Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4128/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Katarzyna Wielgosz po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1585/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w J. na rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w J. na rzecz Ministra Inwestycji i Rozwoju 360 (trzysta sześćdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 12 października 2017 r., V SA/Wa 1585/17 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w J. na rozstrzygnięcie Ministerstwa Rozwoju z dnia (...) sierpnia 2017 r. nr (...) w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "Budowa infrastruktury sieci szerokopasmowej", w ramach "Programu operacyjnego Polska cyfrowa", oś priorytetowa: "I Powszechny dostęp do szybkiego internetu", działanie: "1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach". Wniosek został zarejestrowany pod numerem (...).

Centrum Projektów Polska Cyfrowa zawiadomił wnioskodawczynię, że w wyniku przeprowadzonej oceny jej projekt uzyskał wynik negatywny i tym samym nie został zatwierdzony do realizacji, gdyż uzyskał 231,30 pkt, ponieważ nie spełnił kryterium merytorycznego nr 6 "Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania 1.1." W ramach kryterium weryfikacji podlegało, czy wskazane przez wnioskodawcę rodzaje wydatków są kwalifikowane do wsparcia w ramach działania 1.1, zgodnie z odpowiednimi przepisami. Zgodnie z informacjami przedstawionymi w treści Studium Wykonalności wnioskodawca zadeklarował nabycie następujących urządzeń aktywnych: 4 serwery NAT, 2 serwery na potrzeby obsługi CRM - system obsługi abonentów, 2 serwery do przechowywania danych + macierz, 2 routery BGP, 2 przełączniki szkieletowe. Koszt zakupu urządzeń został zadeklarowany w ramach wydatków kwalifikowalnych. Łączna wartość tych wydatków wynosi 512 400,00 zł. Poproszono wnioskodawcę o wyjaśnienie ujęcia wydatków w odniesieniu do ich kwalifikowalności w ramach projektu oraz o wyjaśnienie nieścisłości związanych z sumowaniem wartości w pliku "3. (...)", stanowiącym załącznik do Studium Wykonalności.

Pierwszy ekspert stwierdził, że planowane wydatki na zakup serwerów do przechowywania danych i macierz wykraczają poza dopuszczalny zakres kategorii kosztów obejmującej dostarczenie, instalację i uruchomienie urządzeń telekomunikacyjnych stanowiących infrastrukturę aktywną sieci NGA. Ponadto, zgodnie z pkt. 4.2 "Zasad kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020", wydatkami niekwalifikowanymi są wydatki niewymienione w katalogu wydatków kwalifikowanych. W odniesieniu do planowanych wydatków na zakup serwerów do obsługi CRM, w pkt. 4.2 "Zasad kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020" wskazano, że wydatki związane ze świadczeniem usług detalicznych i hurtowych (w tym zapewnieniem obsługi klientów, rozliczeń z nimi, przedstawiania ofert i cenników) nie są wydatkami kwalifikowanymi. Zdaniem pierwszego eksperta, w przypadku switchy należy zwrócić uwagę na wskazaną przez wnioskodawcę szkieletową rolę tych urządzeń, a zgodnie z "Zasadami kwalifikowania wydatków [...]" wszelkie wydatki dotyczące aktywnych elementów sieci, w szczególności urządzeń telekomunikacyjnych, w tym urządzeń radiowych instalowanych w telekomunikacyjnej sieci szkieletowej i dystrybucyjnej są niekwalifikowane. Zdaniem drugiego eksperta oceniającego wniosek, pomimo niskiego udziału dwóch wskazanych we wniosku serwerów w całości wydatków zaliczają się one jednoznacznie do wydatków niekwalifikowanych. Błędną kwalifikację potwierdziły także wyjaśnienia Wnioskodawcy.

W wyniku rozpoznania protestu Minister Rozwoju poinformował o jego nieuwzględnieniu. W uzasadnieniu wskazał, że ekspert ponownie oceniający wniosek uważał za zasadne uznanie przez ekspertów oceny wydatków dotyczących routerów brzegowych i serwerów dotyczących obsługi klientów, w tym wystawiania faktur jako niekwalifikowalne. Minister powołał się na treść § 10 ust. 4 Regulaminu i wskazał, że należy mieć na uwadze, że czym innym jest przyporządkowanie przez wnioskodawcę danego wydatku do kategorii lub podkategorii wydatków określonych w dokumentacji konkursowej w ramach zbioru (katalogu) wydatków, które IOK uznała w konkursie za kwalifikowalne, a czym innym określenie przez wnioskodawcę, zgodnie z dokumentacją konkursową, które wydatki przedstawione przez niego we wniosku nie mieszczą się w katalogu wydatków kwalifikowanych i są tym samym uznawane przez IOK za niekwalifikowalne w ramach konkursu. Dodatkowo, zdaniem Ministra, § 10 ust. 2 Regulamin konkursu stanowi, że "ocena merytoryczna dokonywana jest w oparciu o kryteria merytoryczne wyboru projektów oceniane metodą zero-jedynkową (spełnia/nie spełnia) i kryteria merytoryczne punktowe". Oznacza to, że w przypadku zakwestionowania przez oceniających kwalifikowalności wydatków, kryterium zostaje ocenione negatywnie. Zdaniem Ministra, nie można również twierdzić, że niewezwanie Wnioskodawcy do korekty wniosku było niezgodne z zasadami konkursu i wpłynęło negatywnie na wynik oceny wniosku. Organ wezwał Wnioskodawcę do złożenia stosownych wyjaśnień na etapie oceny merytorycznej wniosku zgodnie z § 10 ust. 7 Regulaminu konkursu, przez co umożliwił Wnioskodawcy wypowiedzenie się co do wydatków, których kwalifikowalność budziła wątpliwości ekspertów oceniających.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę. Sąd wskazał, że tryb konkursowy wyboru projektów do dofinansowania wymaga, aby wnioskodawca ubiegający się o określone dofinansowanie w ramach danego konkursu, rzetelnie i wyczerpująco przygotował swój wniosek. Braki w złożonej dokumentacji czy jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek różnych kryteriów dopuszczających, winny zostać ocenione negatywnie, a taki wniosek musi zostać odrzucony. Sąd zgodził się z organem, że wydatki dotyczące urządzeń telekomunikacyjnych (np. gdy dotyczy to ww. serwerów CRM) nie są kwalifikowalne. Tym samym słuszne jest stanowisko organu, że czym innym jest przyporządkowanie przez wnioskodawcę danego wydatku do kategorii lub podkategorii wydatków określonych w dokumentacji konkursowej w ramach zbioru (katalogu) wydatków, które IOK uznała w konkursie za kwalifikowalne, a czym innym określenie przez wnioskodawcę, zgodnie z dokumentacją konkursową, które wydatki przedstawione przez niego we wniosku nie mieszczą się w katalogu wydatków kwalifikowanych i są tym samym uznawane przez IOK za niekwalifikowalne w ramach konkursu. W ocenie sądu ocena wniosku skarżącej była rzetelna i obiektywna, formalnie poprawna, tym samym nie było podstaw do uwzględniania protestu, a w konsekwencji do uwzględnienia skargi, która w istocie stanowi polemikę z treścią opinii ekspertów w przedmiocie spełnienia przez wniosek kryteriów merytorycznych.

Od tego wyroku skarżący złożył skargę kasacyjną. Zarzucono naruszenie:

I. na podstawie art. 174 § pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 272 ze zm. dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 64 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 217); dalej: ustawa wdrożeniowa naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 61 ust. 8 pkt 2 i art. 58 ust. 3 ustawy wdrożeniowej przez bezpodstawne oddalenie skargi, a tym samym uznanie, że rozstrzygnięcie organu w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu w zakresie kryterium merytorycznego nr 6 "Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania 1.1" odpowiada prawu, podczas gdy, na co skarżąca szeroko zwracała uwagę w treści skargi, ocena projektu odbyła się z naruszeniem prawa, a protest został bezpodstawnie nieuwzględniony, czego błędnie nie stwierdził sąd I instancji;

2) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez lakoniczne i ogólnikowe uzasadnienie przez sąd I instancji skarżonego wyroku, które stanowi powtórzenie błędnych tez organu oraz w którym brak jest odniesienia się przez sąd I instancji do stanowiska skarżącej przedstawionego w skardze, co w konsekwencji naruszyło art. 37 ustawy wdrożeniowej, w skutek czego ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

II. na podstawie art. 174 § pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy wdrożeniowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie przez sąd I instancji, że Regulamin konkursu nie przewiduje akceptowalnej tolerancji w ramach niekwalifikowanych wydatków i możliwości ewentualnego pomniejszenia wydatków kwalifikowanych w sytuacji, w której organ dopuścił się:

i. nierzetelnego i nieproporcjonalnego skonstruowania postanowień Regulaminu konkursu w zakresie braku określenia w Regulaminie konkursu możliwości korygowania wydatków kwalifikowalnych do określonego progu, w sytuacji, w której powszechnie przyjętą praktyką, również przez organizatora konkursu CPPC, i to zarówno w aktualnej, jak i w poprzedniej perspektywie finansowej UE, było dopuszczenie możliwości korygowania wydatków przez ekspertów do określonego progu np. 3, 5, 10% przez ich wyłączenie z katalogu wydatków niekwalifikowalnych, przy czym brak takiej procedury w przypadku projektu spółki spowodował, że o rzekomej niekwalifikowalności całego projektu zadecydował wydatek stanowiący niecały 1% wartości wszystkich wydatków kwalifikowalnych;

ii. bezpodstawnego przyjęcia, że wydatki nie mogły być skorygowane, ponieważ nie przewidywał tego Regulamin konkursu, w sytuacji, w której Regulamin konkursu w § 10 ust. 4 przewidywał, że: "w przypadku stwierdzenia przez KOF błędnego przyporządkowania wydatku przez wnioskodawcę do kategorii lut podkategorii wydatków, IOK wzywa go do złożenia korekty wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami" – tymczasem w stosunku do skarżącej bezpodstawnie nie zastosowano tej procedury twierdząc, jakoby miała ona zastosowanie wyłącznie do kategorii wydatków kwalifikowalnych, co nie znajduje umocowania w postanowieniach Regulaminu;

2) art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 przez błędną jego wykładnię i uznanie przez sąd I instancji, że wybór projektu do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny zapewniający skarżącej równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania nie polega na przesunięciu niewielkiej wydatków całkowitych projektu niezbędnych do jego realizacji, a uznanych przez ekspertów w trakcie oceny za niekwalifikowane, z kategorii wydatków kwalifikowanych do kategorii wydatków niekwalifikowanych, co skutkowało negatywną oceną projektu na etapie oceny merytorycznej w sytuacji, gdy wytyczne w pkt 6.3 stanowią, że wydatki uznane za niekwalifikowalne, a związane z realizacją projektu, ponosi beneficjent, jako strona umowy o dofinansowanie, a zatem informacje przedstawione przez skarżącą w dokumentacji aplikacyjnej powinny być wystarczające do pozytywnej oceny projektu w zakresie Kryterium nr 6 "Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania 1.1".

3) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 3 w zw. z art. 56 i 58 ust. 3 ustawy wdrożeniowej przez niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie przez sąd I instancji, że przeprowadzenie oceny projektu nie naruszyło zasad przejrzystości i rzetelności i równego traktowania wnioskodawców, a w konsekwencji przedstawienie uzasadnienia oceny, które nie pozwala na poznanie w całości motywów oceny Projektu i zaskarżonego Rozstrzygnięcia, w sytuacji, gdy Organ dopuścił się:

i. naruszenia zasad przejrzystości i rzetelności wskutek nieuwzględnienia w dokumentacji konkursowej, a w konsekwencji niezastosowania przez Organ, procedury korygowania wydatków kwalifikowalnych przez ekspertów do określonego poziomu – co było i jest powszechnie stosowaną instytucją – w innych konkursach organizowanych również w zakresie finansowania sieci szerokopasmowych, co w konsekwencji spowodowało wewnętrzną niespójność oceny projektu i brak przejrzystej i rzetelnej informacji o powodach odmowy udzielenia dofinansowania;

ii. arbitralności i nierzetelności oceny przeprowadzonej przez organ dokonanej w rozstrzygnięciu, poprzez:

a) bezpodstawne przyjęcie, że fakt akceptacji przez uczestników konkursu postanowień dokumentacji konkursowej polegający na przystąpieniu do konkursu usprawiedliwia i jednocześnie wymusza podporządkowanie się przez wnioskodawców wszystkim, nawet najbardziej absurdalnym czy niesprawiedliwym postanowieniom tych konkursów, w sytuacji w której sądy administracyjne, a także Trybunał Konstytucyjny, wyraźnie potwierdziły, że dopiero postanowienia dokumentacji konkursowej, które są zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi, a także nie naruszają podstawowych zasad wydatkowania środków mogą być uznane za wiążą dla wnioskodawców, a za taką dokumentację nie może w szczególności w ocenie skarżącej uchodzić Regulamin konkursu, który nie przewiduje procedury korygowania wydatków do określonego ich poziomu, ponadto w sytuacji gdy Regulamin konkursu przewiduje dwa rodzaje wydatków zasadniczą kwestią jest na tyle czytelne ich zdefiniowanie i rozdzielenie, ażeby ewentualna odmowa zaliczenia wydatku do jednej z grup wydatków kwalifikowanych mogła być weryfikowalna;

b) bezpodstawne przyjęcie, jakoby stosowanie nieproporcjonalnych i niezgodnych z przepisami postanowień dokumentacji konkursowej było nieuczciwe w stosunku do innych wnioskodawców, w sytuacji w której błędy lub braki w dokumentacji konkursowej takie jak wskazany przez skarżącą brak w Regulaminie procedury umożliwiającej usunięcie wydatków niekwalifikowalnych do określonej wysokości z budżetu projektu nie mogą być tolerowane z uwagi na wadliwie pojmowaną zasadę równego traktowania wnioskodawców;

c) formułowanie tez, które wskazują na dowolność w działaniu organu podczas przygotowania dokumentacji konkursowej przy zignorowaniu podstawowych dobrych praktyk przy jej konstruowaniu, w tym historycznych lub aktualnych postanowień dokumentacji konkursowych innych instytucji, co świadczy o nierzetelnym przygotowaniu dokumentacji: "Ponadto, należy mieć na uwadze, że dla każdego konkursu organizowanego przez instytucję, inną lub tą samą, określa się odrębne zasady oraz wymagania. Niewłaściwym w tym przypadku jest porównywanie przez Wnioskodawcę zasad określonych dla innych konkursów, organizowanych przez nim instytucje czy także przez IOK, ponieważ każdy konkurs jest inny i trudno byłoby tutaj wykazywać analogie, a nawet jeśli, to nie może to być powód do stwierdzenia, że instytucja przeprowadzająca konkurs wszystkie konkursy, które organizuje, powinna prowadzić w ten sam sposób, lub z zastosowaniem tych samych warunków, zasad i procedur. Sam charakter konkursu wskazuje na to, że cechuje się on indywidualnością oraz specyficznym dla niego podejściem." (rozstrzygnięcie, s. 13);

4) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 16 i 21 ustawy o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 1475) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że czym innym jest przyporządkowanie przez wnioskodawcę danego wydatku do kategorii lub podkategorii wydatków określonych w dokumentacji konkursowej w ramach zbioru (katalogu) wydatków, które CPPC uznała w konkursie za kwalifikowane, a czym innym określenie przez wnioskodawcę zgodnie z dokumentacją konkursową, które wydatki przedstawione przez niego we wniosku nie mieszczą się w katalogu wydatków kwalifikowanych i są uznane przez organ za niekwalifikowane, w sytuacji gdy organ mógł przynajmniej skierować do spółki wezwanie skorygowania wydatków kwalifikowalnych i przesunięcia ich do kategorii wydatków całkowitych, a tym bardziej mógł usunąć te wydatki uznane przez ekspertów wydatki niekwalifikowane z kategorii wydatków kwalifikowalnych, co należy uznać za nie tylko naruszenie dobrych praktyk w ocenie wniosków o dofinansowanie, ale naruszenie zasady przejrzystości oraz rzetelności w ocenie wniosków.

Wniosła o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Przedmiotem zaskarżenia jest wyrok sądu I instancji oddalający skargę na rozstrzygnięcie w sprawie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Podstawowym aktem prawnym regulującym zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności jest ustawa wdrożeniowa. Dla rozpoznania tej sprawy istotne znaczenie miały następujące przepisy:

"Art. 37. 1. Właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

2. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego."

"Art. 41.

(...)

2. Regulamin konkursu określa w szczególności:

(...)

4) termin, miejsce i formę składania wniosków o dofinansowanie projektu i sposób uzupełniania w nich braków formalnych oraz poprawiania w nich oczywistych omyłek;

(...)."

"Art. 43. 1. W razie stwierdzenia we wniosku o dofinansowanie projektu braków formalnych lub oczywistych omyłek właściwa instytucja wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku lub poprawienia w nim oczywistej omyłki w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia.

(...)."

"Art. 46.

(...)

3. Właściwa instytucja przekazuje niezwłocznie wnioskodawcy pisemną informację o zakończeniu oceny jego projektu i jej wyniku wraz z uzasadnieniem oceny i podaniem liczby punktów otrzymanych przez projekt lub informacji o spełnieniu albo niespełnieniu kryteriów wyboru projektów."

"Art. 53. 1. Wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów.

2. Negatywną oceną jest ocena w zakresie spełniania przez projekt kryteriów wyboru projektów, w ramach której:

1) projekt nie uzyskał wymaganej liczby punktów lub nie spełnił kryteriów wyboru projektów, na skutek czego nie może być wybrany do dofinansowania albo skierowany do kolejnego etapu oceny;

2) projekt uzyskał wymaganą liczbę punktów lub spełnił kryteria wyboru projektów, jednak kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na wybranie go do dofinansowania.

(...)".

"Art. 54.

(...)

2. Protest jest wnoszony w formie pisemnej i zawiera:

(...)

4) wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem;

5) wskazanie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem

(...)".

"Art. 56. 1. Protest jest wnoszony za pośrednictwem instytucji, o której mowa w art. 39 ust. 1, zgodnie z pouczeniem, o którym mowa w art. 46 ust. 5.

2. Instytucja, o której mowa w art. 39 ust. 1, w terminie 21 dni od dnia otrzymania protestu weryfikuje wyniki dokonanej przez siebie oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, i:

1) dokonuje zmiany podjętego rozstrzygnięcia, co skutkuje odpowiednio skierowaniem projektu do właściwego etapu oceny albo umieszczeniem go na liście projektów wybranych do dofinansowania w wyniku przeprowadzenia procedury odwoławczej, informując o tym wnioskodawcę, albo

2) kieruje protest wraz z otrzymaną od wnioskodawcy dokumentacją do właściwej instytucji, o której mowa w art. 55, załączając do niego stanowisko dotyczące braku podstaw do zmiany podjętego rozstrzygnięcia, oraz informuje wnioskodawcę na piśmie o przekazaniu protestu.

3. Przepisów ust. 1 i 2 nie stosuje się, jeżeli instytucją właściwą do rozpatrzenia protestu jest instytucja, o której mowa w art. 39 ust. 1. W takim przypadku protest jest wnoszony bezpośrednio do tej instytucji zgodnie z pouczeniem, o którym mowa w art. 46 ust. 5."

"Art. 57. Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 (...)".

Art. 58. 1.

(...)

3. Ponowna ocena projektu polega na powtórnej weryfikacji projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5."

"Art. 61. 1. W przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.).

(...)

5. Sąd rozpoznaje skargę w zakresie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 30 dni od dnia wniesienia skargi.(...)

8. W wyniku rozpoznania skargi sąd może:

1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że:

a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1,

b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1;

2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia;

3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe."

"Art. 62. 1. Skargę kasacyjną, wraz z kompletną dokumentacją, może wnieść bezpośrednio do Naczelnego Sądu Administracyjnego:

1) wnioskodawca,

2) właściwa instytucja, o której mowa w art. 55,

3) właściwa instytucja, o której mowa w art. 39 ust. 1 - w przypadku pozostawienia protestu bez rozpatrzenia oraz dokonania negatywnej ponownej oceny projektu przez tę instytucję

- w terminie 14 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przepisy art. 61 ust. 3, 4, 6 i 7 stosuje się odpowiednio.

2. Skarga, o której mowa w ust. 1, jest rozpatrywana w terminie 30 dni od dnia jej wniesienia."

"Art. 64. W zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy."

W skardze kasacyjnej wnosząca skargę kasacyjną dodatkowo powołała się na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 1475), tj.:

"Art. 16. 1. Do postępowań w zakresie wyboru projektów do dofinansowania prowadzonych na podstawie ustawy zmienianej w art. 1, rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.

2. Do postępowań w zakresie wyboru operacji w rozumieniu art. 2 pkt 9 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320, z późn. zm.) w zakresie operacji realizowanych na podstawie ustawy zmienianej w art. 14, wszczętych w terminach składania wniosków o udzielenie wsparcia, o którym mowa w art. 35 ust. 1 lit. b tego rozporządzenia, które rozpoczęły bieg przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe."

"Art. 21. Do procedury odwoławczej wszczętej na podstawie ustawy zmienianej w art. 1 i niezakończonej do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe."

Z powołanej regulacji wynika, że granice kontroli sądowoadministracyjnej rozstrzygnięć wydawanych na podstawie ustawy wdrożeniowej uległy zawężeniu. Sąd I instancji rozpoznając skargę jest związany zakresowo treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wniesienie protestu nie powoduje ponownego, pełnego rozpoznania wniosku o dofinansowanie, a jedynie w granicach zaskarżenia. Wnioskodawca jest więc zobowiązany do wskazania w proteście (wraz z uzasadnieniem) kryteriów wyboru projektów, z których oceną się nie zgadza lub/oraz – zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli jego zdaniem naruszenie takie miało miejsce. Kontrola sądu I instancji może dotyczyć tylko spełnienia zakwestionowanych w proteście kryteriów wyboru projektu o dofinansowanie, których projekt nie spełnił lub otrzymał mniejszą liczbę punktów oraz związanych z tym ewentualnych naruszeń proceduralnych. Zarzuty protestu mogą odnosić się zarówno do kryterium o charakterze formalnym, jak i merytorycznym, niemniej jednak nie mogą kwestionować zasadności ustanowienia kryteriów wyboru projektów, chyba że dokonywana na podstawie tych kryteriów ocena ma charakter dyskryminujący, narusza zasadę przejrzystości czy równego dostępu do pomocy. Wnioskodawca może podnieść też zarzuty o charakterze procesowym. W orzecznictwie wskazuje się, że przejawem naruszenia zasad postępowania konkursowego jest brak zagwarantowania wszystkim wnioskodawcom możliwości zapoznania się z regułami przeprowadzania konkursu bądź brak spójności dokumentacji konkursowej, brak rzetelnej oceny projektu (w sposób dowolny, arbitralny), brak bezstronności członków KOP, brak bezstronności ekspertów, czy też ich niewyznaczenie. Twierdzenia oraz powołane w proteście dowody nie mogą jednak zmierzać do istotnej modyfikacji wniosku o dofinansowanie, a jedynie do wykazania, że już w momencie przeprowadzania oceny przez właściwą instytucję projekt spełniał wskazane w proteście kryteria wyboru, a mimo to został błędnie oceniony.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a.

Przystępując do jej rozpoznania należy na wstępie zauważyć, że żaden z zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej nie kwestionuje trafności dokonanej przez ekspertów ponownej oceny kryterium merytorycznego nr 6 pn. "Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania 1.1.", a jedynie, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, zaniechanie wezwania wnioskodawcy, na podstawie § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu, do dokonania korekty wniosku.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wypada zauważyć, że nie odpowiada on w pełni ustawowym wymogom. Stosownie do art. 174 pkt 2 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., wnoszący skargę kasacyjną był zobowiązany do wykazania, że sąd I instancji przeprowadził kontrolę zaskarżonego rozstrzygnięcia z naruszeniem przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło, to zostałoby podjęte rozstrzygnięcie o odmiennej treści, czego w skardze kasacyjnej zabrakło.

W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła naruszenia art. 151 p.p.s.a. (który notabene nie miał w sprawie zastosowania) w zw. z art. 61 ust. 8 pkt 2 i art. 58 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Artykuł 151 p.p.s.a. i odpowiadający mu na gruncie ustawy wdrożeniowej art. 61 ust. 8 pkt 2, czy powołany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej, mają charakter wynikowy, a więc stanowią podstawę orzeczniczą dla sądu I instancji, a ich zastosowanie jest uzależnione od rezultatu kontroli przeprowadzonej przez sąd na wcześniejszym etapie postępowania. Skoro tak, to w przypadku, gdy sąd I instancji stwierdził, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza prawa, był zobowiązany do zastosowania art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, a nie – art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) tej ustawy. Przepis wymieniony jako ostatni mógłby mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdyby sąd I instancji stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik tej oceny, co podlega wykazaniu. Analiza treści zarzutu ujętego w pkt I.1) petitum skargi kasacyjnej oraz korespondującej z nim argumentacji nie potwierdza zaistnienia takiej sytuacji. Wprawdzie, jak należy przypuszczać, zamiarem autora skargi kasacyjnej było podważenie podjętego przez sąd I instancji orzeczenia, niemniej jednak nie wykazał on w sposób konkretny, z powołaniem się na przepisy prawa i okoliczności sprawy, na czym to naruszenie miałoby polegać oraz istotności tego naruszenia. Autor skargi kasacyjnej dużo miejsca (z powołaniem się na orzecznictwo sądów administracyjnych) poświęcił na omówienie jak powinna przebiegać ocena projektu oraz jakim cechom powinno odpowiadać poprawnie sporządzone przez sąd uzasadnienie, jednakże zdaniem NSA zaskarżone orzeczenie sprostało tym wymogom – ponowna ocena zakwestionowanego w proteście kryterium merytorycznego nr 6 odbyła się z udziałem eksperta, a organ odniósł się w zaskarżonym rozstrzygnięciu merytorycznie do pozostałych zarzutów podniesionych w proteście, z kolei sąd I instancji rozpoznał sprawę w kontekście zarzutów skargi, czemu dał wyraz w uzasadnieniu, zaś podana podstawa rozstrzygnięcia jest adekwatna do wyniku przeprowadzonej przez sąd kontroli. Samo ogólnikowe stwierdzenie, że sąd I instancji "niewiele uwagi poświęcił merytorycznym zarzutom skargi", czy że nie odniósł się "do stanowiska skarżącej wyrażonego w skardze" o niekwalifikowalności projektu, bez podania konkretnych okoliczności, nie przekonuje, że mogło dojść do naruszenia procedury mającej istotny wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na treść art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny, związany granicami skargi kasacyjnej, nie może natomiast poszukiwać właściwych podstaw kasacyjnych czy też dokonywać ich modyfikacji, niejako w zastępstwie za skarżącego kasacyjnie, a jedynie jest zobowiązany do rozpoznania zarzutów skargi kasacyjnej w znaczeniu nadanym przez jej autora.

Zdaniem NSA, w sprawie nie doszło też do naruszenia art. 58 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Jak wcześniej zostało wskazane, IZ przed podjęciem rozstrzygnięcia dokonała ponownej oceny projektu (przy udziale eksperta) w granicach wyznaczonych protestem oraz odniosła się do pozostałych zarzutów protestu, dotyczących: niewykorzystania przy ocenie projektu korekty, o której mowa w § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu, niewyjaśnienia niejasności zapisów Regulaminu konkursu, niezastosowania miarkowania sankcji, a także naruszenia zasady proporcjonalności oraz zasady lojalnej współpracy. Brak akceptacji wyrażonego przez organ stanowiska nie świadczy o tym, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało podjęte z naruszeniem prawa i powinno być uchylne, tym bardziej gdy strona nie wykazała, że faktycznie treść rozstrzygnięcia jest "ogólnikowa", "niepełna", "bezkrytycznie powiela stanowisko organu" i nie ma charakteru "edukacyjno – perswazyjnego".

Podsumowując, za niezasadny należało uznać zarzut ujęty w pkt I.1) petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy zauważyć, że przepis ten stanowi normatywny wzorzec kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia. Umożliwia prześledzenie toku rozumowania sądu I instancji, który doprowadził do wydania rozstrzygnięcia o wskazanej treści. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 wyraził pogląd, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zdaniem NSA, uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia odpowiada wymogom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem "uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania". Sąd I instancji odniósł się do podniesionych w skardze zarzutów i wyjaśnił w sposób dostateczny (zwięzły i konkretny), dlaczego nie zostały one uwzględnione. Tego, że poszczególne fragmenty wypowiedzi sądu nie zostały przyporządkowane w sposób wyraźny do odpowiedniego zarzutu skargi, nie można oceniać jako wadliwe, dające prawo do czynienia tego rodzaju zarzutów. Jeśli uzasadnienie wyroku odnosi się do kwestii mających zasadniczy wpływ na treść rozstrzygnięcia, jest wewnętrznie spójne oraz poddaje się kontroli instancyjnej, to należy przyjąć, że odpowiada ono ustawowym wymogom co do formy i treści. Taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie. Zaskarżone uzasadnienie zawiera wszystkie konieczne elementy określone w § 4 art. 141 p.p.s.a., a przedstawiony w nim stan faktyczny i prawny pozwala na prześledzenie toku rozumowania sądu I instancji, który doprowadził do podjęcia zaskarżonego orzeczenia. Na zajęcie stanowiska po myśli autora skargi kasacyjnej nie pozwala też podniesiona w ramach tego zarzutu argumentacja, która ma charakter polemiczny i zmierza do zakwestionowania wyrażonego w zaskarżonym wyroku stanowiska, czemu przepis ten nie służy. Artykuł 141 § 4 p.p.s.a. nie jest właściwą podstawą do kwestionowania zasadności przeprowadzonej przez sąd I instancji kontroli legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia i zajętego w związku z tym stanowiska. Z tego też względu poza rozważaniami w ramach tego zarzutu powinna znaleźć się argumentacja zbudowana wokół § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu. Na marginesie powyższych rozważań, kierując się treścią uchwały pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, nakazującej odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych, rozumianych jako wskazanie przepisów, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, można jedynie zauważyć, że wezwanie przez KOP wnioskodawcy (na etapie oceny kryterium merytorycznego) do korekty wniosku o dofinansowanie było niemożliwe z kilku powodów.

Jak wskazała IZ, a co zaakceptował sąd I instancji, czym innym jest dokonanie przesunięć wydatków kwalifikowalnych do innej kategorii lub podkategorii wydatków, do czego nawiązuje § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu, a czym innym wyłączenie z wydatków kwalifikowalnych wydatków niekwalifikowalnych. Jak zauważył organ, dokonanie wnioskowanej korekty kryterium merytorycznego nr 6 (ocenianego zero – jedynkowo) zaburzyłoby wewnętrzną spójność wniosku – wpłynęłoby na wartość innego kryterium (ocenianego punktowo), ponieważ prowadziłoby do zmniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych i tym samym wartości dofinansowania, co z kolei miałoby wpływ na kryterium pn. "Minimalizowanie wkładu publicznego", którego ocena została zamknięta.

Dodatkowo, z uzasadnienia rozstrzygnięcia IZ na stronie 13 wynika, że na etapie badania wniosku wnioskodawca został poproszony przez IOK w trybie § 10 ust. 7 Regulaminu konkursu o wyjaśnienie/uszczegółowienie informacji, m.in. w zakresie przyporządkowania do wydatków kwalifikowalnych zakupu 4 serwerów, na co wnioskodawca udzielił 1 maja 2017 r. odpowiedzi, w której potwierdził, że suma wartości dla głównych kategorii kosztowych jest równa kosztom kwalifikowalnym projektu, a koszty pozycji składowych odzwierciedlają planowane do poniesienia przez A. wydatki, które są niezbędne do prawidłowej realizacji projektu. Wnioskodawca zaznaczył też, że z uwagi na charakter i skalę inwestycji może powstać minimalna niespójność w kosztorysie. Organ badając ponownie kryterium merytoryczne nr 6 zakwestionował ostatecznie wydatek na zakup 2 serwerów na potrzeby obsługi CRM oraz 2 routerów brzegowych. Z zapisów zał. nr 8 do Regulaminu konkursu pkt 4.2. "Wydatki niekwalifikowane", ppkt 6 wynika bowiem, że "Wszelkie wydatki związane ze świadczeniem usług detalicznych i hurtowych, w tym zapewnienie obsługi klientów, rozliczeń z nimi, przedstawienia oferty cenników" są wydatkami niekwalifikowalnymi. Natomiast odnośnie do wydatków na zakup routerów zastrzeżenia ekspertów I stopnia nie były kwestionowane w proteście. Wnioskodawca w wyjaśnieniach opisał 2 serwery na potrzeby obsługi CRM jako: "system obsługi abonentów są niezbędne do utworzenia i zarządzania bazą danych użytkowników nowej sieci (klienci / OT), zarządzaniem systemem bilingowym, oraz obsługą użytkowników na wysokim poziomie (wystawianie faktur, zarządzanie dokumentacją klientów np. umowy, aneksy itp. oraz poprawną obsługą zgłoszeń np. ticety", co według zapisu zał. nr 8 do Regulaminu konkursu, w pkt 4.1.1. ppkt 4) ust. b) i ust. c)) nie wypełnia w pełni opisane znamiona kwalifikowalności, a tym samym aby wydatek ten mógł być w całości uznany za wydatek kwalifikowany. Zdaniem organu (s. 11 i 12 uzasadnienia rozstrzygnięcia) na tym etapie konkursu nie jest jednak możliwe rozdzielnie tych wydatków na kwalifikowalne i niekwalifikowane. Fakt, jak podniósł wnioskodawca w wyjaśnieniach, że jeden z 5 modułów, który można zakwestionować to "Obsługa użytkowników", pełni marginalną funkcję w ramach systemu CRM, nie ma znaczenia dla oceny kwalifikalności całego wydatku na zakup serwerów. Taka modyfikacja rozwiązań projektu – jak wskazał organ – na tym etapie konkursu jest niedopuszczalna, gdyż prowadziłaby do istotnej zmiany merytorycznej treści i jakości wniosku o dofinansowanie. Zgodnie z § 10 ust. 2 Regulaminu konkursu ocena kryterium merytorycznego nr 6 była dokonywana metodą "zero – jedynkową", a co za tym idzie zakwestionowanie wydatków chociażby na poziomie 1% powodowało negatywną ocenę tego kryterium. Tak więc, w świetle wyrażonego w odpowiedzi stanowiska oraz ustaleń organu brak było podstaw do podejmowania dalszych kroków, a tym bardziej wezwania wnioskodawcy do dokonania korekty wniosku w omawianym zakresie. Funkcjonujące rozwiązania w ramach innych konkursów, do których odwołuje się autor skargi kasacyjnej, nie mogły być podstawą przedmiotowej korekty, a tym bardziej potwierdzać, że Regulamin konkursu oraz sposób procedowania nad wnioskiem w tej sprawie naruszały przepisy ustawy wdrożeniowej, w tym wskazany w skardze kasacyjnej art. 37.

Autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił też w jaki sposób rozważania sądu I instancji na temat charakteru systemu realizacji polityki spójności i obowiązujących w nim uregulowań miałyby wpłynąć negatywnie na wynik sprawy, tym bardziej, że odnosiły się one do jednego z zarzutów skargi, który koncentrował się na legalności rozwiązań prawnych systemu realizacji programów w zakresie polityki spójności. Z konkluzji, do jakiej doszedł w swoich rozważaniach sąd I instancji, że system ten jest oparty na przepisach prawa powszechnie obowiązującego jak i na regulaminach i wytycznych niemających takiego charakteru, nie można natomiast wywodzić, że kontrola sądowoadministracyjna przy ocenie wniosków i związanych z tym obowiązków wnioskodawców w zupełności powinna pomijać postanowienia konkursowe jako niemające charakteru prawa powszechnie obowiązującego. Wręcz przeciwnie, dokumentacja konkursowa pozwala sądowi na ocenę legalności zastosowanych w sprawie przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Brak możliwości wydawania decyzji wobec podmiotu na podstawie przepisów innych, niż przepisy powszechnie obowiązujące nie powinno pozbawiać znaczenia postanowień zawartych w dokumentacji konkursowej, skoro przepisy ustawy wdrożeniowej umożliwiają opracowanie i przyjęcie kryteriów wyboru w innej formie, niż przepisy powszechnie obowiązujące. Notabene, wnosząca skargę kasacyjną zasadniczo nie kwestionuje opracowanej na potrzeby tego konkursu dokumentacji, podporządkowała się również ustalonej procedurze konkursowej. W istocie kwestionuje jedynie postanowienie § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu (choć nie do końca jest jasne czy z powodu jego błędnej wykładni czy też niepełnej, niejasnej treści). W tym względzie należy przychylić się jednak do stanowiska organu, że brak zapisu w Regulaminie konkursu pozwalającego na korektę wydatków kwalifikowalnych o wydatki niekwalifikowalne samo przez się nie narusza zasad wynikających z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz pozostałych przepisów regulujących omawianą materię. Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej takim miernikiem nie jest wielkość zakwestionowanych wydatków, ponieważ wielkość ta ma charakter względny i nie zawsze będzie oznaczała to samo. Na przykład dla projektu o wartości 100.000,00 zł 1% wydatku niekwalifikowalnego będzie nieporównywalnie wyższy niż dla projektu o wartości 50.000,00 zł, a co za tym idzie będziemy mieli do czynienia z inną skalą błędu w skonstruowaniu tych wniosków.

Wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała też, aby w trakcie trwania naboru wystąpiła z wnioskiem do IOK o wyjaśnienie/interpretację zapisów dokumentacji konkursowej, które budziły jej wątpliwości, co może wskazywać, że podnoszone obecnie wątpliwości są związane z postępowaniem i negatywnym dla niej wynikiem konkursu.

O naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. nie świadczy również i to, że sąd I instancji, jak wyraził się autor skargi kasacyjnej, powielił stanowisko zajęte przez organ co do stanu faktycznego i prawnego sprawy. Sposób prezentacji stanowiska przez sąd jest co do zasady dowolny i doznaje jedynie ograniczenia wynikającego z art. 141 § 4 p.p.s.a.

Podsumowując, za niezasadny należało uznać zarzut ujęty w pkt I.2) petitum skargi kasacyjnej.

Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia prawa materialnego należy zauważyć, że sposób jego sformułowania nie odpowiada również w pełni wymogom ustawowym. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. "skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy".

Przepis ten wprowadza więc wyraźny podział podstaw kasacyjnych, opierających się na przepisach prawa materialnego albo przepisach prawa procesowego.

Prawo materialne to zespół norm prawnych regulujących bezpośrednio stosunki między podmiotami prawa, które określają przesłanki (fakty) powodujące ich powstanie, zmianę lub wygaśnięcie. Do prawa materialnego zalicza się również normy prawne regulujące określone obowiązki, zakazy lub nakazy i przewidujące określone sankcję za ich nieprzestrzeganie. Natomiast prawo procesowe to zespół norm prawnych (o charakterze proceduralnym, jak i ustrojowym) regulujących postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości i administracji publicznej, dzięki którym jest możliwe urzeczywistnienie czy też wyegzekwowanie norm prawa materialnego.

W orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie przyjmuje się, że naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię może polegać na wadliwym określeniu treści norm prawnych wynikających z przepisów prawa materialnego. Z kolei naruszenie prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie może mieć postać błędnej subsumcji (kwalifikacji), wyrażającej się w niezgodności między ustalonym stanem faktycznym a hipotezą zastosowanej normy prawnej lub też na błędnym przyjęciu czy zaprzeczeniu związku zachodzącego między faktem ustalonym w procesie a normą prawną. W praktyce błędna wykładnia prawa materialnego może prowadzić do niewłaściwego zastosowania tego prawa. Dokonując interpretacji przepisów krajowych należy również pamiętać o tym, że co do zasady zwrotom prawnym nie należy nadawać znaczenia odmiennego od potocznego. Od znaczenia literalnego można odstąpić jedynie wówczas, gdy istnieją dostateczne racje przypisania im odmiennego znaczenia lub gdy znaczenie to prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Ustalenie znaczenia przepisu prawnego nie powinno również pomijać żadnego jego fragmentu. Wykładnia prawa powinna też uwzględniać kontekst normy prawnej poddanej interpretacji, a w przypadku prawa krajowego, uwzględniać też uregulowania unijne mające zastosowanie do stanu faktycznego sprawy.

Odnosząc to do podniesionych w pkt II. skargi kasacyjnej zarzutów należy stwierdzić, że zarzut ujęty w pkt II.1) petitum skargi kasacyjnej jest wewnętrznie niespójny. Z jednej strony wnosząca skargę kasacyjną zarzuca sądowi I instancji niewłaściwe zastosowanie art. 37 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy wdrożeniowej i błędne uznanie przez ten sąd, że "[...] Regulamin konkursu nie przewiduje akceptowalnej tolerancji w ramach niekwalifikowanych wydatków i możliwości ewentualnego pomniejszenia wydatków kwalifikowanych [...]", z drugiej jednak strony stwierdza, że Regulamin konkursu nie przewiduje możliwości korygowania wydatków kwalifikowanych do określonego progu, co zdaniem autora skargi kasacyjnej doprowadziło do błędnego niezastosowania § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu i pozbawienia wnioskodawcy prawa skorygowania wydatków o wydatki niekwalifikowalne. Poza tym art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej określa katalog elementów, jakie powinien zawierać regulamin konkursu, wskazując w pkt 4 tego przepisu na: termin, miejsce i formę składania wniosków o dofinansowanie projektu i sposób uzupełniania w nich braków formalnych oraz poprawiania w nich oczywistych omyłek. Jak wcześniej zostało wyjaśnione, istota sporu nie dotyczy ani braków formalnych, ani też oczywistych omyłek. Również nie można uznać, że kwestii tej dotyczy postanowienie § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu. Za brak formalny lub oczywistą omyłkę należy bowiem uznać takie wady wniosku, które uniemożliwiają nadanie mu biegu, a więc braki podlegające wykryciu bez konieczności prowadzenia szczegółowej analizy wniosku w zakresie kryteriów oceny projektu.

Z powyższych względów zarzut ten należało uznać za bezpodstawny.

Z kolei ujęte w pkt II.3) i 4) petitum skargi kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zostały powiązane z przepisami regulującymi procedurę (art. 43 ust. 1, art. 56 i art. 58 tej ustawy) oraz z przepisami temporalnymi (art. 16 i art. 21 ustawy zmieniającej ustawę wdrożeniową), a dodatkowo nie wskazano w nich konkretnej jednostki redakcyjnej dla art. 56 i art. 58 ustawy wdrożeniowej oraz art. 16 ustawy zmieniającej ustawę wdrożeniową. Nadto wypada zauważyć, że art. 56 ustawy wdrożeniowej (z zastrzeżeniem wynikającym z ust. 3 tego przepisu) reguluje uprawnienia organu I instancji, wobec czego z natury rzeczy nie mógł naruszyć go organ II instancji. Również sąd I instancji nie mógł naruszyć art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, jako niemającego zastosowania w sprawie – skoro istotą sporu nie są braki formalne czy oczywiste omyłki wniosku, do czego nawiązuje treść tego przepisu. Rozpoznanie sprawy nastąpiło na podstawie przepisów sprzed nowelizacji z 2017 r., a tym samym sąd nie naruszył też art. 16 i 21 ustawy zmieniającej ustawę wdrożeniową.

Trzeba też wskazać, że sposób sformułowania tych zarzutów, jak i podniesiona w ich ramach argumentacja odnoszą się do kwestii natury procesowej. Wnosząca skargę kasacyjną w ramach omawianych zarzutów podniosła, że ocena projektu narusza zasadę przejrzystości, rzetelności i równego traktowania, w związku z tym, że organ nie zastosował procedury korekty wydatków kwalifikowalnych do określonego poziomu, dokonał w sposób arbitralny i nierzetelny oceny projektu, zastosował nieproporcjonalne i niezgodne z przepisami i postanowieniami innych konkursów rozwiązania, działał w sposób dowolny w przygotowaniu dokumentacji konkursowej oraz z pominięciem dobrej praktyki, a także nie skierował do spółki wezwania o skorygowanie wydatków kwalifikowalnych o wydatki niekwalifikowalne i nie pozwolił na przesunięcie do wydatków całkowitych, co zostało następnie zaakceptowane przez sąd I instancji. Zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości ustalonego w sprawie stanu faktycznego i związanych z tym naruszeń procesowych mogą być rozpoznane wyłącznie w ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania. W orzecznictwie przyjmuje się, że ocena prawidłowości zastosowania określonej normy prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego niepodlegającego wzruszeniu. Stąd zarzut naruszenia prawa materialnego nie stanowi właściwej podstawy do kwestionowania naruszeń o charakterze procesowym.

Z powyższych względów zarzuty te należało uznać również za nietrafne.

Odnosząc się natomiast do zarzutu ujętego w pkt II.2) petitum skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że został on oparty na naruszeniu art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej w powiązaniu z Wytycznymi, który w tym ujęciu nie był przedmiotem skargi, co czyni ten zarzut bezzasadnym.

Naczelny Sąd Administracyjny kierując się wskazaną wcześniej uchwałą pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 dodatkowo wyjaśnia, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, jak i korespondująca z nimi argumentacja, oparte na art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, w istocie koncentrują się wokół kwestii nierzetelnego i nieproporcjonalego skonstruowania Regulaminu konkursu przez brak wprowadzenia postanowień umożliwiających korektę (do określonego progu) wydatków kwalifikowalnych o wydatki niekwalifikowalne. W związku z tym autor skargi kasacyjnej podniósł, że przeprowadzona ocena projektu narusza zasadę przejrzystości i rzetelności oraz równego traktowania wnioskodawców, zasadę proporcjonalności i zasadę lojalnej współpracy. Na potwierdzenie wyrażonego stanowiska odwołał się do postanowień regulujących inne konkursy, które jego zdaniem takie rozwiązania przewidywały.

Przestrzeganie wskazanych w skardze kasacyjnej zasad ma niewątpliwie zagwarantować prawidłowy przebieg postępowania w przedmiocie przyznania dotacji ze środków unijnych i ich podziału.

Wnosząca skargę kasacyjną odwołała się do zasad wprost wymienionych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej (zasady przejrzystości, zasady rzetelności, zasady równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania) oraz do zasad wynikających z prawa unijnego (zasady przejrzystości, zasady równego traktowania – art. 125 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, EURATOM) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U.UE.L.2012.298.1 ze zm.), a także zasad, które można wyinterpretować z prawa unijnego – zasady proporcjonalności oraz zasady lojalnej współpracy.

W praktyce przestrzeganie tych zasad oznacza stworzenie przez państwa członkowskie odpowiednich ram prawnych przyznawania dofinansowania. Zasada przejrzystości stanowi dopełnienie zasady równego traktowania i ma za zadanie przeciwdziałać powstawaniu sytuacji faworyzowania i arbitralnego przeprowadzania przez organ naboru wniosków o dofinansowanie. Z jednej strony oznacza to, że podmiot ubiegający się o dofinansowanie ma prawo do uzyskania właściwej informacji na temat kryteriów projektu, a także do porównywalnej oceny jego projektu z pozostałymi projektami poddanymi ocenie w ramach konkursu, z drugiej strony – że wszystkie warunki i szczegółowe zasady procedury przeprowadzenia naboru powinny być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, a wszystkie informacje istotne dla prawidłowego złożenia wniosku powinny zostać udostępnione w sposób umożliwiający dostęp dla wszystkich zainteresowanych podmiotów. Podmiot biorący udział w konkursie nie powinien bowiem ponosić konsekwencji prawnych wadliwie skonstruowanej dokumentacji konkursowej,

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że sporządzona przez instytucję dokumentacja konkursowa odpowiada wymogom (kryteria zostały sformułowane precyzyjnie, a przewodnik po kryteriach zawiera niezbędne informacje potrzebne do jego prawidłowego zrozumienia), a więc nie narusza zasady przejrzystości i równego traktowania. Zapisy w niej zawarte zostały sformułowane prostym i zrozumiałym językiem, z zachowaniem konieczności posłużenia się pojęciami ze względu na przedmiot dofinansowania, tj. "Powszechny dostęp do szerokopasmowego Internetu", Działanie 1.1 – "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach". Pozwoliło to organom w sposób wyczerpujący i precyzyjny uzasadnić ocenę kryterium merytorycznego nr 6. Wnosząca skargę kasacyjną nie podnosi też, że z uwagi na wadliwie skonstruowane kryterium merytoryczne nr 6 wypełniła nieprawidłowo wniosek. Nie zarzuca także, że organ dokonał nieprawidłowej oceny kryterium merytorycznego nr 6. Wątpliwości autora skargi kasacyjnej wiążą się z § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu, w myśl którego "W przypadku stwierdzenia przez KOP błędnego przyporządkowania wydatków przez wnioskodawcę do kategorii lub podkategorii wydatków, IKO wzywa go do złożenia korekty wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami". Stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną w tym względzie nie jest czytelne – z jednej strony podnosi błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu, a z drugiej strony – brak regulacji pozwalającej na korygowanie wydatków kwalifikowanych o wydatki niekwalifikowalne. W okolicznościach sprawy nie to jednak zadecydowało o wyniku postępowania. Jak wcześniej zostało wskazane, wnioskodawca przedstawił wyjaśnienia na okoliczność ujęcia w wydatkach kwalifikowalnych wydatków niekwalifikowalnych, co doprowadziło do negatywnej oceny kryterium merytorycznego nr 6. Zaproponowany przez wnioskodawcę zakres zmian w wydatkach i ich charakter prowadziłby de facto, jak to ujął organ, do merytorycznej zmiany treści i jakości wniosku, co niewątpliwe w świetle art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej jest niedopuszczalne.

Odnosząc się z kolei do zarzutu odwołującego się do zasady rzetelności należy wskazać, że organ działa w myśl tej zasady, jeśli przestrzega ustalonych reguł i zasad postępowania. W praktyce oznacza to konieczność uwzględnienia przy ocenie wniosku wszystkich okoliczności wynikających z przedstawionej przez wnioskodawcę dokumentacji oraz poddanie tej dokumentacji wszechstronnej analizie. Dokonana ocena projektu musi być swobodna i rzeczowa, oparta na kryterium wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego. Powinna ona również umożliwić wnioskodawcy dowiedzenie się, które dane zawarte w opisie jego projektu zostały uznane za prawidłowe, a które nie i dlaczego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt sprawy należy stwierdzić, że organ podołał tym wymogom. Wbrew twierdzeniom wnoszącej skargę kasacyjną ocena ta, o czym była mowa wcześniej, jest konkretna, wszechstronna, a nie – lakoniczna i arbitralna.

Odnosząc się do zarzutu opartego na zasadzie proporcjonalności należy wskazać, że zgodnie z art. 4 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.) organy w ramach systemu realizacji programów operacyjnych są zobowiązane do przestrzegania zasady proporcjonalności. Zasada ta znajduje wsparcie w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP "Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw" oraz w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej "Zgodnie z zasadą proporcjonalności zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów".

Przestrzeganie zasady proporcjonalności ogranicza swobodę działania organów przy stosowaniu zwłaszcza wymogów formalnych. Zobowiązuje organy do zachowania równowagi między celem regulacji a zastosowanymi do ich osiągnięcia środkami.

Wprowadzone przepisami wymogi odpowiadają zasadzie proporcjonalności, gdy pozytywnie przejdą tzw. test proporcjonalności, który składa się z trzech elementów: 1) środek musi nadawać się do osiągnięcia założonego celu; 2) środek musi być niezbędny do osiągnięcia zakładanego celu oraz 3) środek nie może nakładać na wnioskodawcę ciężarów, które byłyby nadmierne do zakładanego celu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że wnosząca skargę kasacyjną pomija w swoich rozważaniach istotny fakt, że kryterium merytoryczne zostało ocenione nie z powodu niespełnienia jakiegoś wymogu formalnego. Natomiast § 10 ust. 4 Regulaminu konkursu reguluje kwestie związane z przesunięciami wydatków między kategoriami/podkategoriami i jak słusznie przyjął organ dotyczy wydatków kwalifikowalnych. Jej zdaniem organ powinien był zastosować "miarkowanie sankcji", co w stanie faktycznym sprawy byłoby równoznaczne z przyznaniem kryterium merytorycznemu nr 6 oceny pozytywnej. Zajęte przez wnoszącą skargę kasacyjną stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Mimo że ustawa wdrożeniowa, podobnie jak prawo unijne, nie określa charakteru prawnego kryteriów wyboru, formy prawnej ich ustanowienia na poziomie programu operacyjnego, to z uwagi na sposób ich umiejscowienia w systemie oceny wniosku może być on wykorzystany dla określenia statusu prawnego poszczególnych kryteriów wyboru projektów, a wynikające z tego skutki nie mogą być postrzegane jako naruszenie zasady proporcjonalności, o ile ustanowiona procedura wyboru projektów przejdzie pozytywnie tzw. test proporcjonalności. W okolicznościach sprawy nie ma realnych podstaw do kreowania przeciwnej tezy. Wprowadzenie oceny zero – jedynkowej dla jednego z kryteriów merytorycznych (dotyczącego wydatków kwalifikowanych), przy jednoczesnym braku wykazania przez wnoszącą skargę kasacyjną, że nieprawidłowe sporządzenie wniosku jest skutkiem wadliwie przygotowanej dokumentacji konkursowej, nie narusza zasady proporcjonalności.

Trzeba wyraźnie podkreślić, że wnioskodawca miał możliwość pełnego zapoznania się z dokumentacją konkursową oraz złożenia w tym zakresie zapytań, miał też możliwość wyjaśnienia wątpliwości, jakie powstały na tle wydatków na zakup 4 serwerów, był również informowany na bieżąco o wynikach każdego z etapów procedowania nad wnioskiem oraz był poinformowany o przysługujących mu środkach zaskarżenia oraz związanych z tym wymogów.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz.1804 ze zm.). Na koszty postępowania składa się wynagrodzenia pełnomocnika organu w kwocie 360 zł.