Uchwała NSA, sygn. akt II GPS 3/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Podjęto uchwałę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Prezes Izby Gospodarczej NSA Andrzej Kisielewicz (współsprawozdawca) Sędziowie NSA: Barbara Adamiak (sprawozdawca) Bogusław Dauter Janusz Drachal Gabriela Jyż Andrzej Kuba Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant: Mateusz Rogala w sprawie ze skargi kasacyjnej A. U. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt II SA/Bd 884/11 w sprawie ze skargi A. U. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie sprzeciwu wobec czynności kontrolnych po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2014 r. przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Anny Podsiadło na posiedzeniu jawnym w Izbie Gospodarczej zagadnienia prawnego przekazanego przez skład orzekający Izby Gospodarczej Naczelnego Sądu Administracyjnego postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt II GSK 84/12, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego: "Czy na odmowę rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) przysługuje skarga do sądu administracyjnego?" podjął następującą uchwałę: "Na odmowę rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego." zdanie odrębne v. s.


UZASADNIENIE

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku rozpoznawania skargi kasacyjnej A. U. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z 21 września 2011 r., sygn. akt II SABd 884/11, przedstawił do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienie prawne: "Czy na odmowę rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) przysługuje skarga do sądu administracyjnego?".

W uzasadnieniu postanowienia przedstawiającego zagadnienie prawne przytoczono następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy, związane z tym zagadnieniem.

W dniu [...] stycznia 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Toruniu przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym B. w G. prowadzonym przez firmę A., przedmiotem, której były urządzenia do gier Hit Spot Platin typ Video oraz Terminal Internetowy oznaczony symbolem "@". W trakcie kontroli stwierdzono, że urządzenia nie posiadały rejestracji zaś gry prowadzone były bez zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Funkcjonariusze służby celnej dokonali zabezpieczenia i zatrzymania automatów.

A. U. w dniu 10 lutego 2011 r. złożył sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organ czynności kontrolnych wskazując, że nie został powiadomiony o zamiarze wszczęcia kontroli oraz nie został pouczony przed podjęciem pierwszej czynności kontrolnej o jego prawach i obowiązkach.

Pismem z [...] lutego 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Toruniu odmówił uwzględnienia sprzeciwu stwierdzając, że jego wniesienie przez skarżącego było niedopuszczalne z uwagi na etap prowadzonego postępowania, fakt, że skarżący nie był podmiotem kontrolowanym oraz niespełnienie żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 84 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 672).

A. U., uznając to pismo za postanowienie, wniósł na nie zażalenie.

Dyrektor Izby Celnej w Toruniu postanowieniem z [...] maja 2011 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, powołując w podstawie prawnej art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 i art. 165a § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749). Organ przyjął, że pismo organu I instancji spełniało wszelkie wymogi do uznania go za postanowienie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Toruniu, w sprawie nie istniały przesłanki do uwzględnienia sprzeciwu, gdyż został on wniesiony po zakończeniu kontroli, a środek ten może być wnoszony jedynie w jej toku.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy stwierdził, że podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazał, że możliwość wniesienia sprzeciwu przez stronę jest uzależniona od spełnienia przez nią określonych warunków, co wynika z treści art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Sąd podkreślił, wskazując na art. 84c ust. 3 tej ustawy, że sprzeciw można wnieść jedynie w trakcie trwania kontroli. Takie rozumienie przepisu wynika z jego wykładni językowej oraz z art. 84c ust. 9 ustawy, który ogranicza rozstrzygnięcia organu mogące zapaść w wyniku prawidłowo wniesionego sprzeciwu do dwóch ich rodzajów, a mianowicie organ może odstąpić od czynności kontrolnych lub może kontynuować te czynności. Sąd stwierdził ponadto, że w przypadku zakończenia czynności kontrolnych żadne z tych rozstrzygnięć nie może mieć zastosowania.

Za okoliczność bezsporną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uznał, że sprzeciw został złożony przez skarżącego po zakończeniu kontroli. Kontrola trwała bowiem jeden dzień, miała miejsce w dniu [...] stycznia 2011 r., a sprzeciw wpłynął do organu w dniu 15 lutego 2011 r.

Nadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy przyjął, że prawo wniesienia sprzeciwu przysługuje ściśle określonym podmiotom - przedsiębiorcy i to tylko temu co do którego wszczęto kontrolę, formalnie uznanego przez organ za podmiot kontrolowany. W tej sprawie podmiotem takim byli K. L., M. L. i N. L., nie zaś skarżący. Skarżącemu nie przysługiwało zatem prawo do kwestionowania czynności osób prowadzących kontrolę w trakcie jej trwania. Wobec tego Sąd uznał, że nie zachodziła potrzeba odnoszenia się do podniesionych przez skarżącego zarzutów naruszenia art. 79 - 79b, art. 80 ust. 1 i 2 oraz art. 82 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I Instancji powołał art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270).

Jak wskazał skład orzekający przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na postanowienie wydane na podstawie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej regulujących sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania kontroli. Powołany w podstawie prawnej zaskarżonego postanowienia przepis art. 165 a § 1 Ordynacji podatkowej nie pozostaje w związku z treścią rozstrzygnięcia odmawiającego uwzględnienia sprzeciwu (pismo organu I instancji) czy też jak określił to organ II instancji "odmawiającego wszczęcia postępowania w sprawie uwzględnienia sprzeciwu". Z zaskarżonego postanowienia i wywodów Sądu I instancji wynika, że poddane kontroli sądowoadministracyjnej rozstrzygnięcia stanowi w istocie odmowę rozpatrzenia sprzeciwu, czy też jak wskazuje się w piśmiennictwie quasi - sprzeciwu (Dariusz Zalewski – "Sprzeciw na czynności kontrolne w orzecznictwie sądów administracyjnych" – Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego nr 1 (34) 2001).

W takiej sytuacji, biorąc pod uwagę treść art. 189 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skład orzekający przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, uznał, że przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej, wyłoniło się zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości i na podstawie art. 187 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przedstawił to zagadnienie do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Jak wskazał skład orzekający przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, ramy prawne zagadnienia budzącego poważne wątpliwości wyznacza przede wszystkim art. 84 c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z ust.1 tego przepisu przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem przepisów art. 79 - 79b, art. 80 ust. 1 i 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 84 d. Sprzeciw wnoszony jest na piśmie do organu wykonującego kontrolę, w terminie 3 dni roboczych od dnia wszczęcia kontroli przez organ kontroli (ust. 2 i 3 omawianego przepisu). Wniesienie sprzeciwu powoduje zarówno wstrzymanie czynności kontrolnych jak i wstrzymanie biegu czasu trwania kontroli (ust. 5 i 6).

W myśl art. 84c ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ kontroli w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu rozpatruje sprzeciw oraz wydaje postanowienie o:

1) odstąpieniu od czynności kontrolnych;

2) kontynuowaniu czynności kontrolnych.

Na postanowienie to przysługuje zażalenie w terminie 3 dni od dnia jego otrzymania. Rozstrzygnięcie zażalenia następuje w drodze postanowienia, nie później niż w terminie 7 dni od dnia jego wniesienia (ust. 10).

Skutki uchybienia terminom do rozpoznania sprzeciwu i rozpoznania zażalenia określa odpowiednio ust. 12 i 13 art. 84 c powołanej ustawy. Pierwszy z przepisów stanowi, że nierozpatrzenie sprzeciwu w terminie, o którym mowa w ust. 9, jest równoznaczne w skutkach z wydaniem przez organ właściwy postanowienia, o którym mowa w ust. 9 pkt 1 (odstąpienie od czynności kontrolnych). Natomiast nierozpatrzenie w terminie zażalenia jest równoznaczne w skutkach z wydaniem przez organ właściwy postanowienia uznającego słuszność wniesionego zażalenia.

Stosownie do ust. 16 do postępowań, o których mowa w ust. 9 i 10, w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W ocenie składu orzekającego przedstawiającego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, na tle przytoczonej regulacji prawnej w orzecznictwie sądów administracyjnych istnieje daleko idąca rozbieżność co do właściwości sądów administracyjnych do kontroli i stosowana środków wobec postanowień wydanych w postępowaniu kontrolnym. Zawężając w tym zakresie jedynie ocenę do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wyodrębnić należy trzy przeciwstawne poglądy.

Według pierwszego z nich na postanowienia wydane w postępowaniu kontrolnym skarga do sądu administracyjnego nie przysługuje. Po raz pierwszy pogląd taki został zaprezentowany w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 grudnia 2010 r. o sygn. akt I OSK 1030/10. W uzasadnieniu tego postanowienia, wydanego na podstawie art. 189 w związku z art. 58 § 1 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wywiedziono, że zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego przedmiotem postępowania administracyjnego jest ustalenie stanu faktycznego będącego podstawą do autorytatywnej konkretyzacji normy materialnego prawa administracyjnego w celu rozstrzygnięcia o prawach lub obowiązkach jednostki. Według art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, decyzja jest formą załatwienia sprawy, chyba, że przepisy kodeksu stanowią inaczej. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego dopuszczają możliwość rozstrzygnięcia w formie postanowienia, w zakresie współdziałania w procesie wydania decyzji (art. 106 § 5 w związku z art. 106 § 1). Postanowienia podejmowane w postępowaniu kontrolnym nie są wydawane w postępowaniu administracyjnym, nie kształtują uprawnień lub obowiązków jednostki, a jedynie w następstwie może nastąpić ukształtowanie uprawnień lub obowiązków. Odesłanie do stosowania w zakresie nieuregulowanym w postępowaniach kontrolnych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego nie daje podstaw do nadania im charakteru prawnego postępowania administracyjnego. Nie można zatem tylko z przyznania prawa zażalenia od postanowienia wyprowadzić dopuszczalności drogi przed sądem administracyjnym. Art. 3 § 2 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowi expressis verbis o zaskarżalności postanowień wydanych w postępowaniu administracyjnym. Postanowienie o kontynuowaniu czynności kontrolnych nie kończy postępowania administracyjnego, jak i nie rozstrzyga istoty sprawy. W postanowieniu tym Naczelny Sąd Administracyjny przyjął także, że postanowienie w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych nie stanowi aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej, gdyż nie kształtuje bezpośrednio uprawnień lub obowiązków materialnoprawnych wynikających z przepisów prawa. Tym samym nie podlega zaskarżeniu na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przedstawiony pogląd został podzielony w postanowieniach Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 24 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 120/12, z 12 września 2012 r., sygn. akt II GSK 695/12 z 14 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1431/12, z 14 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1417/12, z 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 2259/12 oraz z 12 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 2911/12. W powołanych postanowieniach przedmiotem skarg do sądu administracyjnego były postanowienia o kontynuowaniu czynności kontrolnych lub postanowienia, najogólniej rzecz ujmując, w przedmiocie odmowy rozpatrzenia sprzeciwu. Uzasadniając oddalenie skargi kasacyjnej na postanowienie o odrzuceniu skargi, w tej drugiej grupie spraw, Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia o sygn. akt II GSK 1417/12 w sprawie tożsamej pod względem faktycznym i prawnym ze sprawą, w której wyłoniło się poważne zagadnienie prawne, zawarł tezę, że skoro postępowanie kontrolne prowadzone na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz ustawy o służbie celnej nie ma charakteru postępowania administracyjnego, to oznacza, że sprzeciw wniesiony w postępowaniu kontrolnym, nie prowadzi do wszczęcia nowego postępowania względem postępowania kontrolnego, a zwłaszcza nie wszczyna postępowania administracyjnego w rozumieniu przepisów ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego.

Zgodnie natomiast z poglądem zaprezentowanym w postanowieniu z 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1073/11, na postanowienie w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych przysługuje skarga do sądu administracyjnego w oparciu o art. 3 § 2 pkt 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Uzasadniając to zapatrywanie Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, że zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż decyzje administracyjne i postanowienia, akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień bądź obowiązków wynikających z przepisów prawa. Z powyższego wynika, że akt lub czynność podlegające kontroli sądu administracyjnego muszą spełniać następujące warunki: nie mogą mieć charakteru decyzji lub postanowienia wydanego w postępowaniu jurysdykcyjnym, egzekucyjnym lub zabezpieczającym, mieć charakter publicznoprawny, być skierowane do indywidualnego podmiotu, dotyczyć jego uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie kontrolne, w którym podjęto postanowienie o kontynuowaniu czynności kontrolnych, jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. W związku z tym zaskarżone postanowienie nie jest postanowieniem podjętym w postępowaniu administracyjnym. Należy także wykluczyć możliwość przyjęcia, że ma ono charakter postanowienia wydanego w postępowaniu egzekucyjnym lub zabezpieczającym. Zaskarżone postanowienie spełnia także drugi z wymienionych warunków, gdyż jest aktem z zakresu administracji publicznej. Spełnia także przesłankę związku z wynikającym z przepisów prawa obowiązkiem lub uprawnieniem.

Tożsame stanowisko zaprezentowano w postanowieniach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1808/12, z 12 lutego 2013 r., sygn. akt II FSK 2215/12 oraz z 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 2335/12 .

Skład orzekający przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne podkreślił, że pogląd ten przenoszony jest także na inne postanowienia wydawane w związku ze sprzeciwem wniesionym na podstawie art. 84 c ust.1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. I tak w postanowieniach z 9 stycznia 2013 r. sygn. akt II FSK 2335/12 oraz z 12 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 2215/12 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że postanowienie o odmowie przywrócenia terminu do wniesienia sprzeciwu w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych spełnia warunki aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

Trzeci pogląd wynika z wyroków zapadłych w wyniku rozpoznania skarg kasacyjnych od wyroków sądów I instancji, w których dokonano kontroli legalności postanowień lub decyzji wydanych w związku z wniesionym sprzeciwem. W tej grupie spraw Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionował ani nie rozważał właściwości sądów administracyjnych. I tak wyrokiem z 29 czerwca 2011 r. o sygn. akt II FSK 345/10 Naczelny Administracyjny oddalił skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji oddalającego skargę na postanowienie w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych. W uzasadnieniu wyroku dokonano między innymi wykładni art. 84c ust.10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, na którą powołał się następnie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 sierpnia 2012 r. sygn. akt II FSK 75/11, również oddalając skargę kasacyjną od wyroku sądu I instancji oddalającego skargę na postanowienie o kontynuowaniu czynności kontrolnych.

W omawianej grupie spraw mieszczą się także wyroki z 27 czerwca 2013 r. o sygn. akt: II GSK 2470/11, II GSK 2450/11, II GSK 2451/11, II GSK 2452/11, II GSK 2453/11 oraz II GSK 2449/11, w których Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na postanowienia o niedopuszczalności zażalenia i uchylił zaskarżone postanowienie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

Natomiast wyrokiem z 4 października 2011 r. o sygn. akt I FSK 1532/10 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną od wyroku sądu I instancji oddalającego skargę na decyzję w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniesionego sprzeciwu w zakresie kontroli, przyjmując, że wobec zakończenia postępowania brak jest możliwości wstrzymania czynności kontrolnych, a następnie wydania postanowienia o odstąpieniu od czynności kontrolnych, a w razie niezasadności sprzeciwu - postanowienia o kontynuowaniu czynności kontrolnych.

Założenie, że postanowienie w przedmiocie sprzeciwu wobec podjęcia i wykonywania przez organ czynności kontrolnych wydane jest w postępowaniu administracyjnym obejmuje także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 czerwca 2012 r. o sygn. akt I GSK 698/11, oddalający skargę kasacyjną od wyroku sądu I instancji uchylającego postanowienie o odmowie przywrócenie terminu do złożenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 84 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Naczelny Sąd Administracyjny w tej sprawie podzielił pogląd sądu I instancji, że termin dla dokonania czynności, jaką jest sprzeciw, uregulowany przepisem art. 84c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, należy zaliczyć do kategorii terminów procesowych.

W świetle powołanych orzeczeń nie budzi wątpliwości składu orzekającego przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne potrzeba usunięcia rozbieżności w omawianym zakresie. W dużej części powołanych orzeczeń składy orzekające wypowiadały się w kwestii dopuszczalności skargi na postanowienie wydane na podstawie art. 84c ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, niemniej jednak, poglądy zawarte w tych orzeczeniach były bezpośrednio przenoszone na każde postanowienie (także decyzję o umorzeniu) w przedmiocie wniesionego sprzeciwu. Nie do zaaprobowania byłaby sytuacja, w której na postanowienie o rozpatrzeniu sprzeciwu (art. 84c ust. 9) nie przysługiwałaby skarga do sądu administracyjnego, natomiast kontroli sądowoadministracyjnej poddane byłoby każde inne postanowienie wydane z powołaniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego (o niedopuszczalności zażalenia, uchybieniu terminu, odmowie wszczęcia postępowania czy też decyzja o umorzeniu postępowania z przyczyn określonych w art. 105 § 1 ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego), w istocie tylko z tego powodu, jak należy jedynie domniemywać, że art. 84c ust. 16 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że do postępowań, o których mowa w ust. 9 i 10, w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W tej sytuacji, w ocenie składu orzekającego przedstawiającego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, zachodzi ścisły związek pomiędzy przedstawionym zagadnieniem prawnym a okolicznościami rozpoznawanej sprawy. Kontroli sądu administracyjnego poddane zostało bowiem postanowienie odmawiające uwzględnienia sprzeciwu, pozostając w tym miejscu tylko przy argumentacji organu II instancji, z tego powodu, że sprzeciw został wniesiony już po zakończeniu kontroli. W podstawie prawnej postanowienia powołano art. 165 a § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z jego treścią gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Komentowany przepis przewiduje nie tylko formę odmowy wszczęcia postępowania podatkowego, lecz także instytucję odmowy wszczęcia postępowania. Przepis art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej ustanawia dwie podstawy do odmowy wszczęcia postępowania: 1) gdy żądanie wniesione zostało przez osobę niebędącą stroną, 2) jeżeli z "jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte". Instytucja odmowy wszczęcia postępowania podatkowego określona w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej jest tożsamo uregulowana jak instytucja odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego w art. 61a § 1 kodeksu postępowania administracyjnego. Na gruncie obu uregulowań prawnych prezentowane są poglądy, że inne przyczyny, z powodu których postępowanie nie może być wszczęte mogą dotyczyć: 1) braku w przepisach prawa materialnego podstawy do rozstrzygnięcia o tej treści żądania w trybie postępowania podatkowego (administracyjnego); 2) sytuacji gdy w danej sprawie toczy się już postępowanie; 3) sytuacji gdy w sprawie zapadła już decyzja i to niezależnie czy nieostateczna, czy ostateczna; 4) dotyczy żądania, które nie podlega rozstrzygnięciu w formie decyzji a wymaga innej formy działania (por. B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz 2011, s. 740-743; B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. 12, Wyd. C.H. Beck 2012, s. 297-298; W. Chróścielewski, Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, ZNSA 2011, nr 4, s. 14-15).

W ocenie składu orzekającego przedstawiającego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, wniesienie sprzeciwu na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie jest żądaniem wszczęcia postępowania, o którym stanowi art. 165 § 1 Ordynacji podatkowej, a do którego odnosi się art. 165 a tej ustawy. Nadto, co równie istotne pismo organu I instancji z [...] lutego 2011 r., od którego skarżący wniósł zażalenie stanowiło o odmowie uwzględnienia sprzeciwu. Odmowa była umotywowana trzema przesłankami; zakończeniem kontroli, brakiem legitymacji do wniesienia sprzeciwu i brakiem przesłanek warunkujących możliwość wniesienia sprzeciwu.

Nie można według składu orzekającego przedstawiającego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, z wyżej przedstawionych powodów, przyjąć, że doszło jedynie do błędnie określonej podstawy postanowienia przez wskazanie art. 165 a § 1 Ordynacji podatkowej w miejsce art. 61a § 1 ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego.

Skład orzekający przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, występując o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, wziął również pod uwagę to, że organ przeprowadzający kontrolę nie powołał się na przepisy 79 ust. 2 pkt 2, art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 82 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 2 pkt 2 i art. 84a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (protokół kontroli). Nie zachodziła zatem sytuacja określona w art. 84 d tej ustawy, stanowiącym, że wniesienie sprzeciwu nie jest dopuszczalne, gdy organ przeprowadza kontrolę, powołując się na przepisy art. 79 ust. 2 pkt 2, art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 82 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 2 pkt 2 i art. 84a. Poza zakresem przedstawionego zagadnienia prawnego pozostaje zatem kwestia, czy przepis ten stanowi materialnoprawną podstawę do wydania rozstrzygnięcia i formy tego rozstrzygnięcia jak i ewentualnej jego ochrony sądowoadministracyjnej.

Skład orzekający przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, dodał że kontrola przeprowadzona przez służbę celną w tej sprawie prowadzona była na podstawie przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W myśl art. 30 ust.1 i 2 pkt 3 tej ustawy, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne, a kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie natomiast do art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy o służbie celnej funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z akt sprawy wynika bezspornie, że podczas kontroli został przeprowadzony eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej.

Dalej skład orzekający przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, zauważył, że do kontroli wykonywanej przez służbę celną w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 3 (Kontrola wykonywana przez Służbę Celną) stosuje się odpowiednio przepisy działu IV Ordynacji podatkowej (art. 52 ustawy o służbie celnej). Natomiast zgodnie z art. 55 ustawy o służbie celnej do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Wprowadzając obowiązek stosowania do kontroli przedsiębiorcy przepisów rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ustawodawca nie wyłączył go w odniesieniu do kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Jednocześnie jednak w art. 51 ust. 1 ustawy o służbie celnej upoważnił ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowego sposobu i trybu kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Stosownie do art. 51 ust. 2, w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1 minister właściwy do spraw finansów publicznych uwzględnia w szczególności:

1) zróżnicowanie form i sposobów wykonywania kontroli oraz zakresu wymagań, które powinny zostać spełnione przez podmioty podlegające kontroli - w zależności od rodzaju podmiotu i rodzaju wykonywanej działalności;

2) zapewnienie skuteczności i sprawności wykonywania kontroli.

W wykonaniu tej delegacji ustawowej, w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie obowiązywało rozporządzenie Ministra Finansów z 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226 poz. 1820). W myśl § 3 ust. 1 tego rozporządzenia kontrola jest wykonywana doraźnie i polega m.in. na bezpośrednim uczestniczeniu funkcjonariusza celnego w czynnościach związanych z działalnością objętą kontrolą.

Z przedstawionej regulacji prawnej oraz z akt tej sprawy wynika, że ramy czasowe kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych wyznacza w realiach rozpoznawanej sprawy przeprowadzenie eksperymentu. Ta okoliczność w ocenie składu orzekającego przedstawiającego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne może mieć również znaczenie dla rozstrzygnięcia problemu kognicji sądu administracyjnego w sprawach dotyczących odmowy rozpatrzenia sprzeciwu. Celem sprzeciwu jest bowiem wstrzymanie czynności kontrolnych, wówczas gdy są one prowadzone niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Cel ten może być osiągnięty tylko wtedy, gdy oparty na ustawowych przesłankach sprzeciw został wniesiony wobec podjęcia i wykonywania kontroli. W rozpoznawanej przez skład orzekający przedstawiający do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne sprawie oznacza to, że sprzeciw, przy założeniu, że został oparty na ustawowych podstawach, musiałby zostać wniesiony nie później niż podczas przeprowadzenia eksperymentu.

Prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o podjęcie uchwały: "Na odmowę rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84 c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego".

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne należy do podstawowych, przesądzających o granicach dopuszczalności drogi postępowania sądowo administracyjnego. Dla wyznaczenia granic drogi postępowania sądowoadministracyjnego podstawą jest Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Konstytucyjne wyznaczenie granic drogi postępowania sądowoadministracyjnego wyprowadza się z art. 2 Konstytucji, który stanowi, że "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Jedną z wartości wyprowadzanych z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego jest prawo do sądu, które następnie kształtuje art. 45 ust. 1 Konstytucji: "Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd" oraz w art. 77 ust. 1: "Ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności i praw". Ukształtowane Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej prawo do sądu wymaga uzupełnienia regulacją Konstytucji wyznaczającą właściwość sądów administracyjnych. Według art. 184 Konstytucji: "Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej". Konstytucja nie wprowadza bezpośredniej regulacji właściwości sądów administracyjnych, odsyłając do zakresu określonego w ustawie. Na system regulacji ustawowej właściwości sądów administracyjnych składa się regulacja ustawą z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), ustawa z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oraz regulacja w ustawach szczególnych. Według art. 1 § 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych "Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej". Wyznaczona przepisem ustrojowym właściwość sądów administracyjny została skonkretyzowana regulacją ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi "Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie (§1 ). Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4a (§ 2). Sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach (§3)".

Konstytucyjne określony zakres właściwości sądów administracyjnych jest wyznaczony ustawami, a zatem wymaga wyprowadzenia z regulacji ustaw. Przesądza to o dopuszczalności drogi postępowania sądowoadministracyjnego, której naruszenie jest obwarowane sankcją nieważności postępowania sądowoadministracyjnego (art. 58 § 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 2 pkt 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne: "Czy na odmowę rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) przysługuje skarga do sądu administracyjnego?" choć zostało ograniczone przedmiotowo do postanowień o odmowie rozpatrzenia sprzeciwu, wymaga rozważenia w zakresie szerszym przyjętej regulacji w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 84 c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej "Przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem przepisów art. 79-79b, art. 80 ust. 1 i 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 84d". Termin i formę rozpatrzenia sprzeciwu reguluje art. 84 c ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, stanowiąc, że "Organ kontroli w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu, rozpatruje sprzeciw oraz wydaje postanowienie o: 1) odstąpieniu od czynności kontrolnych, 2) kontynuowaniu czynności kontrolnych". W art. 84c ust. 10 ustawa reguluje środek obrony przysługujący przedsiębiorcy, stanowiąc "Na postanowienie, o którym mowa w ust. 9 przedsiębiorcy przysługuje zażalenie w terminie 3 dni od dnia otrzymania postanowienia, nie później niż w terminie 7 dni od dnia jego wniesienia". Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej uregulowała tryb postępowania przy rozpatrzeniu sprzeciwu i rozstrzygnięciu zażalenia. Według art. 84c ust. 16 tej ustawy, "Do postępowań, o których mowa w art. 9 i 10, w zakresie nieuregulowanym, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego".

Przyjęcie w regulacji ustawy o swobodzie działalności gospodarczej formy postanowienia dla rozpatrzenia sprzeciwu (art. 84c ust. 9), przyznanie prawa do zażalenia (art. 84c ust. 10) oraz regulacja, że do postępowań, o których mowa w art. 9 i 10, w zakresie nieuregulowanym, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 84 c ust. 16) wywołuje wątpliwości interpretacyjne, w związku z art. 3 § 2 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co do dopuszczalności skargi do sądu administracyjnego na postanowienie o rozpatrzeniu sprzeciwu.

Według art. 3 § 2 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi "Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty". Zakres właściwości sądów administracyjnych do orzekania w sprawach skarg na postanowienie został ograniczony do postanowień wydawanych w postępowaniu administracyjnym.

Dla określenia właściwości sądów administracyjnych znaczenie ma ustalenie pojęcia prawnego postępowania administracyjnego.

O nadaniu zorganizowanemu ciągowi działań administracji publicznej charakteru prawnego postępowania administracyjnego przesądza regulacja ustawowa. Tak jak o postępowaniu cywilnym przesądza ustawa z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (DZ. U. nr 43, poz. 296 ze zm.), o postępowaniu karnym ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. 89, poz. 555 ze zm.), tak o postępowaniu administracyjnym przesądza ustawa z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) z uwzględnieniem regulacji administracyjnych postępowań szczególnych (postępowania podatkowego, postępowania w sprawach należących do właściwości polskich przedstawicielstw dyplomatycznych i urzędów konsularnych – art. 3 § 1 pkt 2 i § 2 pkt 4 k.p.a.).

Postępowania administracyjne z postępowaniem cywilnym i postępowaniem karnym tworzy system kwalifikowanych postępowań, które oparte są na jednolitej wartości – prawa jednostki do obrony na drodze prawa, a zatem na drodze postępowania regulowanego przepisami prawa procesowego.

Dla wyznaczenia pojęcia prawnego postępowania administracyjnego podstawą jest regulacja prawna przyjęta w art. 1 k.p.a. Według art. 1 "Kodeks postępowania administracyjnego normuje postępowanie:

1) przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych;

2) przed innymi organami państwowymi oraz przed innymi podmiotami, gdy są one powołane z mocy prawa lub na podstawie porozumień do załatwiania spraw określonych w pkt 1;

3) w sprawach rozstrzygania sporów o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego i organami administracji rządowej oraz między organami i podmiotami, o których mowa w pkt 2;

4) w sprawach wydawania zaświadczeń".

Regulacja art. 1 k.p.a. jest zamknięta, przesądzająca o zakresie przedmiotowym postępowania administracyjnego. Art. 1 k.p.a. wymaga przy uwzględnieniu zakresu przedmiotowego postępowania administracyjnego uwzględnienia regulacji w art. 3 § 1 i § 3 k.p.a. ograniczającej zakres stosowania przepisów k.p.a. do administracyjnych postępowań szczególnych. Zgodnie z art. 3 § 1 pkt 2 k.p.a. nie stosuje się przepisów k.p.a. do postępowania podatkowego, uregulowanego ustawą z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Według art. 3 § 1 pkt 4 k.p.a. "Przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się również do postępowań w sprawach: należących do właściwości polskich przedstawicielstw dyplomatycznych i konsularnych, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej".

Regulacja zatem postępowania administracyjnego w k.p.a. jest regulacją pełną, wyłączając kwalifikowanie do postępowania administracyjnego innego rodzaju spraw, które nie zostały tą regulacją, zgodnie z art. 1 k.p.a., objęte.

W obowiązującym systemie prawnym Kodeks postępowania administracyjnego stanowi pełną regulację postępowania administracyjnego zarówno w zakresie gwarancji prawnych obiektywnego działania, w tym uporządkowania temu służącym ciągu kolejnie podejmowanych czynności. Takie modelowe uregulowanie zorganizowanego ciągu czynności jak i wymogów, które powinny spełniać czynności organy administracji publicznej uzasadnia odsyłanie do regulacji k.p.a. zarówno w ustawach ustrojowych, jak

i ustawach materialnoprawnych. Przykładem odesłania w ustawach ustrojowych jest regulacja w ustawie z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.). Zgodnie z art. 91 ustawy o samorządzie gminnym "Uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. O nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały lub zarządzenia, w trybie określonym w art. 90 (ust. 1). (...) Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio (ust. 5)". Odesłanie do stosowania odpowiedniego przepisów k.p.a. nie nadaje postępowaniu nadzorczemu charakteru postępowania administracyjnego. Tak też w zakresie regulacji w art. 101 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, odesłanie do stosowania przy wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa przepisów o terminach załatwienia spraw w postępowania administracyjnymi, nie nadaje postępowaniu przy wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa charakteru postępowania administracyjnego. Przykładem odesłania w regulacji materialnoprawnej do przepisów postępowania jest rozwiązanie w Ordynacji podatkowej. Według art. 14h Ordynacji podatkowej "W sprawach dotyczących interpretacji indywidualnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 120, art. 121 § 1, art. 125, art. 129, art. 130, art. 135-137, art. 140, art. 143, art. 165a, art. 168, art. 169 § 1-2, art. 170 i art. 171 oraz przepisy rozdziału 5, 6, 10 i 23 działu IV". Stosowanie przepisów działu IV Ordynacji podatkowej nie daje podstaw do kwalifikacji postępowania organów podatkowych w zakresie wydawania interpretacji podatkowej do postępowania podatkowego. Tak też odesłanie w Dziale VI Ordynacji podatkowej zatytułowanym "Kontrola podatkowa" w art. 292 do enumeratywnie wyliczonych przepisów i rozdziałów Działu IV Ordynacji podatkowej nie nadaje kontroli podatkowej charakteru administracyjnego postępowania podatkowego. Takie też rozwiązanie przyjęto w art. 84 c ust. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 84c ust. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej "Do postępowań, o których mowa w ust. 9 i 10, w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego".

W regulacjach ustaw szczególnych wprowadza się na określenie formy działania organów różnego rodzaju pojęcia, które w przepisach k.p.a. i Ordynacji podatkowej stosowane są na określenie czynności rozstrzygającej sprawę lub czynności podejmowanych w toku postępowania administracyjnego. Taką regulację przyjmuje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Według art. 84c ust. 9 tej ustawy "Organ kontroli w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu, rozpatruje sprzeciw oraz wydaje postanowienie (...)". Zgodnie z art. 84c ust. 10 tej ustawy "Na postanowienie o którym mowa w ust. 9 przedsiębiorcy przysługuje zażalenie w terminie 3 dni od dnia jego otrzymania. Rozstrzygnięcie zażalenia następuje w drodze postanowienia, nie później niż w terminie 7 dni od dnia jego wniesienia".

Wymaga rozważenia czy odesłanie do stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego lub wprowadzenie pojęcia na określenie działania organu, którym posługuje się na określone czynności podejmowanej w postępowaniu administracyjnym, nadaje danemu postępowaniu organu charakter postępowania administracyjnego. Trzeba stwierdzić, że nie każde zastosowanie do określonego postępowania przepisów k.p.a. pozwala przypisać temu postępowaniu charakter postępowania administracyjnego w rozumieniu k.p.a. Teza ta ma uzasadnienie w regulacji art. 1 k.p.a., która w sposób wyczerpujący i zamknięty określa zakres przedmiotowy postępowania administracyjnego. Jedynie regulacja prawna może nadać zorganizowanemu trybowi działania charakter prawny postępowania administracyjnego. Tak np. zgodnie z art. 31 ustawy z 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (tj. Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214 ze zm.) "W zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania kontrolnego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (ust. 1). Użyte w ustawie określenia oznaczają: (...) 3) postępowania kontrolne – postępowania podatkowe, o którym mowa w dziale IV ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa; 4) kontrola podatkowa – kontrola o której mowa w dziale VI ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (ust. 2)".

Rozdział 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zatytułowany "Kontrola działalności gospodarczej" wyznacza przedmiot, który nie odpowiada przedmiotowi postępowania administracyjnego. Nie budzi wątpliwości w doktrynie prawa administracyjnego określenie kompetencji do sprawowania kontroli. Kontrola to ustalenie stanu faktycznego, porównanie z przyjętym wzorcem prawidłowego działania. Kontrola nie jest związana z kompetencją do władczego działania, chyba że wynika to z przepisów prawa, które dają kontrolującemu prawo do stosowania władczych środków prawnych. Z reguły dopiero wynik kontroli może stanowić podstawę do podejmowania władczych środków wobec działania podmiotu niezgodnego z wzorcem prawidłowego działania (np. działanie z naruszeniem przepisów prawa).

Z tego wynika, że postępowanie, o którym mowa w art. 84 c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie jest postępowaniem administracyjnym. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem, którego przedmiotem jest przede wszystkim rozstrzygnięcie sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej. Jego przedmiotem jest zatem władcze działanie, przez autorytatywną konkretyzację normy prawa administracyjnego przez przyznanie (odmowę przyznania) uprawnienia, lub nałożenie obowiązku na jednostkę. Postępowanie organu właściwego do sprawowania kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu art. 1 pkt 1 – 4 k.p.a. Przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w Rozdziale 5 regulują zorganizowany ciąg działań, które podejmują organy kontroli, których przedmiotem jest wyłącznie ocena prawidłowości działalności gospodarczej, nie zaś załatwienie sprawy wymienionej w art. 1 pkt 1 – 4 k.p.a.

Z wprowadzenia na określenie formy rozpatrzenia sprzeciwu pojęcia postanowienia, oraz z przyznania na to postanowienie prawa zażalenia, nie wynika podstawa do zaliczenia postępowania, którego przedmiotem jest rozpatrzenie sprzeciwu i wydanie postanowienia oraz rozstrzygnięcia na to postanowienie zażalenia, również w formie postanowienia, do postępowania administracyjnego. Przedmiot sprzeciwu wyznacza art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przedmiotem sprzeciwu jest podjęcie i wykonywanie przez organ kontroli czynności z naruszeniem przepisów art. 79-79b, art. 80 ust. 1 i 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 i 2. Regulacja w art. 79-79b, art. 80 ust. 1 i 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 i 2 nie stanowi regulacji materialnoprawnej wyznaczającej uprawnienia lub obowiązki materialnoprawne, a ograniczona jest do pewnych obowiązków, które powinien wykonać organ kontroli i osoba podejmująca kontrolę. Tak określony przedmiot sprzeciwu determinuje treść rozpatrzenia sprzeciwu. Zgodnie z art. 84c ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w wyniku rozpatrzenia sprzeciwu organ kontroli wydaje postanowienie o: 1) odstąpieniu od czynności kontrolnych, 2) kontynuowaniu czynności kontrolnych. Nie rozstrzyga zatem o uprawnieniach lub obowiązkach materialnoprawnych przedsiębiorcy.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, stanowiąc w art. 84c ust. 16, że "Do postępowań, o których mowa w ust. 9 i 10, w zakresie nieuregulowanym, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego", odsyła w wąskim zakresie do stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego – bowiem odsyła tylko do rozpatrzenia sprzeciwu i zażalenia na postanowienie. Pomimo użycia pojęć znanych k.p.a. (postępowania, zażalenia), postępowanie, którym mowa w ust. 9 i 10 art. 84c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie może być zaliczone do postępowania administracyjnego.

Właściwość sądów administracyjnych do orzekania w sprawach skarg na postanowienia (art. 3 § 2 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) wyznaczona jest pojęciem postępowania administracyjnego w rozumieniu k.p.a. To, że w orzecznictwie przyjmuje się właściwość sądu administracyjnego gdy regulacja ustaw materialnoprawnych przyjmuje formę postanowienia, wynika z przedmiotu rozstrzygnięcia, którym jest rozstrzygnięcie o np. nałożeniu kary pieniężnej. Tak według art. 35 ust. 6 ustawy z 7 lipca Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409) "W przypadku gdy właściwy organ nie wyda decyzji w sprawie pozwolenia na budowę w terminie 65 dni od dnia złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, organ wyższego stopnia wymierza temu organowi, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, karę w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki (...)". Do takiej regulacji należy zaliczyć przyjętą regulację w art. 59f ust. 1ustawy Prawo budowlane "W przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w)". Zgodnie z art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane, "Karę, o której mowa w art. 59f ust. 1 właściwy organ wymierza w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie (...)". Postanowienie to związane z prowadzonym postępowaniem w sprawie pozwolenia na użytkowanie, rozstrzyga o nałożeniu kary.

O przyjęciu w art. 3 § 2 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pojęcia prawnego postępowania administracyjnego w znaczeniu postępowania administracyjnego nadanego regulacją k.p.a. i Ordynacji podatkowej przesądza wprowadzenie do określenia zakresu zaskarżalności postanowień pojęcia postępowania administracyjnego, a nie określenia tylko formy działania "postanowieniem" bez wyznaczenia trybu, w którym postanowienia są wydawane.

Przyjęte rozwiązanie prawne w art. 3 § 2 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie daje podstawy do rozstrzygnięcia postawionego zagadnienia prawnego w ten sposób, że na postanowienie o odmowie rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przysługuje skarga do sądu administracyjnego, ponieważ nie jest to postanowienie podjęte w postępowaniu administracyjnym.

Należy podkreślić, że przy rozważeniu zakresu dopuszczalności drogi postępowania sądowoadministracyjnego należy uwzględnić system ochrony praw jednostki. Jeżeli w wyniku kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy zostanie wydane rozstrzygnięcie kształtujące uprawnienia lub obowiązki, podlega zaskarżeniu na zasadach ogólnych dla władczej formy działania organów administracji publicznej.

Ta teza znajduje również uzasadnienie w treści konstytucyjnego prawa do sądu. Przepis art. 45 ust. 1 Konstytucji RP stanowi, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny,

bezstronny i niezawisły sąd. Do sądu można się więc zwrócić z konkretną sprawą. Za sprawę w rozumieniu przepisów regulujących prawo do sądu traktuje się na ogół sytuację, w której chodzi o rozstrzygnięcie o prawach lub obowiązkach konkretnego podmiotu (Z. Czeszejko – Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP z 1997r., nr 12, s. 93). Powiedziano już wyżej, że w postanowieniach, o których mowa w art. 84 c ust. 9 i 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ kontroli nie rozstrzyga bezpośrednio o obowiązkach lub uprawnieniach kontrolowanego przedsiębiorcy. Odnoszą się one do samej kontroli, a więc do obowiązków organu prowadzącego kontrolę. Nie ma podstaw, aby z aktu (postanowienia), którego treść jest adresowana do organu kontroli wyprowadzać jakiekolwiek uprawnienia podmiotu kontrolowanego. Na podstawie przepisów art. 84 c można jedynie mówić o tym, że organy kontroli mają obowiązek zbadania, na żądanie przedsiębiorcy, zgodności z prawem przeprowadzanej kontroli, a nie konstruować prawa przedsiębiorcy np. do żądania odstąpienia od kontroli. Postanowienie podjęte na podstawie art. 84 c ust. 9 lub 10 wpływają więc jedynie na sytuację faktyczną, a nie prawną kontrolowanego przedsiębiorcy. Takie ujmowanie właściwości sądu administracyjnego wynika też pośrednio z regulacji art. 81 ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który stanowi, że przedsiębiorca dokonuje wpisu w książce kontroli informującego o wykonaniu zaleceń pokontrolnych bądź wpisu o ich uchyleniu przez organ kontroli lub jego organ nadrzędny albo sąd administracyjny. Wskazać też należy na regulację prawa do odszkodowania. Według art. 77 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej "Przedsiębiorcy, który poniósł szkodę na skutek przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, przysługuje odszkodowanie (ust. 4). Dochodzenie roszczenia, o którym mowa w ust. 4, następuje na zasadach i w trybie określonych w odrębnych przepisach (ust. 5)".

W konsekwencji, wyjaśniając przedstawione zagadnienie prawne, należało udzielić odpowiedzi, że na odmowę rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

(tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 oraz art. 264 § 1 i 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wyjaśnił przedstawione zagadnienie prawne jak w uchwale.

V.S. V.S.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

sędziego Janusza Drachala i Bogusława Dautera

w sprawie II GPS 3/13

I. Nie podzielamy stanowiska zaprezentowanego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego - sygn. akt II GPS 3/13, iż "na odmowę rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84c. ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego".

Problem rozstrzygany w powiększonym składzie dotyczy niezwykle istotnych zagadnień z punktu widzenia skuteczności oraz celu sądowej kontroli administracji w polskim porządku prawnym. Wiąże się on przede wszystkim z zasadami bezpośredniego stosowania Konstytucji oraz granicami sądowej ochrony praw i wolności określonych w ustawie zasadniczej. I wprawdzie Skład Orzekający w niniejszej sprawie uczynił Konstytucję podstawą swoich rozważań na temat właściwości sądów administracyjnych, wyprowadzając z jej przepisów (art. 2, art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 1 oraz 184) wniosek iż "konstytucyjnie określony zakres właściwości sądów administracyjnych jest wyznaczony ustawami, a zatem wymaga wyprowadzenia z regulacji ustaw", i że "przesądza to o dopuszczalności drogi postępowania sądowoadministracyjnego...", to my - sędziowie składający zdanie odrębne - inaczej widzimy te konstytucyjne wzorce.

Podkreślenia w związku z tym wymaga istota i ranga problemu, z którym mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Mówiąc najogólniej, rzecz dotyczy skuteczności ochrony wolności działalności gospodarczej w procesie kontroli przedsiębiorcy, prowadzonej przez władze publiczne z naruszeniem zasad określonych w ustawie.

Nie wchodząc na tym etapie w szczegółowe rozwiązania, wynikające z powołanej ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej przypomnieć trzeba, że co do zasady, wolność prowadzenia działalności gospodarczej należy do ustrojowych podstaw funkcjonowania państwa. Wolność ta została zagwarantowana wprost w Konstytucji (art. 20) i zgodnie z art. 22 ustawy zasadniczej, jej ograniczenie jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

W badanej sprawie - jak wspomniano - mamy do czynienia właśnie ze sferą korzystania przez przedsiębiorcę z tej wolności.

Z konstytucyjnego punktu widzenia wymaga podkreślenia również to, że "każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd" oraz, co naistotniejsze, że: "ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw" (art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 ustawy zasadniczej). Ponadto, zgodnie z art. 8 Konstytucji, jest ona "najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej", a jej przepisy "stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej".

Tak więc powołane przepisy Konstytucji, mające zastosowanie w niniejszej sprawie, stanowią - naszym zdaniem - wystarczającą i bezpośrednią podstawę do przyjęcia, że sądy administracyjne są właściwe w sprawach naruszenia konstytucyjnie chronionych wolności i praw w sferze działania administracji publicznej.

Poglądu tego nie może zmienić treść art. 184 Konstytucji, wskazującego że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej "w zakresie określonym w ustawie", bo taka wykładnia prowadziłaby do wniosku, że Konstytucja jest aktem wewnętrznie sprzecznym. Z jednej bowiem strony stawia wysokie wymagania dopuszczalnym ograniczeniom w zakresie przyjętych wolności lub praw i zapewnia drogę sądową "dochodzenia naruszonych wolności lub praw", z drugiej zaś pozwalałaby na swobodne określenie przez zwykłego ustawodawcę granic prawa do sądu w takich właśnie sprawach.

Nie sposób przyjąć, iż ewentualne wyłączenie drogi sądowej w badanej sprawie mogłoby się mieścić w przesłance ograniczenia wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji) "ze względu na ważny interes publiczny". Taki bowiem pogląd byłby nie do zaakceptowania z punktu widzenia istoty demokratycznego państwa prawnego. Oznaczałby on bowiem, że konstytucyjnie zagwarantowane "prawo do sądu" samo w sobie mogłoby być przyczyną kolizji z "ważnym interesem publicznym".

Na marginesie można przypomnieć, że Konstytucja w art. 81 pozwala na określenie przez ustawodawcę "zwykłego" granic dochodzonych praw konstytucyjnych, ale czyni to tylko w zakresie praw tam wymienionych, zaś badana sprawa (dotycząca wolności gospodarczej) znajduje się niewątpliwie poza tymi granicami.

W świetle powyższego musi - naszym zdaniem - istnieć prawna możliwość zbadania przez sąd, czy w konkretnej sytuacji doszło do niezgodnego z prawem ograniczenia wolności działalności gospodarczej. A zatem wspomniane założenie, które przyjął na wstępie Skład Orzekający, iż "konstytucyjnie określony zakres właściwości sądów administracyjnych jest wyznaczony ustawami, a zatem wymaga wyprowadzenia z regulacji ustaw", i że "przesądza to o dopuszczalności drogi postępowania sądowoadministracyjnego..." musimy uznać, na gruncie badanej sprawy, za błędne.

Naszym zdaniem, przedstawione argumenty natury konstytucyjnej należy mieć na względzie nie tylko na etapie stanowienia prawa, ale również na etapie jego wykładni i stosowania.

II. Kontrola przedsiębiorcy w zakresie wykonywania działalności gospodarczej była, jeszcze na gruncie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w brzmieniu z 2007 roku, uregulowana w sposób dość ogólny.

Początkowo z przepisów art. 77 tej ustawy wynikało jedynie, że organy administracji publicznej kontrolują przedsiębiorców na zasadach określonych w tejże ustawie, zaś w zakresie nieuregulowanym odesłano do przepisów ustaw szczególnych. Także zakres przedmiotowy kontroli działalności przedsiębiorcy, oraz organy upoważnione do jej przeprowadzenia, określały odrębne ustawy.

W wyniku działań ustawodawczych doszło do zasadniczych zmian w zakresie prawnych zasad wykonywania kontroli przedsiębiorcy. Zmiany te zostały wprowadzone niewątpliwie w kierunku poszerzenia praw przedsiębiorcy, poprzez z jednej strony nakłożenie na organy obowiązków związanych z przestrzeganiem ściśle określonych reguł kontroli wprowadzonych wprost do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z drugiej strony zaś, poprzez przyznanie przedsiębiorcom koniecznych środków ochrony prawnej w tym zakresie.

Obecnie organy kontroli mają m. in. ustawowy obowiązek zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli, następnie mogą podjąć i prowadzić kontrolę w ramach ustawowo określonej cezury czasowej (art. 79 ust. 1 i 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej), prowadzone kontrole nie mogą się zbiegać w tym samym okresie (art. 82 ust 1 tej ustawy). Ponadto, zgodnie z art. 83 ust. 1 tej ustawy czas trwania wszystkich kontroli u przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym nie może przekraczać: w odniesieniu do mikroprzedsiębiorców - 12 dni roboczych; w odniesieniu do małych przedsiębiorców - 18 dni roboczych; w odniesieniu do średnich przedsiębiorców - 24 dni roboczych, zaś w odniesieniu do pozostałych przedsiębiorców - 48 dni roboczych. Ewentualne przedłużenie czasu trwania kontroli jest możliwe jedynie z przyczyn niezależnych od organu kontroli i wymaga uzasadnienia na piśmie. Jest to zatem materia, na tle której w praktyce powstają spory wymagające autorytatywnego rozstrzygnięcia.

Nałożonym na organy obowiązkom odpowiadają - jak wspomniano - środki ochrony praw przedsiębiorcy, wprowadzone w formie szczegółowej procedury, które kategoryzują je jako instytucje charakterystyczne dla jurysdykcyjnej procedury administracyjnej.

I tak, zgodnie z art. 84c. ust. 1 i 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem wskazanych przepisów ustawowych. Uzasadniony sprzeciw wnosi się w terminie trzech dni roboczych od dnia wszczęcia kontroli przez organ.

Następnie organ kontroli, w terminie trzech dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu, rozpatruje go i wydaje postanowienie, bądź to o odstąpieniu od czynności kontrolnych, bądź o kontynuowaniu tych czynności.

Na wspomniane postanowienie przedsiębiorcy przysługuje zażalenie w terminie trzech dni od dnia otrzymania postanowienia. Rozstrzygnięcie tego zażalenia następuje w drodze postanowienia, nie później niż w terminie siedmiu dni od dnia jego wniesienia.

Z kolei na mocy art. 84c. ust. 16 powoływanej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, do postępowań, o których mowa w ust. 9 i 10 (a więc do postępowań, w ramach których organ rozstrzyga o zarzutach przedsiębiorcy podniesionych w sprzeciwie), w zakresie nieuregulowanym w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Nie można zatem twierdzić, że wprowadzone instrumenty prawne nie tworzą po stronie przedsiębiorcy określonych indywidualnych praw, które mogłyby być dochodzone przed sądem administracyjnym.

Trzeba jednocześnie podkreślić, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się w omawianych sprawach wprost, nie zaś odpowiednio. Przepisy te stosuje się do postępowań, w ramach których (jak wspomniano) organ władczo rozpoznaje sprzeciw i rozstrzyga poprzez wydanie indywidualnego aktu stosowania prawa - w tym wypadku postanowienia, na które przedsiębiorcy służy zażalenie. Trudno zatem przyjąć, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z postępowaniem, które nie jest postępowaniem administracyjnym (jurysdykcyjnym), i że w związku z tym wydawane w jego wyniku akty, rozstrzygające przecież o legalności działania administracji wobec przedsiębiorcy, nie należą do tych, które podlegają kognicji sądu administracyjnego.

Rozumiemy i doceniamy dorobek doktryny prawa administracyjnego, uwzględniający m. in. podkreślane w uzasadnieniu uchwały proceduralne różnice pomiędzy poszczególnymi "postępowaniami administracyjnymi", ale w ramach przedstawionego stanu prawnego - wynikającego wprost z Konstytucji oraz z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - nie sposób wyprowadzić wniosku (o fundamentalnych przecież następstwach dla przedsiębiorcy), że droga sądowa wobec postanowień "wydanych w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie" w rozumieniu 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) przysługuje tylko w sytuacji wydania tych aktów w niejako “klasycznym", bo opartym na Kodeksie postępowania administracyjnego lub na Ordynacji Podatkowej, postępowaniu administracyjnym.

Przeciwko takiemu stanowisku przemawia - naszym zdaniem - obecny stan prawa administracyjnego i to co najmiej z dwóch powodów. Po pierwsze, w szeroko rozumianym obrocie prawnym mamy do czynienia z coraz to większym obszarem procedury administracyjnej, na którym znajdują zastosowanie rozwiązania szczegółowe niemające zbyt silnego związku z Kodeksem postępowania administracyjnego. Można nawet powiedzieć, że Kodeks postępowania administracyjnego powoli traci swoje centralne miejsce wśród źródeł procedury administracyjnej. Co więcej, w zakresie tzw. spraw gospodarczych, odnotowujemy przypadki budowania procedur administracyjnych opartych w ogóle na aktach normatywnych spoza konstytucyjnego systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Jakkolwiek opieranie się na takich aktach w sferze kształtowania praw jednostki, budzi uzasadnione reakcje Trybunału Konstytucyjnego co do konstytucyjności przyjętych rozwiązań, to nawet takie przypadki nigdy nie uzasadniały wyłączenia drogi sądowoadministracyjnej w zakresie dochodzenia praw ustanawianych w drodze tych właśnie aktów.

Po drugie, gdyby nawet teoretycznie przyjąć (z czym my się nie zgadzamy), że wolą ustawodawcy było wprowadzenie rozwiązań prawnych wyłączających kontrolę sądową w badanym zakresie, to taki zabieg ustawodawczy musiałby być wyraźny i wskazywać rozwiązania, które by zapewniały przedsiębiorcy określony poziom ochrony jego praw. Naszym zdaniem, w badanej sprawie nie można w żadnym razie upatrywać wyłączenia drogi sądowoadministracyjnej niejako w samej definicji "postępowania administracyjnego", budowanej tylko na wspomnianym klasycznym modelu postępowania jurysdykcyjnego.

Przeciwko treści podjętej uchwały przemawia także kierunek zmian w zakresie właściwości sądów administracyjnych. Obecnie wszelkie władcze formy działania administracji publicznej, w tym tzw. inne akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 powoływanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi) są kontrolowane przez sądy administarcyjne. W tej sytuacji trudno - naszym zdaniem - bronić poglądu, że kontroli sądowoadministracyjnej podlegają "akty i czynności" wydane poza jakąkolwiek procedurą, a nie podlegają tej kontroli typowe akty administracyjne - tj. postanowienia, tylko dlatego, że zostały wydane w "postępowaniu administracyjnym" w szerokim tego słowa znaczeniu.

III. Przeciwko tezie omawianej uchwały przemawiają również względy prawodawczej racjonalności. Jeżeli bowiem ustawodawca zmienił dotychczasowy porządek prawny, wprowadzając nowe, bardziej złożone instytucje ochrony prawnej w zakresie procesu wykonywania kontroli przedsiębiorcy, to przyjąć należy, iż służyło to określonym celom, innym niż wynikały z dotychczasowego stanu prawa.

Gdyby założyć, że w sprawie rozpatrzenia sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 84c. ust. 1 powoływanej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego, to powstaje pytanie o sens prowadzenia tego dosyć skomplikowanego postępowania, w które głęboko są zaangażowani zarówno organ administracji, jak i przedsiębiorca, i które jest poddane istotnym rygorom formalnym (terminy, postanowienia, zażalenia, stosowanie k.p.a.). Powstaje wreszcie pytanie jakie znaczenie prawne należy przypisać postanowieniu, które zostało wydane po rozpatrzeniu zażalenia na podstawie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i definitywnie rozstrzyga w przedmiocie zarzutów przedsiębiorcy o naruszeniu prawa w zakresie kontroli. Jeżeli przyjąć, jak czyni to Skład Orzekający, że takie postanowienie nie jest zaskarżalne do sądu administracyjnego, to oznaczałoby to, iż mamy do czynienia w istocie z aktem tożsamym w skutkach z wynikiem rozpatrzenia skargi wniesionej w trybie przepisów Działu VIII k.p.a. Załatwienie takiej "skargowej" sprawy zamykałoby się wyłącznie na płaszczyźnie "organ - przedsiębiorca". Po co zatem ustawodawca wprowadzał ściśle określone ustawą rygory prowadzenia kontroli przedsiębiorcy oraz sformalizowaną - odpowiadającą tym rygorom - procedurę wnoszenia sprzeciwu i jego rozpatrzenia, jeżeli ten sam efekt (przy założeniu niedopuszczalności drogi sądowej) można osiągnąć przy pomocy wspomnianej, istniejącej od dawna, instytucji skarg i wniosków.

Skłania to - naszym zdaniem - do wniosku, że celem omawianych zmian ustawodawczych było wprowadzenie czytelnych zasad prowadzenia kontroli przedsiębiorcy oraz środków skutecznej egzekucji tych zasad. W warunkach demokratycznego państwa prawnego realizacja tego celu, bez prawa do rozpatrzenia sporu w tym zakresie przez niezależny i niezawisły sąd, nie jest możliwa.

Nie można zatem zaaprobować poglądu Składu Orzekającego, że "przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w Rozdziale 5 regulują zorganizowany ciąg działań, które podejmują organy kontroli, których przedmiotem jest wyłącznie ocena prawidłowości działalności gospodarczej, nie zaś załatwienie sprawy wymienionej w art. 1 pkt 1-4 k.p.a.". Przepisy te bowiem, jak wykazano, regulują zarówno sposób prowadzenia kontroli, jak i ustanawiają prawno-materialne gwarancje w tym zakresie oraz wprowadzają procedurę (wraz z odesłaniem do k.p.a.) w celu ochrony praw przedsiębiorcy gwarantowanych mu przez państwo.

Nie ma zatem żadnych podstaw, by przepisom Rozdziału 5 powoływanej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nadać tylko jeden normatywny wymiar - tj. status norm jedynie instrukcyjnych.

W tym kontekście nie jest przekonywające stanowisko Składu Orzekającego, iż "zgodnie z art. 84c. ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w wyniku rozpatrzenia sprzeciwu organ kontroli wydaje postanowienie o: 1) odstąpieniu od czynności kontrolnych, 2) kontynuowaniu czynności kontrolnych. Nie rozstrzyga zatem o uprawnieniach lub obowiązkach materialnoprawnych przedsiębiorcy".

Wręcz przeciwnie, postanowienie organu w takim przypadku przesądza (w sposób władczy), czy wszczęcie lub prowadzenie kontroli następuje z naruszeniem prawa, czy też zgodnie z tym prawem. Przesądza zatem, czy dana kontrola może być w ogóle prowadzona ze wszystkimi skutkami wynikającymi z obowiązującego prawa. A warto podkreślić, że samo prowadzenie kontroli przedsiębiorcy nakłada na niego szereg obowiązków wynikających z przepisów szczególnych i nie pozostaje bez wpływu na funkcjonowanie przedsiębiorstwa w czasie kontroli. Organy administracji publicznej mogą, a nawet powinny, prowadzić stosowne kontrole działalności gospodarczej podmiotów prywatnych, muszą to jednak czynić w granicach dozwolonych przez prawo. Powinien zatem istnieć system skutecznej kontroli, pozwalający obiektywnie stwierdzić, czy granice te nie zostały przekroczone.

Naszym zdaniem przepisy powoływanego Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wprowadzające ustawowe zasady wykonywania kontroli i przyznanające konkretnemu przedsiębiorcy prawo do złożenia środka ochrony prawnej co do naruszenia tych zasad, stanowią podstawę do przyjęcia, że organ rozstrzygając w zakresie zarzutów podniesionych w sprzeciwie, rozstrzyga właśnie o prawach i związanych z nimi obowiązkach, konkretnego przedsiębiorcy.

Nie przekonuje także pogląd Składu Orzekającego, że "ustawa o swobodzie działalności gospodarczej ... odsyła w wąskim zakresie do stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego - bowiem odsyła tylko do rozpatrzenia sprzeciwu i zażalenia na postanowienie".

Z art. 84c. ust. 16 wynika bowiem, że "do postępowań, o których mowa w ust. 9 i 10, w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego". Stosowanie zatem k.p.a. do "postępowań", w ramach których rozstrzyga się - jak wykazano - o prawach i obowiązkach kontrolowanego przedsiębiorcy (w dwóch instancjach - zob. art. 84c. ust. 9 i 10) nie oznacza, że Kodeks ten stosuje się jedynie "w wąskim zakresie".

IV. Szczególnego - naszym zdaniem - podkreślenia wymaga okoliczność, że ustawodawca jednoznacznie i konsekwentnie określił skutki prawne naruszenia zasad prowadzenia kontroli działalności gospodarczej przez organy administracji publicznej.

Stosownie do art. 77 ust. 4 omawianej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcy, który poniósł szkodę na skutek przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, przysługuje odszkodowanie.

Ustawodawca wskazał jednocześnie, że w tych sprawach dochodzenie roszczenia odszkodowawczego następuje na zasadach i w trybie określonych w odrębnych przepisach (art. 77 ust. 5), przy czym nie może budzić wątpliwości, że chodzi tu o przepisy prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z ogólną regułą wyrażoną w art. 417 § 1 Kodeksu cywilnego "za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej ponosi odpowiedzialność Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego lub inna osoba prawna wykonująca tę władzę z mocy prawa".

Gwarancje odszkodowawcze, przyjęte przez prawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, są uszczegółowieniem konstytucyjnej zasady, według której "każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej" (art. 77 ust.1) oraz że "ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw" (art. 77 ust. 2 ustawy zasadniczej).

Ranga przytoczonych norm prawnych prowadzi do wniosku, że przyjęta przez ustawodawcę ochrona praw przedsiębiorcy nie może być iluzoryczna. Trzeba w związku z tym przypomnieć, że odpowiedzialność cywilna z tytułu niezgodnego z prawem działania władz publicznych wymaga stosownego prejudykatu, jakim jest stwierdzenie owej nielegalności działania danej władzy we właściwym postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 4171 § 2 k.c. jeżeli szkoda została wyrządzona przez wydanie prawomocnego orzeczenia lub ostatecznej decyzji, jej naprawienia można żądać po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu ich niezgodności z prawem, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej. W orzecznictwie cywilnym zwrócono na to uwagę m. in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2013 r. (I ACa 193/13) stwierdzając, że "normy zawarte w art. 4171 § 1-3 k.c., regulując szczególne postacie bezprawnego wyrządzenia szkody przez władzę publiczną, ograniczają odpowiedzialność określoną w art. 417 k.c. przez to, że wprowadzają kwalifikowany sposób stwierdzenia bezprawności w przypadku określonych rodzajów aktów władczych" (LEX nr 1327522).

Z tych właśnie powodów racjonalny prawodawca wprowadził w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej szczególne postępowanie (art. 84c. ust. 9 i 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) stanowiące z jednej strony konieczny administracyjny tryb orzekania o bezprawności działania władzy publicznej, z drugiej zaś, wymagany przez prawo cywilne "łącznik" pomiędzy orzeczeniem o bezprawności działania a prawem do odszkodowania. Bez zachowania tych warunków skorzystanie przez przedsiębiorcę z zagwarantowanego mu prawa do odszkodowania jest niemożliwe. Sądy powszechne w swoim orzecznictwie jednolicie podkreślają (co wydaje się zasadne w sytuacji, gdy kontrolę działalności administracji publicznej sprawują sądy administracyjne), że w sprawach dotyczących odszkodowania z tytułu bezprawnego działania władzy publicznej wymagany jest administracyjnoprawny prejudykat.

Jeżeli zatem przyjmiemy, że wobec rozstrzygnięć wydanych na podstawie powoływanego art. 84c. ust. 9 i 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, droga sądowoadministracyjna nie przysługuje, to jednocześnie zamkniemy przedsiębiorcy de facto drogę do dochodzenia odszkodowania, naruszając w ten sposób nie tylko postanowienia art. 77 ust. 4 i 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ale przede wszystkim powoływane standardy konstytucyjne.

Przedstawione uwagi odnoszą się również do praw przedsiębiorcy zagwarantowanych w art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten stanowi, że dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karno-skarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

W świetle powyższego nie sposób założyć, że sąd karny lub organ podatkowy odmówi, we właściwym postępowaniu, przyjęcia dowodu jako niezgodniego z prawem, w sytuacji, gdy w obrocie prawnym będzie funkcjonowało ostateczne (niezaskarżalne do sądu) postanowienie wydane w trybie art. 84c. ust. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - nieuwzględniające zarzutów przedsiębiorcy. Kontrola takich postanowień w ramach postępowania karnego, cywilnego, czy podatkowego - z powołanych powodów - zostałaby uznana za niedopuszczalną.

Podniesione argumenty wskazują zatem, że ochrona sądowoadministracyjna w omawianym zakresie jest konieczna. Uważamy także, że ochronę tę można (i należy) wyprowadzić wprost z norm prawnych powoływanych w uzasadnieniu niniejszego zdania odrębnego.

V. Zupełnie niezrozumiały jest - przyjęty przez skład powiększony NSA - charakter postępowania w sprawie rozstrzygnięcia, najpierw sprzeciwu przedsiębiorcy (art. 84c. ust. 9), a następnie zażalenia na postanowienie rozstrzygające w przedmiocie zarzutów podniesionych w sprzeciwie (art. 84c. ust. 10), w świetle konkluzji uzasadnienia podjętej uchwały.

Otóż podsumowując argumenty na potwierdzenie słuszności tezy rozstrzygającej zagadnienie prawne przedstawione przez NSA w składzie zwykłym, Sąd podejmujący uchwałę stwierdził, że "nie ma podstaw, aby z aktu (postanowienia), którego treść jest adresowana do organu kontroli wyprowadzać jakiekolwiek uprawnienia podmiotu kontrolowanego". Sąd ten podkreślił dalej, iż "postanowienia podjęte na podstawie art. 84c. ust. 9 lub 10 wpływają więc jedynie na sytuację faktyczną, a nie prawną kontrolowanego przedsiębiorcy".

Rekonstruując model przyjętego przez Skład Orzekający postępowania należałoby dojść do wniosku, że struktura jego jest następująca:

- przedsiębiorca ma ustawowe prawo do złożenia sprzeciwu i składa go (art. 84c. ust 1);

- sprzeciw ten uruchamia postępowanie o rozpatrzenie sprzeciwu (art. 84c. ust. 9);

- do tego postępowania stosuje się przepisy k.p.a. (art. 84c. ust. 16);

- organ wydaje postanowienie o treści adresowanej do organu (czyli "sam do siebie");

- na to postanowienie przedsiębiorca składa zażalenie; ma on takie prawo, choć nie ma interesu prawnego, bowiem postanowienie to ukształtowało jedynie jego sytuację faktyczną, nie prawną;

- wspomniany środek zaskarżenia uruchamia postępowanie zażaleniowe;

- do tego postępowania także stosuje się przepisy k.p.a. (art. 84c. ust. 16);

- organ wydaje postanowienie rozstrzygające o zarzutach podniesionych w zażaleniu przez przedsiębiorcę;

- postanowienie to nie wywołuje jednak skutku w sferze praw przedsiębiorcy, a jedynie kształtuje jego sytuację faktyczną, bowiem treść tego postanowienia jest także adresowana do organu.

Otóż uważamy, że analizowane zarówno w uzasadnieniu uchwały, jak i w niniejszym zdaniu odrębnym, normy prawne, nie dają podstaw w badanej sprawie do tak daleko idących odstępstw od "typowej" procedury administracyjnej. Tym bardziej nie uzasadniają one przyjęcia, że ochrona prawna omówionej wcześniej wolności działalności gospodarczej odnosi się jedynie do działań państwa na płaszczyźnie "administracja - administracja". Uważamy, że wprowadzenie takich norm, jak np. zakaz nakładających się kontroli, ustawowy limit kontroli w danym roku, precyzyjne określenie zasad wszczęcia i prowadzenia kontroli, tworzą po stronie przedsiębiorcy prawo do skutecznego domagania się (z prawem do sądu włącznie), by administracja zachowała wobec niego gwarantowane prawem standardy. Nie jest to zatem tylko sfera faktów, ale przede wszystkim sfera przyznanych praw, których ochrona nie może być iluzoryczna.

W tej sytuacji uznaliśmy złożenie zdań odrębnych za uzasadnione i konieczne.

[...]