Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1717/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 176, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 48 ust. 2, art. 121
journal: Dz.U. 2009 nr 3 poz 11
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym
article: art. 120, art. 121, art. 122, art. 187, art. 233, art. 258
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant Anna Fyda - Kawula po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1816/13 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od O. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (słownie: sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 31 stycznia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę O. Spółki z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia częściowego wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] kwietnia 2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., dalej jako "Op.") w zw. z art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej jako "u.g.h.") po rozpatrzeniu odwołania O. spółki z o.o. z siedzibą w R. (zwana dalej spółką/skarżącą) od decyzji Dyrektor Izby Celnej w W. [...] kwietnia 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Decyzją z [...] maja 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił spółce, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 92 punktach na terenie województwa mazowieckiego. W punkcie IV powyższego zezwolenia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z 29 lipca 1992 r. – o grach hazardowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, dalej jako "u.g.z.w.") został ustalony nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, tj. dzień 30 kwietnia 2010 r.

Naczelnik Urzędu Celnego w S. pismem z 30 stycznia 2012 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w miejscowości W. [...] Spółka nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wygaśnięcia zezwolenia udzielonego decyzją z [...] maja 2009 r. w części dotyczącej ww. punktu gier.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego decyzją z [...] kwietnia 2012r. organ I instancji stwierdził wygaśnięcie ww. zezwolenia w części dotyczącej punktu mieszczącego się w miejscowości W. [...], gdyż Spółka nie dopełniła warunku określonego w ww. zezwoleniu, tj. nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich punktach do dnia 30 kwietnia 2010 r., zaistniały zatem przesłanki określone art. 258 § 1 pkt 2 Op., skutkujące stwierdzeniem wygaśnięcia zezwolenia w części.

W odwołaniu od ww. decyzji spółka, wniosła o jej uchylenie w całości.

Po rozpatrzeniu odwołania i analizie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, organ odwoławczy wskazując, iż spółka prowadzi działalność na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją z [...] maja 2009 r., podkreślił, iż zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Wskazując na treść art. 35 ust. 1 pkt 3 i 7 u.g.z.w. organ nadmienił, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje, m.in. miejsce urządzania gier oraz obejmuje nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności. Zdaniem organu, z treści art. 37 u.g.z.w. wynika, że jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Treść zezwolenia określa zatem zakres terytorialny prowadzenia, przedmiotowej działalności, a jednocześnie warunkuje termin, w którym działalność ta ostatecznie na tym terytorium (w punktach) powinna być prowadzona. Powyższe, w ocenie organu prowadzi do wniosku, że użyte w art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. wyrażenie "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności", należy rozumieć jako określenie terminu, w którym podmiot legitymujący się tego rodzaju zezwoleniem zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Termin rozpoczęcia działalności należy odnieść do całego zezwolenia, a więc do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w zezwoleniu, gdyż z upływem terminu, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w., wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny już działać. W myśl art. 36 ust. 5 zezwolenia, o których mowa w ust. 1 i 2, wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę, stwierdził, że w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie u.g.h. Zgodnie z postanowieniem art. 8 ww. ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (por. wyrok NSA z 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1262/11).

Postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte 24 września 2012 r., czyli pod rządami u.g.h., która weszła w życie (co do zasady) 1 stycznia 2010 r. a zatem zastosowanie w sprawie ma przepis art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.

Z treści art. 37 u.g.z.w. wynika, że jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie, m.in. określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Treść zezwolenia określa zakres terytorialny prowadzenia, przedmiotowej działalności, a jednocześnie warunkuje termin, w którym działalność ta ostatecznie na tym terytorium (w punktach) powinna być prowadzona. Takie wnioskowanie słusznie doprowadziło organ do wniosku, że wyrażenie użyte w art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy rozumieć jako określenie terminu, w którym podmiot legitymujący się tego rodzaju zezwoleniem zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Termin rozpoczęcia działalności należy odnieść do całego zezwolenia, a więc do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w zezwoleniu, gdyż z upływem terminu,o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w., wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny już działać. W myśl art. 36 ust. 5 u.g.z.w. zezwolenia, o których mowa w ust. 1 i 2, wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

W sprawie bezspornie ustalono, że skarżąca w ww. punkcie gry na automatach o niskich wygranych nie rozpoczęła działalności objętej zezwoleniem z dnia 14 maja 2009 r., tak więc spółka nie dopełniła warunku określonego w ww. zezwoleniu, tj. nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w przedmiotowych punktach do 30 kwietnia 2010 r.

Wobec powyższego organ słusznie ocenił, że w sprawie zaistniały przesłanki określone art. 258 § 1 pkt 2 Op.

W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (por. wyrok NSA z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08). Tym samym ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś jak w niniejszej sprawie w części. Wobec powyższego Sąd I instancji uznał, że niezasadne jest twierdzenie skarżącej spółki, że sprawa powinna być rozpatrywana w oparciu o przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. w związku z art. 121 u.g.h. i ostatecznie umorzona wobec niemożności stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części.

Sąd uznał również, że przepis art. 258 § 1 pkt 2 Op., który stanowi że organ zezwalający, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a strona nie dopełniła tego warunku jest przepisem materialnym nie wymagającym wykładni i interpretacji. Potwierdzone to zostało wykładnią analogicznego przepisu do art. 258 § 1 pkt 2 Op., mianowicie art. 162 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267), której dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 grudnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1913/10, w którym uznał, że "art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. jest przepisem prawa materialnego, gdyż określa generalne skutki administracyjnoprawne stwierdzenia wygaśnięcia decyzji. Zgodnie bowiem z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., przesłanką wygaśnięcia decyzji jest jej bezprzedmiotowość rozumiana jako ustanie prawnego bytu stosunku materialnoprawnego nawiązanego na jej podstawie (zob. A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz do art. 162 - LEX)". Należy również podnieść, że ustawodawca nie wyłączył stosowania przepisu art. 258 § 1 pkt 2 Op. na gruncie ustawy o grach hazardowych, więc należy uznać, że ten przepis ma zastosowanie w sprawie.

Spółka O. zaskarżyła w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając mu:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego to jest.:

1. art. 258 § 1 pkt 2 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że w przypadku nie rozpoczęcia działalności w którymkolwiek punkcie gier objętym zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych — zezwolenie to winno ulec wygaśnięciu w tym zakresie - podczas gdy sprawa powinna być rozpatrywana w oparciu o przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. w zw. z art. 121 u.g.h., który nie dopuszcza możliwości stwierdzenia częściowego wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

2.art. 2 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych;

3.art. 2 i art. 61 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

4.art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1.art. 133 § 1 p.p.s.a, w związku z art. 120, 121 §1, 122, 187 § 1 O.p. przez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący po pierwsze przyjęciem, iż nierozpoczęcie przez skarżącą działalności w 12 punktach objętych zezwoleniem udzielonym decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] maja 2009r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego — winno skutkować wygaśnięciem w tym zakresie ww. zezwolenia;

2.art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 191 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. przez ich niezastosowanie i dowolną oraz wybiórczą analizę i ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, skutkujące a quo, stwierdzeniem wygaśnięcia w części zezwolenia udzielonego skarżącej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] maja 2009r.

3.art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w związku z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nie rozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;

4.art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo, iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa;

5.art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawnając kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a..

W związku z powyższymi zarzutami Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temuż Sądowi oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest bezpodstawna, gdyż zawarte w niej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie stwierdzenia Sądu I instancji należy podzielić.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Zważywszy, iż w rozpoznawanej sprawie nie występowała nieważność postępowania w ujęciu art. 183 § 2 p.p.s.a., odnieść należało się do podstaw, na których oparto skargę kasacyjną.

Wobec tego, że skarga kasacyjna zbudowana została w oparciu o obie wskazane w art. 174 p.p.s.a. podstawy, zasadnym jest ustosunkowanie się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Ocenę postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a. poprzedzić należy koniecznym w rozpatrywanej sprawie wyjaśnieniem, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

Zauważyć należy, że przedmiotem kontroli kasacyjnej jest wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. utrzymującą w mocy decyzję pierwszo instancyjną w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części obejmującej punkty gier, w których strona nie podjęła działalności.

Biorąc pod uwagę redakcję zarzutów procesowych trzeba stwierdzić, że skarżąca kasacyjnie w żaden sposób nie podważa stanu faktycznego sprawy, co zresztą podkreśla sam autor skargi kasacyjnej w jej uzasadnieniu, wobec czego uznać należy, że jest on bezsporny. Z ustaleń dokonanych przez organ, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji wynika, że Spółka prowadzi działalność na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją z [...] maja 2009 r. i nie dopełniła warunku określonego w ww. zezwoleniu, tj. nie rozpoczęła w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w miejscowości W. [...] do 30 kwietnia 2010 r., czyli w nieprzekraczalnym terminie rozpoczęcia działalności.

Wszystkie zarzutu skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania zmierzają do wykazania niezastosowania przez organ celny w toku prowadzonego postępowania przepisów O.p., w szczególności art. 120, 121 §1, 122, 187 § 1 i 233 § 1 pkt 1. Wbrew tym zarzutom zaskarżonemu wyrokowi nie można zarzucić naruszenia zasad postępowania podatkowego z uwagi na fakt, że postępowanie sądowoadministracyjne regulują przepisy p.p.s.a., a nie przepisy O.p. Dodatkowo zauważyć należy, że autor skargi kasacyjnej nie wykazał także, że owo naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca kasacyjnie złożyła jedynie same zarzuty natury procesowej, jednak w ogóle nie uzasadniła ich i nie określiła następstwa zarzucanych uchybień procesowych, aby były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny. Podniesiona w uzasadnieniu skargi kasacyjnej argumentacja w istocie zmierza do zakwestionowania merytorycznej oceny sprawy, a w konsekwencji dokonanej przez organ subsumcji stwierdzonego stanu do mającej w niniejszej sprawie zastosowanie normy prawnej wynikającej z art. 258 O.p.

Skarżąca kasacyjnie kwestionuje w zasadzie dokonaną ocenę prawną i wnioski, jakie stanowiły jej podstawę. Stanowi to w istocie polemikę z przedstawioną argumentacją, nie kwestionując w ogóle stanu faktycznego. Tymczasem należy zauważyć, że zarzuty skargi kasacyjnej określone w pkt 2 art. 174 p.p.s.a. winny nade wszystko zmierzać do kwestionowania stanu faktycznego.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego zauważyć trzeba, że zdaniem autora skargi kasacyjnej niewłaściwie w sprawie zastosowano art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 O.p, gdy tymczasem powinny mieć zastosowywanie przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a w szczególności art. 36 ust. 5.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego poglądu. W pierwszej kolejności należy dokonać analizy wymaga wzajemna relacja przepisów przejściowych - art. 129 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 121 tej ustawy, zgodnie z którym do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w. w myśl którego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Zatem art. 36 ust. 5 u.g.z.w. ma zastosowanie z mocy art. 121 u.g.h. jedynie w przypadku nierozpoczęcia w ogóle działalności objętej zezwoleniem, nie zaś jak w rozpoznawanej sprawie w przypadku skarżącej, która rozpoczęła działalność, lecz niepodjęła jej w części objętej zezwoleniem, tj. w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Słusznie bowiem zwrócił uwagę Sąd I instancji, że pojęcie "podjęcie działalności", zgodnie z powszechnie przyjmowanym w orzecznictwie poglądem należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym ( por. wyrok NSA z 20 stycznia 2009r., sygn. akt II GSK 480/08, Lex 505806). Przepis ten miał zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. A więc ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie podjęła działalności tylko w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym przepis art. 36 ust. 5 u.z.g.w. nie miał w sprawie zastosowania, nie można było bowiem na jego podstawie orzec o wygaśnięciu udzielonego skarżącej zezwolenia w części.

Z kolei drugi z analizowanych przepisów przejściowych – art. 129 ust. 1 u.g.h. dotyczy prowadzenia działalności, która już – jak w przypadku skarżącej – została podjęta. Do tej działalności mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, o ile ustawa o grach hazardowych – nie stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych reguluje kwestię wygaśnięcia zezwoleń, w części, inaczej niż dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych, która w takim wypadku w ogóle nie przewidywała możliwości wygaszenia zezwolenia w części. W konsekwencji w rozpoznawanej sprawie zastosowanie może mieć tylko art. 48 ust. 2 u.g.h., gdyż stanowi on podstawę wygaśnięcia zezwolenia również w części. Należy też zauważyć, że przepis ten przewiduje sankcję w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu. A więc ustawodawca w art. 48 ust. 2 u.g.h. łączy rozpoczęcie działalności z terminem wskazanym w zezwoleniu, czego nie czyni w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Jak wynika z ustalonego i bezspornego w sprawie stanu faktycznego, nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych udzielonym skarżącej zezwoleniem upłynął z dniem 31 maja 2010 r. Skutkiem niepodjęcia przez skarżącą działalności w części objętej zezwoleniem w tym terminie, jest zastosowanie sankcji z art. 48 ust. 2 u.g.h., tj. wygaśnięcie zezwolenia w części, w której nie podjęła ona działalności.

Takie stanowisko odnośnie wzajemnej relacji art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w. oraz art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1545/12, z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 1966/12, z dnia 18 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 2567/15, z dnia 31 marca 2015r. sygn. akt II GSK 696/13, z dnia 26 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 1627/15 i dostępne na stronie www.cbois.nsa.gov.pl.

W związku z powyższym, z uwagi na szczególną regulacje prawną zawartą w przepisach u.g.z.w. i u.g.h. brak jest podstaw prawnych do tego, aby w rozpoznawanej sprawie miał zastosowanie przepis art. 285 O.p.

Co do zarzutów dotyczących naruszenia wymienionych przepisów Konstytucji ( art. 2, 7, 61 i 123 ust. 1 Konstytucji ) to należy zauważyć, że nie zostały one w ogóle uzasadnione, co zwalnia Naczelny Sąd Administracyjny od szczegółowego stosunkowania się do niech.

Z tych wszystkich względów, Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że zaskarżone orzeczenie, mimo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.