Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 243/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: Par. 9 ust. 1,par.14 ust.4 i ust. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: Art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 4 i pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędziowie Stanisław Gronowski NSA Henryk Wach Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej V. S. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 15 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 805/11 w sprawie ze skargi Victoria Serwis Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w O. z 18 kwietnia 2011 r. nr[...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz V. S. Spółki z o.o. w W. 910 (dziewięćset dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z 15 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 805/11 oddalił skargę V. S. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z 4 sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 3 marca 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment w pubie "N. S. C" przy ul. H. 9 w O., w wyniku którego stwierdzono, że automat F. V M. o numerze fabrycznym [...] i numerze rejestracji [...] nie jest automatem o niskich wygranych. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 50 groszy tj. wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ustawa o grach hazardowych), gdyż stawkę można ustawić na 100 kredytów, czyli 10 zł. Tym samym możliwe jest prowadzenie na kontrolowanym urządzeniu gry jednorazowej o wartości przekraczającej dwudziestokrotność stawki ustalonej w ustawie.

W tych okolicznościach faktycznych Naczelnik Urzędu Celnego w O. decyzją z 18 kwietnia 2011 r. cofnął poświadczenie rejestracji dla wspomnianego automatu. Organ pierwszej instancji powołał się na opinię biegłego sądowego A. C. z dnia 28 listopada 2010 r. wydaną w prowadzonym przeciwko spółce postępowaniu karnym skarbowym. Opinia ta potwierdziła ustalenia dokonane w trakcie kontroli automatu. Biegły sądowy wskazał, że w grach podstawowych automat ma programowo ustawione stawki za udział w jednej grze w zakresie od 1 do 100 pkt przy czym poprzez menu serwisowe możliwe jest ustawienie stawki do wysokości powyżej 500 pkt kredytowych (50 zł). W przypadku badanego automatu wysokość jednorazowej wygranej mogła przekroczyć 60 zł., co stanowiło podstawę do cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu w oparciu o § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz.946 ze zm., dalej: rozporządzenie MF z 2003 r.).

Dyrektor Izby Celnej w O., po rozpatrzeniu sprawy na skutek odwołania spółki, decyzją z 4 sierpnia 2011 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazał, że materiały uzyskane w sprawie z Prokuratury Apelacyjnej w B. zawierają wyjaśnienia złożone przez A. S., który 20 marca 2008 r. wydał opinię techniczną poprzedzającą rejestrację spornego automatu do gier o niskich wygranych. Wyjaśnienia te w ocenie organu pozwalają na uznanie opinii jednostki badającej za niewiarygodną z uwagi na nierzetelne oraz niezgodne z wymogami ustawy przeprowadzenie badań umożliwiających dopuszczenie do eksploatacji automatu nie spełniającego ustawowych wymagań stawianych automatom o niskich wygranych. Organ drugiej instancji zaznaczył, że przeprowadzony eksperyment na automacie oraz opinia biegłego stanowiły dostateczną podstawę pozwalającą stwierdzić, że automat ten nie spełniał wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wygranej w jednej grze. Organ podkreślił, że kontrolowany automat nie spełniał również kryteriów określonych w opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego jego rejestrację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wspomnianym na wstępie wyrokiem oddalił skargę spółki na powyższe rozstrzygnięcie. W ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowych ustaleń w kwestii niezgodności kontrolowanego automatu o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji. W myśl § 9 ust. 1 rozporządzenia MF z 2003 r., warunkiem dopuszczenia automatu do gier o niskich wygranych do eksploatacji jest zapewnienie poprzez konstrukcję automatu prawidłowego ustalenia maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej za udział w grze. Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier (§ 10 ust.1 i ust. 2 rozporządzenia).

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do zarzutów postawionych w skardze podkreślił, że zgodnie z art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) funkcjonariusze celni byli uprawnieni do przeprowadzania eksperymentu , doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych. Ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego z której wynikało, że automat umożliwiał pobieranie przez grającego punktów z licznika "BANK" a stawka za udział w jednej grze mogła być wyższa niż 0, 5 zł zaś wartość maksymalnej stawki za udział w grze licznika "BANK" mogła wynosić 500 pkt. Maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika "BANK" składała się z dwóch części bezpośredniej ( maksymalnie 500 pkt) oraz pośredniej w postaci tzw. super gry lub innych premii. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze mogła przekroczyć równowartość 60 zł.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie można podzielić stanowiska skarżącej, że podstawą wydania decyzji w sprawie mógł być wyłącznie wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badająca upoważnioną przez Ministra Finansów. Ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą w celu ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Nie można więc uznać, że przewidziane w § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 2003 r. uprawnienie organu celnego do żądania przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą stanowi jednocześnie ograniczenie możliwości podejmowania przez organ czynności mających na celu ustalenie stanu faktycznego w sprawie. Powołując się na treść art. 197 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2007 r. – Ordynacja podatkowa ( tekst jednolity Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: O.p.) Sąd stwierdził, że dowodem może być opinia biegłego, dlatego organy orzekające w sprawie prawidłowo uznały opinię A. C. jako materiał mający znaczenie dowodowe w sprawie.

Sąd pierwszej instancji nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że cofnięcie poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych uzależnione jest od wykazania, że dopuszczony do eksploatacji przez organ administracji automat przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w wyniku późniejszej ingerencji w jego oprogramowanie. Z treści § 14 ust. 5 rozporządzenia nie wynika bowiem, że tylko późniejsza ingerencja w urządzenie może skutkować cofnięciem jego rejestracji. Zdaniem Sądu naruszenie prawa, w tym przypadku art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest podstawą zastosowania sankcji polegającej na cofnięciu przyznanego podmiotowi uprawnienia.

V. S. Spółka z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O. oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. , dalej: p.p.s.a) skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1) § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z 2003 r. w związku z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było;

2) § 14 ust. 5 w związku z § 10 ust. 3 rozporządzenia MF z 2003 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może być cofnięta jedynie, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki, istniejące w momencie dokonania rejestracji, a nie w momencie orzekania o cofnięciu rejestracji;

3) § 14 ust. 5 w związku z art. § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MF z 2003 r. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż maksymalne uzasadnia już cofnięcie rejestracji, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na okres 6 lat automatów;

4) § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z 2003 r. w związku z art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 ze zm., dalej:u.g.z.w.) w związku z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu rozporządzenia, choć jego zakres i treść wykraczają poza delegację ustawową, a więc wydanie decyzji bez podstawy prawnej;

5) § 14 ust. 5 rozporządzenia MF z 2003 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu w celu orzeczenia o cofnięciu poświadczenia rejestracji, które ma jedynie charakter dokumentu – zaświadczenia, czego nie przewiduje powyższy przepis ani inne przepisy prawa, a więc wydanie decyzji bez podstawy prawnej;

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p. w związku z § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia MF z 2003 r. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanych wyżej przepisów poprzez kwestionowanie i pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego i czynienie ustaleń faktycznych w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

2) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 190 § 2 O.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanego wyżej przepisu poprzez nieprzesłuchanie w obecności skarżącej w charakterze świadka A. S. a oparcie się jedynie o wyjaśnienia, które składał on jako podejrzany w trakcie śledztwa;

3) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanych wyżej przepisów poprzez wybiórcze włączenie do akt sprawy jedynie wyjaśnień A. S. złożonych w ramach śledztwa, bez pozostałych zgromadzonych w śledztwie istotnych dowodów oraz bez sprawdzenia na jakim etapie jest obecnie to śledztwo i czy w sprawie zapadły jakieś rozstrzygnięcia;

4) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanych wyżej przepisów poprzez nieuprawnioną interpretację wyników eksperymentu, która została uznana przez Sąd pierwszej instancji za interpretację prawidłową, że w trakcie gry na automacie o niskich wygranych nie prowadzono gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych, które mogły być poddane ryzyku przez grającego, zaś przelew punktów kredytowych z licznika KREDYT na licznik BANK przebiega automatycznie choć odbywa się to poprzez rozpoczęcie nowego rodzaju gry, w wyniku którego gracz może stracić część lub całość punktów z licznika KREDYT;

5) art. 8 w związku z art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie postępowania w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej a nie Kodeksu postępowania administracyjnego;

6) art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 210 § 1 pkt 4 i 5 O.p. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy powołanych wyżej przepisów poprzez rażący i nie dający się pogodzić dysonans pomiędzy treścią rozstrzygnięcia decyzji a wskazaną podstawą prawną.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Na wstępie należy zauważyć, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu 18 stycznia 2011 r., a zatem już pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych, do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do spółki był art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej dotyczącego naruszenia art. 8 w związku z art. 144 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, za trafny należało natomiast uznać zarzut naruszenia § 14 ust. 5 w związku z § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia MF z 2003 r. poprzez kwestionowanie i pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego i czynienie ustaleń faktycznych w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji.

Stosownie do przepisu § 7 rozporządzenia MF z 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia MF z 2003 r., a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a)), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

W myśl powołanych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia MF z 2003 r. wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§14 ust. 5).

Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia MF z 2003 r. należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 rozporządzenia z 2003 r. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia MF z 2003 r., a to z uwagi na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych", która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli zaś zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

Już z tej przyczyny skarga kasacyjna powinna być uwzględniona.

Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, II GSK 1126/11 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niezależnie od powyższego, na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił między innymi art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych. Sąd pierwszej instancji i organy orzekające w sprawie nie odnosiły się jednak do kwestii dotyczącej charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Zauważyć należy, że przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych został zamieszczony w jej rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące", których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.) wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 342/11 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl), stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy, niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku podkreślił też, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał przy tym, że z sentencji wyroku Trybunału wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Te zagadnienia powinny być przedmiotem rozważań i ocen organów administracji przy rozpatrywaniu spraw, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, o czym była już mowa, nie były przedmiotem rozważań Sądu pierwszej instancji ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani wojewódzki sąd administracyjny.

Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz decyzji organów obu instancji. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania powołanych przepisów, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących innych naruszeń prawa.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie zobowiązany nie tylko uwzględnić wyrażony w niniejszym wyroku pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, ale również rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.).

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.