Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 878/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 15
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2578/15 w sprawie ze skargi J. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. na rzecz Ministra Inwestycji i Rozwoju kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2578/15 oddalił skargę J.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej: skarżący) na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] czerwca 2012 r. zawarta została umowa o dofinansowanie Projektu: "MODERNIZATOR KWALIFIKACJF w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] a skarżącym. Projekt MODERNIZATOR KWALIFIKACJI realizowany był w ramach Działania 8.1 Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki - Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, w ramach Priorytetu VIII Regionalne kadry gospodarki, w okresie od 01.07.2012r. do 30.04.2014r. Celem projektu było zdobycie nowych kwalifikacji zawodowych - uprawnień spawacza przez 200 pracowników podkarpackich firm. W tym celu Beneficjent zaplanował przeprowadzenie trzech rodzajów szkoleń w zakresie spawania blach i rur.

W dniach [...]-[...] kwietnia 2013 r. przeprowadzona została kontrola planowa projektu, w wyniku której ustalono, iż Beneficjent dokonując wyboru wykonawcy na realizację kompleksowej usługi szkoleniowej, naruszył zasadę konkurencyjności, co z kolei było przesłanką do zastosowania korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków wynikających z podpisanej umowy.

Stwierdzone uchybienia przedstawiono beneficjentowi w Informacji pokontrolnej z dnia [...] maja 2013 r. do której zgłosił pisemne zastrzeżenia. W dniu [...] czerwca 2013 r. przekazano do beneficjenta Zalecenia pokontrolne, z jednoczesnym wezwaniem do zapłaty kwoty wysokości uznanej za wydatek niekwalifikowalny.

Beneficjent ponownie zgłosił zastrzeżenia do ustaleń pokontrolnych, odmawiając wykonania zaleceń. Z uwagi na niedotrzymanie terminu wezwania do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne IP postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne.

W dniu [...] września 2013 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał decyzję zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne wynikających z naruszenia zasady konkurencyjności. Orzekając na skutek odwołania Minister Infrastruktury Rozwoju decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymującą w mocy ww. decyzję. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 815/14 oddalił skargę skarżącego. Strona skierowała skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Następnie w związku z ustaleniami w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy szkoleń w ramach realizowanego projektu, w dniu [...] października 2013 r. odwołujący wypowiedział umowę szkoleniową z dnia [...] sierpnia 2012 r. zawartą z firmą [...] w D. Jednocześnie w dniach od [...] października 2013 r. - [...] października 2013 r. zostało przeprowadzone nowe postępowanie na przeprowadzenie szkoleń w ramach projektu pt.: "MODERNIZATOR KWALIFIKACJI". W ramach powyższego postępowania wyłoniona została firma [...] w D., tj. ten sam podmiot, który przeprowadzał szkolenia według wcześniej zakwestionowanego postępowania. Umowa na świadczenie kompleksowych usług szkoleniowych w ramach projektu pt.: "MODERNIZATOR KWALIFIKACJI" została podpisana w dniu [...] października 2013 r. Niemniej jednak w wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej w dniach [...] sierpnia 2014 r. oraz [...] września 2014 r. Zespół kontrolujący uznał, iż ww. postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadą konkurencyjności, tj. m.in. nie zastosowano w nim dyskryminujących kryteriów.

W związki z powyższymi ustaleniami decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego zobowiązał skarżącego do zwrotu środków dofinansowania w kwocie 138 506,56 zł. Organ I instancji stwierdził, że ww. decyzja dotyczy wydatków w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy szkoleń w ramach realizowanego projektu wynikających tylko i wyłącznie z podpisanej umowy w dniu [...] sierpnia 2012 r. rozliczanych w kolejnych wnioskach o płatność, tj. od [...] do [...].

Orzekając na skutek odwołania, decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję z [...] lutego 2015 r. Organ odwoławczy zauważył że, w zapytaniu ofertowym dotyczącym realizacji usługi szkoleniowej, poza wymogiem posiadania wpisu do RIS beneficjent określił (pkt 5 Wymagania wobec oferentów), iż o wykonanie usługi mogą ubiegać się podmioty, które zrealizowały co najmniej trzy usługi lub projekty finansowane ze środków UE bądź publicznych, które spełniają łącznie wszystkie następujące warunki: 1. szkoleń z zakresu spawania; 2. w ramach każdego projektu/usługi zostało przeszkolonych co najmniej 100 osób; 3. okres realizacji każdej usługi/projektu wynosił co najmniej 10 miesięcy; 4. wartość usługi/projektu wynosiła co najmniej 350 tys. PLN. W opinii organu odwoławczego, wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu stanowią ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia. Oceniając adekwatność warunku udziału w postępowaniu, organ odwoławczy stwierdził, iż powinien odnosić się on do przedmiotu zamówienia, zaś przekroczenie granic tego przedmiotu należy uznać za wygórowane wymaganie, nieznajdujące uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Zdaniem organu II instancji posiadanie doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych, w szczególności w zakresie wskazanym w zapytaniu ofertowym (tj. przeszkolenie co najmniej 100 osób, okres realizacji każdej usługi/projektu wynosił co najmniej 10 miesięcy, zaś wartość usługi/projektu wynosiła co najmniej 350 tys. zł), w żadnym aspekcie nie przesądza o kompetencjach potencjalnego oferenta do zrealizowania usługi na pożądanym poziomie. Podkreślił, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu nie były związane z przedmiotem zamówienia, tj. usługą szkoleniową. Natomiast źródło finansowania przedsięwzięć, w realizacji których doświadczenie ma potencjalny oferent, nie określa jego zdolności do wykonania zamówienia. Organ odwoławczy podzielił opinię organu I instancji w zakresie naruszenia przez odwołującego zasady konkurencyjności poprzez określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, niemniej za dyskryminujący warunek udziału w postępowaniu organ odwoławczy uznał wymóg posiadania przez oferentów doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych w sposób określony w zapytaniu ofertowym.

Skarżący nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Sąd I instancji oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) i uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia, stwierdził, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw a zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

W ocenie WSA nie znajduje uzasadnienie zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i orzekanie przez organ II instancji w innym przedmiocie niż uczynił to organ I instancji. Sąd I instancji zaznaczył, że analiza akt wykazuje, że postępowanie administracyjne obu organów toczyło się w sprawie wykorzystania przez skarżącego środków przyznanych mu na podstawie ww. umowy i dotyczyło realizacji programu finansowanego z udziałem środków europejskich. Przedmiot postępowania został określony treścią postanowienia o jego wszczęciu, poprzedzonego kontrolą realizacji projektu. Jest sprawą opartą na tożsamym stanie faktycznym i prawnym sprawy zakończonej wyrokiem z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 815/14 – dotyczy tylko kolejnych wniosków o płatności. Zdaniem WSA nie zasadny jest też zarzut o niedopuszczalności prowadzenia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy.

Sąd I instancji odnosząc się natomiast do ustaleń dotyczących naruszenia zasady konkurencyjności wskazał, że ustalenia te zostały dokonane przez organ odwoławczy w sposób pełny i prawidłowy. WSA wskazał, że celem projektu skarżącego było zdobycie nowych kwalifikacji zawodowych - uprawnień spawacza przez 200 pracowników podkarpackich firm. Grupę docelową stanowić miały osoby pracujące i wykonujące prace na terenie Podkarpacia w mikro- i małych przedsiębiorstwach. W projekcie przewidziano przeprowadzenie trzech rodzajów szkoleń: 1. spawanie blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG; 2. spawanie blach i rur spoinami pachwinowymi metodą TIG; 3. spawanie blach i rur elektrodami otulonymi - spoinami pachwinowymi. W zakresie wyboru wykonawcy na realizacje kompleksowej usługi ww. szkoleń, skarżący zgodnie z zapisami Wytycznych zastosował tryb uproszczony, przewidziany dla zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość 14.000 euro netto.

W ocenie WSA słusznie organ uznał, że w ramach zachowania zasady konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia, należy określić warunki udziału w postępowaniu jednakowe dla wszystkich ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zasada ta nie została zachowana. Przedmiotem zamówienia była usługa szkoleniowa. Adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnego szkolenia ale okoliczność, że doświadczenie to powinno jednocześnie wynikać z określonego źródła finansowania projektu nie znajduje uzasadnienia, gdyż warunek ten nie określa zdolności do wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie ogranicza dostępność potencjalnych oferentów mających kompetencje i doświadczenie w takim szkoleniu. Przykładem jest jeden z podmiotów, do którego skarżący skierował Zapytanie ofertowe i który nie spełniał powyższego warunku. Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takiego warunku skarżący naruszył zasadę konkurencyjności. Naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania umówionej korekty finansowej.

Sąd I instancji zaznaczył, że podstawą korekty finansowej była umowa stron i jej wyraźna regulacja zawarta w § 22 oraz załączniku do umowy. Zgodnie z tymi zapisami naruszenie zasady konkurencyjności daje podstawę do zastosowania korekty finansowej. Jest to zmniejszenie dofinansowania z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Beneficjent nie wykonał prawidłowo konkretnej umowy. Instytucja, która zawarła umowę jest uprawniona i zobowiązana przepisami tej umowy oraz ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2009, nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), działając jako kontrahent umowy, do stwierdzenia naruszenia umowy. Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z umowy nakłada stosowną korektę dofinansowania oraz na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2013, poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.) wzywa do zwrotu środków (kwoty korekty). Korekta i wezwanie są działaniami kontrahenta umowy podjętymi w trakcie realizacji umowy, które to działania mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Dopiero po bezskutecznym wezwaniu otwiera się droga do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie wyraźnego przepisu art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. W decyzji o zwrocie środków rozstrzyga się jednocześnie o prawidłowości korekty.

WSA podkreślił, że do zastosowania korekty finansowej nie ma potrzeby wykazywania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości. Powoływanie się przez skarżącego na art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz. 25 - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) nie znajduje uzasadnienia w sprawie. Wymieniony przepis nie był stosowany w sprawie. Odnosi się on do korekt finansowych dokonywanych na poziomie państwa członkowskiego w relacji z Komisją Europejską i nie dotyczy stosunków beneficjent a instytucja zarządzająca/pośrednicząca.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, a to:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie, uzasadnia zastosowanie tych przepisów i w konsekwencji uznanie, że zgodnie z prawem została wydana decyzja określająca kwotę dofinansowania do zwrotu, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki do jej wydania, tj. nie doszło do wykorzystania przez Skarżącego środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w kwocie 138 506,56 zł z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy u.f.p.

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że ustalony przez skarżącego w zapytaniu ofertowym warunek posiadania przez potencjalnych oferentów doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE bądź środków publicznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu przyznanych środków, wynikających z umowy nr [...] o dofinansowanie projektu: "MODERNIZATOR KWALIFIKACJI" zawartej pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] a J. R., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...], w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (§ 22 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu);

3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do niezastosowania ww. przepisu i w konsekwencji błędne przyjęcie, że zastosowanie przez organ korekty finansowej zgodnie z wyraźną regulacją § 22 ust. 2 umowy nr [...]o dofinansowanie projektu: "MODERNIZATOR KWALIFIKACJI" zawartej pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] a J. R., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...], w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Taryfikatora stanowiącego załącznik nr 10 do ww. umowy: Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków finansowanych ze środków EFS, nie wymaga dokonania oceny charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusze UE i nierozważenie istnienia podstaw do miarkowania wysokości nałożonej korekty finansowej jak również podstaw do odstąpienia od jej stosowania.

4. art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r. w zw. z § 22 ust. 2 umowy nr UDA-POKL.08.01.01-18-429/11-00 o dofinansowanie projektu: "MODERNIZATOR KWALIFIKACJI" zawartej pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] a J.R., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...], w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w zw. z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki, Rozdział 3 Ogólne zasady kwalifikowania wydatków, 3.1.3 Sekcja 3 - Przejrzystość i konkurencyjność wydatków punkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w procesie wyboru wykonawcy na przeprowadzenie szkoleń zawodowych z zakresu: "spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG, spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą TIG, spawania blach i rur elektrodami otulonymi - spoiny pachwinowe", Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności stawiając potencjalnym wykonawcom, wygórowane, zawyżone warunki udziału w ww. postępowaniu, skutkujące koniecznością zastosowania korekty finansowej i tym samym uznaniu, że wydatki poniesione przez Skarżącego na sfinansowanie ww. zamówienia w łącznej kwocie 138 506, 56 zł są wydatkami nie kwalifikowanymi.

Skarżący na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm. - dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 1960 r., Nr 30, poz. 168 ze zm. - dalej: k.p.a.) w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., art. 8 k.p.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., polegające na oddaleniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2015 r. w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji, w całości, pomimo, że zaskarżona decyzja wydania została z naruszeniem art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., art. 8 k.p.a. w zw. art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, polegającym na przeprowadzeniu postępowania w obu instancjach, bez zebrania i rozważenia pełnego materiału dowodowego i całokształtu okoliczności sprawy, niepodjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwiania sprawy oraz zaniechania analizy istotnych okoliczności wskazujących na proporcjonalność postawionego w zapytaniu ofertowym warunku do przedmiotu zamówienia, co kłóci się z zasadą dbałości o interes społeczny i słuszny interes obywateli, prowadzenia przez organy postępowania w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz w sposób uniemożliwiający Skarżącemu wypowiedzenie się co do zgromadzonych dowodów w szczególności dokumentów w postaci oświadczeń potencjalnych wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu ofertowym, jak również naruszenie zasady przekonywania w merytorycznym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy.

2. art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 2) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2015 r. w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji, w całości, ewentualnie na wypadek uznania przez Sąd, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa nie uwzględnienie skargi i nie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, w całości, w sytuacji, gdy zaszło naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy - art. 15 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a, oraz art. 136 k.p.a.;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez brak należytego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz brak wskazania procedur, które zostały naruszone przez stronę skarżącą, przy wykorzystaniu przyznanych środków oraz uchylenie się od dokonania szczegółowej oceny przesłanek faktycznych dla uznania, że skarżący w zapytaniu ofertowym określił dyskryminujący udział innych podmiotów warunek w zakresie posiadanego przez potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizacji projektów lub usług finansowanych ze środków UE lub środków publicznych, w tym również poprzez niedostateczne uzasadnienie prawidłowości zastosowanej przez organ odwoławczy korekty finansowej w wysokości 25 % wartości przedmiotowego postępowania oraz jej wysokości jak również nierozpoznania zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy art. 107 § 3 k.p.a., nieodniesienie się do argumentów prezentowanych przez skarżącego oraz niewyjaśnienie dlaczego argumenty jednej ze stron Sąd uznał za prawidłowe, a inne nie, brak wskazania jaki warunek doświadczenia uznaje Sąd za niedozwolony, nieodniesienie się do zarzutu błędnej interpretacji przez organ zapisów zapytania ofertowego z dnia [...] Iipca 2012 r. w zakresie posłużenia się przez skarżącego alternatywą warunku poprzez postawienie słowa "lub", jak również poprzez lakoniczność i niejasność pisemnych motywów wydanego rozstrzygnięcia.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Najdalej idącym zarzutem jest zarzut dotyczący rażącego naruszenia prawa i niestwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ze względu na naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej mają wspólny mianownik w postaci korekty finansowej i jej wielkości, nałożonej z powodu wygórowanych, zawyżonych warunków zawartych w zapytaniu ofertowym, skutkujących naruszeniem zasady konkurencyjności i konsekwencji z ustaleniem tej korekty związanych.

Odnosząc się do tego najdalej idącego zarzutu, stwierdzić należy, że w ocenie składu rozpoznającego sprawę, w zaistniałych okolicznościach sprawy, nie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Zgodnie z wyrażoną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek dwukrotnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i dwukrotnego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy wyznacza rozstrzygnięcie decyzji organu I instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 marca 2008 r., sygn. akt II GSK 458/07, dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie do decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. stosuje się na zasadach ogólnych przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Powodem wydania przez Zarząd Województwa (...) decyzji zobowiązującej skarżącego do zwrotu środków było stwierdzenie, że skarżący naruszył zasady konkurencyjności poprzez zastosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, gdyż określił wymóg posiadania przez oferentów wpisu do Rejestru Instytucji Szkoleniowych. Tymczasem organ odwoławczy, akceptując w całości zarzuty odwołania dotyczące tego warunku, stwierdził, że w sprawie wystąpiły inne nieprawidłowości, które dawały podstawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji.

Te nieprawidłowości to warunek wykazania się przez oferentów uczestniczących w postępowaniu doświadczeniem w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych.

Warto w tym miejscu wskazać, że S. Presnarowicz w komentarzu dotyczącym wprawdzie art. 127 o.p., nie mniej jednak przepisu stanowiącego odpowiednik art. 15 k.p.a., statuującego zasadę dwuinstancyjności postępowania, zauważa, że zasada dwuinstancyjności została podniesiona do rangi reguły konstytucyjnej. W myśl bowiem art. 78 Konstytucji RP, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określać może odrębna ustawa. Ordynacja podatkowa w powołanym przepisie wskazuje, iż dla postępowania podatkowego przewidziane są dwie instancje. Oznacza to, iż strona postępowania niezadowolona z rozstrzygnięcia organu podatkowego pierwszej instancji może zwrócić się w odwołaniu do organu podatkowego drugiej instancji, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o rozpatrzenie swojej sprawy. Odwołanie należy do grupy tzw. zwyczajnych środków zaskarżenia. (por. S. Presnarowicz, Komentarz do art. 127 ustawy Ordynacja podatkowa, stan prawny na 15 stycznia 2013 r., system informacji prawnej LEX).

Istotna jest przy tym tożsamość sprawy, na co zwraca też uwagę skarżący kasacyjnie w złożonej skardze do NSA. Ta sama sprawa co do tożsamości winna być przedmiotem rozpoznania zarówno przed organem pierwszej, jak i drugiej instancji. O tożsamości sprawy decydują cztery elementy: podmiot, przedmiot, podstawa prawna i stan faktyczny. Zmiana jednego z nich skutkuje nową sprawą.

W orzecznictwie NSA prezentowany jest pogląd, że zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, co stanowi rażące naruszenie prawa - art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 23 listopada 2006 r., sygn. akt I OSK 451/06, LEX nr 290649). Odwołanie się do innej argumentacji prawnej, doprecyzowanie jej przez organ drugiej instancji nie może być traktowane w kategoriach powstania nowej sprawy. Innymi słowy, sprawę administracyjna tworzy zespół powiązanych ze sobą okoliczności faktycznych i prawnych, a nie sama tylko podstawa prawna, która okolicznościom tym jest przyporządkowywana. Zarówno elementy faktyczne, jak i prawne, które tworzą sprawę i wyznaczają jej tożsamość mogą ulegać w trakcie trwania postępowania zmianom. Do pełnego ukształtowania się granic sprawy administracyjnej dochodzi przed wydaniem decyzji, a po zamknięciu postępowania wyjaśniającego (por. wyrok NSA z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2283/15, LEX nr 2303846).

W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy w ramach dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego nie doszło do zmiany któregoś z czterech wskazanych wyżej elementów stanowiących o tożsamości sprawy, a mianowicie: podmiotu, przedmiotu, podstawy prawnej czy stanu faktycznego sprawy.

Powołanie się przez organ odwoławczy na argumentację wynikającą z materiału dowodowego w postaci warunku wykazania się przez oferentów uczestniczących w postępowaniu doświadczeniem w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych, nie stanowi o zmianie stanu faktycznego sprawy. Okoliczności faktyczne związane z tym warunkiem stanowiły bowiem element stanu faktycznego sprawy istniejącego w czasie orzekania o zwrocie dofinansowania przez obydwa organy. W ramach dokonywanej oceny materiału dowodowego przez organ odwoławczy doszło do wyeksponowania okoliczności faktycznych, które miały istotne znaczenie z punktu widzenia naruszenia zasady konkurencyjności. Tym samym, w ocenie NSA, nie można mówić w okolicznościach faktycznych tej sprawy o naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Ze względu na wspomniany już wspólny mianownik pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej zostaną one rozpoznane w sposób łączny.

Odnosząc się zatem do kwestii naruszenia zasady konkurencyjności przypomnieć należy, że skarżący podpisał w dniu [...] czerwca 2012 r. umowę o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Priorytetu VIII Regionalne kadry gospodarki, Działanie 8.1. Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, pt. "Modernizator Kwalifikacji", w ramach której w § 22 ust. 1 zobowiązał się do wydatkowania środków projektowych zgodnie z aktualną wersją Wytycznych. Obowiązujące od 1 stycznia 2012 r. Wytyczne stanowiły, w podrozdziale 3.1.3.- Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, że beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie zgodnie z § 22 ust. 2 umowy Instytucja Pośrednicząca stwierdzając naruszenie zasady konkurencyjności, może zastosować korekty finansowe zgodnie z taryfikatorem stanowiącym załącznik nr 10 do umowy tj. zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności wydatków współfinansowanych z EFS. Za naruszenie zasady konkurencyjności przewidziano korektę w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych, co w okolicznościach faktycznych sprawy stanowiło 138.506,56 zł.

Wskazać dalej należy, że celem projektu skarżącego było zdobycie nowych kwalifikacji zawodowych-uprawnień spawacza przez 200 pracowników podkarpackich firm. Grupę docelową stanowić miały osoby pracujące i wykonujące prace na terenie Podkarpacia w mikro-i małych przedsiębiorstwach. W projekcie przewidziano przeprowadzenie trzech rodzajów szkoleń: 1. spawanie blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG; 2. spawanie blach i rur spoinami pachwinowymi metodą TIG; 3. spawanie blach i rur elektrodami otulonymi-spoinami pachwinowymi.

Zasadnie, w ocenie NSA organ uznał, co zaakceptował też Sąd I instancji, że w ramach zachowania zasady konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia, należy określić warunki udziału w postępowaniu jednakowe dla wszystkich ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zasada ta nie została zachowana. Przedmiotem zamówienia była usługa szkoleniowa. Adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnego szkolenia ale okoliczność, że doświadczenie to powinno jednocześnie wynikać z określonego źródła finansowania projektu nie znajduje uzasadnienia, gdyż warunek ten nie określa zdolności do wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie ogranicza dostępność potencjalnych oferentów mających kompetencje i doświadczenie w takim szkoleniu. Przykładem jest jeden z podmiotów, do którego skarżący skierował Zapytanie ofertowe i który nie spełniał powyższego warunku. Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takiego warunku skarżący naruszył zasadę konkurencyjności. Naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania umówionej korekty finansowej.

W sposób usprawiedliwiony też przejął WSA, że oczywiście należy zgodzić się ze skarżącym, że ma prawo w warunkach oferty dla wykonawcy postawić warunki dot. niezbędnego doświadczenia czy też kwalifikacji. Jednak dla spełnienia tej przesłanki istotne jest, czy wykonawca legitymuje się doświadczeniem w zakresie przeprowadzania szkoleń odpowiadających przedmiotowi zamówienia, nie zaś dla jakiego podmiotu je świadczył, albowiem fakt realizacji zamówienia opłacanych z innych środków niż publiczne lub UE w żaden sposób nie umniejsza wiedzy i doświadczenia wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia. Natomiast określenie takiego warunku potencjalnie może mieć wpływ na ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie spełniających tak sformułowanego warunku.

Trzeba podkreślić, że firma przeprowadzająca szkolenia miała tylko przeprowadzić szkolenia zawodowe, dla których przebiegu bez znaczenia było z jakich środków są finansowane. Nie prowadziła innych działań jak np. rekrutacja, rozliczenie kosztów. Za wykonane usługi wystawiała skarżącemu fakturę.

Podstawę prawną nałożonej korekty stanowił § 22 łączącej strony umowy oraz załącznik do umowy. Zgodnie z ich treścią naruszenie zasady konkurencyjności stanowiło podstawę do zastosowania korekty finansowej. Instytucja, która zawarła umowę jest uprawniona i zobowiązana przepisami tej umowy oraz u.z.p.p.r., działając jako kontrahent umowy, do stwierdzenia naruszenia umowy. Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z umowy nakłada stosowną korektę dofinansowania oraz na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wzywa do zwrotu środków (kwoty korekty). Korekta i wezwanie są działaniami kontrahenta umowy podjętymi w trakcie realizacji umowy, które to działania mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Dopiero po bezskutecznym wezwaniu otwiera się droga do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie wyraźnego przepisu art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. W decyzji o zwrocie środków rozstrzyga się jednocześnie o prawidłowości korekty.

Odnosząc się do kwestii podniesionej w zarzutach kasacyjnych naruszenia procedur, wskazać trzeba, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przy interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych zawarte w "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki" wydanych m.in. na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy z 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz zawarte w Umowie o dofinansowanie, stanowią "inne procedury", o których mowa w art. 184 u.f.p. W przypadku naruszenia tych procedur, organ miał zatem podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3381/15, LEX nr 2375468). Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Wobec powyższego jednoznacznie stwierdzić należy, że w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. mieszczą się procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu. Niedotrzymanie zaś warunków umowy, co miało miejsce w niniejszej sprawie, zobowiązywało organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Z powyższych względów postawione w tym zakresie zarzuty kasacyjne należało uznać za nieusprawiedliwione.

Końcowo zauważyć należy, że nałożona korekta w wysokości 25 % wydatków kwalifikowanych z powodu naruszenia zasady konkurencyjności przewidziana w regulacjach konkursowych, jest w ocenie NSA, adekwatna do wskazanych naruszeń. Naruszenie zasady konkurencyjności należy zaliczyć do poważnych uchybień. Trzeba bowiem mieć na względzie, w okolicznościach faktycznych sprawy, potencjalną możliwość wyboru oferenta, który mógłby wykonać przedmiotowe usługi za niższe wynagrodzenie, co implikowałoby szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskie. W ocenie NSA, ustanawiając w regulacjach konkursowych korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych z powodu naruszenia zasady konkurencyjności, uwzględniono już w niej miarkowanie tej konsekwencji finansowej ze względu na naruszenie omawianej zasady, zasady istotnej z punktu widzenia wydatkowania środków unijnych.

Nie można w stanie faktycznym sprawy zaakceptować stanowiska skarżącego co do wadliwości uzasadnień decyzji i zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienia te, zdaniem NSA, są przekonujące, zawierają istotne dla rozstrzygnięcia przesłanki i ich umotywowanie. Uzasadnienia te posiadają wszystkie niezbędne elementy oraz poddają się kontroli legalności.

Dlatego też wszystkie postawione w skardze kasacyjnej zarzuty, należało uznać za niezasadne.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O zasądzeniu kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).