Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1326/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. art. 2 ust. 6 i ust. 7, 23b ust. 1, 23f
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. art. 208 par. 1, 262 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...]listopada 2013 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2014 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa – (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej jako "Ordynacja"), art. 2 ust. 6 w związku

z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej jako "ugh."), po rozpatrzeniu odwołania H. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca, spółka, strona), Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] listopada 2013 r. rozstrzygającą, że gry prowadzone na urządzeniach [...] o numerze [...],[...],[...] i [...], należących do skarżącej, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej organ na wstępie szczegółowo przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego.

W szczególności wskazał, że postanowieniem z [...] marca 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na należących do skarżącej urządzeniach [...] o numerach [...],[...],[...],[...] i [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Pismem z [...] sierpnia 2012 r. organ wezwał spółkę do przedstawienia zindywidualizowanych badań technicznych ww. automatów, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie 60 dni od dnia doręczenia wezwania. Wezwanie zostało doręczone skarżącej [...] sierpnia 2012 r.

Pismem z [...] października 2012 r. skarżąca poinformowała organ, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań symulatorów i wciąż oczekuje na odpowiedzi.

Wobec braku nadesłania przez spółkę badań technicznych ww. automatów, organ pismem z [...] września 2012 r. zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy skarżąca zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych. Z uzyskanych informacji wynikało, że spółka albo zwracała się

do jednostek badających jedynie z ogólnym zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych co do posiadanych przez nią automatów, albo w ogóle nie zwracała się do danej jednostki badającej.

W toku postępowania Minister Finansów ustalił, że w stosunku do urządzeń [...] o numerach [...],[...],[...],[...] prowadzone było przez Urząd Celny w S. postępowanie karno-skarbowe, które zakończyło się wniesieniem aktów oskarżenia. Na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w M. urządzenia [...] o numerach [...],[...] zostały zwrócone spółce w dniu [...] grudnia 2010 r. Natomiast urządzenia [...] o numerach [...],[...], w związku postanowieniem Sądu Rejonowego w G., zostały zwrócone spółce w dniu [...] marca 2011 r. Dodatkowo ustalono, że w stosunku do urządzenia [...] o numerze [...] prowadzone było postępowanie karno-skarbowe przez Urząd Celny w S.. Sąd Rejonowy w M. postanowieniem

z dnia [...] czerwca 2011 r. nakazał zwrot ww. urządzenia spółce, przy czym urządzenie to nie zostało odebrane przez spółkę z magazynu Izby Celnej

w W.. W piśmie z dnia [...] listopada 2012 r. kierowanym do Urzędu Celnego w S. spółka wyraziła zgodę na badanie techniczne urządzenia [...] o numerze [...].

Wobec powyższego Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. postanowił zasięgnąć opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatu lub urządzenia do gier – Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. w celu ustalenia, czy gry

na urządzeniu [...] o numerze [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. Minister Finansów wezwał spółkę

do dostarczenia automatów [...] o numerach [...],[...],[...],[...] do jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – Izby Celnej w P. Wydział Laboratorium Celne oraz do dostarczenia dla przedmiotowych automatów elektronicznych kluczy serwisowych do włączenia głównych opcji serwisowych oraz kodów dostępów do uruchomienia oprogramowania gier, jak również

do poszczególnych stron menu serwisowego i ich pozostawienia celem uzyskania badań technicznych automatów.

W piśmie z [...] stycznia 2013 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie organu, spółka wskazała, że na podstawie oceny stanu faktycznego i prawnego nie jest możliwe przeprowadzenie skutecznych badań przez Izbę Celną w P. – Wydział Laboratorium Celne. Spółka podała, że ww. Laboratorium nie posiada kompetencji do przeprowadzania badań ww. urządzeń, co wynika z twierdzeń zaprezentowanych we wniosku spółki z dnia [...] grudnia 2011 r. o cofnięcie upoważnienia ww. jednostce.

W piśmie z [...] lutego 2013 r. pełnomocnik spółki oświadczył, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Wskazał, że ewentualne wydanie decyzji w niniejszej sprawie jest przedwczesne wobec faktu, że do dnia dzisiejszego nie została prawomocnie zakończona sprawa wszczęta przez spółkę skargą na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2012 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia Wydziałowi Laboratorium Celne Izby Celnej w P. upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. Pełnomocnik strony wniósł o zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie cofnięcia ww. upoważnienia przez Ministra Finansów. Dodatkowo wniósł o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier następujących opinii:

1) opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. sporządzonej przez

inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki

i cybernetyki,

2) opinii z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę

z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych, autorstwa prof. dr hab. M. C.,

3) ekspertyzy prawnej w zakresie zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier, autorstwa prof. dr hab. S. P.,

4) oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy A..

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Minister Finansów w części dotyczącej gier prowadzonych na automacie [...] o nr [...] rozstrzygnął, że są to gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast w części dotyczącej gier prowadzonych na automatach [...] o nr [...],[...],[...],[...] orzekł, że zostanie wydana odrębna decyzja.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na automatach [...] o numerach [...],[...],[...],[...] należących do spółki, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] listopada

2013 r. spółka zakwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1) niezastosowanie art. 208 § 1 Ordynacji, w sytuacji gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia,

2) niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ugh., w sytuacji gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona,

3) naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ugh., poprzez nieoparcie decyzji

na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

4) błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 ugh., poprzez uznanie, że urządzenia [...] o nr [...],[...],[...] i [...] umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowej gry w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej.

Podnosząc powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Uzasadniając zarzut bezprzedmiotowości postępowania spółka wskazała, że Minister Finansów nie miał podstaw prawnych do wszczęcia przedmiotowego postępowania, bowiem nie dotyczyło ono przedsięwzięcia w postaci gier, które były planowane lub w toku realizacji, lecz przedsięwzięcia zakończonego. Zdaniem strony, zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło w dniach [...] września 2010 r.

i [...] października 2010 r., tj. w momencie zatrzymania urządzeń [...] nr [...],[...],[...] i [...] w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych. Na poparcie prezentowanego stanowiska strona odwołała się do orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12, w których dokonując literalnej wykładni przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Sądy te stwierdziły, że rozstrzygnięcie o charakterze gier Minister Finansów wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest

w toku realizacji.

Skarżąca zarzuciła również błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i ust. 4 ugh., poprzez uznanie przez organ, że urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają napoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontunuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej. Strona podkreśliła, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry. Z punktu widzenia działania symulatorów [...] nr [...],[...],[...] i [...] zdobyte punkty nie dają możliwości przedłużania gry poza wykupiony czas. Zaznaczyła także, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się, to niemożliwe jest kontynuowanie gry za posiadane jeszcze punkty. Stanowisko powyższe strona oparła na orzeczeniu Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07, w którym Sąd stwierdził, że w przypadku, gdy gra na urządzeniu polega na tym, że gracz rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależna jest od wykupionego czasu gry, z tym, że zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, należy uznać, że taka gra nie jest grą o wygrane pieniężne ani rzeczowe, a zdobyte punkty kredytowe umożliwiają tylko pełne wykorzystanie opłaconego czasu gry.

W piśmie z [...] grudnia 2013 r. skarżąca podtrzymała zarzuty zawarte

w odwołaniu.

W uzasadnieniu powołanego na wstępie rozstrzygnięcia drugoinstancyjnego Minister Finansów, po przedstawieniu przebiegu dotychczasowego postępowania

w sprawie i przytoczeniu treści przepisów stanowiących podstawę prawną decyzji, omówił i przeanalizował zgromadzony materiał dowodowy.

Organ podkreślił, że urządzenia [...] o numerach

[...],[...] na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w M. zostały zwrócone spółce w dniu [...] grudnia 2010 r., natomiast urządzenia [...] o numerach [...],[...], w związku postanowieniem Sądu Rejonowego w G., zostały wydane spółce w dniu [...] marca 2011 r., tak więc, jak podał organ, przedmiotowe automaty znajdowały się

w posiadaniu spółki i to do niej, jako dysponenta tych automatów, należał obowiązek uzyskania badań technicznych tych automatów przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zgodnie z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych.

Jak wskazał Minister Finansów, spółka, jako dysponent automatów [...] o nr [...],[...],[...],[...], nie wywiązała się z obowiązku wynikającego z art. 2 ust. 7 ugh. dostarczenia organowi badań technicznych ww. automatów wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą, a w momencie gdy to organ podjął samodzielną próbę uzyskania badań technicznych ww. automatów, spółka będąc w ich posiadaniu nie dostarczyła ich do wyznaczonej przez organ jednostki badającej, przedstawiając za pismem z dnia [...] lutego 2013 r. dokumenty mające wykazać, zdaniem strony, brak losowego charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach.

W szczególności Minister Finansów podał, że poczynione w niniejszej sprawie ustalenia, potwierdzone opinią biegłego sądowego dr inż. A. C. pozwalają na stwierdzenie, że spełniony jest jeden z warunków wynikających z art. 2 ust. 3 ugh., tj. gry prowadzone na automatach [...] o nr [...],[...],[...],[...] są rozgrywane na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ zawarł szeroką argumentację

celem udowodnienia, że gry na ww. automatach są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Jak podał organ, z opisu przebiegu gry na automatach [...] o nr [...],[...],[...],[...] wynika, że kwota, za którą automaty zostały zabankowane, nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatów, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę. W wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku "Start"), obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów (naciśnięcie przycisku "Start") i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Credit", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika "Credit". Jak wskazał organ, powyższe twierdzenie wynika również z zapisów zawartych w opiniach dr inż. A. C., zgodnie z którymi algorytm gry wymaga dwukrotnego naciśnięcia przycisku "Start" do realizacji jednej gry. W związku z powyższym organ stwierdził, że gry prowadzone na ww. automatach toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ugh.

Organ wypowiedział się również o spełnieniu przez gry prowadzone

na automatach należących do skarżącej warunku uznania ich za gry w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ugh. Wskazał w szczególności, że w protokołach z kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych z dnia [...] września 2010 r. oraz z dnia

[...] października 2010 r., w ramach których kontrolujący przeprowadzili na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na urządzeniach odpowiednio: [...] o numerach [...],[...] oraz [...] o numerach [...],[...], stwierdzono, że ustawienia układów znaków lub symboli na bębnach wyświetlanych na monitorze LCD nie zależy od zręczności grającego. Ponadto, jak wykazano, od zręczności grającego nie zależą kolory wylosowanych kart w grze Double up game, w związku z czym gry mają charakter losowy.

Minister Finansów przedstawił także argumentację na okoliczność udowodnienia, że gra na automatach należących do strony odbywa się w celach komercyjnych. Odwołał się do opinii ww. biegłego sądowego, który stwierdził, że automaty te posiadają akceptor monet i banknotów. Gry na automatach strony umożliwiają wpłacenie (przez akceptor monet i banknotów) przynajmniej kwoty

5 złotych, która przeliczana jest na czas udostępnionej gry oraz punkty kredytowe. Wynika z tego, że aby móc korzystać z ww. automatów należy najpierw wpłacić

do nich pieniądze.

Organ odniósł się również do wskazywanych przez stronę opinii prawnych, podkreślając, że już samo sformułowanie ich przedmiotu wskazuje do jakich wniosków zamierzają dojść ich autorzy, a więc z góry założonej tezy, że urządzenie nie służy do gry hazardowej i jest urządzeniem rozrywkowym.

Nadto organ stwierdził, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 ugh., który precyzuje kwestię wymaganych dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji, kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana.

Organ wyjaśnił, że ekspertyzy biegłego sądowego dr inż. A. C. sporządzone w postępowaniu karnym skarbowym dla niniejszego postępowania nie są opiniami biegłego w rozumieniu przepisów art. 197 § 1 Ordynacji, ale traktowane są i podlegają ocenie, jak każdy inny dowód w postępowaniu. Jednocześnie wskazał, że skoro strona nie dostarczyła badań technicznych automatów [...] o nr [...],[...],[...],[...] sporządzonych przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to zgodnie z art. 180 Ordynacji organ zdecydował o dopuszczeniu jako dowodu w sprawie opinii z dnia [...] stycznia 2011 r. i z dnia [...] stycznia 2011 r. wykonanych przez

ww. biegłego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie

na wskazaną na wstępie decyzję Ministra Finansów skarżąca wniosła o uchylenie tej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji ją poprzedzającej, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ugh., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję

w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona,

2. art. 208 § 1 Ordynacji w zw. z art. 8 ugh., poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia,

3. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ugh., poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji uznanie, że urządzenia [...] o nr [...],[...],[...] oraz [...] umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową,

4. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji w zw. z art. 8 ugh., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych

w rozumieniu art. 2 ust. 4 ugh. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających ugh., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. z [...] grudnia 2012 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w piśmie skarżącego z dnia [...] października 2013 r. oraz [...] grudnia 2013 r. (wypowiedzi przed wydaniem decyzji I i II instancji),

5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 8 ugh., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną

z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów,

a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających ugh.,

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 8 ugh., poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego A. C. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż zdaniem organu stanowiska Sądu wyrażonego w ww. postanowieniu "nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy", a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

7. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 7 ugh. w zw. z art. 23b, poprzez nieoparcie decyzji

na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła poszczególne zarzuty. W odniesieniu do zarzutu nr 1, skarżąca przywołała orzeczenia: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (sygn. akt I SA/Gd 738/12 z 6 listopada 2012 r.) oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (z 7 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Po 757/11).

Zdaniem skarżącej, wszczęcie z urzędu przez organ postępowania nastąpiło po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia z nim związanego, tj. po zatrzymaniu symulatorów gier przez Służbę Celną, co z kolei powoduje, że postępowanie toczyć

się nie powinno, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 Ordynacji

z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Uzasadniając pozostałe zarzuty skargi, strona za nietrafny uznała pogląd jakoby ww. automaty umożliwiały rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wyjaśniając przy tym, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry, co również potwierdził biegły, jest wykupiony czas gry.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z dnia [...] października 2014 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie, a ponadto wniosła o dopuszczenie dowodu z kopii następujących dokumentów:

- decyzji Ministra Finansów nr [...],

- decyzji Ministra Finansów nr [...],

- decyzji Ministra Finansów nr [...],

- decyzji Ministra Finansów nr [...],

- odpowiedzi na skargę kasacyjną, sygn. akt. VI SA/WA 2966/13,

- skargi kasacyjnej Ministra Finansów z [...] sierpnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3155/13,

- skargi kasacyjnej Ministra Finansów z [...] maja 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2986/13.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę strony należało uwzględnić, gdyż - w ocenie Sądu - w postępowaniu przed organem - Ministrem Finansów doszło do mogącego mieć wpływ na podjęte w sprawie przez organ rozstrzygnięcie, naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych (ugh) poprzez nieoparcie tego rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do tych przepisów Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ugh są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6 art. 2), przy czym do wniosku o wydanie takiej decyzji należy załączyć, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier; Minister "może zażądać" przedłożenia tego (m.in.) dokumentu przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7 art. 2). Użycie w podanym przepisie sformułowania "może zażądać" nie oznacza, że dokument ten jest jednym tylko z możliwych dowodów służących ustaleniu charakteru gry na automacie. Organ "może zażądać" przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ma więc obowiązku - permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację automatu z powodu niezgodności stanu rzeczywistego automatu i urządzanych na nim gier z warunkami rejestracji bądź rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie (tj. czy są grami na automacie w rozumieniu ustawy), musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Zawsze bowiem, gdy chodzi o rozstrzygnięcie o charakterze gier podstawą takiego rozstrzygnięcia jest (musi być) badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badającą, od czego w świetle przepisów ugh i przepisów wykonawczych do tej ustawy nie ma wyjątków, gdyż przepisy te nie przewidują, żeby organ ten mógł w określonej sytuacji wypowiedzieć się o charakterze gier na automacie bez takiego badania.

Rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ugh jest rozstrzygnięciem administracyjnym, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą do wydania decyzji, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą. Zatem, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego (por. co do tego również wyroki NSA: z 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11 i z 13 czerwca 2013 r. II GSK 111/12). W drugim z wymienionych wyroków NSA stwierdził, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych przepisu art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Zgodnie z art. 23b ust. 1 ugh na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 ugh).

Wprawdzie w art. 23b ust. 1 ugh użyto sformułowania "zarejestrowany automat", jako automat, który podmiot eksploatujący ma poddać badaniu, jednak wykładnia systemowa tego przepisu, dokonywana w świetle pozostałych uregulowań ustawy, a zwłaszcza w świetle cytowanych wyżej przepisów art. 2 ust. 6 i 7 ugh, prowadzi do wniosku, co zresztą już wyżej podkreślono, że badaniu przez jednostkę badającą podlega każdy automat (także niezarejestrowany), gdy w okolicznościach jego wykorzystania przez podmiot eksploatujący organ poweźmie wątpliwość co do charakteru urządzanych na nim gier i podejmie czynności sprawdzające co do legalności używania automatu. W takiej sytuacji bowiem, badanie automatu pod kątem charakteru urządzanych na nim gier, ma takie samo w konsekwencji znaczenie jak badanie automatu przy ubieganiu się o jego rejestrację czy przy cofnięciu tej rejestracji, zatem winno nastąpić w takich samych warunkach. Poza tym żaden przepis prawa nie jest oderwaną jednostką, lecz występuje w pewnym kontekście systemowym, jako część określonego aktu normatywnego (tu ustawy ugh). Zatem wykładając przepis prawa należy brać pod uwagę jego relacje z innymi przepisami aktu normatywnego, a szerzej - nawet z przepisami innych aktów prawa. Tylko dochowanie zadość tej zasadzie gwarantuje zupełne i niesprzeczne z intencją ustawodawcy odczytanie danej instytucji prawa z przepisami prawa.

Skoro, w myśl powyższego, w procesie rozstrzygania, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (ugh) ustawa ta przypisuje szczególny walor badaniu technicznemu jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, opinie innych specjalistów w temacie problemu (biegłych sądowych, naukowców), czy też wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych, mają drugorzędne znaczenie, w tym sensie, że mogą stanowić materiał uzupełniający badania jednostki badającej, ale nigdy nie mogą tych badań zastąpić.

Oparcie - w tej sytuacji - przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na dowodach uzyskanych w ww. sprawie karnej skarbowej, a w szczególności na ww. opinii biegłego sądowego dr inż. A. C., było wadliwe. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych (ugh), może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Skoro więc w niniejszej sprawie ustalenia stanu faktycznego, dotyczące zasad funkcjonowania przedmiotowego "automatu, Minister Finansów wywodzi z innych dowodów, które nie mogą zastąpić sprawozdania z badań technicznych sporządzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i spełniającą wymagania przewidziane dla tej jednostki, wymienione w art. 23f ustawy o grach hazardowych, to zaskarżona decyzja narusza prawo i nie może się ostać. W sprawie nie został bowiem zgromadzony wymagany materiał dowodowy.

Rozpoznając ponownie sprawę Minister Finansów podda przedmiotowe urządzenie badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez upoważnioną do tego jednostkę badającą.

Akcentowane w sprawie przez organ trudności, w tym brak współdziałania strony skarżącej w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia stosowania w sprawie ww. przepisów ustawy o grach hazardowych, które rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach uzależniają od wyniku badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą i mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących; zatem nie pozwalających w tym zakresie na jakiekolwiek odstępstwa. Poza tym, skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 21 maja 2013 r. II SA/Bk 918/12 Lex 1326975).

Przepis art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Rzeczą organu było skorzystanie z tej regulacji.

Zdaniem Sądu, zarzut skarżącej bezprzedmiotowości postępowania w tej sprawie nie jest trafny. Sąd podziela rozważania organu w tym przedmiocie. Przede wszystkim, z treści art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygnięcia, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane, zwłaszcza w sytuacji sprawy niniejszej, gdy faktycznie zostało ono przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego, a więc było prowadzone. Istniały zatem podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra Finansów. W sprawie nie doszło więc do naruszenia art. 208 § 1 Ordynacji.

W zaistniałej sytuacji ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi byłoby przedwczesne. Dotyczą one bowiem kwestii materialnych. Te zaś nie mogą być przedmiotem oceny Sądu przed dokonaniem ustaleń faktycznych zgodnie z zasadami przewidzianymi przez ustawę o grach hazardowych.

Oddalając na rozprawie wniosek dowodowy strony skarżącej Sąd działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W niniejszej sprawie Sąd uznał, iż uwzględnienie wniosku wskazanego przez stronę skarżącą, nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy, albowiem dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania oceny legalności zaskarżonej decyzji. Nie oznacza to oczywiście, że strona skarżąca nie może w toku ponownego rozpatrywania sprawy zwrócić uwagi organu na materiały dowodowe wskazywane Sądowi, celem uzasadnienia swojego stanowiska.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - p.p.s.a. (Dz. U. 2012.270 j.t. ze zm.) Sąd orzekł jak w pkt 1 wyroku. O wykonalności uchylonej decyzji sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 p.p.s.a.

Na zakończenie Sąd wskazuje, że powyższe rozstrzygnięcie jest zgodne z linią orzeczniczą tutejszego Sądu, a mianowicie z wyrokami o sygn. akt VI SA/Wa 1415/14, VI SA/Wa 1151/14, VI SA/Wa 1233/14, VISA/Wa 1427/14.