Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 946/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 90 ust. 1; art. 2 ust. 3 i 5; rt. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 30 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 191, art. 187 par. 1, art. 122
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 659 par. 1 i 2 art. 693 par. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 121
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie WSA Jerzy Drwal, WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca), Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi A.O. i R. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej solidarnie na rzecz A. O. i R. P. kwotę 640 zł (sześćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] marca 2015 r., nr [...].SD, wymierzającą A. O. i R. P., prowadzącym działalność w formie spółki cywilnej P.H. "[...]" s.c., karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 30 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Z. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "[...]" położonym przy ul. [...] w T. L., należącym do A. O. i R. P. prowadzących działalność w formie spółki cywilnej P.H. "[...]" s.c. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się automat do gier Hot Cash nr [...], należący do H. F. P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W..

Postanowieniem z dnia 30 stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automacie, przesłuchania świadka oraz dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w C., przeprowadzonego w toczącym się równolegle postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym przez Urząd Celny w Z., ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny. Gra na automacie była możliwa dopiero po zakredytowaniu go kwotą pieniężną, a wynik gry nie zależał od zręczności grającego, lecz od przypadku.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania A. O. i R. P., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W ocenie organu odwoławczego wobec dowodów zgromadzonych w postępowaniu toczącym się przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w Z. należało uznać, że prowadzący działalność w formie spółki cywilnej P.H. "[...]" s.c. A. O. i R. P. podlegają karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako urządzający gry w rozumieniu tego przepisu. W ich lokalu znajdującym się przy ul K. 24 w T. L. znajdował się bowiem automat do gier HOT CASH nr [...]. Prowadzący działalność w przedmiotowym lokalu, mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie posiadają aktualnie ani też nie posiadali wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadny podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego w Z. trafnie przyjął, że urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim, to jest klientom lokalu, w którym urządzenie jest eksploatowane, możliwości uczestnictwa w grze hazardowej i nie ma znaczenia czy z możliwości tej ktoś skorzystał. Przy tym, jeżeli z materiału dowodowego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, wówczas każda z osób powinna być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 1 września 2014 r., należące do [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. urządzenie HOT CASH nr [...] było eksploatowane w lokalu "[...]" w T. L.. Zgodnie z umową kwota czynszu dzierżawnego została ustalona procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu była ustalona na 20 % od sumy przychodów w danym miesiącu. Umowa przewidywała, że podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie protokół wyjęcia gotówki sporządzony raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2 umowy). W § 1 ust. 3 umowy przewidziano, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy. Tak więc wydzierżawiający i dzierżawca partycypowali w zyskach osiąganych z eksploatacji automatu w udziałach procentowych. To odwołujący zapewnili warunki do korzystania z automatów poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia i zapewnienie dostawy energii elektrycznej dla ich zasilania. Zdaniem organu drugiej instancji na podstawie umowy dzierżawy, wobec pobierania wynagrodzenia w formie udziału w zyskach, doszło do przejęcia władztwa nad automatem.

Jednocześnie, powołując się na wynik eksperymentu przeprowadzonego w dniu 30 września 2014 r. oraz opinię biegłego sądowego R. R. organ odwoławczy stwierdził, że gry na urządzeniu HOT CASH nr [...] mają charakter losowy. W trakcie gry, po naciśnięciu przycisku startowego pokazujące się na monitorze symbole zatrzymują się samoczynnie, brak jest możliwości ich zatrzymania na konkretnie wybranym symbolu lub konfiguracji powodującej wygraną, co wskazuje, że wynik gry ma charakter losowy, niezależny od umiejętności i zręczności grającego. Zatem gry na urządzeniu HOT CASH nr [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ zauważył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry. W art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jako podlegający karze pieniężnej wymieniony jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, zaś w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy – urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przytoczone regulacje definiują dwa zbiory podmiotów mogących być adresatami decyzji wymierzających kary pieniężne za prowadzenie działalności objętej ustawą o grach hazardowych z naruszeniem jej przepisów. Zawierają one jednocześnie zakres naruszeń, za które przewidziana jest kara pieniężna. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Dyrektora Izby Celnej pojęcie urządzającego jest pojęciem prawnym, którego interpretacji dokonuje organ celny dokonujący ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w zależności od ustalonego w nich zakresu naruszenia ustawy o grach hazardowych, wskażą adresata decyzji wymierzającej karę pieniężną. Decyzja będzie skierowania do podmiotu wymienionego w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji organ przyjął, że w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wobec ustalenia faktu urządzania gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, a to poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających użytkowanie automatu Hot Cash nr [...] w lokalu położonym przy ul. [...] w T. L., należącym do A. O. i R. P. prowadzących działalność w formie spółki cywilnej.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Istotną okolicznością przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją. Zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisami unijnymi, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji prowadzi do wniosku, że przepis ten nie znajduje zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państw odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą.

Dlatego w ocenie organu nie można uznać, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. i pozostałe przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami nieskutecznymi, gdyż do chwili obecnej nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.

Naczelnik Urzędu Celnego w Z. nie naruszył art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem przepis ten nie mógł znaleźć w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego. Strona nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku. Podmioty, których sytuacja prawna jest różna, nie mogą być traktowane przez ustawodawcę jednakowo, a z kolei podmioty w takiej samej sytuacji nie mogą być traktowane odmiennie.

Organ podkreślił również, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją.

Organ odwoławczy nie uznał za zasadne zarzutów dotyczących naruszenia art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego poprzez dwukrotne wymierzanie sankcji wobec tych samych osób za ten sam czyn. Wskazał, że w odwołaniu pominięto różnicę pomiędzy odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej na osobę fizyczną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Ponadto w stosunku do osoby fizycznej można formułować ewentualnie zarzut podwójnego karania w sytuacji, gdy zapadł wyrok sądu karnego, a taka sytuacja w sprawie nie występuje.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Organ zauważył, że z ustawy tej nie wynika, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z jej przepisami. W szczególności przepis art. 89 ustawy nie uzależnia nałożenia kary pieniężnej od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Zatem nie można przyjąć, by podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych były jedynymi, które podlegają odpowiedzialności administracyjnej przewidzianej w tej ustawie.

A. O. i R. P. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę na decyzję Dyrektor Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 r., zarzucając zaskarżonej decyzji:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu stronie skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do strony sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejski dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C – 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

III. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry a rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

V. naruszenie przepisów art. 121 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

VIII. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] marca 2015 r. w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja organu drugiej instancji o wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie Hot Cash nr [...] poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżących kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h."). Wskazane przepisy przewidują, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) oraz, że wysokość kary pieniężnej wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zatem ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle nowej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), która to ustawa przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy.

Z przytoczonych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W przypadku niespełnienia powyższych wymagań, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie Sądu nie zasługują na podzielenie podniesione w skardze zarzuty niemożności zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tej przyczyny, że sankcjonowany przepis art. 14 ust. 1, zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Dokonując analizy tej kwestii należy w pierwszym rzędzie rozważyć, czy przepis art. 14 ust. 1 ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie 98/34.

Jeśli chodzi o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w ocenie Sądu przepis ten, jako nakładający sankcję, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Wskazać należy, że stanowisko o nietechnicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest również wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (tak np. wyrok z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 oraz wyrok z dnia 16 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 132/14).

Dyrektywa nr 98/34 nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, w przypadku gdy mają one wpływ na ich charakterystykę.

Natomiast "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, takie jak: warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Przepisy techniczne obejmują zatem: 1) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; 2) dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; 3) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne. W wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie Berlington, C-98/14, Trybunał przypomniał, że orzekł już, iż przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11, w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń w sprawach Komisja przeciwko Grecji, C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz [...] i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40). Wyjaśnił (pkt 99), że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych automatów, stanowiących towary, które mogą być objęte zakresem stosowania art. 34 TfUE (zob. wyrok Läärä i in., C-124/97, EU:C:1999:435, pkt 20, 24), poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. W konsekwencji orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy intepretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy (pkt 100). Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał wprost stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h.

W świetle powyższego uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W konsekwencji stwierdzić należy, że projekt ustawy o grach hazardowych powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Jest poza sporem, że ustawa o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 nie został notyfikowany Komisji Europejskiej przed uchwaleniem ustawy w 2009 r.

Rozważenia wymaga zatem, czy i jakie skutki pociąga za sobą niedopełnienie obowiązku przekazania Komisji projektu przepisów technicznych.

Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 98/34, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie, zobowiązane na mocy art. 5 Traktatu do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom, bowiem celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw. Zwiększona ilość dostarczanych informacji pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku. Z tego względu dyrektywa postanawia, że należy umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne państwo członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono. Dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie 98/34 (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.

Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, (C-94/94), wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę 98/34. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Takie stanowisko Trybunału wynika z zasady pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującej przy kolizji norm materialnych zamiast krajowej stosować normę unijną oraz zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Zwraca się również uwagę, że za uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych przemawia także zasada efektywności, będąca praktycznym wyrazem zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego.

Tezy wyroku w sprawie C-194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C-226/97, a następnie w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C-443/98 i w wyroku z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie Sapod Audic, C-159/00. W kolejnych wyrokach, dotyczących już dyrektywy 98/34 Trybunał potwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które powoduje nieskuteczność tych przepisów wobec jednostek, które mogą się na nie powołać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą 98/34 (por. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie Lidl Italia Srl, C-303/04, pkt 23,24; wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie, C-20/05, pkt 44, wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie Sandström, C 433/05, pkt 43, wyrok z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie Ivansson i inni, C-307/13, pkt 48).

Uzasadniając swoje stanowisko co do skutków braku notyfikacji przepisów technicznych Trybunał Sprawiedliwości odwoływał się każdorazowo do wskazanych wyżej celów dyrektywy, podkreślając, że celem dyrektywy nie jest jedynie informowanie Komisji. Dyrektywa ma cel bardziej ogólny. Celem dyrektywy 98/34 jest zapobieżenie przyjęciu przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości usługodawców w obrębie rynku wewnętrznego. Notyfikacja ma umożliwić ocenę, czy projektowane przez państwo członkowskie przepisy techniczne nie będą stanowić przeszkody dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości. Trybunał wielokrotnie podkreślał, że w ten sposób można wyeliminować ewentualne przeszkody i bariery w handlu niejako u źródła.

Zwrócić jednak należy uwagę, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty.

Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych, Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych.

Warto również zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania przepisów nienotyfikowanych (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002 r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002 r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000 r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości są też kolejne pytania prejudycjalne do TSUE.

Postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. Sąd Okręgowy w Łodzi przedstawił Trybunałowi następujące pytanie, zarejestrowane w sprawie C-303/15: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE (...) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania ?".

Natomiast w sprawie C-613/14 wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony został przez Supreme Court (Irlandia), który zadał następujące pytanie: "Czy rozpoznając sprawę cywilną dotyczącą naruszenia umowy, której przedmiotem jest wyrób wyprodukowany zgodnie z normą europejską wydaną na podstawie mandatu udzielonego przez Komisję Europejską na podstawie dyrektywy w sprawie wyrobów budowlanych, sąd krajowy ma obowiązek powstrzymać się od stosowania przepisów prawa krajowego ustanawiających domniemanie jakości handlowej oraz przydatności do określonego celu lub jakości z uwagi na fakt, że przepisy ustawowe, lub ich stosowanie, tworzą normy albo wprowadzają techniczne specyfikacje lub wymagania, w których przypadku nie dokonano notyfikacji przewidzianej przepisami dyrektywy 98/34/WE w sprawie norm technicznych ?".

Oba sądy zmierzają zatem do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji.

Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie doszedł do przekonania, że w sprawie dotyczącej wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez podmiot, którego działania nie opierają się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych, w tym także na przepisach przejściowych tej ustawy, pozwalających na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia i w określonych w zezwoleniu punktach gier, brak notyfikacji nie powoduje odmowy zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. Za takim stanowiskiem przemawiają niżej podane argumenty.

W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także art. 14 ust. 1, który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Taka sama regulacja, przewidująca ograniczenie możliwości urządzania gier na automatach do kasyn gry została już wcześniej wprowadzona ustawą uchwaloną w 2009 r. Wprawdzie ustawa ta nie została notyfikowana Komisji zgodnie z dyrektywą 98/34, nie sposób jednak nie zauważyć, że mimo nienotyfikowania ustawy z 2009 r. cel dyrektywy, polegający na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości, nie został zniweczony. Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie okoliczność tę należy uwzględnić przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w jego brzmieniu pierwotnym. Nie można bowiem pominąć faktu, że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej. Brak notyfikacji został więc niejako konwalidowany.

Wskazać też należy, że działanie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w takim przypadku powodowałaby uniknięcie przez urządzającego w sposób nielegalny grę na automacie odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w opisanej sytuacji.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i R. Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); M. P., C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Zdaniem Sądu nie zachodzi także sprzeczność przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów, nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Kierując się powyższymi względami Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że brak podstaw do odmowy zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry, za wyjątkiem automatów wykorzystywanych zgodnie z zezwoleniem udzielonym pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy. Za takim stanowiskiem opowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny np. w przywołanych wyżej wyrokach wydanych w sprawach II GSK 183/14 oraz II GSK 132/14.

Wymaga ponadto podkreślenia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Nieuzasadnione jest także wyrażone w skardze stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za sprzeczne z treścią art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. należy uznać twierdzenie, iż pozostałe podmioty nie są zobowiązane do uzyskania koncesji. Podmiotom innym niż wymienione w ustępie 4 art. 6 u.g.h. koncesja nie może być bowiem udzielona. Trzeba natomiast podkreślić, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przyjęcie zaś poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który wbrew temu wymogowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s., wywodzonego z niekonstytucyjności przepisu art. 89 u.g.h., zakładającego wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 24 k.k.s. trzeba wskazać, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) poprzez oparcie ustaleń między innymi na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej).

Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Jeśli chodzi o kwestię wystąpienia w sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie wskazać należy, że jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13).

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Trzeba także zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie podstawę dla ustalenia charakteru gier na przedmiotowym automacie stanowiły nie tylko wyniki eksperymentu. Automat został również poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w C.. Sporządzona przez biegłego opinia jest jasna i stanowcza. Jej wnioski jednoznacznie stwierdzają, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zasilenie go pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego, gdyż grający nie ma wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. W konsekwencji zasadnie ustalono, że na automacie były urządzane gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mimo niezasadności omówionych wyżej zarzutów, zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu, a to wobec stwierdzonego przez Sąd naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zatem podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis winno stanowić nie tylko ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ale także ustalenie czy określony podmiot jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu powyższego przepisu.

Zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 122 Ordynacji podatkowej w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Przepis ten wyraża zasadę prawdy obiektywnej, której realizacji służą przepisy o postępowaniu dowodowym. Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz na podstawie całego zebranego materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Stosownie więc do obowiązującej w kontrolowanym postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, podstawowym obowiązkiem organu było zebranie i ocena materiału dowodowego, który pozwoliłby ustalić wszystkie okoliczności istotne w sprawie. Dopiero szczegółowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności stanu faktycznego sprawy, w oparciu o ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, pozwalało na dokonanie kwalifikacji ustalonego stanu faktycznego zarówno pod względem przedmiotowym, jak i podmiotowym.

W świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie można uznać, by organ celny w niniejszej sprawie zrealizował powyższy obowiązek wyczerpującego ustalenia okoliczności stanu faktycznego sprawy w zakresie podmiotowej przesłanki wymierzenia kary w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia, iż A. O. i R. P. urządzali gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie jedynie fakt zawarcia w dniu 1 września 2014 r. umowy dzierżawy części powierzchni lokalu, w którym skarżący prowadzili działalność w formie spółki cywilnej P.H. [...]" s.c. Akcentując fakt ustalenia w umowie czynszu w wysokości 20 % od sumy przychodów w danym miesiącu, organ wywiódł, że na podstawie tej umowy skarżący przejęli władztwo nad automatem, pobierając za to wynagrodzenie w formie udziału w zyskach, a zatem tak dzierżawca, jak i wydzierżawiający partycypowali w zyskach osiąganych z eksploatacji automatu. Trzeba jednak zauważyć, że przywołany w uzasadnieniu decyzji przepis art. 693 § 2 k.c. wprost przewiduje, iż czynsz dzierżawny może być zastrzeżony w pieniądzach lub świadczeniach innego rodzaju, jak również może być oznaczony w ułamkowej części pożytków. Ustalenie wysokości czynszu jako stosownego procentu innej, określonej przez strony umowy wielkości pieniężnej, pozostaje więc elementem samej umowny i nie musi samo przez się świadczyć o wykraczającej poza stosunek dzierżawy aktywności podmiotu wydzierżawiającego. Przy tym nazwa nie przesądza o rodzaju zawartej umowy, a w świetle art. 659 § 1 i 2 k.c. nie można również wyłączyć takiego sposobu ustalenia wysokości czynszu w umowie najmu. Organ nie wyjaśnił też, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych wyprowadził ustalenie, iż skarżący przejęli władztwo nad automatem.

Trafnie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry i oceny czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ dokonuje na podstawie ustalonego naruszenia przepisów ustawy. W opisanej sytuacji organ powinien jednakże w sposób wszechstronny ustalić wszelkie okoliczności stanu faktycznego sprawy, które dopiero pozwoliłyby na ocenę czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organ wypełniony, co skutkuje naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 122 § 1, art.187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Organ nie ustalił, w jaki sposób postanowienia umowy zawartej w dniu 1 września 2014 r. były realizowane przez skarżących, czy i jakie faktycznie czynności podejmowali oni w związku z zawartą umową. Czy skarżący, poza udostępnieniem powierzchni lokalu na potrzeby zainstalowania i eksploatacji urządzenia oraz pobieraniem z tego tytułu czynszu, co można zakwalifikować jako mieszczące się w zakresie zawartej umowy, wykonywali czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu i korzystaniem z niego przez graczy czy wpływających na wysokość przychodu z przedmiotowego automatu, co świadczyłoby o aktywności skarżących w zakresie urządzania gier na tym automacie.

Natomiast bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie przymiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jak podniesiono wyżej, organ prowadzący postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić materiał dowodowy będący podstawą faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W celu dokonania niezbędnych ustaleń, w toku ponownego rozpatrzenia sprawy powinny zostać wszechstronnie ocenione dowody już zgromadzone, jak również istnieje potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów, w szczególności dowodów osobowych w postaci zeznań świadków – osób, które grały na przedmiotowym urządzeniu, personelu lokalu, osób dokonujących obsługi technicznej automatu, a także zeznań stron.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł jak w punkcie I wyroku.

Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadniają przepisy art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 202 § 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c i § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 roku poz. 490 ze zm.).