Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 155/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 42, art. 40 par. 1, art. 42 ust. 1, art. 189 ust. 2 lit. c,
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2011 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie zmiany projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym oddala skargę


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Warszawie postanowieniem z 26 marca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2509/08, odrzucił skargę T. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie zmiany oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, uznając że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego.

Zdaniem WSA, decyzja nakładająca obowiązek przedłożenia projektu oferty ramowej (decyzja SMP) ma charakter decyzji regulacyjnej. Wobec tego spełnienie obowiązku regulacyjnego to, zdaniem Sądu pierwszej instancji, przedłożenie projektu oferty ramowej wskazanej przez regulatora w decyzji nakładającej ten obowiązek. SMP była decyzją regulacyjną wydaną na podstawie art. 42 ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej: Pt), zatem jej modyfikacja (w części wskazanej we wniosku spółki T.) poprzez wydanie, na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, decyzji z [...] listopada 2007 r. i z [...] października 2008 r. również stanowiło rozstrzygnięcia regulacyjne.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił poglądu Prezesa UKE, że wskazana w decyzjach podstawa prawna (art. 43 ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1 Pt.), wyłączała je z kategorii decyzji nakładających obowiązki regulacyjne, a tym samym z obszaru regulacji art. 206 ust. 2 Pt. Zgodnie z art. 43 ust. 1 Pt, Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku, wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową. Przepis ten znajduje się w Dziale II Prawa telekomunikacyjnego "Regulowanie rynku telekomunikacyjnego" rozdział 2 "Dostęp telekomunikacyjny". W tym samym Dziale i rozdziale ustawy Prawo telekomunikacyjne zamieszczono przepisy wymienione w art. 25 ust. 4 Pt, który statuuje je jako obowiązki regulacyjne. Wobec tego spełnienie obowiązku regulacyjnego to, zdaniem Sądu pierwszej instancji, przedłożenie projektu oferty ramowej wskazanej przez regulatora w decyzji nakładającej ten obowiązek (decyzja SMP). Stosownie zatem do treści art. 43 ust. 1 Pt dalsze procedowanie w sprawie nałożonego obowiązku regulacyjnego - przedstawienia projektu oferty ramowej - Prezes UKE dokonuje ostatecznej regulacji, podejmując decyzję o zatwierdzeniu projektu, jego zmianie i zatwierdzeniu lub samodzielnie ustala ową ofertę ramową. W ocenie Sądu, nie można zatem przyjąć, że działanie regulacyjne Prezesa UKE sprowadza się jedynie do nałożenia obowiązku przedłożenia jakiegoś abstrakcyjnego projektu oferty ramowej, a sama już oferta ramowa, określająca konkretne obowiązki regulacyjne (zatwierdzona, zmieniona lub ustalona przez regulatora) nie jest już działaniem regulacyjnym. Przy takim rozumieniu działania regulacyjnego zbędnym byłoby wprowadzanie do decyzji regulacyjnej (SMP) załącznika stanowiącego jej integralną część, który to załącznik jest niczym innym, jak ofertą ramową, czyli elementem regulacji. Przy czym zgodnie z decyzją, propozycja oferty ramowej operatora musi być zgodna z treścią tego załącznika. Jeżeli więc treść tego elementu (załącznika) decyzji SMP podlega modyfikacji, to dzieje się to w ramach postępowania regulacyjnego, czyli niejako w ramach kontynuacji uściślania warunków decyzji regulacyjnej (SMP).

W konsekwencji Sąd uznał, że to nie nałożenie samego abstrakcyjnego obowiązku na operatora lecz nałożenie obowiązku o określonej treści (co zresztą potwierdza Prezes UKE w części wstępnej osnowy decyzji z [...] listopada 2007 r. podając, iż wydał ją "w sprawie wykonania obowiązku wynikającego z pkt [...] decyzji (...) SMP") stanowi o nałożeniu konkretnych obowiązków regulacyjnych.

Uzasadniając kwestię właściwości rzeczowej sądu WSA podniósł, że zgodnie z art. 206 ust. 1 Pt postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z ustawy Prawo telekomunikacyjne. Nakładając rygor natychmiastowej wykonalności w decyzji SMP wskazano na art. 206 ust. 2a Pt. Przepis ten określa prawo organu administracji do nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie następuje w formie decyzji administracyjnych wskazanych w art. 206 ust. 2 Pt. Organ regulacyjny wydał zatem decyzję SMP, a w konsekwencji również następne decyzje (z [...] listopada 2007 r. i z dnia [...] października 2008 r.), stanowiące modyfikację obowiązku regulacyjnego, o których mowa w art. 206 ust. 2 Pt. Zgodnie z powołanym przepisem, od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w [...] - sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

Od powyższego postanowienia skargi kasacyjne wnieśli: T. Sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz Prezes UKE.

Postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] listopada 2010 r., sygn. akt II GSK 632/09, wydanym po rozpatrzeniu w/w skarg kasacyjnych, uchylono zaskarżone postanowienie WSA z dnia 26 marca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2509/08, którym Sąd pierwszej instancji odrzucił skargę T. Sp. z o.o. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] października 2008 r., nr [...], w przedmiocie zmiany oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym.

Na wstępie NSA zauważył, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie miały przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne sprzed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716), co wynika z zasady sądowej kontroli zgodności z prawem zaskarżanych aktów i czynności z zakresu administracji publicznej według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili wydawania zaskarżonego aktu lub dokonywania zaskarżonej czynności.

Problematyka charakteru prawnego decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu zmiany oferty ramowej była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 września 2009 r., sygn. akt II GPS 1/09 (ONSAiWSA 2010, z. 3, poz. 42) wyjaśniono, że sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw.

W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że z regulacji zawartej w art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wynika, iż postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego. Postępowanie to ma charakter ogólnego postępowania administracyjnego. Decyzje i inne akty oraz czynności wydawane i podejmowane w ramach ogólnego postępowania administracyjnego są przedmiotem kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne w ramach spraw sądowo-administracyjnych, których istotą, zgodnie z art. 184 Konstytucji RP (ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i zawartą w art. 1 p.p.s.a. definicją legalną, jest kontrola działalności administracji publicznej.

Z art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r., wynika jednak, że ustawodawca wyłączył niektóre decyzje (w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenie kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty) spod kontroli sądów administracyjnych. W tych sprawach przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w [...] - sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że przepisy Prawa telekomunikacyjnego przed omawianą nowelizacją nie dawały jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jak należy rozumieć pojęcie obowiązku regulacyjnego. W doktrynie zgodnie prezentowany był pogląd, że decyzje w omawianym przedmiocie wydawane były na podstawie art. 25 ust. 4 Pt. W tym przepisie enumeratywnie wymienione były przepisy stanowiące podstawy nakładania, utrzymywania, zmiany lub zniesienia obowiązków operatorów o znaczącej pozycji rynkowej, które ustawodawca określił jako regulacyjne. Przepis ten, przede wszystkim o charakterze kompetencyjnym, odnoszący się do obowiązku współdziałania organów w wymienionych sprawach, mógł pozostawiać wątpliwości, czy obowiązkiem regulacyjnym w rozumieniu ustawy jest wyłącznie jeden z obowiązków określonych w przepisach wymienionych w art. 25 ust. 4 ustawy, czy też za taki obowiązek można uznać również inny obowiązek ustawowy nieobjęty zakresem art. 25 ust. Pt. Na podstawie przepisów prawnych wymienionych w art. 25 ust. 4 Pt Naczelny Sąd Administracyjny sformułował tezę, że obowiązki określone w tych przepisach to obowiązki różnego rodzaju działań i zachowań podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej, nakładane na te podmioty przez organ regulacyjny (Prezesa UKE). Do tej kategorii obowiązków nie kwalifikują się zatem działania Prezesa UKE określone w art. 43 ust. 1 Pt, mające niewątpliwie związek z nakładaniem przez ten organ obowiązków regulacyjnych, ale będące działaniami własnymi tego organu.

Naczelny Sąd Administracyjny dokonując wykładni pojęcia "obowiązek regulacyjny" zauważył, że ustawa z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy -Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw wprowadziła zmiany w zakresie przepisów, dotyczących tej kwestii. W szczególności z art. 22 ust. 2 Pt w znowelizowanym brzmieniu ustawodawca wynika, że: "Przez obowiązek regulacyjny rozumie się obowiązek, o którym mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 lub art. 72 ust. 3". Ponadto art. 206 ust. 2 Pt stanowi obecnie, że: "Od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenia, zniesienia lub zmiany obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar, decyzji, o których mowa w art. 201 ust. 3, oraz od decyzji wydawanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w [...] - sądu ochrony konkurencji i konsumentów". W znowelizowanym art. 22 ust. 1 Pt ustawodawca, stwierdzając, że obowiązkami regulacyjnymi są te, o jakich mowa w enumeratywnie wymienionych przepisach, nie wymienia art. 43 ust. 1 omawianej ustawy.

Regulacja objęta nowym brzmieniem art. 22 ust. 2 Pt zawiera niewątpliwie definicję legalną obowiązku regulacyjnego.

Znowelizowany art. 22 ust. 2 Pt usytuowany jest w rozdziale 1 ("Analiza rynku, postępowanie w sprawie określenia rynków właściwych, nakładania, zmiany i uchylania obowiązków regulacyjnych") działu II ("Regulowanie rynku telekomunikacyjnego") Prawa telekomunikacyjnego. Umieszczenie definicji legalnej obowiązku regulacyjnego wśród przepisów bezpośrednio odnoszących się do problematyki jego nakładania jest wyrazem zamiaru utrzymania systematyki ustawy. Ustawodawca zachowuje w tym zakresie konsekwencję, skoro bezpośrednio po art. 22 ust. 1 pkt 4 Pt, dotyczącym postępowania w celu utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych, wyjaśnia użyte pojęcie. Nie używa jednak sformułowań wskazujących, że definicja odnosi się jedynie do przedmiotu regulacji zawartej w poprzedzającym przepisie. Ustawa nowelizująca Prawo telekomunikacyjne z dnia 24 kwietnia 2009 r. nie zawiera przepisów nadających moc wsteczną przepisowi zawierającemu definicję legalną obowiązku regulacyjnego. Mimo to uzasadnione jest powołanie się na definicję zawartą w znowelizowanym art. 22 ust. 2 Pt w procesie wykładni przepisów tej ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji. Przed nowelizacją Prawa telekomunikacyjnego ustawodawca posługiwał się nieostrym (niedookreślonym) pojęciem obowiązku regulacyjnego. W ramach nowelizacji, poza wprowadzeniem definicji legalnej, nie doszło do zmian przepisów mogących rzutować na sposób rozumienia tego pojęcia. W szczególności nie uległy zmianom jednostki redakcyjne art. 42 i 43 Pt. Wynika stąd wniosek, że omawiana zmiana legislacyjna miała wyłącznie na celu dookreślenie pojęcia obowiązku regulacyjnego, nie zaś zmianę kwalifikacji (charakteru prawnego) któregokolwiek z nich. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zdefiniowanie w znowelizowanej ustawie pojęcia obowiązku regulacyjnego można potraktować jako istotny argument na rzecz niezaliczenia działań Prezesa UKE określonych w art. 43 ust. 1 Pt do kategorii obowiązków regulacyjnych na gruncie ustawy w brzmieniu I obowiązującym przed jej nowelizacją. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że kolejnym argumentem przemawiającym za przedstawionym sposobem rozumienia dokonanych zmian w ustawie jest fakt, że w ustawie nowelizującej nie zamieszczono przepisów przejściowych odnoszących się do postępowań wszczętych pod rządami ustawy w brzmieniu dotychczasowym. Gdyby rzeczywiście zamiarem ustawodawcy było pozostawienie działań Prezesa UKE, określonych w art. 43 ust. 1 Pt i traktowanych do tej pory jako obowiązki regulacyjne, poza nowo sformułowanym zamkniętym katalogiem obowiązków regulacyjnych, to ta zmiana pociągałaby za sobą zmianę właściwości sądu rozpatrującego skargi od decyzji wydanych na podstawie art. 43 ust. 1 Pt. Niezbędne byłoby wówczas wprowadzenie rozwiązań I międzyczasowych odnoszących się choćby do spraw sądowych będących w toku.

W omawianej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że w art. 206 ust. 2 Pt mowa jest o decyzjach w sprawach, między innymi, o nałożenie obowiązków regulacyjnych. Ustawodawca posługuje się pojęciem sprawy, a nie postępowania. Należy przyjąć, że chodzi tu o sprawę w znaczeniu materialno-prawnym. Na sprawę administracyjną, w znaczeniu materialnym, składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe. Przy ustalaniu tożsamości sprawy należy badać właśnie te elementy. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy prawnej i faktycznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw do przyjęcia, że przepisy art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 3 Pt dotyczą tej samej sprawy o nałożenie obowiązku regulacyjnego. Nie ma wobec tego znaczenia, że Prezes UKE niekiedy w decyzjach dotyczących zatwierdzenia lub ustalenia oferty ramowej, wydanych na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, powołał w prawnych podstawach takiej decyzji dodatkowo art. 42 ust. 1 Pt. Stany faktyczne objęte dyspozycją przepisów art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 1 Pt różnią się od siebie znacząco, a zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że chodzi tu o jedną sprawę administracyjną w znaczeniu materialnym - sprawę o nałożenie obowiązku regulacyjnego.

Na podstawie art. 42 ust. 1 Pt Prezes UKE nakłada na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego traktowania, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 ust. 2 Pt, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie. Przesłanki faktyczne wydania decyzji na tej podstawie prawnej to przypisanie operatorowi znaczącej pozycji na rynku oraz nałożenie na niego obowiązku równego traktowania.

Prezes UKE działając na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, w pierwszej kolejności w trybie nadzoru kontroluje, czy nałożony obowiązek został wykonany. Jeżeli stwierdzi niewykonanie lub nienależyte wykonanie tego obowiązku, sam podejmuje działania polegające na ustaleniu oferty lub jej zmianie. Nie ma natomiast kompetencji do podejmowania czynności zmierzających do przymuszenia operatora do wykonywania obowiązku ustalenia lub zmiany oferty. Jak z tego wynika, celem regulacji zawartej w art. 43 ust. 1 Pt jest wykonanie decyzji o nałożeniu obowiązku regulacyjnego, a nie nakładanie nowych obowiązków związanych z ustaleniem oferty. Organ, podejmując decyzje o zatwierdzeniu bądź zmianie oferty ramowej, nie wypowiada się w kwestii samego obowiązku regulacyjnego nałożonego wcześniej na operatora, lecz odnosi się do sposobu jego wykonania. Zatwierdza więc ofertę ramową, jeżeli uzna, że obowiązek został właściwie wykonany, albo zmienia ofertę lub samodzielnie ją ustala w razie stwierdzenia niewykonania tego obowiązku. Powołany przepis ustanawia zatem szczególny tryb realizacji obowiązku przygotowania oferty.

Stanowisko zajęte w uchwale z 28 września 2009 r., na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a., ma moc ogólnie wiążącą. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych powinny je respektować. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, uwzględniając pogląd wyrażony w uchwale z 28 września 2009 r., uznał za zasadne zarzuty skarg kasacyjnych dotyczące braku podstaw do odrzucenia skargi na decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu zmiany. Sąd pierwszej instancji niesłusznie bowiem przyjął, że tego rodzaju sprawy należą do kategorii spraw o nałożenie obowiązków regulacyjnych, a co za tym idzie ma do nich zastosowania tryb określony w art. 206 ust. 2 Pt. Tymczasem od decyzji wydanej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, stronie przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Rozpatrując ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Zgodnie z Komentarzami (por. J. P. Tarno oraz T. Wosia) wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa, jeżeli: a) stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA; b) po wydaniu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zmieni się stan prawny.

W rozpatrywanej sprawie zmienił się stan prawny w następstwie wejścia w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 85, poz. 716). W nowych przepisach zawarto m.in. definicję legalną obowiązku regulacyjnego. Jednakże, antycypując dokonane zmiany, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne powołanie się na definicję zawartą w znowelizowanym art. 22 ust. 2 Pt w procesie wykładni przepisów tej ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji. Podkreślił przy tym, że w następstwie nowelizacji w szczególności nie uległy zmianom jednostki redakcyjne art. 42 i 43 Pt. Wynika stąd wniosek, że omawiana zmiana legislacyjna miała wyłącznie na celu dookreślenie pojęcia obowiązku regulacyjnego, nie zaś zmianę kwalifikacji (charakteru prawnego) któregokolwiek z nich. W tej sytuacji trudno mówić, że NSA nie uwzględnił zmienionego stanu prawnego.

W rozpatrywanej sprawie miał również – i ma nadal- zastosowanie art. 269 § 1 p.p.s.a. W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 września 2009 r., sygn. akt II GPS 1/09 wyjaśniono, że sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 1 Pt nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw. Stanowisko to ma moc ogólnie wiążącą, co oznacza, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych powinny je respektować.

W rozpatrywanej sprawie nie zmienił się natomiast stan faktyczny.

I tak, Prezes Prezes UKE decyzją z [...] listopada 2006 r. (decyzja SMP), wyznaczył T. sp. z o.o. z siedzibą w K. jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Jednocześnie w pkt [...] rozstrzygnięcia organ nałożył na Spółkę obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 42 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 miesięcy od dnia doręczenia decyzji oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, o treści zgodnej z załącznikiem nr 1 do decyzji, umożliwiającej w szczególności rozdzielenie dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług transmisji radiowych lub telewizyjnych od dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług dosyłu. W wykonaniu tego obowiązku skarżąca przygotowała i przedstawiła projekt "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych"(dalej: Oferta).

Następnie Prezes UKE decyzją z [...] listopada 2007 r. zmienił projekt Oferty i zatwierdził go w brzmieniu zawartym w załączniku nr 1 do decyzji, nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności. Organ pouczył stronę o prawie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes UKE decyzją z [...] października 2008 r. uchylił zaskarżoną decyzję w części, orzekając co do istoty, w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję z [...] listopada 2007 r.

Prezes UKE , na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w następującej części:

1. Punkt 2.9 Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "W przypadku modyfikacji warunków Dostępu Przedsiębiorca Korzystający przedstawia do akceptacji T. zaktualizowany Załącznik techniczny do Wniosku o Dostęp. T. w terminie 10 DR ma prawo odrzucić przedstawiony przez Przedsiębiorcę Korzystającego Załącznik techniczny z podaniem szczegółowego uzasadnienia i wyznaczeniem terminu jego uzupełnienia bądź zmiany. Akceptacja zaktualizowanego Załącznika technicznego następuje w drodze zawarcia Aneksu do Umowy o Dostęp. Wymiana sprzętu na sprzęt o takich samych parametrach nie wymaga aktualizacji Załącznika."

2. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "T. jest obowiązany do zapłaty kary umownej bez względu na wysokość poniesionej szkody".

3. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "Zarówno T. jak i P. mogą rozwiązać Umowę o Dostęp ze skutkiem natychmiastowym w przypadku uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej przez T. lub P."

4. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "Przy zawieraniu Umowy o Dostępie Strony zobowiązują się uzgodnić na piśmie warunki zapewniające zachowanie ciągłości świadczenia usługi telekomunikacyjnej, oraz uwzględniające potrzeby obronności, bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, na wypadek rozwiązania Umowy o Dostępie z przyczyn określonych w pkt 16.1. W sytuacji, gdy Strony nie ustaliły warunków zapewniających zachowanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej przy zawieraniu Umowy o Dostępie, do czasu ustalenia tych warunków Strony świadczą usługę powszechną stosując postanowienia dotychczasowej Umowy o Dostępie."

5. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "Opłaty za Dostęp naliczane są za okres od chwili uruchomienia sprzętu P., które winno być potwierdzone podpisaniem przez obie Strony Protokołu Uruchomienia do dnia podpisania przez Strony Protokołu Zwrotu."

W uchylonej części Prezes UKE, orzekając co do istoty sprawy, wprowadził następujące zmiany:

1. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej Decyzji w następującym brzmieniu: " W przypadku modyfikacji warunków Dostępu (w szczególności dotyczącej kolejnej lokalizacji Przedmiotu Dostępu) Przedsiębiorca Korzystający przedstawia do akceptacji TPE zaktualizowany Załącznik techniczny do Wniosku o Dostęp. T. w terminie 10 DR ma prawo odrzucić przedstawiony przez Przedsiębiorcę Korzystającego Załącznik techniczny z podaniem szczegółowego uzasadnienia i wyznaczeniem terminu jego uzupełnienia bądź zmiany. Akceptacja zaktualizowanego Załącznika technicznego (w szczególności w przypadku kolejnej lokalizacji Przedmiotu Dostępu) następuje w drodze zawarcia Aneksu do Umowy o Dostęp. Wymiana sprzętu na sprzęt o takich samych parametrach nie wymaga aktualizacji Załącznika.

Z zachowaniem terminów wskazanych powyżej Przedsiębiorca Korzystający przedstawia do akceptacji TPE wniosek o dostęp w nowej lokalizacji, wraz ze wskazaniem wymagań technicznych i finansowych. Akceptacja takiego wniosku przez T. następuje w drodze zawarcia porozumienia stanowiącego załącznik do Umowy o Dostęp."

2. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji w następującym brzmieniu: "Strony są zobowiązane do zapłaty kary umownej bez względu na wysokość poniesionej szkody".

3. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji w następującym brzmieniu: "Zarówno T. jak i P. mogą rozwiązać Umowę o Dostęp ze skutkiem natychmiastowym w przypadku utraty uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej przez T. lub P."

4. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji w następującym brzmieniu: "Przy zawieraniu Umowy o Dostępie Strony zobowiązują się uzgodnić na piśmie warunki zapewniające zachowanie ciągłości świadczenia usługi telekomunikacyjnej, oraz uwzględniające potrzeby obronności, bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, na wypadek rozwiązania Umowy o Dostępie z przyczyn określonych w pkt [...]. W sytuacji, gdy Strony nie ustaliły warunków zapewniających zachowanie ciągłości świadczenia usługi telekomunikacyjnej przy zawieraniu Umowy o Dostępie, do czasu ustalenia tych warunków Strony świadczą usługę telekomunikacyjną stosując postanowienia dotychczasowej Umowy o Dostępie."

5. Punkt [...].1 Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji w następującym brzmieniu: "Opłaty za Dostęp naliczane są za okres od chwili uruchomienia sprzętu P. lub nie uruchomienia sprzętu P. w okresie sześciu miesięcy od dnia zawarcia Umowy o Dostęp. Uruchomienie sprzętu P. winno być potwierdzone podpisaniem przez obie Strony Protokołu Uruchomienia do dnia podpisania przez Strony Protokołu Zwrotu."

W pozostałej części Prezes UKE utrzymał skarżoną decyzję w mocy.

Skargę na powyższą decyzję Prezesa UKE z [...] października 2008 r. (Decyzja II) oraz poprzedzającą ją, utrzymaną częściowo w mocy decyzję Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r. (Decyzja I) złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie T. sp. z o.o. z siedzibą w Kr., wnosząc o jej uchylenie w całości, z powodu naruszenia:

1. art. 40 § 1 Pt w zw. z art. 64 Konstytucji RP oraz art. 140 K.c. poprzez wprowadzenie do treści Oferty zapisu uniemożliwiającego naliczanie opłat od momentu udostępnienia infrastruktury przez T., tj. od momentu, w którym T. rozpoczyna ponoszenie kosztów związanych ze świadczeniem usługi Przedsiębiorcy Korzystającemu.

2. art. 43 ust. 1 Pt polegające na zmianie przedłożonego przez T. projektu Oferty o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych poprzez rozszerzenie przedmiotu świadczeń dostępowych o dostęp do posiadanych przez T. infrastruktury oraz obiektów pomimo, iż zakres Oferty wynikający z treści Decyzji SMP ograniczony był do infrastruktury telekomunikacyjnej będącej własnością operatora T.

3. art. 43 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez dokonanie nieuzasadnionej zmiany w treści Oferty polegającym na zmianie definicji siły wyższej.

4. przepisów prawa procesowego, tj. art. 6 i 8 K.p.a. poprzez naruszenie zasad proporcjonalności oraz pogłębiania zaufania do organów Państwa.

5. art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt poprzez naruszenie zasady równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych poprzez niesymetryczne uregulowanie w treści Oferty zakresu odpowiedzialności T. i Przedsiębiorców Korzystających.

6. art. 42 ust. 1 i 2 Pt poprzez wprowadzenie możliwości udostępnienia przez Przedsiębiorcę Korzystającego osobom trzecim całości lub jakiejkolwiek części Przedmiotu Dostępu.

7. art. 139 K.p.a. poprzez wprowadzenie do Decyzji II zmian pogarszających sytuacje T. w porównaniu do treści Decyzji I.

8. przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, 77 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do przedwczesnego wprowadzenia do treści Oferty usług Dostępu do Infrastruktury służącej do emisji cyfrowej.

9. przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, 77 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia zasad procedury rozpatrywania Wniosków o Dostęp.

10. przepisów prawa procesowego, tj. art. 7 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia zbyt krótkich terminów usuwania awarii.

Jak widać, T. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie zarówno przepisów postępowania, a to w szczególności art. 6 i 8 K.p.a., art. 139 K.p.a. oraz art. 7 i 77 K.p.a., a także przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 § 1 Pt w zw. z art. 64 Konstytucji RP oraz art. 140 K.c., art. 42 ust. 1 i 2, art. 43 ust. 1 oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt.

Jak podniósł NSA w postanowieniu z dnia 5 listopada 2010 r., istota zarzutów podniesionych w obu skargach kasacyjnych sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, który uznał, że nie jest właściwy do rozpoznania skargi na decyzję Prezesa UKE, wydaną na podstawie art. 43 ust. 1 Pt. Sąd drugiej instancji odwołując się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 września 2009 r., sygn. akt II GPS 1/09 wyjaśnił, że sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw. W konsekwencji NSA wyraźnie rozróżnił decyzje podejmowane przez Prezesa UKE na podstawie art. 42 ust. 1 Pt, mające charakter regulacyjny, od decyzji podejmowanych na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, które takiego charakteru nie mają.

Należy w związku z powyższym zauważyć, że NSA rozpatrywał zarzuty podniesione w skargach kasacyjnych w granicach tych skarg, zwracając przede wszystkim (a w zasadzie wyłącznie) uwagę na charakter decyzji podejmowanych w trybie art. 42 i art. 43 Pt. W rezultacie NSA nie brał pod uwagę innych aspektów i zarzutów dotyczących naruszenia powołanych wyżej przepisów, jak również nie analizował – m.in. z racji ograniczeń ustawowych – innych zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją przepisów zarówno prawa materialnego, jak i procesowego. Nie ulega wątpliwości, że zarzuty podniesione przez skarżącą wymagają rozpoznania w niniejszym postępowaniu, prowadzonym w następstwie powołanego wyżej postanowienia NSA z dnia 5 listopada 2010 r.

Jak już wskazywano, podstawowy w rozpatrywanej sprawie art. 43 Pt nie ma charakteru przepis regulacyjnego w rozumieniu ustawy. Ma natomiast wobec art. 42 ust. 1 Pt charakter wykonawczy. Na podstawie tego ostatniego przepisu, mającego właśnie charakter regulacyjny, Prezes UKE nakłada na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie.

Natomiast na podstawie art. 43 ust. 1 Pt Prezes UKE w trybie nadzoru kontroluje, czy nałożony obowiązek został wykonany. Jeżeli stwierdzi niewykonanie lub nienależyte wykonanie tego obowiązku, sam podejmuje działania polegające na ustaleniu oferty lub jej zmianie. Nie ma jednak kompetencji do podejmowania czynności zmierzających do przymuszenia operatora do wykonywania obowiązku ustalenia lub zmiany oferty. Jak z tego wynika, celem regulacji zawartej w art. 43 ust. 1 Pt jest wykonanie decyzji o nałożeniu obowiązku regulacyjnego, a nie nakładanie nowych obowiązków związanych z ustaleniem oferty. Organ, podejmując decyzje o zatwierdzeniu bądź zmianie oferty ramowej, nie wypowiada się w kwestii samego obowiązku regulacyjnego nałożonego wcześniej na operatora, lecz odnosi się do sposobu jego wykonania. Zatwierdza więc ofertę ramową, jeżeli uzna, że obowiązek został właściwie wykonany, albo zmienia ofertę lub samodzielnie ją ustala w razie stwierdzenia niewykonania tego obowiązku. Powołany przepis ustanawia zatem szczególny tryb realizacji obowiązku przygotowania oferty, dając w tym zakresie Prezesowi UKE szeroki zakres możliwości.

W rozpatrywanej sprawie Prezes UKE, korzystając z przysługujących mu uprawnień, zmienił projekt Oferty i zatwierdził go w brzmieniu zawartym w załączniku do decyzji. Jego działanie nie wykroczyło zatem poza uprawnienia przyznane przez przepis art. 43 ust. 1 Pt.

Odnosząc się do zgłoszonych przez T. sp. z o.o. zarzutów należy stwierdzić, że Sąd nie dostrzega istotnych wad (naruszenia przepisów) w stanowisku organu przedstawionym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odpowiedzi na skargę.

W szczególności Sąd zgadza się ze stanowiskiem zarówno skarżącej Spółki, jak i organu, że w świetle ustawy Pt prawo własności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, czy – może precyzyjniej – możliwość wykonywania tego prawa doznaje ograniczeń (według skarżącej: wyłącznie w zakresie posiadania i używania rzeczy, bez ograniczenie prawa do pobierania pożytków z rzeczy). Jednakże – jak zauważył Prezes UKE - ograniczenia te nie oznaczają, iż skarżąca pozbawiona jest prawa do wynagrodzenia. Zgodnie, bowiem z zapisami Oferty Ramowej wynagrodzenie to jest jej zagwarantowane.

Zgodnie z zapisami Oferty Ramowej (w pkt 2.8) udostępnienie infrastruktury (przekazanie Przedmiotu Dostępu) następuje w terminie do 5 dni roboczych od daty zawarcia Umowy. Po przekazaniu Przedmiotu Dostępu Przedsiębiorca Korzystający rozpoczyna dopiero instalację urządzeń, która również poprzedzona jest całym procesem uzgodnień i akceptacji przez skarżącą projektu technicznego dotyczącego instalacji i eksploatacji urządzeń. Od momentu podpisania umowy do momentu zainstalowania urządzeń i faktycznego ich uruchomienia Przedsiębiorca Korzystający nie korzysta z infrastruktury, co uzasadnia brak pobierania za ten okres opłat.

Jako trafne należy zatem uznać twierdzenie Prezesa UKE, iż właściwym rozwiązaniem, które wynika z zasady wspierania rozwoju skutecznej konkurencji i zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, wyrażonej w art. 1 ust. 2 Pt, jest zapis Oferty, który reguluje pobieranie opłat od chwili rozpoczęcia emisji w oparciu o udostępnioną infrastrukturę, czyli od momentu realnego wykorzystania przez Przedsiębiorcę Korzystającego dostępu i rozpoczęcia świadczenia usług, co równolegle wiąże się z ponoszeniem przez T. kosztów.

Trafnie też organ podniósł, iż szybki rozwój technologii w telekomunikacji, powodujący wzrost zapotrzebowania na świadczone usługi wymusza na rynku bardzo duże zapotrzebowanie na infrastrukturę telekomunikacyjną, której pozyskanie może być osiągnięte poprzez m.in. optymalne i racjonalne wykorzystanie dostępu do istniejącej infrastruktury poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i odpowiednie jej zagospodarowanie. Żeby osiągnąć ten cel musi nastąpić pełna współpraca pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, polegająca na wzajemnym, racjonalnym i optymalnym wykorzystaniu posiadanych zasobów infrastruktury w warunkach wzajemnej konkurencji. Realizacji tego celu mają służyć przepisy ustawowe, przewidujące m.in. wprowadzenie na gruncie Pt ustawowego obowiązku ciążącego na przedsiębiorcy telekomunikacyjnym eksploatującym sieci publiczne umożliwienia innym operatorom fizycznego dostępu do posiadanej infrastruktury. To ustawowe zamierzenie realizowane jest poprzez Ofertę Ramową, która służy usprawnieniu procesu zawierania umów (uniknięcie sporów negocjacyjnych) oraz daje pewność, że usługa nie jest świadczona na dyskryminujących warunkach. Rozwiązania przyjęte przez organ w zaskarżonej decyzji pozwalają zatem zapewnić prawidłowe funkcjonowanie mechanizmów konkurencji na rynku telekomunikacyjnym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 43 ust. 1 Pt, polegającego na zmianie przedłożonego przez T. projektu Oferty Ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia transmisji radiofonicznych i telewizyjnych poprzez rozszerzenie przedmiotu świadczeń dostępowych o dostęp do posiadanych przez T. infrastruktury oraz obiektów, pomimo, iż zakres oferty Ramowej wynikający z treści decyzji SMP ograniczony był do infrastruktury telekomunikacyjnej będącej własnością operatora T. Skarżąca wskazała, że Prezes UKE naruszył art. 43 ust. 1 Pt poprzez dokonanie oceny potrzeb rynku na podstawie stanowisk podmiotów uczestniczących w postępowaniu, a nie treści Decyzji SMP.

Zgodzić się należy z oceną Prezesa UKE, że Decyzja SMP nakłada na T. obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez skarżącą dostępu do infrastruktury T., służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Wynika to zarówno z art. 34 Pt, jak i z zawartych w Ofercie Ramowej definicji pojęcia Infrastruktury i Obiektu.

Za trafne należy też uznać stanowisko Prezes UKE, iż przywołane definicje Infrastruktury oraz Obiektu powinny być rozważane w kontekście całokształtu obowiązującego w Polsce porządku prawnego (w tym art. 336 k.c.), charakteru ofert ramowych oraz celów ustawy Pt.

Kolejny, trzeci zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 Pt przez dokonanie zmiany w treści Oferty Ramowej, polegającej na zmianie definicji siły wyższej, należy również uznać za niezasadny, gdyż wprowadzona w Ofercie Ramowej definicja Siły Wyższej odpowiada ujmowanemu w orzecznictwie i doktrynie jej znaczeniu, co Prezes UKE wyraźnie udokumentował. Sąd nie potwierdza oceny skarżącej, iż ingerencja Prezesa UKE, poprzez przyjęcie w zasadzie tożsamej definicji siły wyższej, była bezzasadna.

Zarzut naruszenia art. 6 i 8 K.p.a. poprzez naruszenie zasad proporcjonalności oraz pogłębiania zaufania do organów państwa nie zasługuje, zdaniem Prezesa UKE, na uznanie. Postępowanie zakończone wydaniem zaskarżonych decyzji spełnia bowiem wymogi określone w art. 8 K.p.a., a zaskarżone decyzje są przejawem działania organu zmierzającym do urzeczywistnienia zasady zaufania obywateli do organów państwa. Interes społeczny był bowiem jedną z istotniejszych przesłanek wydania decyzji. Prezes UKE ustalił też w wystarczającym stopniu okoliczności faktyczne sprawy, które znajdują wyraz głównie w obszernym materiale zgromadzonym w sprawie, a także w wyjaśnieniach składanych w toku postępowania przez skarżącą oraz uczestników postępowania.

Sąd w zasadzie podziela tę ocenę.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) Pt poprzez naruszenie zasady równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych poprzez niesymetryczne uregulowanie w treści Oferty Ramowej zakresu odpowiedzialności T. i Przedsiębiorców Korzystających, należy zgodzić się z Prezesem UKE, że zarzut ten nie znajduje oparcia w postanowieniach Oferty Ramowej (pkt 4.6) i jest niezasadny. Rzeczywiście, z przywołanych postanowień wynika – w ocenie Sądu - iż Prezes UKE mając na uwadze uzasadnione interesy obu stron wprowadził do Oferty Ramowej jasne i zgodne z regułami prawa powszechnie obowiązującego zasady odpowiedzialności, które ustalają je w sposób jednakowy dla Skarżącej i P. Powyższe uregulowania w tym zakresie zostały oparte na ogólnych przepisach prawa cywilnego.

Kolejny zarzut zgłoszony przez skarżącą - naruszenia art. 42 ust. 1 i 2 Pt poprzez wprowadzenie możliwości udostępnienia przez Przedsiębiorcę Korzystającego osobom trzecim całości lub jakiejkolwiek części Przedmiotu Dostępu, ma charakter ogólnikowy i jest niezasadny wobec brzmienia pkt [...] Oferty Ramowej (postanowienia końcowe), który stanowi, iż: "Żadna ze Stron nie może przenieść praw lub obowiązków wynikających z Umowy na rzecz osób trzecich, bez uprzedniej pisemnej zgody drugiej Strony".

Podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 139 K.p.a. poprzez wprowadzenie do decyzji z dnia [...] października 2008r. zmian pogarszających sytuację T. w porównaniu do treści decyzji z dnia [...] listopada 2007 r., należy uznać – za Prezesem UKE - za bezpodstawny, gdyż:

- art. 139 K.p.a. dopuszcza możliwość zmiany przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia organu I instancji na niekorzyść strony odwołującej się w przypadkach wymienionych w tym przepisie (rażące naruszenie prawa lub rażące naruszenie interesu społecznego);

- należy podzielić ocenę organu, iż racjonalne było ułatwienie możliwości Przedsiębiorcom Korzystającym świadczenia usług uregulowanych w Ofercie Ramowej również w przypadku nowej lokalizacji, co nie powinno być jednak traktowane – również w ocenie Sądu – jako pogorszenie sytuacji skarżącej.

Sąd podziela powyższą ocenę.

Zarzut naruszenia art. 7 i 77 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do przedwczesnego wprowadzenia do treści Oferty Ramowej usług dostępu do Infrastruktury służącej do emisji cyfrowej, został uznany za niezasadny, gdyż:

- po pierwsze - fakt braku uregulowania w formie odrębnej ustawy (o cyfryzacji) zagadnień emisji cyfrowej nie oznacza, że kwestie te nie mogły być objęte regulacją Oferty Ramowej;

- po drugie - Decyzją SMP Prezes UKE nałożył na T. obowiązek w zakresie dostępu, który nie jest ograniczony ze względu na technologie dostępu.

Nadto, jak stwierdził organ, skarżąca już obecnie posiada infrastrukturę, dzięki której możliwe jest świadczenie usługi naziemnej cyfrowej transmisji programów telewizyjnych i radiowych. Aby rynek tych usług mógł się rozwijać, zdaniem Prezesa UKE musi być zapewniony innym przedsiębiorcom dostęp do infrastruktury T., poprzez uregulowanie tej kwestii w Ofercie Ramowej.

Sąd podziela tę ocenę i przedstawioną przez organ w tym zakresie argumentację.

Kolejny zarzut naruszenia art. 1 i 11 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia zasad procedury rozpatrywania Wniosków o Dostęp, spotkał się z ripostą organu, iż całe postępowanie w przedmiocie Oferty Ramowej zostało przeprowadzone z pełnym poszanowaniem powyższych zasad. Strony były w toku postępowania wielokrotnie wzywane do zajmowania stanowisk odnośnie szeregu kwestii, były też na bieżąco informowane o stanowiskach innych stron, do których miały możliwość się odnieść i z którego to prawa korzystały. Prezes UKE zebrał pełen materiał dowodowy, zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadził dowody służące ustaleniu stanu faktycznego, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności.

Zgłoszony przez skarżącą Spółkę zarzut naruszenia art. 7 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia zbyt krótkich terminów usuwania awarii, nie zasługuje – w ocenie Prezesa UKE - na uwzględnienie. W opinii Prezesa UKE, jego aktualne brzmienie w optymalny sposób godzi interesy zarówno T. oraz Przedsiębiorców Korzystających. Prezes UKE nie podziela także wątpliwości T., co do definicji Awarii zawartej w Ofercie ramowej. Kwestią kluczową z punktu widzenia kontrahenta T. jest możliwość skutecznego świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych. Do zdarzeń, które pociągają za sobą wyłączenie takiej możliwości zaliczyć należy nie tylko awarię infrastruktury, ale także sieci telekomunikacyjnej. Przedsiębiorca Korzystający nie ma obowiązku samodzielnego dochodzenia przyczyny Awarii. T. powinna natomiast podjąć niezbędne kroki w celu jej skutecznego usunięcia, w tym także przez koordynację działań z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, z których usług korzysta. Ryzyko doboru przez T. kontrahentów nie może bowiem obciążać podmiotów innych niż T. Prezes UKE nie widzi także podstaw do tego, aby Przedsiębiorca Korzystający musiał dokonywać zapłaty za wywiad techniczny przed jego dokonaniem. T. może bowiem dochodzić swych roszczeń wobec Przedsiębiorcy Korzystającego na zasadach ogólnych, co w opinii Prezesa UKE, stanowi dostateczne zabezpieczenie interesów skarżącej.

Sąd podziela przedstawione rozumowanie organu.

Odnosząc się do wniosku strony skarżącej o wstrzymanie wykonania decyzji Prezes UKE stwierdził m.in., że w rozpatrywanej sprawie za oddaleniem wniosku o wstrzymanie natychmiastowej wykonalności zaskarżonej decyzji przemawiają przede wszystkim okoliczności dotyczące konieczności uwzględnienia interesu społecznego w postaci równoprawnej i efektywnej konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych, ochrona której jest jednym z podstawowych celów Pt, jak również konieczności zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych (art. 1 ust. 2 pkt. 1 i 4 Pt). Oferta Ramowa ma kluczowe znaczenie dla ważnego i dynamicznie rozwijającego się segmentu polskiego rynku telekomunikacyjnego. Każdy dzień braku konkurencji i stosowania przez T. zawyżonych cen i niekonkurencyjnych warunków oznacza milionowe straty dla gospodarstw domowych i przedsiębiorstw.

Powyższe racje organu Sąd uznał za zasadne.

W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2011 r. skarżąca podniosła również, że z art. 7(3) dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej) oraz art. 8(4) dyrektywy 2002/19/WE (dyrektywa o dostępie), a także art. 18 Pt w zw. z art. 15 Pt, będących odpowiednikiem powołanych przepisów dyrektyw UE, wynika, że w sprawie nałożenia obowiązku regulacyjnego dotyczącego dostępu telekomunikacyjnego obligatoryjne jest przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego. Treść wspomnianych przepisów, a zwłaszcza art. 15 -20 Pt jest jasna, jednakże należy pamiętać, że postępowanie konsolidacyjne dotyczy obowiązków regulacyjnych – co stwierdziła wprost sama skarżąca. Tymczasem przedmiotem rozpoznania przez Sąd jest decyzja podjęta na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, który zgodnie z powołaną wyżej uchwałą NSA nie ma charakteru regulacyjnego. W tym stanie rzeczy żądanie, by jej wydanie było poprzedzone postępowaniem konsolidacyjnym, jest nieuzasadnione.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.