Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1879/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i stwierdzono nieważność zaskarżonej uchwały
Powołane przepisy: article: art. 24f ust 1
journal: Dz.U. 2015 poz 1515
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity
article: art. 383 par 1 pkt 5 ipar. 2
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.

SENTENCJA

Dnia 14 września 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędzia NSA del. Tomasz Zbrojewski /spr./ po rozpoznaniu w dniu 14 września 2016 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej R. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 6 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Po 230/16 w sprawie ze skargi R. K. na uchwałę Rady Gminy [...] z dnia [...] marca 2016 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały; 3) zasądza od Gminy [...] na rzecz R. K. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. NSA/wyr.1 -wyrok


UZASADNIENIE

II OSK 1879/16

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 6 maja 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę R. K. na uchwałę Rady Gminy [...] z dnia [...] marca 2016 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przyjął następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Uchwałą Nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. Rada Gminy[...] , na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 112 z późń.zm. – dalej k.w.) w zw. z art. 18 ust. 2 pkt 15 i art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1515 z późń. zm. – u.s.g.), w § 1 stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego R. K. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy[...]. W § 2 zobowiązała Przewodniczącego Rady do niezwłocznego przesłania niniejszej uchwały Wojewodzie[...] , Komisarzowi Wyborczemu w [...] oraz doręczenia jej radnemu R. K. W § 3 stwierdziła, że uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

W uzasadnieniu wskazano, że R. K.został wybrany radnym Gminy [...] w wyborach, które odbyły się w dniu 16 listopada 2014 r., zaś w dniu 8 grudnia 2014 r. złożył oświadczenie, zgodnie z wymogami art. 24f u.s.g., w którym podał, m.in., że nie prowadzi działalności gospodarczej na własny rachunek ani wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Ustalono natomiast, że radny od dnia 2 listopada 1996 r. prowadzi działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe[...] , ul.[...] . W dniu 1 lutego 2016 r. skarżący podpisał umowę dzierżawy powierzchni pod reklamę prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej z Gminą[...] , reprezentowaną przez Kierownika Ośrodka Sportu i Rekreacji w[...] . Umowa została zawarta na okres jednego roku. Czynsz dzierżawny za pierwszy miesiąc został uregulowany 18 lutego 2016 r. na podstawie faktury wystawionej 3 lutego 2016 r. Cena metra kwadratowego wynikająca z umowy za reklamę firmy radnego wynosiła 175 zł, natomiast średnia cena wszystkich powierzchni reklamowych wynajętych na tym obiekcie wynosi 225,86 zł.

Powyższe w ocenie Rady stanowiło naruszenie ustawowego zakazu prowadzenia działalności już po rozpoczęciu wykonywania mandatu radnego, co zobowiązywało Radę Gminy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w drodze uchwały w terminie miesiąca od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu na podstawie art. 383 § 2 k.w.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu R. K. podniósł m.in., że wnioskodawca nie przedstawił dowodów w sprawie oraz posłużył się nieprawdziwymi wyliczeniami, aby wykazać rzekomo preferencyjny charakter zawartej umowy, co było istotne dla oceny faktów, a rozstrzygnięcie zapadło bez wyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności. Skarżący wskazał, że umowa, która miała przesądzić o naruszeniu przez niego art. 24f u.s.g. jest nieważna, gdyż wykraczała poza zakres udzielonego kierownikowi OSIR pełnomocnictwa, a Wójt Gminy [...] nie potwierdził jej ważności.

W odpowiedzi na skargę Wójt Gminy [...] wniósł o jej oddalenie. Wyjaśnił, że cena za metr kwadratowy obliczona została na podstawie umów zawartych przez Kierownika OSIR w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 1 lutego 2016 r. Podał, że stawki minimalne wskazane w zarządzeniu Wójta nie obrazują rzeczywistej wysokości czynszu za tego typu usługę, a regulują minimalne stawki. Rzeczywisty poziom czynszu prezentują zawarte umowy i na ich tle zastosowana wobec skarżącego stawka czynszu miała charakter preferencyjny w stosunku do innych podmiotów. Zdaniem organu skarżący zawierając umowę dzierżawy powierzchni pod reklamę w sali sportowej przy ul. [...] w[...] , która jest częścią składową mienia gminnego, zarządzaną przez gminną jednostkę organizacyjną – OSIR w[...] , naruszył zakaz z art. 24 f u.s.g.

W piśmie z dnia 22 kwietnia 2016 r. skarżący wskazał, że przedstawia nowe istotne dowody w sprawie, w których posiadanie wszedł po wysłaniu skargi. Podał, że cena przez niego zapłacona nie była preferencyjna, na co wskazują umowy dzierżawy powierzchni reklamowej zawarte z innymi podmiotami na kwotę niższą lub równą, co skarżący, nadto jedna z umów nr [...] była zawarta poniżej ceny minimalnej, czyli w cenie preferencyjnej (8,47 zł).

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uznał, że jest ona niezasadna.

Sąd wyjaśnił, że wprowadzone do ustaw samorządowych zakazy dotyczące funkcjonariuszy publicznych mają służyć eliminowaniu z życia publicznego sytuacji i zjawisk o charakterze korupcyjnym i nieetycznym. Mają więc zapobiegać przypadkom wykorzystywania funkcji publicznych do osiągania prywatnych celów, które podważałyby zaufanie opinii publicznej nie tylko bezpośrednio do osób pełniących funkcje publiczne, ale w ogóle do organów władzy publicznej. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu.

Sąd I instancji nie miał wątpliwości, że R. K. naruszył art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż na skutek zawartej umowy i wywieszenia reklamy własnej firmy na ścianie budynku pozostającego w dyspozycji OSIR, będącego jednostką budżetową gminy, skarżący wykorzystał mienie gminne do prowadzenia własnej działalności. Wykazywana przez radnego bezinteresowność jego działalności w formie zawartej umowy, która miała mieć charakter umowy sponsorskiej nie może prowadzić do podważenia obowiązywania rozwiązań antykorupcyjnych z art. 24f ust. 1 u.s.g. Umowa, jak słusznie zauważył organ nie była długa ani skomplikowana, jasno z niej wynikało, że na ścianie sali widowiskowej w [...] zostanie umieszczona reklama firmy skarżącego, nadto dane o firmie skarżącego znajdą się na stronie internetowej OSIR. Umowa zawierała jasne określenie jej stron, z jednej strony występowała gmina, jej konto zostało wskazane do dokonania przelewu czynszu, z drugiej strony występował skarżący jako osoba prowadząca działalność gospodarczą. Skarżący otrzymał fakturę dotycząca tej umowy, dokonał przelewu na konto gminy. Zgłaszane zarzuty dotyczące błędów i nieścisłości w umowie dotyczące jej nazwy, nazwy sali sportowej, czy też porównanie zawartych w niej zapisów z treścią zapisów w wypowiedzeniu umowy w dniu 26 lutego 2016 r. nie mają wpływu na fakt naruszenia zakazu z art. 24f u.s.g. To, że przy zawarciu umowy skarżącemu przyświecały przesłanki wsparcia finansowego sportu w gminie nie zmienia faktu, że doszło do wykorzystania mienia gminnego dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Wypełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest zależne od tego, czy radny odnosi z tego korzyści. Celem tej regulacji jest bowiem zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu i przez to osłabić zaufanie do wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego (etycznego) funkcjonowania. Zakaz wynikający z tego przepisu nie zawiera żadnych odstępstw w zakresie przedmiotu działalności gospodarczej, rodzaju majątku komunalnego, tytułu prawnego jego wykorzystania.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska skarżącego, że korzystał on z mienia gminnego na zasadach ogólnodostępnych. Oceny, czy doszło do naruszenia zakazu w kontekście zasad ogólnej dostępności należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Fakt, że cena uiszczonego przez niego czynszu była wyższa niż innych podmiotów czy cen minimalnych określonych w zarządzeniu Wójta nie eliminuje możliwości oceny, czy został naruszony zakaz z art. 24f u.s.g. Skarżący wynajął powierzchnię mienia gminnego na reklamę swojej firmy na okres roku, w czasie trwania tej umowy gmina bez jej rozwiązania nie mogła zawierać z innymi podmiotami umów dotyczącej tej powierzchni, co spowodowało, że mienie to zostało wyłączone z powszechnej dostępności. Nadto czynsz dzierżawny w tego typu umowach był różny dla różnych podmiotów, nie był określany w jednej stawce, podlegał negocjacjom. Zdaniem Sądu skarżący nie zapłacił najwyższej stawki czynszu, czynsz w jego umowie był nie tylko wyższy czy równy, ale i niższy niż innych podmiotów, co wskazywało, że nie był ustalany na zasadach wspólnych dla wszystkich. Zawarta przez skarżącego umowa dotycząca mienia gminnego nie mogła zostać zakwalifikowana jako umowa w warunkach powszechnej dostępności do tego mienia i na warunkach powszechnie ustalonych. Bez znaczenia pozostaje tu dokładne porównywanie cen wynegocjowanych w odniesieniu do reklamy przez inne podmioty, zakreślanie cezury czasowej dla porównywanych umów, czy odnoszenie się do stawek minimalnych, które nie były stosowane. Rozwiązanie zawartej w dniu 1 lutego 2016 r. umowy nie mogło mieć więc wpływu na podjętą uchwałę.

Odnosząc się do zarzutów skargi w zakresie naruszenia procedury przez organ Sąd uznał je za bezzasadne.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego R. K., reprezentowany przez pełnomocnika w osobie adwokata, podniósł zarzut naruszenia:

- art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez:

a) wadliwe sporządzenie uzasadnienia wyroku w części dotyczącej wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, gdyż Sąd I instancji prezentuje wzajemnie sprzeczną interpretację art. 24f ust. 1 u.s.g., co ma znaczenie, gdyż przepis ten stanowił podstawę materialnoprawną dla rozstrzygnięcia podjętego przez organ i wzorzec kontroli dla Sądu,

b) wadliwe sporządzenie uzasadnienia wyroku w części dotyczącej wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, a to z tej przyczyny, że Sąd I instancji prezentuje wzajemnie sprzeczne stanowisko w kwestii ustalenia dokładnie i precyzyjnie tego, czy w stanie faktycznym sprawy doszło do zawarcia umowy z naruszeniem zasady powszechnej dostępności do mienia komunalnego;

- art. 147 p.p.s.a. w związku z prawidłowo interpretowanym zakresem zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g., a polegające na odmowie stwierdzenia nieważności uchwały objętej skargą z błędnym uzasadnieniem, że zawarcie umowy dzierżawy części powierzchni zewnętrznej budynku doprowadziło do wyłączenia tego mienia w tym zakresie z powszechnej dostępności;

- art. 151 p.p.s.a. poprzez bezzasadne oddalenie skargi bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, w jaki sposób doszło do zawarcia umowy z naruszeniem zasady powszechnej dostępności do mienia komunalnego;

- art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zakresem stosowania przepisu objęta jest również sytuacja, w której radny zawarł umowę dotyczącą mienia komunalnego gminy, w której pełni on funkcję radnego na warunkach ogólnodostępnych, wskutek którego to naruszenia Sąd niesłusznie oddalił skargę;

- art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie w sytuacji, gdy umowa dzierżawy nie została zawarta z pominięciem zasad powszechnej dostępności do mienia komunalnego, a umowa nie uzasadniała podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, a to z tej przyczyny, że skutek w postaci utraty mandatu pozostaje w oczywistej dysproporcji w kontekście okresu trwania rzekomego naruszenia ustawowego zakazu, albowiem umowa łączyła strony jedynie od 1 lutego do 26 lutego 2015 r. (naruszenie zasady proporcjonalności).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podniósł, że Sąd błędnie przyjął, że objęcie umową dzierżawy części zewnętrznej budynku wyłącza dane mienie z powszechnej dostępności. Taka interpretacja powoduje, że jakakolwiek dzierżawa mienia komunalnego zawsze powinna być kwalifikowana jako naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., co prowadzi do absurdu. Tymczasem z orzeczeń TK i NSA wynika, że przy zachowaniu zasady powszechnej dostępności dzierżawa czy najem są prawnie dopuszczalne i nie powodują negatywnych skutków w zakresie utraty mandatu przez radnego. Sąd nie ocenił w żaden sposób, czy zawarta umowa w zakresie wysokości czynszu może zostać zakwalifikowana jako objęta zakresem ustawowym. Skarżący kasacyjnie wskazał również, że na gruncie art. 24f ust. 1 u.s.g. wykształciły się dwie linie orzecznicze, a zaskarżony wyrok niestety wpisuje się w nurt bardziej restrykcyjny. Autor skargi kasacyjnej przytoczył również tezy orzeczeń NSA, z których wynika, że nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mięśnia w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.

Powołując takie zarzuty w ramach podstaw kasacyjnych skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi poprzez stwierdzenie nieważności uchwały z dnia 2 marca 2016 r. Rady Gminy [...] i zasądzenie na rzecz skarżącego kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wedle norm przepisanych. Skarżący kasacyjnie oświadczył również, że zrzeka się rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Rada Gminu [...] wniosła o jej odrzucenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. nie wystąpiła, stąd też kontrola instancyjna ograniczona została do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej, a poza kontrolą pozostała zgodność orzeczenia z innymi przepisami prawa.

W myśl art. 182 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.

Rozpoznawana skarga kasacyjna oparta została na zarzutach naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego, które okazały się skuteczne.

Punkt wyjścia do rozważań w rozpoznawanej sprawie stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy zawarcie przez R. K. w dniu 1 lutego 2016 r. umowy nr [...] dzierżawy powierzchni pod reklamę prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej z Gminą[...] , reprezentowaną przez Kierownika Ośrodka Sportu i Rekreacji w[...] , wypełnia znamiona prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g..

Umowa między R. K. a Gminą [...] została zawarta na okres jednego roku. Przedmiotem umowy było udostępnienie w sali widowiskowo – sportowej przy ul. [...] w [...] powierzchni 4 mkw. na umocowanie tablicy o wymiarach 1x4m na cele reklamowe firmy skarżącego. Poza sporem pozostaje fakt, że Ośrodek Sportu i Rekreacji w [...] jest jednostką organizacyjną Gminy[...] , a sala sportowa w [...] przy ul. [...] stanowi mienie gminy[...] . Z tytułu dzierżawy powierzchni ściany skarżący miał uiścić czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł brutto i zakupić trofea sportowe za kwotę nie niższą niż 200 zł brutto na poczet organizacji zawodów sportowych w [...] Ośrodku Sportu i Rekreacji. Wydzierżawiający dodatkowo zobowiązał się udostępnić wizytówkę firmy skarżącego na stronie internetowej OSIR w zakładce partnerów OSIR.

Odpowiadając na wyżej sformułowane pytanie należy mieć na uwadze cele, jakie przyświecały ustawodawcy przy wprowadzaniu zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Otóż ustawodawca, ustanawiając wspomniany zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Zakaz ten miał nie dopuścić do wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Jak jednak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07 nie jest uprawniony wniosek, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zwraca się przy tym uwagę na konieczność dokonywania prokonstytucyjnej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g., uwzględniającej zasadę proporcjonalności. W wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07 Sąd stwierdził, że zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie swej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalności. Pamiętać też należy, że - jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. wyrok ETS z dnia 29 lutego 1996 r. w sprawie Skanavi i Chryssanthakopoulos, C-193/94).

Reasumując, należy stwierdzić, że celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest wykluczenie sytuacji, w której radny, jako członek organu stanowiącego gminy, podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze od tego, jakie mogliby uzyskać inni, nieposiadający statusu radnego.

Mając na uwadze powyższe należy uznać, że błędna jest dokonana przez Sąd I instancji wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g., która automatycznie łączy wykorzystanie mienia komunalnego przy prowadzonej przez radnego rady gminy działalności gospodarczej z obowiązkiem podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu, w zupełnym oderwaniu od zasady proporcjonalności i okoliczności faktycznych składających się na całokształt sprawy.

Tak restrykcyjny pogląd Sądu I instancji tym trudniej zaakceptować, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z uzasadnienia uchwały Rady Gminy [...] z dnia [...] marca 2016 r. o wygaśnięciu mandatu radnego nie wynika w sposób niepozostawiający wątpliwości, że skarżący istotnie wykorzystał mandat radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia gminnego, tj. sali widowiskowo – sportowej przy ul. [...] w [...] o powierzchni 4mkw. na umocowanie tablicy o wymiarach 1x4m na cele reklamowe swojej firmy.

Na krytykę zasługuje przede wszystkim stanowisko Sądu I instancji, że bez znaczenia pozostaje dokładne porównywanie cen wynegocjowanych przez inne podmioty, zakreślanie cezury czasowej dla porównywanych umów czy odnoszenie się do stawek minimalnych. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że tylko analiza porównawcza tego rodzaju danych daje stanowi podstawę do stwierdzenia, że na treść umowy i preferencyjne jej warunki wpłynął fakt, że jedna ze stron tej umowy jest radnym Rady Gminy, której mienia dotyczy transakcja.

Nie zasługuje również na akceptację zaprezentowany przez Sąd I instancji sposób rozumienia zwrotu "powszechnej dostępności". W przywoływanej już uchwale 7 sędziów Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych" nie narusza art. 24f ust. 1 u.s.g. Zdaniem Sądu I instancji fakt, że skarżący wynajął powierzchnię mienia gminnego na reklamę swojej firmy na okres roku spowodowało, że mienie to zostało wyłączone z powszechnej dostępności. O ile teoretycznie trudno odmówić temu twierdzeniu racji, gdyż raz wynajęta powierzchnia zdecydowanie nie powinna być przedmiotem kolejnej umowy z innym podmiotem w tym samym czasie, to jednak nie może chyba ulegać wątpliwości, że pod pojęciem "powszechnej dostępności usług" należy rozumieć założenie, że możliwość wykorzystania powierzchni reklamowej budynku stanowiącego mienie komunalne została poddana regułom wolnej konkurencji i nie wymaga powoływania się na status radnego tej konkretnej gminy.

Analiza okoliczności faktycznych i prawnych daje zatem podstawę do przyjęcia, że zasadny jest zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., Nie jest bowiem dopuszczalna taka wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g., w wyniku której uznaje się automatycznie bądź domniemuje, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g., pociągające za sobą skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego w oparciu o art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 k.w. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w zaskarżonym wyroku przepisy normujące wygaszanie mandatu radnego nie mają charakteru bezwzględnego. Skoro bowiem celem wprowadzenia określonych norm prawnych było zapobieżenie korupcji, to nie można abstrahować od okoliczności danej sprawy i zaniechać rozważenia, czy działanie radnego może oznaczać wykorzystywanie przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści.

Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego z uwagi na naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. wymaga bezspornego ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych korzyści. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organ podejmując uchwałę na podstawie art. 383 § 2 k.w. powinien przedstawić adekwatny materiał porównawczy i rozważyć okoliczności towarzyszące zawarciu umowy, które to uchybienie Sąd I instancji błędnie uznał za niemające znaczenia dla sprawy.

Powyższe oznaczało konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu i uzasadniało rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. Rozpoznając zaś skargę Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż braki w porównawczym materiale dowodowym i niedostateczne wyjaśnienie okoliczności faktycznych, które legły u podstaw stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego musiały wywołać skutek w postaci stwierdzenia nieważności uchwały Rady Gminy [...] z dnia [...] marca 2016 r., [...] na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 i art. 147 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.