kpa) jak i przepisów prawa materialnego, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.).

Ponownie rozpoznając sprawę organ winien uwzględnić dokonaną wyżej wykładnię prawa i wydać na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy stosowne rozstrzygnięcie.