Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1248/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 89, art. 91
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Ch. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 kwietnia 2021r., sygn. akt III SA/Gl 91/21 w sprawie ze skargi Miasta Ch. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] listopada 2020r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasadza od Miasta Ch. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 1800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 21 kwietnia 2021r., sygn. akt III SA/Gl 91/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej też: "Sąd I instancji" lub "WSA") na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2019r., poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę Miasta Ch. (dalej też: "beneficjent" lub "skarżący") na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej też: "Organ", "Instytucja Zarządzająca", "IZ") z [...] listopada 2020r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] października 2018r. pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (dalej:" IZ RPO WSL"), a beneficjentem została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Lepsza szkoła - lepsza przyszłość II" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: "umowa o dofinansowanie"). Jako główny cel przedsięwzięcia wskazano zwiększenie kompetencji matematyczno - przyrodniczych i społecznych uczniów [...] szkół SP [...], SP [...], SP [...], SP [...] oraz SPS nr [...] w terminie od 1 września 2018r. do 31 sierpnia 2020r., poprzez realizację dodatkowych zajęć edukacyjnych z uczniami, współpracę z rodzicami, indywidualizację działań edukacyjnych, doradztwo zawodowe oraz przygotowanie 100 nauczycieli do wykorzystywania najnowszych narzędzi edukacyjnych i indywidualizacji metod nauczania oraz doposażenie pracowni przedmiotowych.

W dniu [...] sierpnia 2019r. beneficjent w ramach realizowanego projektu złożył wniosek o płatność, nr [...], za okres od [...] maja 2019r. do [...] lipca 2019r., w którym wykazał wydatki poniesione w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Dostawa fabrycznie nowych komputerów oraz monitorów interaktywnych do Szkół Podstawowych w Ch.", nr zamówienia [...]. W następstwie złożonego wniosku o płatność, IZ RPO WSL podjęła decyzję o przeprowadzaniu kontroli wskazanego zamówienia, w wyniku którego beneficjent dokonał zakupu fabrycznie nowych komputerów oraz monitorów interaktywnych dla trzech projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego, tj.:

1. umowa nr [...] z [...] października 2017 r. projektu pn. "Lepsza szkoła - lepsza przyszłość",

2. umowa nr [...] z [...] października 2018 r. projektu pn. "Lepsza szkoła - lepsza przyszłość II",

3. umowa nr [...] z [...] października 2018 r. projektu pn. "Wspierać i uczyć".

W realizację projektu "Lepsza szkoła - lepsza przyszłość II" były zaangażowane Szkoły Podstawowe nr [...], nr [...], nr [...] oraz nr [...], które w postępowaniu uczestniczyły na podstawie Porozumienia z [...] lutego 2019r. w przedmiocie wspólnego przeprowadzenia postępowań i udzielenia zamówień publicznych na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych w projektach współfinansowanych przez Unię Europejską.

W postępowaniu przetargowym zamawiający wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany na podstawie trzech kryteriów oceny ofert, tj. ceny (60%), terminu dostawy (20%) oraz okresu gwarancji (20%).

W przypadku kryterium "okres gwarancji" - podano, że punkty będą przyznawane w następujący sposób: od 24 do 35 miesięcy - 0 pkt; od 36 do 47 miesięcy - 10 pkt, powyżej 48 miesięcy - 20 pkt. W wyniku przeprowadzonej kontroli IZ RPO WSL stwierdziła naruszenie art. 91 ust. 2d ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej: "p.z.p.") polegające na opisie kryteriów oceny ofert i przyznawania wag punktowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Organ podkreślił, że w przypadku kryterium oceny oferty "okres gwarancji" skarżący nie wskazał, ile punktów zostanie przyznanych w przypadku podania przez oferenta równych 48 miesięcy gwarancji. Z przedłożonej dokumentacji wynika natomiast, że skarżący przyznał po 10 punktów ofertom, w których okres gwarancji wynosił 48 miesięcy. W opinii IZ RPO WSL wskazane kryterium oceny oferty zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w konsekwencji beneficjent dowolnie i subiektywnie mógł przyznawać 10 punktów dla ofert złożonych z okresem gwarancji 48 miesięcy. Ponadto taki sposób konstrukcji pozacenowych kryteriów oceny ofert mógł przyczynić się do wyboru wykonawcy, którego oferta wcale nie była ofertą najkorzystniejszą.

W wyniku przeprowadzonej kontroli IZ RPO WSL stwierdziła naruszenie art. 91 ust. 2d p.z.p. polegające na opisie kryteriów oceny ofert i przyznawania wag punktowych w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Organ podkreślił, że w przypadku kryterium oceny oferty "okres gwarancji" skarżący nie wskazał, ile punktów zostanie przyznanych w przypadku podania przez oferenta równych 48 miesięcy gwarancji. Z przedłożonej dokumentacji wynika natomiast, że skarżący przyznał po 10 punktów ofertom, w których okres gwarancji wynosił 48 miesięcy. W opinii IZ RPO WSL wskazane kryterium oceny oferty zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, w konsekwencji beneficjent dowolnie i subiektywnie mógł przyznawać 10 punktów dla ofert złożonych z okresem gwarancji 48 miesięcy. Ponadto taki sposób konstrukcji pozacenowych kryteriów oceny ofert mógł przyczynić się do wyboru wykonawcy, którego oferta wcale nie była ofertą najkorzystniejszą.

Informację o wyniku postępowania kontrolnego IZ RPO WSL przekazała beneficjentowi pismem z 7 listopada 2019r. zatwierdzającym wniosek o płatność nr [...]. Korektę finansową nałożono na wszystkie wydatki poniesione w związku z przeprowadzonym postępowaniem, dlatego podlegały jej również te, które zostały wykazane w ramach zatwierdzonego wcześniej wniosku o płatność nr [...]. W zatwierdzonym 28 czerwca 2019r. wniosku o płatność nr [...], przedstawiono wydatki dotyczące przedmiotowego postępowania na łączną kwotę 108.883,18 zł (całość w ramach dofinansowania).

Pismem z [...] listopada 2019r. skarżący wniósł zastrzeżenia do wyników kontroli w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości nie zgadzając się z wynikiem weryfikacji postępowania. Zastrzeżenia dotyczyły także wysokości korekty finansowej wynoszącej 25%, bowiem zdaniem skarżącego, zamawiający nie miał obowiązku wypisywać wszystkich możliwych przypadków, jakie wykonawca złoży w ofercie, a tylko te, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty.

Po przeanalizowaniu argumentów oraz przesłanek umożliwiających obniżenie wysokości korekty, IZ RPO WSL podjęła decyzję o obniżeniu wysokości stawki korekty z 25% na 5% wartości udzielonego zamówienia, o czym poinformowano skarżącego pismem z [...] stycznia 2020r. Jednocześnie wezwano skarżącego do zwrotu wydatków uznanych za nieprawidłowość w ramach udzielonego zamówienia w kwocie 5 444,16 zł wraz z przypadającymi na nią kosztami pośrednimi 1 088,83 zł (w całości poniesione z dofinansowania). Łącznie za nieprawidłowość uznano wydatki w kwocie 6 532,99 zł.

Skarżący nie dokonał dobrowolnie zwrotu kwoty we wskazanym zakresie i terminie, w konsekwencji czego [...] marca 2020r. organ administracji działając na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania otrzymanego na podstawie umowy z [...] października 2018r.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, IZ RPO WSL działając jako organ I instancji dodatkowo stwierdziła naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych pn. "Dostawa fabrycznie nowych komputerów oraz monitorów interaktywnych do Szkół Podstawowych w Ch." (nr ZP/01/01/2019r.). Przepisy ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. 2020, poz. 106, dalej: ustawa o VAT) wskazują, że stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 0% stosuje się dla dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych. Jednocześnie, ust. 14 tego artykułu stanowi, że dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, możliwe jest zastosowanie stawki podatku 0% pod warunkiem:1) posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. a; 2) posiadania kopii umowy o nieodpłatnym przekazaniu sprzętu komputerowego placówce oświatowej oraz posiadania stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami - w przypadku dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26 lit. b.

W zakresie zastosowania stawki VAT 0%, w odpowiedzi na pytania oferentów zamawiający wyjaśnił, że nie posiada na ten moment stosownego dokumentu pozwalającego obniżyć VAT, w związku z tym należy złożyć ofertę, jakby takiego dokumentu nie było. W przypadku, gdy zamawiający otrzyma stosowny dokument, a dostawa nie będzie jeszcze zrealizowana zamawiający dokona zmiany umowy w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 6) umowy. Do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia dokument taki nie został wystawiony i w konsekwencji oferty dwóch firm, w których wskazano stawkę VAT 0% zostały odrzucone.

W dniu [...] maja 2019r. zawarte zostały umowy z wyłonionymi w postępowaniu wykonawcami, tj., każda ze szkół podpisała umowę z wyłonionym wykonawcą we własnym zakresie. Jednocześnie, z uwagi na wydany [...] maja 2019r. przez Wydział Edukacji Urzędu Miasta Ch. dokument, w którym potwierdzono, że zakup sprzętu komputerowego jest związany z realizowaną przez placówkę działalnością oświatową, w dniach [...] maja 2019r. zostały zawarte aneksy, w których ustalono stawkę VAT w wysokości. 0%.

Na podstawie ustaleń kontrolnych oraz zebranego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego, organ I instancji stwierdził, że beneficjent dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 2d ostawy p.z.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0%.

W szczególności stwierdził naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy p.z.p. poprzez określenie w zamówieniu publicznym na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych nr ZP/01/01/2019 r. kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały. W kryterium "okres gwarancji" zamawiający nie określił bowiem liczby punktów przewidzianych za wskazanie w ofercie równych 48 miesięcy gwarancji, co konsekwencji uniemożliwiała obiektywną i zgodną z zasadą uczciwej konkurencji ocenę złożonych ofert. Natomiast na podstawie własnych, poczynionych dopiero na etapie oceny ofert i niewyeksponowanych odpowiednio w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ustaleń, przyznał po 10 punktów wykonawcom, którzy zaoferowali okres gwarancji w wymiarze nieprzewidzianym w skali punktacji. Ponadto organ I instancji uznał, że doszło także do naruszenia § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, który nakazywał beneficjentowi - przy wydatkowaniu środków w ramach projektu - stosowanie przepisów prawa krajowego i unijnego oraz aktualną treść Wytycznych. Organ I instancji stwierdził ponadto naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych. Zdaniem organu I instancji, błędem było przyjęcie przez skarżącego, że niezbędne jest wystąpienie przez poszczególne szkoły o dodatkowe zaświadczenie, które uprawniałoby do zastosowania stawki VAT 0%.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, organ I instancji wyliczył kwotę podlegającą zwrotowi, biorąc pod uwagę charakter i wagę naruszeń, stosując stawkę korekty finansowej w wysokości 25%. Powołał przy tym przepisy § 5 ust. 1 i ust.2, § 7 i § 9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień i przedstawił sposób wyliczenia korekty. W konsekwencji powyższych ustaleń organ I instancji decyzją z [...] lipca 2020r. zobowiązał stronę do zwrotu części dofinansowania w kwocie 32.664,96 zł wraz z odsetkami. Organ wskazał, że w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, zauważył przy tym, że na etapie procedury kontrolnej organ miał na względzie jedną nieprawidłowość tj. nieprawidłowe określenie i zastosowanie kryteriów oceny ofert, a w toku postępowania stwierdzono drugą ww. nieprawidłowość dotyczącą nieprawidłowych wyjaśnień i odrzucenia ofert ze stawką VAT 0%.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji powołując się na art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej zaakcentował, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Zawarta natomiast w art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy wdrożeniowej delegacja odsyła do art. 207 u.f.p. w zakresie odzyskiwania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich gdy są one wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem (1); z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. (2); pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (3). W niniejszej sprawie podstawą wydania decyzji o zwrocie dofinansowano było naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko procedury określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego, ale również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania.

W tym kontekście organ I instancji podkreślił, że beneficjent, zgodnie z § 4 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego i prawa unijnego. Ponadto w § 4 ust. 4 ww. umowy beneficjent zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 25. Następnie odwołując się do art. 24 ust. 9 ustawy wdrożeniowej wyjaśnił, że nakładanie korekt i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie ma charakteru uznania administracyjnego, a to oznacza, że IZ RPO WSL jest bezwzględnie zobowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych. Organ I instancji zwrócił również uwagę na przepisy unijne, a w szczególności na art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013"), w zakresie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Zdaniem organu naruszenie zarówno umowy o dofinansowanie, jak i Wytycznych w niej wskazanych oznacza naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Przy czym zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje konieczność istnienia przesłanki szkody w znaczeniu szkodliwego wpływu na budżet UE, która może mieć wymiar realny jak i potencjalny.

Decyzją z [...] listopada 2020r., Zarząd Województwa Śląskiego, działając m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 u.f.p. oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020r., poz. 818, dalej też: "ustawa wdrożeniowa"), utrzymał w mocy decyzję własną z [...] lipca 2020r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że przyjęty przez skarżącego sposób przyznawania punktów dla określonego okresu gwarancji stanowi naruszenie przepisów ustawy p.z.p., a w konsekwencji także nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków unijnych. Powołując się na art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 2a p.z.p. wyjaśnił, że obowiązkiem zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także określenie kryterium oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Powyższe znajduje także uzasadnienie w art. 67 ust. 4 i 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Także w pkt 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazano na zasady dotyczące kryteriów pozacenowych, z których wynika, że kryteria te powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanych w ofertach usług w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji, nie powinny przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, nadto powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Brak precyzji i jednoznaczności powoduje brak możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a także prowadzi do naruszenia zasad udzielenia zamówień publicznych, co do równego traktowania wykonawców poprzez uznaniową i dowolną ocenę. Z tego też powodu bardzo ważne jest aby sformułowane kryteria nie powodowały wątpliwości i niezrozumienia u wykonawców. W niniejszej sprawie, w opinii organu odwoławczego kryterium dotyczące okresu gwarancji zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ponieważ strona skarżąca nie uwzględniła przyznawania punktacji dla okresu gwarancji wynoszącego równe 48 miesięcy, a w konsekwencji mogła ona dowolnie i subiektywnie przyznawać 10 pkt dla złożonych ofert wskazujących ww. okres gwarancji. Zastosowane zapisy "do 47 miesięcy" i "powyżej 48 miesięcy" mogły wprowadzić potencjalnych oferentów w błąd co do liczby przyznanych punktów dla 48 -miesięcznej gwarancji, co też miało miejsce w niniejszej sprawie, bowiem wątpliwość odnośnie sposobu przyznawania punktacji zgłosił jeden z potencjalnych wykonawców w piśmie z [...] kwietnia 2019r. Założenie przyznawania 10 punktów za okres od 36 do 47 miesięcy gwarancji spowodowało, że wykonawcy zapewniający 48 miesięcy gwarancji słusznie oczekiwali, że otrzymają maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt. Natomiast skarżący takim ofertom przyznał 10 punktów, czyli tyle samo, co ofertom które zakładały od 36 o 47 miesięcy gwarancji. Bez znaczenia jest natomiast to, czy sformułowane przez skarżącego kryterium oceny dla udzielonej gwarancji było wynikiem błędu, przeoczenia, czy przemyślanej taktyki. Sam skarżący również w toku postępowania nie dokonał modyfikacji czy poprawy zapisu, ani nie uznał, że takie naruszenie zasad uczciwego traktowania wykonawców, stanowi powód dla unieważnienia postępowania. Organ odwoławczy wskazał, że na mocy umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie. Stąd naruszenie przez skarżącego ustawy p.z.p. wpisuje się w dyspozycję przepisu o naruszeniu procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Organ II instancji stwierdził także naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych. Zamawiający, zarówno w treści opublikowanego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawił argumentację, zgodnie z którą, nie jest możliwe zaoferowanie stawki VAT 0%, gdyż tylko i wyłącznie otrzymanie dokumentu od organu prowadzącego, że sprzęt będzie przeznaczony na cele edukacyjne, pozwala na zastosowanie stawki obniżonej. Na moment składania ofert takiego dokumentu nie było, tym samym prawidłową stawką była stawka VAT 23%. Organy obu instancji uznały powyższe stanowisko za błędne. Beneficjent posiadając, na podstawie licznych pytań wykonawców, świadomość i wiedzę, że kwestia wysokości VAT-u jaką należy zastosować przy formułowaniu oferty, wzbudza uzasadnione wątpliwości, doprowadził do dezorientacji wykonawców, którzy nie mieli pełnej informacji w tym zakresie. Z jednej strony bowiem zamawiający deklarował, że należy wskazywać stawkę 23%, a z drugiej - przedmiot zamówienia, odbiorca i dotychczasowe doświadczenie wykonawców na rynku dostaw wskazywały, że stawka ta powinna wynosić 0%. W świetle powyższego zamawiający nie miał ani przesłanek, ani legitymacji do tego, aby informować wykonawców, iż nie posiada stosownego dokumentu, aby móc obniżyć VAT. Sposób sformułowania wymogów, jak i sposób określenia stawki VAT i udzielona odpowiedź na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT (niektórzy oferenci przygotowali oferty ze stawką VAT 23%, inni ze stawką 0%). Takie zachowanie stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz doprowadziło do naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. polegającego na nieuprawnionym odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty zawierającej stawkę VAT 0% w zakresie części nr 4 i nr 5. W takich okolicznościach sprawy, z uwagi na stwierdzenie dwóch nieprawidłowości w jednym zamówieniu, całkowicie zasadne było nałożenie przez organ I instancji korekty finansowej w wysokości 25 % wartości zawartej umowy. Zdaniem organu odwoławczego na uwzględnienie nie zasługiwała również argumentacja skarżącego, że to nie skarżący, a jedna ze szkół przeprowadzała postępowanie. W tym kontekście organ odwoławczy przypomniał, że beneficjent podpisał umowę o dofinansowanie i na jej podstawie zobowiązał się realizować projekt zgodnie z przepisami prawa krajowego i unijnego oraz procedurami. Natomiast podpisanie porozumienia z innym podmiotem i przeniesienie na niego uprawnień do przeprowadzenia zamówienia nie zwalnia skarżącego z obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie oraz z obowiązku składania dokumentów z wykorzystaniem komunikacji elektronicznej, zgodnie z zapisami dotyczącymi formy i trybu składania dokumentów zawartymi w umowie o dofinansowanie.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem z 21 kwietnia 2021r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach podkreślił, że interpretując pojęcie "innych procedur", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. rozumieć należy procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Natomiast zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z jej treścią oraz wnioskiem o dofinansowanie. Ponadto zobowiązał się poddać kontroli dokonywanej przez IZ oraz inne uprawnione podmioty w zakresie realizacji projektu, która może prowadzić do korekty wydatków kwalifikowalnych rozliczonych w ramach projektu. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z kolei "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Dla uznania, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło co najmniej zagrożenie, że szkoda powstanie. Sąd I instancji przypomniał, że w rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła beneficjentowi niedopuszczalne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów poprzez niejednoznaczne określenie kryteriów tj. kryterium gwarancji oraz odrzucenie ofert ze stawką VAT 0%. WSA stwierdził, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast zgodnie z art. 91 ust. 2 d p.z.p. kryteria oceny ofert powinny być określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Zdaniem Sądu I instancji skarżący formułując kryteria oceny ofert, uczynił to w sposób niejednoznaczny w odniesieniu do punktacji za udzieloną gwarancję. Pominął gwarancję wynoszącą 48 miesięcy. Co spowodowało, że to kryterium było nieprecyzyjne i niejasne a potencjalny oferent nie widział, ile punktów może otrzymać.

WSA odnosząc się do kwestii odrzucenia ofert z obniżoną stawką podatku VAT 0% zwrócił uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011r., sygn. III CZP 53/11, zgodnie z którą określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). W jej uzasadnieniu SN stwierdził, że realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego ustawa zapewnia przez ustanowienie mechanizmu kontroli i selekcji ofert. Sposób i zakres tej kontroli oraz jej skutki określają przepisy art. 87 i 89 p.z.p. Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p.).

Jeżeli jednak zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. O porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

Sąd I instancji podał, że skarżący przyznał, że w SIWZ zawarł zapis, iż stawkę VAT należy określić na podstawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Z kolei, z ogłoszenia o przeprowadzeniu zamówienia publicznego nr [...] Szkoły Podstawowej nr 5 w Ch., której Miasto Ch. powierzyło zorganizowanie i przeprowadzenie procedury zamówienia publicznego wynika, że przedmiotem zamówienia miała być dostawa nowych komputerów do szkół podstawowych w Ch.. Zatem, co nie jest sporne, do placówek oświatowych. W ocenie Sądu I instancji trafnie zatem organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji odwołał się do regulacji ustawy z 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług. Wskazał, że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 23 ustawy zerową stawką podatku VAT objęto dostawę sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych oraz dla organizacji humanitarnych, charytatywnych lub edukacyjnych w celu dalszego nieodpłatnego przekazania placówkom oświatowym - przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15. Zgodnie z art. 43 ust. 9 ustawy o VAT przez placówki oświatowe, o których mowa w ust. 1 pkt 13 oraz w art. 83, rozumie się szkoły i przedszkola publiczne i niepubliczne, szkoły wyższe i placówki opiekuńczo-wychowawcze. Sposób określenia stawki VAT i udzielona odpowiedź na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT (niektórzy oferenci przygotowali oferty ze stawką VAT 23%, inni ze stawką 0%). Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca. W tej sytuacji beneficjent dokonał odrzucenia ofert ze stawką 0% powołując się na art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy p.z.p. Według WSA stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, a skutkiem jej stwierdzenia jest uznanie części wydatków za niekwalifikowalne. W takim zaś razie są to środki "pobrane w nadmiernej wysokości", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., a zatem podlegające zwrotowi. Wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei, w myśl art. 91 ust. 2d p.z.p., zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.

W ocenie Sądu i instancji organ nie naruszył zasad postępowania administracyjnego. A zatem, naruszenie procedur w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych i powstanie nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniało nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

Miasto Ch. w skardze kasacyjnej zaskarżyło powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oświadczając, iż zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie prawa materialnego :

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a w związku z art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 2 d) ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, dalej: "p.z.p." i art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r., dalej: "rozporządzenie 1303/2013", przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców było wadliwe określenie kryterium, które nie dawało możliwości przydziału punktów w ramach kryterium okresu gwarancji udzielonej na 48 miesięcy, gdyż było nieprecyzyjne, niejasne co stanowiło ustawową nieprawidłowość w rozumieniu unijnym podczas gdy nie ustalenie w kryterium gwarancji punktacji za 48 miesięczną gwarancję nie stanowi niejednoznaczności gdyż skarżący/zamawiający nie miał obowiązku wskazania punktacji za 48 miesięczną gwarancję a okoliczność braku przyznania punktów za 48 miesięczną gwarancję jest jednoznaczna i Skarżący przyznał punkty za 47 miesięczną gwarancję gdyż zapisy SIWZ dotyczące przyznawania punktów za gwarancję w sposób jednoznaczny zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania umożliwiały efektywną konkurencję i skuteczne sprawdzenie ofert złożonych z 48 miesięczną gwarancją ;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a w związku z art. 7 ust. 1 , art. 89 ust. 1 pkt 6) p.z.p. i art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r., poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców było odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0%, która ostatecznie miała zastosowanie mimo nie posiadania przez skarżącego/zamawiającego w momencie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentu będącego podstawą do wystawienia faktury ze stawką VAT 0 %,o czym skarżący/zamawiający informował wszystkich wykonawców po ogłoszeniu przetargu udzielając odpowiedzi na pytanie potencjalnego wykonawcy, co stanowiło wiążącą modyfikację SIWZ i wskazywało sposób w jaki zamawiający będzie postępował gdy dokument otrzyma, uznaniu działań skarżącego za nieprawidłowość w rozumieniu unijnym podczas gdy nie odrzucenie przez zamawiającego ofert złożonych ze stawką VAT 0% w sytuacji wskazania, iż należy złożyć oferty ze stawką YAT 23 % naruszałoby wiążące strony przetargu warunki, art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego i naruszałoby zasadę konkurencyjności równego traktowania;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r., poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w przepisie nie występuje forma ’’formalnego naruszenia prawa" i dlatego każde naruszenie stwierdzone przez organ jest naruszeniem w rozumieniu unijnym podczas gdy pomimo, iż przepis literalnie nie wskazuje na formy naruszenia prawa, w tym "formalnego naruszenia prawa" to jego ratio legis wskazuje na obowiązek dokonania przez organ oceny każdego stwierdzonego naruszenia i w przypadku uznania go za nieprawidłowość unijną proporcjonalnego do naruszenia zastosowania korekty;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009r. (tj. Dz.U.2019.869 z późn. zm.), dalej: " ustawa o finansach publicznych", poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, zawsze skutkuje obowiązkiem ich zwrotu., gdy tymczasem do obowiązku ich zwrotu dochodzi gdy naruszenie ww. procedur posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013; co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.

II. Naruszenie przepisów postępowania:

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r., § 3 oraz § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971 t.j. z pózn.zm), dalej: "rozporządzenie o korektach w niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej", poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c )p.p.s.a. skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art.151 p.p.s.a i oddaleniem skargi gdy Sąd w wyniku rozpoznania skargi zaaprobował działania organu polegające na niezastosowaniu płynącej z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r., zasady proporcjonalności, nieprawidłowym zastosowaniu taryfikatora korekt stanowiącego załącznik do rozporządzenia o korektach bez dokonywania właściwej analizy z punktu widzenia definicji nieprawidłowości indywidualnej oraz oceny wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego uchybienia; w konsekwencji uznaniu, że każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielania zamówień publicznych musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych;

6) naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 7, art. 8, art. 11, art. 78 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, przejawiające się w niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art.151 p.p.s.a i oddaleniem skargi z powodu nie wyczerpującego, ogólnikowego rozpatrzeniu skargi, w tym niewyjaśnieniu zasadności nałożenia korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnieniu czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów, a w rezultacie zaniechaniu wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych; gdy skarżący w skardze wykazał, iż postępowanie organu administracji opierało się na błędnej wykładni przepisów, nie uwzględnieniu wiążących strony postanowień SIWZ (w tym jej modyfikacji) warunków przetargowych, dowolnej ocenie dowodów, sprzeczności ustaleń, nie zajęciu przez organ stanowiska w zakresie stosowanych przez podmioty kontrolujące dokumentacji SIWZ o takich samym zapisach dot. kryterium okresów gwarancji kwestionowanych i wytykających naruszenia, (w tym przez organ), na nie zbadaniu przez organ skutków stwierdzonych naruszeń w aspekcie nałożenia korekty, pomimo, iż Sąd w uzasadnieniu wyroku podniósł, iż samo naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu części środków w całości łub w części bowiem konieczna jest ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 a organ dokonał jej ogólnikowo wskazując na przytoczone wyżej podstawy - każdą z osobna jak też wszystkie łącznie.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów Miasto Ch. przedstawiło w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zarząd Województwa Śląskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna przesłanka nieważności postępowania, wymieniona w art. 183 § 2 p.p.s.a.

W niniejszej sprawie skarżący na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. zrzekł się rozprawy, a strona przeciwna w ustawowym terminie nie zawnioskowała o jej przeprowadzenie, w związku z tym rozpoznanie skargi kasacyjnej nastąpiło na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Z lektury sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów procesowych i ich uzasadnienia wynika, że stanowią one w istocie konsekwencję zarzutów naruszenia prawa materialnego, stąd ocena zarzutów odnoszących się do naruszeń prawa materialnego determinować będzie ocenę zarzutów procesowych. Skoro pomiędzy zarzutami procesowymi i materialnymi zachodzi taki związek, że zarzuty podnoszące naruszenie prawa materialnego są nierozerwalnie złączone z zarzutami procesowymi, to Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne łączne rozpoznanie obu grup zarzutów kasacyjnych (tak wyrok NSA z 16 października 2018r., II GSK 2949/16, LEX nr 2591196).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony materiał dowodowy w sprawie dawał pełną podstawę do podjęcia zapadłego przed organami rozstrzygnięcia. Zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty nie pozwalają na skuteczne zakwestionowanie ustaleń oraz ocen dokonanych przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. W sprawie nie naruszono art. 7, art. 8, art. 11, art. 78 i art. 80 k.p.a. WSA obiektywnie i rzetelnie ocenił zaskarżoną decyzję i w konsekwencji zasadnie oddalił skargę. Organ prawidłowo zastosował przepisy p.z.p. oraz rozporządzenia nr 1303/2013. Organ szczegółowo wyjaśnił zasadność obowiązku zwrotu kwoty części dofinansowania oraz wskazał jakie uchybienia spowodowały powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakim rozmiarze. Zaskarżona decyzja została należycie i przekonująco uzasadniona, organ przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obszerną i pełną argumentację faktyczną i prawną. Naruszenie procedur w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych i powstanie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1303/2013 uzasadniało zwrot części dofinansowania w przyjętej wysokości. Przed nałożeniem zwrotu części dofinansowania organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko, co do wysokości i zmiany nałożonej korekty, wyjaśnił, z jakich przyczyn nie znalazł podstaw do jej pomniejszenia. W szczególności organ wyjaśnił, że wystąpienie dwóch nieprawidłowości, których waga i charakter miały znaczący wpływ na wynik zamówienia uniemożliwia obniżenie wysokości korekty finansowej. Przy czym, co zasadnie podkreślił Sąd I instancji, obniżenie korekty nie jest obowiązkiem organu, ale zależy od jego uznania.

Ustosunkowując się łącznie do pozostałych zarzutów kasacyjnych należy zauważyć, że według art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 (...). Stosownie zaś do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Podczas interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z 12 września 2017r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z 17 maja 2017r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z 12 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z 22 marca 2017r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Aby mówić o nieprawidłowości, konieczne jest naruszenie prawa i musi być spełniona obowiązkowa przesłanka w postaci szkody wyrządzonej budżetowi Unii Europejskiej. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad prawa zamówień publicznych (zob. wyrok NSA z 2 września 2015r., sygn. akt II GSK 1653/14). Brak wykazania szkody dla budżetu UE wyklucza możliwość uznania, że zaszła nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków europejskich. Tak stosowana definicja określona w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wskazuje na to, że nieprawidłowość można rozróżnić na taką, która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz taką, której skutki finansowe dla budżetu są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna). Ze swej istoty szkoda potencjalna to taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji program operacyjnego dla finansów UE. Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie (zob. wyrok NSA z 19 marca 2014r., sygn. akt II GSK 51/13). Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie UE nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Szkoda potencjalna jest szkodą szczególnego rodzaju, jest to szkoda, na którą budżet UE jest narażony, lecz której faktycznie może nie ponieść. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia ustawodawcy, że beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwość Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (tak wyroki Trybunału: z 15 września 2005r., sygn. akt C 199/03; z 21 grudnia 2011r., sygn. akt C 465/10). Sądy administracyjne, odwołując się do ww. wyroków podkreślają, że nie jest koniecznym wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego do przyjęcia, iż doszło do istotnego skutkującego nałożeniem korekty finansowej naruszenia przepisów regulujących dofinansowanie projektu. Wystarczającą przesłanką do nałożenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Przenosząc powyższe uwagi na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenia p.z.p. stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, która mogła prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców może niewątpliwie skutkować powstaniem szkody, choćby potencjalnej. Uszło uwadze autora skargi kasacyjnej, że podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 p.z.p. są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję. Z zasady uczciwej konkurencji wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powyższe podkreślenia wymaga, że skarżące kasacyjnie miasto Ch. uchybiło omawianej zasadzie wobec naruszenia: art. 91 ust. 2d p.a.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez nieuprawnione odrzucenie ofert zawierających stawkę VAT 0% złożonych w ramach zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego oraz pomocy dydaktycznych.

Trafnie zaakceptował Sąd I instancji, że przyjęty przez skarżącego sposób przyznawania punktów dla określonego okresu gwarancji stanowi naruszenie przepisów p.z.p., a w konsekwencji także nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków unijnych. Kryterium dotyczące okresu gwarancji zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ponieważ strona skarżąca nie uwzględniła przyznawania punktacji dla okresu gwarancji wynoszącego równe 48 miesięcy, a w konsekwencji mogła ona dowolnie i subiektywnie przyznawać 10 pkt dla złożonych ofert wskazujących ww. okres gwarancji. Zastosowane zapisy "do 47 miesięcy" i "powyżej 48 miesięcy" mogły wprowadzić potencjalnych oferentów w błąd, co do liczby przyznanych punktów dla 48 - miesięcznej gwarancji. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, bowiem wątpliwość odnośnie sposobu przyznawania punktacji zgłosił jeden z potencjalnych wykonawców w piśmie z 26 kwietnia 2019r. Założenie przyznawania 10 punktów za okres od 36 do 47 miesięcy gwarancji spowodowało, że wykonawcy zapewniający 48 miesięcy gwarancji słusznie oczekiwali, że otrzymają maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt. Natomiast skarżący takim ofertom przyznał 10 punktów, czyli tyle samo, co ofertom, które zakładały od 36 o 47 miesięcy gwarancji. Bez znaczenia jest natomiast to, czy sformułowane przez skarżącego kryterium oceny dla udzielonej gwarancji było wynikiem błędu, przeoczenia, czy przemyślanej taktyki.

Podobnie zasadnie organ wykazał, co prawidłowo ocenił Sąd I instancji, że błędem było przyjęcie przez skarżącego, iż niezbędne jest wystąpienie przez poszczególne szkoły o dodatkowe zaświadczenie, które uprawniałoby do zastosowania stawki WAT 0%. Zamawiający, zarówno w treści opublikowanego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawił argumentację, zgodnie, z którą, nie jest możliwe zaoferowanie stawki VAT 0%, gdyż tylko i wyłącznie otrzymanie dokumentu od organu prowadzącego, że sprzęt będzie przeznaczony na cele edukacyjne, pozwala na zastosowanie stawki obniżonej. Ponieważ na moment składania ofert takiego dokumentu nie było, tym samym jako prawidłową stawkę wskazano stawkę VAT 23%. Beneficjent posiadając, na podstawie licznych pytań wykonawców, świadomość i wiedzę, że kwestia wysokości VAT-u jaką należy zastosować przy formułowaniu oferty, wzbudza uzasadnione wątpliwości, doprowadził do dezorientacji wykonawców, którzy nie mieli pełnej informacji w tym zakresie. Z jednej strony, bowiem zamawiający deklarował, że należy wskazywać stawkę 23%, a z drugiej - przedmiot zamówienia, odbiorca i dotychczasowe doświadczenie wykonawców na rynku dostaw wskazywały, że stawka ta powinna wynosić 0%. W świetle powyższego zamawiający nie miał ani przesłanek, ani legitymacji do tego, aby informować wykonawców, iż nie posiada stosownego dokumentu, aby móc obniżyć VAT. Sposób sformułowania wymogów, jak i sposób określenia stawki VAT i udzielona odpowiedź na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT (niektórzy oferenci przygotowali oferty ze stawką VAT 23%, inni ze stawką 0%). Z regulacji art. 43 ust. 1 pkt 26a, art. 83 ust. 13 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że nie każdy sprzęt komputerowy, będący przedmiotem dostawy dla placówek oświatowych, organizacji humanitarnych, charytatywnych lub edukacyjnych w celu dalszego nieodpłatnego przekazania placówkom oświatowym, będzie opodatkowany stawką podatku w wysokości 0%, lecz tylko i wyłącznie wymieniony w załączniku nr 8 do ustawy. Beneficjent mając tego świadomość, we wniosku o dofinansowanie w punkcie A. 1.3. Możliwość odzyskania podatku VAT w projekcie, zaznaczył odpowiedź o treści "Nie" wraz z następującym uzasadnieniem: "Szkoły są zwolnione z podatku VAT na podstawie ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług art. 43 ust. 1 pkt 26 lita". W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający, czyli beneficjent załączył do SIWZ wzór formularza ofertowego, który został skonstruowany w następujący sposób: nazwa sprzętu/typ/rodzaj i równoważne, ilość szt., cena brutto za 1 szt., cena ostateczna brutto (ilość szt. x cena za 1 szt.). Dodatkowo, ww. wzór zawierał oświadczenie o treści: "Oświadczamy, że wykonamy przedmiot zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SIWZ za cenę brutto... .. (w tym podatek VAT wg stawki 0%)". Zamawiający dwukrotnie w dniach [...] lutego i [...] lutego 2019r. publikował na stronie http://sp5.bip.[...].eu/index.php?id-155006044233625429 odpowiedzi na pytania potencjalnych wykonawców, dotyczące m.in. parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania, prośby o udostępnienie załączników składających się na treść oferty w formie edytowalnej oraz dotyczące zastosowania w ofertach stawki VAT. Na jedno z pytań udzielił odpowiedzi, że: "Na ten moment zamawiający nie posiada stosownego dokumentu, aby móc obniżyć VAT. W związku z tym należy złożyć ofertę tak, jakby nie było tego dokumentu. Zamawiający stara się o taki dokument w przypadku, gdy zamawiający go otrzyma, a dostawa nie będzie jeszcze zrealizowana zamawiający dokona zmiany umowy w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 6 umowy". Jednocześnie, zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień [...] lutego 2019r. na godz. 10.30. Stosownie do wprowadzonych modyfikacji, zmieniono treść ogłoszenia o zamówieniu, publikując w dniu [...] lutego 2019r. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia/sprostowaniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr [...]. Zamawiający dokonał odrzucenia ofert ze stawką VAT 0% powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. W związku z wydaniem w dniu 9 maja 2019r. przez Wydział Edukacji Urzędu Miasta Ch. dokumentu pn. "Zaświadczenie organu prowadzącego", w którym poświadczono, że zgodnie z art. 8 ust. 16 ustawy z 14 grudnia 2016r. Prawo oświatowe, każda z ww. szkół jest placówką publiczną prowadzoną przez Miasto Ch., potwierdzając jednocześnie, że zakup sprzętu komputerowego jest związany z realizowaną przez tę placówkę działalność oświatową - zostały w dniach [...] maja 2019r. zawarte aneksy do umów zawartych z podmiotami które wygrały przetarg, w których ustalono stawkę VAT w wysokości 0%. Szczegółowo przestawiony wyżej przebieg prowadzonego przez Skarżącego postępowania - sposób formułowania wymogów, jak i sposób określenia stawki VAT oraz udzielona odpowiedź na pytanie jednego z potencjalnych wykonawców - wskazuje, że oferenci zostali wprowadzeni w błąd, co do wysokości stawki tego podatku, co w konsekwencji spowodowało złożenie przez nich ofert uwzględniających różne stawki VAT. Takie zachowanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

W takim stanie rzeczy nie można skutecznie zarzucić Sądowi I instancji naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego w sposób sformułowany w osnowie skargi kasacyjnej.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie jest usprawiedliwiony, w związku z czym skarga kasacyjna została oddalona na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego jak w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018r., poz. 265).