Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 32/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2022-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Skupień Sędziowie Sędzia WSA Jacek Niedzielski Asesor WSA Damian Bronowicki (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 10 marca 2022 r. sprawy ze skargi T. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na uchwałę Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

T Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako: "Spółka", "Strona skarżąca") wniosła skargę na uchwałę Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu nr [...], pn.: "Wdrożenie innowacyjnych środków dietetycznych o specjalnym medycznym przeznaczeniu w zakresie profilaktyki i terapii sarkopenii" (dalej jako: "projekt"), złożonego w ramach naboru [...] Regionalnego Programu Operacyjnego –2020, Oś Priorytetowa 1. Gospodarka i innowacje, działanie 1.5. Rozwój sektora MŚP, poddziałanie 1.5.1. Rozwój sektora MŚP – wsparcie dotacyjne.

Z akt wynika następujący stan faktyczny.

Pismem z [...] października 2021 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym - 2020 (dalej jako: "IZ") poinformowała wnioskodawcę, że zgłoszony przez niego projekt nie spełnił wszystkich kryteriów dopuszczających (horyzontalnych i/lub specyficznych) oraz uzyskał 69 pkt. w ramach oceny merytorycznej.

Wnioskodawca pismem z dnia [...] listopada 2021 r. złożył protest, w którym nie zgodził się z oceną merytoryczną dokonaną przez panel ekspertów w zakresie następujących kryteriów:

1. Kryterium horyzontalne dopuszczające - Potencjał kadrowy, techniczny, organizacyjny i prawny Wnioskodawcy;

2. Kryterium specyficzne dopuszczające - Innowacyjność Projektu;

3. Kryterium specyficzne punktowe - Efektywność kosztowa projektu;

4. Kryterium specyficzne punktowe - potencjał rynkowy;

5. Kryterium specyficzne punktowe - konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie.

Pismem z dnia [...] grudnia 2021 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała Skarżącą, iż jej protest nie został uwzględniony. Do pisma załączono uchwałę Zarządu Województwa z [...] grudnia 2021 r. wraz z uzasadnieniem.

W ramach rozpatrzenia protestu IZ wskazała, iż w zakresie oceny spełnienia kryterium "Potencjał kadrowy, techniczny, organizacyjny i prawny", Wnioskodawca powinien wykazać, iż dysponuje potencjałem kadrowym, odpowiednimi zasobami technicznymi, potencjałem organizacyjnym. W tym czy przewidziano problemy w zarządzaniu, które mogą doprowadzić do niezrealizowania przedsięwzięcia. Dodatkowo Wnioskodawca powinien wykazać, iż zidentyfikował i oszacował ryzyko towarzyszące projektowi i potrafi je zminimalizować oraz podjąć działania zaradcze. Istotnym jest również, czy Wnioskodawca dysponuje potencjałem prawnym w tym posiada patenty, licencje, umowy, zezwolenia - jeśli projekt ich wymaga.

IZ wskazała, że Wnioskodawca dysponuje odpowiednimi zasobami kadrowymi oraz technicznymi, jednak eksperci zwrócili uwagę na nieprawidłowości w zakresie praw do marki preparatu białkowego.

W dokumentacji konkursowej Wnioskodawca podał jako źródło innowacyjności zgłoszenie patentowe [...] "Preparat leczniczy oraz sposób jego uzyskiwania", gdzie uprawnionym jest T sp. z o.o. Zgodnie z opisem tego patentu "Przedmiotem zgłoszenia jest preparat leczniczy stosowany w szczególności w leczeniu schorzeń związanych ze zmianami w strukturze mięśni lub ciała w wieku starczym, w szczególności z sarkopenią, zwłaszcza po 50-tym roku życia lub w innych zakresach związanych ze schorzeniami, dbałością o zdrowie lub o dobre samopoczucie i wygląd, jako preparat zapobiegający starzeniu organizmu. Zgłoszenie obejmuje też preparat leczniczy (...). Przedmiotem zgłoszenia jest także sposób uzyskiwania preparatu leczniczego z białka jaja kurzego, obejmujący proces mieszania białka kurzego z olejkiem koprowym". Równocześnie w opinii o innowacyjności powołano się na zgłoszenie patentowe [...] "Sposób uzyskiwania preparatu proteinowego z białka jaja kurzego", gdzie uprawnionym jest J.W.. Dodatkowo Wnioskodawca w Biznes Planie zapisał: "W ofercie sprzedażowej posiada następujące produkty: -ViproActive Complex (...), ViproActive Pinea (...), ViproActive Relax (...), ViproActive 50+ (...), ViproActive Mag B6 (...), ViproActive Cardio (...), ViproActive Slim Pro (...), ViproActive Imrruni plus (...)." Zapisy dokumentacji jednoznacznie wskazuję, iż Wnioskodawca jest producentem tych suplementów. Wnioskodawca zadeklarował także, iż "spółka posiada umowę licencji na wyłączność do patentu [...] "sposób uzyskiwania preparatu proteinowego z białka jaja", który jest również niezbędny do realizacji projektu jako baza i sposób produkcji głównego składnika preparatu".

Zgodnie z deklaracją w Biznes Planie "Wnioskodawca jest jedynym właścicielem fachowej wiedzy technicznej, uzyskanej w trakcie prowadzenia przez ostatnie lata szeregu prac badawczych, która miała zostać wykorzystana w trakcie realizacji projektu i której projekt ten dotyczy. Prawo do rozporządzania wynikami prac B+R i prawami własności intelektualnej uzyskanymi w wyniku realizacji projektu będzie posiadał wyłącznie Wnioskodawca".

Spółka T jako jednego z kontrahentów wskazała zlokalizowaną we Frankfurcie nad Odrą firmę S S.R.L. Na stronie Internetowej tego podmiotu zawarte zostały informacje, że oferuje on w sprzedaży następujące suplementy diety: -Viproactive Complex, Viproactive Pinea, Viproactive Relax, Viproactive 50+, Viproactive Mag B6, Viproactive Cardio, Viproactive Slim Pro, Viproactive Immuni. Z zapisów znajdujących się na stronie jednoznacznie wynika, iż zagraniczny kontrahent produkuje wymienione suplementy we Frankfurcie. Zgodnie z informacjami, podstawą ww. preparatów jest Vitaprotein - "Biologicznie modyfikowane aktywne białko nośnikowe z aminokwasami pochodzenia naturalnego opracowane przez firmę S do formuły suplementów diety nowej generacji, promujących optymalne wchłanianie składników odżywczych w organizmie". Skład Vitaprotein według informacji pochodzących ze strony Internetowej niemieckiej firmy, pokrywa się w pełni ze składem opatentowanego w Polsce preparatu leczniczego. Dodatkowo znaki towarowe Vitaprotein oraz Viproactive są znakami towarowymi zastrzeżonymi odpowiednio pod numerem 017896502 oraz 017881044 w Urzędzie Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO). Właścicielem praw do tych znaków jest P GmbH, podmiot którego menagerem zarządzającym jest Z.G., będący jednocześnie właścicielem i prezesem zarządu Wnioskodawcy.

Dyrektorem zarządzającym i prokurentem w spółce Wnioskodawcy jest J.W., prowadzący również pod adresem spółki działalność gospodarczą pod nazwą G J.W. o profilu zbliżonym do Wnioskodawcy.

Zdaniem organu brak jest przejrzystości w zakresie kwestii praw własności przemysłowej na rynku polskim i europejskim. Ze względu na brak strony Internetowej Wnioskodawcy brak jest również możliwości weryfikacji informacji o domenie publicznej, w tym rozbieżnych informacji podanych we wniosku i na stronie niemieckiego kontrahenta, firmy S, w świetle tego, że oba podmioty prowadzą produkcję i sprzedaż tych samych produktów. Oceniono, iż Wnioskodawca nie wskazał w jaki sposób zamierza realizować ekspansję zagraniczną, nie będąc właścicielem pełni praw do podstawowego elementu składu nowego produktu.

W proteście Wnioskodawca podniósł, iż nieprawdą jest, iż oba podmioty prowadzą sprzedaż tych samych produktów. T sp. z o.o. jest jedynym producentem suplementów diety z grupy Viproactive w m. in. oparciu o patent nr [...] przyznany J.W.. Produkcja w oparciu o ten patent prowadzona jest na podstawie licencji wyłącznej udzielonej na rzecz Wnioskodawcy przez właściciela patentu, będącego jednocześnie prokurentem spółki T sp. z o.o.

Zdaniem Wnioskodawcy, informacje umieszczone na stronie Internetowej S mają charakter jedynie marketingowy i wynikają z szeregu zabiegów biznesowych zmierzających do pozyskania jak największej liczby klientów. Wnioskodawca wyjaśnia przy tym, iż prawa do znaków towarowych należą do Z.G., właściciela spółki T sp. z o.o. Oba znaki towarowe - Vitaprotein oraz Viproactive, dotyczą produktów już istniejących w obrocie gospodarczym, których nie dotyczy złożony wniosek.

Organ odnosząc się do argumentu Wnioskodawcy, stanowiącego podstawę protestu, dotyczącego zgłoszenia patentowego nr [...] “Preparat leczniczy oraz sposób jego uzyskiwania" stwierdził, iż niejednoznaczny charakter mają informacje dotyczące wdrożenia preparatu do produkcji. Mianowicie "rozwiązanie wedle wynalazku na bazie zmodyfikowanego białka z zawartością witamin i składników wg formulacji może być łączone z innymi produktami spożywczymi na przykład w formie proszkowej lub innej, w odpowiedniej objętości sokiem z granatu. Z raportu z przeprowadzonych badań jednoznacznie wynika, że badania były prowadzone na produkcje Vitaprotein w formie liofilizowanego proszku. Zatem, zdaniem organu, informacje które przedstawia Wnioskodawca są niejednoznaczne i w części sprzeczne. Wynika z nich bowiem, że przedmiotem badań był produkt, który znajduje się już w ofercie Wnioskodawcy, a zmieszanie go z sokami w tym granatu, aronii, porzeczki oraz soku z jabłek ułatwi przyswajalność białka oraz witamin. Organ wskazuje, iż Wnioskodawca nie prowadził badań na docelowym produkcie, który ma być produkowany w zaplanowanej inwestycji w ramach wniosku tj. linii produktów pod nazwą Sarkovit.

Ponadto organ podkreśla, że Wnioskodawca załączył do dokumentacji konkursowej dokumenty, które są niepełne, a przez to niejednoznaczne: raport z badań, opinia prof. N., czy też Opinia o innowacyjności. Dokumenty te nie odnoszą się do produktów Sarkovit, a do produktów już produkowanych przez Wnioskodawcę tj. preparatu Vitaprotein. W związku z tym, iż po stronie wnioskodawcy spoczywa obowiązek przedstawienia kompletnych i wyczerpujących informacji, IZ uznała kwestię potencjału prawnego za nieuwiarygodnioną, a kryterium za niespełnione.

W zakresie kryterium "Innowacyjność Projektu", ocenie podlega poziom oraz typ innowacyjności projektu tj.: - czy projekt ma charakter innowacyjny na poziomie co najmniej regionalnym i czy zostało to potwierdzone odpowiednimi, wiarygodnymi i rzetelnymi dokumentami, opisami. Ponadto sprawdzeniu podlega czy projekt zakłada wprowadzenie innowacji produktowej lub procesowej.

IZ podkreślił, iż wskutek niekompletnych informacji przedstawionych przez Wnioskodawcę ocena innowacyjności projektu napotkała na znaczące trudności. Biorąc jednak pod uwagę, że Wnioskodawca zadeklarował, że realizuje produkcję w oparciu o wcześniejsze zgłoszenie patentowe, a obecnie o posiadany patent, to ponowne wdrożenie nie może zostać uznane za innowację nawet na poziomie przedsiębiorstwa. Zdaniem ekspertów opisane w Biznes Planie produkty ViproActive oparte zostały o tę samą technologię preparatu proteinowego, co produkty planowane do wdrożenia.

Oceniający stwierdzili, iż przedstawiona opinia o innowacyjności nie spełnia wymogów rzetelności, albowiem wydana została przez jednostkę (Instytut Inżynierii Mechanicznej, Wydział Mechaniczny, Uniwersytet), która nie zajmuje się badaniami z zakresu suplementacji oraz wpływu substancji czynnych na organizm człowieka.

Przedstawiona do wniosku notatka datowana na 2018 rok o potencjalnej przydatności białka do zapobiegania objawów sarkopenii ma charakter informacyjny, gdyż nie została uwiarygodniona kompletnym raportem z badań. Natomiast dołączony do wniosku plik pod nazwą "Raport z Badań Uniwersytet Medyczny" zawiera ogólne informacje mieszczące się na jednej stronie zatytułowanej "Raport z przeprowadzonych badań preparatu Vitaproein". Zdaniem ekspertów plik ten nie ma charakteru kompletnego raportu z badań, nie zawiera bowiem niezbędnych elementów, dat, podpisów, zdjęć. Z kolei załączony do wniosku dokument pt. "Opinia na temat przydatności białka pochodzącego z jaj kurzych do zapobiegania objawom sarkopenii" podpisany przez profesora M.N., eksperci uznali za pogląd osobisty, czy też orzeczenie specjalisty Pana Profesora na omawiany w tytule temat. Z analizy treści tej opinii również nie można się dowiedzieć kto przeprowadzał badania, kiedy te badania były prowadzone, ani według jakiej metodologii.

Zdaniem organu Wnioskodawca nie przedstawił żadnych rzetelnych informacji czy też badań klinicznych, na podstawie których możliwe byłoby przyjęcie, iż Sarkovit, to produkt "mający kluczowe znaczenie dla zapobiegania i w terapii sarkopenii". Przedstawiona dokumentacja nie wyczerpuje również wymogów dla scenariuszy leczenia (postępowania terapeutycznego) przewidzianych przez Agencję Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji.

Ponadto oceniający stwierdzili, iż różnicą pomiędzy czterema preparatami będzie dodatek soków, których jednak wpływ w zakresie opisanym w Biznes Planie nie został w żaden sposób uwiarygodniony. Ostatecznie więc, jedynym źródłem innowacji miała być forma płynna, w przeciwieństwie do dotychczas oferowanej formy suchej. Na polskim rynku są już oferowane produkty przygotowywane w oparciu o białko kurze, między innymi w preparatach przygotowywanych dla sportowców.

W proteście wnioskodawca podniósł, iż nowe produkty pod nazwą Sarkovit nie są oparte o tę samą technologię preparatu proteinowego z białka jaja, co produkty ViproActive. Produkty planowane do wdrożenia na rynek w efekcie realizacji projektu oparte będą na patencie, którego właścicielem jest wnioskodawca i wg formuły stanowiącej własność intelektualną Wnioskodawcy.

Zdaniem Wnioskodawcy żaden z obecnie oferowanych i opisanych w biznesplanie produktów znajdujących się w ofercie Spółki nie jest przeznaczony do zapobiegania sarkopenii.

Wnioskodawca wskazuje ponadto, iż suplementy diety, czy też środki dietetyczne nie są w rozumieniu polskiego prawa wyrobami medycznymi i w związku z powyższym nie podlegają badaniom klinicznym ani scenariuszom leczenia.

Ostatecznie organ przychylił się do oceny ekspertów i uznał przedmiotowe kryterium za niespełnione.

W zakresie pozostałych kryteriów specyficznych punktowych tj. Kryterium "Efektywność kosztowa projektu", Kryterium "Potencjał Rynkowy", Kryterium "Konkurencyjność przedsiębiorstwa na rynku i wpływ na otoczenie" Instytucja Zarządzająca uznała je za spełnione i zmieniła liczbę punktów z 69 do 76. Niemniej jednak nie wszystkie kryteria dopuszczające zostały uznane za spełnione, w związku z tym po rozstrzygnięciu protestu, projekt oceniono negatywnie.

Skarżąca nie zgodziła się z rozstrzygnięciem organu i wniosła skargę na ww. uchwałę w zakresie wskazanych powyżej kryterium horyzontalnego dopuszczającego oraz kryterium specyficznego dopuszczającego.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu pełnomocnik skarżącej zarzucił:

1) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programu w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818, dalej jako: "ustawa wdrożeniowa), poprzez brak przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny (mające istotny wpływ na przebieg postępowania), dające wyraz w przyjęciu że:

a. skarżący nie spełnia kryterium "Kryteria horyzontalne dopuszczające: Potencjał kadrowy, organizacyjny i prawny Wnioskodawcy/Partnera" gdyż;

i. istnieją cyt. "nieprawidłowości w zakresie praw do marki preparatu białkowego",

ii. cyt. "z zapisów znajdujących się na stronie (przypis skarżącego: S) jednoznacznie wynika, iż zagraniczny kontrahent produkuje wymienione suplementy we Frankfurcie",

iii. cyt. "skład Vitaprotein według informacji pochodzących ze strony internetowej niemieckiej firmy, pokrywa się w pełni ze składem opatentowanego w Polsce preparatu leczniczego",

iv. cyt. "brak jest przejrzystości w zakresie praw własności przemysłowej na rynku polskim i europejskim",

v. cyt. "oba podmioty (przypis skarżącego: S i skarżący) prowadzą produkcję i sprzedaż tych samych produktów",

vi. oceniający cyt. "nie oceniając czy informacje tam (przypis skarżącego: na stronie S) zawarte są prawdziwe czy też nie" - wyciągnęli wnioski sprzecznie z dokonanym zastrzeżeniem,

vii. zrealizowane wcześniej przedsięwzięcie oparte o (patent nr [...]), jest tożsame z nowo opracowaną technologią będącą przedmiotem projektu (patent nr [...]),

viii. ustalona tożsamość produktowa - potwierdza, że skład produktu (wdrożonego) np. Vitaprotein pokrywa się w pełni ze składem opatentowanego preparatu Sarkovit (niewdrożonego),

ix. preparat leczniczy na SARKOPENIĘ cyt. "został wdrożony", podczas gdy:

- skarżący posiada ochronę patentową (patent nr [...]) na uruchomienie i wdrożenie produkcji "Preparatu leczniczego oraz sposobu jego uzyskiwania" - co przesądza o wyłączności posiadanego prawa,

- oceniający "pomylili" zrealizowane wcześniej przedsięwzięcie tj. wykorzystanie przez skarżącego patentu na uzyskiwanie białka z jaja kurzego (patent nr [...]), z nowo opracowaną technologią będącą przedmiotem niniejszego projektu - opartą o niewdrożone do produkcji rozwiązanie patentowe (patent nr [...]),

- oceniający dokonując błędnej oceny w zakresie tożsamości produktów pomylili składy produktów opartych o "białko jaja kurzego" tj. produkt nie będący preparatem pomagającym zwalczać skutki choroby SARKOPENII, ze składem opatentowanego produktu będącym preparatem pomagającym zwalczać skutki choroby SARKOPENII opartym o "białko jaja kurzego, gorzki olej koprowy, koenzym Q10, witaminę BI, B6, B9, B12, kwas foliowy, i inne składniki",

- oceniający nie wyciągnęli prawidłowych wniosków z treści dokumentacji konkursowej, gdzie skarżący wykazał, iż spółka S jest jedynie dystrybutorem produktu, a nie producentem produktu opartego o substancje z białka jaja kurzego,

- preparat leczniczy na SARKOPENIĘ nie został wdrożony, a oceniający nie wskazali źródła (dowodu) na fakt wdrożenia, poza źródłem odnoszącym sią do innego produktu nie stanowiącego przedmiotu projektu, a w związku z powyższym, kryterium dopuszczające należy uznać za spełnione,

b. skarżący nie spełnia kryterium "Kryteria specyficzne dopuszczające: Innowacyjność projektu" gdyż:

i. ustalono, że cyt. "w skutek niekompletnych informacji przedstawionych przez Wnioskodawcą, ocena innowacyjności projektu napotyka znaczące trudności",

ii. cyt. "posiadany patent, ponowne wdrożenie nie może zostać uznane za innowację nawet na poziomie przedsiębiorstwa",

iii. cyt. "opinia o innowacyjności nie spełnia wymogów rzetelności".

iv. cyt. "wnioskodawca nie przedstawił żadnych rzetelnych informacji czy też badań klinicznych",

v. cyt. "przedstawiona dokumentacja nie wyczerpuje również wymogów terapeutycznego) przewidzianych przez Agencję Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji" dalej: AOTMiT,

vi. cyt. "jedynym źródłem innowacji miała być forma płynna, w przeciwieństwie do dotychczas oferowanej formy suchej",

vii. cyt. "na polskim rynku są już oferowane produkty przygotowane w oparciu o białko kurze",

viii. cyt. "oceniający słusznie uznali, że Instytut Inżynierii Mechanicznej Uniwersytetu [...] nie ma żadnych kompetencji do wydania opinii",

ix. dołączoną do dokumentacji Opinię prof. M.N. cyt. "należy potraktować jako pogląd osobisty", dla scenariuszy leczenia (postępowania podczas gdy:

- opinia o innowacyjności została sporządzona wg wzoru opracowanego przez grantodawcę, w ramach którego to wzoru skarżący wypełnił wszystkie wymagane pola - zatem zarzut niekompletności opinii i nierzetelności należy uznać za błędny,

- skarżący nie miał obowiązku wykonywania badań klinicznych, a także nie miał obowiązku postępowania w oparciu o scenariusz AOTMiT - gdyż nie istnieją wymogi Regulaminu konkursu dla wykonania badań klinicznych i nie istnieją wymogi prawne do sporządzania "scenariuszy" przy wprowadzaniu do produkcji preparatu stanowiącego przedmiot projektu,

- innowacja, co wykazano w opinii o innowacyjności, nie polega jedynie na różnicy w formie uzyskania składnika i późniejszego podawania w formie płynnej, zamiast formy suchej, ale cechuje się innym składem preparatu, co zostało potwierdzone uzyskaniem ochrony patentowej,

- oceniający nie wykazali własnych twierdzeń danymi jak: nazwa produktu, skład produktu, odziaływanie produktu, źródło pochodzenia informacji (danych) - dla twierdzeń dotyczących produkcji tego samego preparatu przez konkurencję i oferowania go na rynku polskim,

- oceny autora opinii o innowacyjności dokonali w sprzeczności z Regulaminem konkursu, gdyż ocenie podlega "podmiot działający w ramach systemu szkolnictwa wyższego i nauki" jakim jest uczelnia, a nie poszczególny pracownik merytoryczny, czy wydział, który wchodzi w strukturą organizacyjną uprawnionego podmiotu,

- opinia prof. M.N., jak także wnioski z opinii płynące nie zostały podważone (w sensie merytorycznym) przez oceniających, a jedynie wskazano że opinia jest stanowiskiem "prywatnym" autora - w sytuacji gdy do wymogów należy prowadzenie oceny pod kątem merytorycznym, a w związku z powyższym, kryterium dopuszczające należy uznać za spełnione,

2) naruszenie art. 37 ust. 1 w związku z art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez:

a. nakładanie na skarżącego niewynikających z Regulaminu konkursu wymogów polegających na wskazaniu, ze skarżący:

i. nie podał badań klinicznych,

ii. nie sporządził raportu z badań,

iii. nie sporządził badań w oparciu o scenariusz AOTMiT, lub

b. przeprowadzenie oceny projektu z naruszeniem Regulaminu konkursu polegające na dokonaniu oceny dokumentacji w porównaniu z treściami zawartymi na stronach internetowych podmiotów trzecich, a nie w oparciu o dokumentację złożoną na konkurs, - a przez to naruszenie wymogów formalnych oceny tj. procedury oceny i zasad przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny,

3) naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 2) lit a) w związku art. 68a ust. 1 pkt 1) w związku z art. 68a ust. 3 pkt 4) ustawy wdrożeniowej - poprzez przeprowadzenie oceny przez osoby nieposiadające wiedzy, umiejętności, doświadczenia w dziedzinie ocenianego projektu, w sprzeczności z postawioną rolą - przez eksperta merytorycznego - polegające na:

a. dokonywaniu lakonicznych ocen merytorycznych w zakresie składu i zastosowania preparatu Sarkovit, z jednoczesnym brakiem odwołania się merytorycznego do opisu preparatu objętego ochroną patentową,

b. wskazywaniu na opinię prof. N. - jako opinię prywatną, zamiast merytorycznego odniesienia się do jej zapisów (wydawania kontropinii eksperckiej) - zgodnie z rolą postawioną oceniającemu przez instytucję zarządzającą,

c. braku podjęcia się merytorycznej oceny eksperckiej materiałów stanowiących przedmiot patentu, a odwołanie się do zapisów stron internetowych osób trzecich,

4) naruszenie procedur niezgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320, dalej jako: rozporządzenie ogólne) - w związku z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez: niepoprawne sporządzenie, zatwierdzenie i stosowanie procedur wyboru wniosków poprzez dopuszczenie do oceny osób nieposiadających, wystarczających kwalifikacji do oceny, w szczególności osób:

a. dla których branża ocenianego projektu nie jest znana,

b. które nie przestrzegają kryteriów oceny merytorycznej jak i procedury wyboru wniosków - a w konsekwencji:

- zarzut o rażącej lakoniczności oceny charakteryzujący się dokonaniem ponownej oceny projektu składającej się: w 90% z tekstu stanowiącego powtórzenie poprzedniej oceny, na przytoczonych zarzutach wnioskodawcy, przytoczonej treści dokumentacji aplikacyjnej autorstwa beneficjenta, uzupełnionej jedynie 2-3 zdaniami w ramach ponownej oceny. Zarzut oceny sporządzonej powierzchownie, bez rzetelnej i pogłębionej analizy merytorycznej, która powinna odnosić się do materiału dowodowego pozyskanego z dokumentacji konkursowej - a przez to dowolną, a nie swobodną ocenę dokumentacji,

- posługiwanie się zgeneralizowanymi tezami nieniosącymi precyzyjnej treści typu: "brak jest przejrzystości", "informacja niejednoznaczna", "znaczące trudności", "nie spełnia wymogów rzetelności" (merytorycznymi) określeniami - którymi oceniający jako ekspert branżowy - winien posługiwać się w ocenie - a przez to dowolną, a nie swobodną ocenę dokumentacji.

Pełnomocnik Skarżącej wniósł:

1) o zobowiązanie organu do wskazania danych osobowych osób oceniających wniosek (ocena pierwotna i wtórna) wraz z adresem korespondencji - celem ustalenia tożsamości autorów opinii w zakresie ewentualnych roszczeń odszkodowawczych z art. 415 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740),

2) przeprowadzenie dowodu z:

a. wyciągu z Regulaminu konkursu nr [...] - strona 14 i 15 - na fakt posiadania uprawnień przez podmiot wystawiający opinię do jej wydania,

b. wyciągu ze strony www.uz.zgora.pl - na fakt wykazania, że podmiot wystawiający opinię był uprawniony do jej wydania.

Zarząd Województwa w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasową argumentacje i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 329, dalej jako: "P.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Stosownie do art. 3 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania organów administracji publicznej zaliczyć należy ustawę wdrożeniową. Stosownie do art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w przypadku negatywnej ponownej oceny projektu, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 P.p.s.a.

W myśl art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy ustrojowej). Do kryterium legalności nawiązał ustawodawca w art. 61 ust. 8 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub pośredniczącą). Natomiast, jeśli ocenę przeprowadzono zgodnie z prawem, skarga podlega oddaleniu, stosownie do art. 61 ust. 8 pkt 2 ww. ustawy. W przepisach samej ustawy wdrożeniowej przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także rodzaje rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, rozpoznając skargę (art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy P.p.s.a. (określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 P.p.s.a. (art. 64 ustawy wdrożeniowej).

Zasady wyboru projektów do dofinansowania określa art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, który nakazuje dokonywanie oceny wyboru projektu w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewniający wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Rolą sądu jest dokonanie oceny, czy organ przeprowadził wybór projektu z poszanowaniem ww. zasad. Kontrola sądu administracyjnego przeprowadzana w tym zakresie powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu konkursu. Sąd nie jest natomiast uprawniony do weryfikacji merytorycznej oceny projektu, dokonanej przez ekspertów, np. poprzez odmienną ocenę założeń tego projektu i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi, a jedynie do kontroli sporządzonej oceny w kontekście przestrzegania kryteriów tej oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów ustawy wdrożeniowej, a także z punktu widzenia kompletności tej oceny oraz jasności przyjętych kryteriów (wyrok NSA z 17 grudnia 2013 r., II GSK 2249/13, wyrok WSA w Olsztynie z 13 września 2017 r. I SA/Ol 380/17, www. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Istotą oceny, jak i rozstrzygnięcia konkursu (a zatem wniosku o dofinasowanie i dalej ewentualnie protestu) pozostaje wykazanie dlaczego dany projekt zasługuje albo nie zasługuje na dofinasowanie w odniesieniu do przyjętych kryteriów oceny w danym konkursie. Rzeczą instytucji zarządzającej jest zatem wskazać, jakie okoliczności przemawiały za taką a nie inną punktacją lub innym sposobem oceny projektu, tak – by z puntu widzenia zasad i przepisów prawa polityki spójności – podana informacja była przejrzysta i poddawała się weryfikacji.

Dokonując kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia Sąd stwierdził, że ocena wniosku przedstawionego przez Stronę skarżącą pn. "Wdrożenie innowacyjnych środków dietetycznych o specjalnym medycznym przeznaczeniu w zakresie profilaktyki i terapii sarkopenii" przeprowadzona została w sposób zgodny z prawem, w związku z czym nie zachodziły przesłanki do uwzględnienia skargi.

Raz jeszcze podkreślić należy, iż ocena projektu ma charakter merytoryczny, jej treść nie mieści się w granicach kontroli sądu administracyjnego. Została oparta na ocenie dokonanej przez ekspertów. Sąd nie jest władny do dokonania oceny odmiennej, a tym samym wkraczania w dziedzinę zarezerwowaną do ekspertów. Zdaniem Sądu kontrolowana ocena jest spójna, kompletna, wyczerpująca, logiczna i odpowiada na zasadnicze pytania odnoszące się do treści omawianych kryteriów.

W zakresie kryterium "Potencjał kadrowy, organizacyjny i prawny" organ uznał nieprawidłowości w przedmiocie praw do marki preparatu białkowego.

W dokumentacji konkursowej Wnioskodawca wskazał jako źródło innowacyjności zgłoszenie patentowe [...] "Preparat leczniczy oraz sposób jego uzyskiwania", gdzie uprawnionym jest Skarżąca. Równocześnie w opinii o innowacyjności powołano się na zgłoszenie patentowe [...] "Sposób uzyskiwania preparatu proteinowego z białka jaja kurzego", gdzie uprawnionym jest J.W.. Wnioskodawca oświadczył także, iż "spółka posiada umowę licencji na wyłączność do patentu [...]: sposób uzyskiwania preparatu proteinowego z białka jaja, który jest również niezbędny do realizacji projektu jako baza i sposób produkcji głównego składnika preparatu". Z kolei w Biznes Planie Wnioskodawca zadeklarował, iż "jest jedynym właścicielem fachowej wiedzy technicznej, uzyskanej w trakcie prowadzenia przez ostatnie lata szeregu prac badawczych, która miała zostać wykorzystana w trakcie realizacji projektu i której projekt ten dotyczy. Prawo do rozporządzania wynikami prac B+R i prawami własności intelektualnej uzyskanymi w wyniku realizacji projektu będzie posiadał wyłącznie Wnioskodawca".

Jednak jako jednego z kontrahentów Skarżąca wskazała zlokalizowaną we Frankfurcie nad Odrą firmę S S.R.L. Informacja umieszczona na stronie Internetowej firmy, wskazuje, iż suplementy diety -Viproactive Complex, Viproactive Pinea, Viproactive Relax, Viproactive 50+, Viproactive Mag B6, Viproactive Cardio, Viproactive Slim Pro, Viproactive Immuni, produkowane są we Frankfurcie. Skład Vitaprotein według informacji zamieszczonych na stronie internetowej, pokrywa się w pełni ze składem opatentowanego w Polsce preparatu leczniczego. Dodatkowo znaki towarowe Vitaprotein oraz Viproactive są znakami towarowymi zastrzeżonymi w Urzędzie Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO). Właścicielem praw do tych znaków jest P GmbH, podmiot którego menagerem zarządzającym jest Z.G., będący jednocześnie właścicielem i prezesem zarządu Skarżącego. Z kolei dyrektorem zarządzającym i prokurentem w Spółce T jest J.W., prowadzący również pod adresem spółki działalność gospodarczą pod nazwą G J.W. o profilu zbliżonym do Skarżącej.

Zdaniem Sądu organ słusznie zauważył, iż brak jest przejrzystości w zakresie kwestii praw własności przemysłowej na rynku polskim oraz europejskim. IZ wskazał na rozbieżność informacji podanych w konkursowym wniosku i stronie niemieckiego kontrahenta. Informacja ta sprowadza się do konkluzji, iż oba podmioty mogą prowadzić produkcję i sprzedaż tych samych produktów. Zdaniem Sądu organ prawidłowo oparł się nie tylko na treści wniosku ale także na informacjach powszechnie dostępnych i wiedzy ekspertów. Złożenie przez beneficjenta oświadczenia co do zgodności informacji podanych we wniosku ze stanem faktycznym i prawnym jest bez znaczenia dla oceny wniosku. Dane w nim zawarte nie posiadają bowiem domniemania prawdziwości.

Organ zwrócił również uwagę na niejednoznaczny charakter informacji dotyczących wdrożenia do produkcji przedmiotowego preparatu leczniczego. Według ekspertów Skarżąca nie prowadziła badań na docelowym produkcie, który ma być produkowany w zaplanowanej inwestycji w ramach wniosku tj. linii produktów pod nazwą Sarkovit. Przedmiotem badań był produkt, który znajduje się już w ofercie Skarżącej tj. Vitaprotein w formie liofilizowanego proszku, a zmieszanie go z sokami w tym granatu, aronii, porzeczki oraz soku z jabłek miał ułatwić przyswajalność białka oraz witamin.

Ponadto Skarżąca załączyła do dokumentacji konkursowej dokumenty, które są niepełne, a przez to dla organu niejednoznaczne: raport z badań, opinia prof. N., czy też Opinia o innowacyjności. Zdaniem organu dokumenty te nie odnoszą się do produktów Sarkovit, a do produktów już produkowanych tj. preparatu Vitaprotein.

Analizując tą część oceny dokonanej przez organ stwierdzić należy, że jest ona szczegółowa i przejrzysta. Zespół oceniający uwiarygodnił brak klarowności w zakresie kwestii praw własności przemysłowej produktu oraz wdrożenia produktu do produkcji. Sąd podziela zdanie organu, iż na wnioskodawcy spoczywa obowiązek przedstawienia kompletnych i wyczerpujących informacji, albowiem to wnioskodawca musi zadbać o to aby przekonać instytucje rozdysponowujące pomoc, że jego projekt gwarantuje realizacje celów danego działania.

W ramach Kryterium "Innowacyjność projektu" ocenie podlega poziom oraz typ innowacyjności projektu na podstawie przedłożonej przez wnioskodawcę Opinii o innowacyjności.

Organ wskazał, iż przedstawiona Opinia o innowacyjności nie spełnia wymogów rzetelności, albowiem wydana została przez jednostkę Instytut Inżynierii Mechanicznej, Wydział Mechaniczny, Uniwersytet [...]. Jednostka ta, jak słusznie podnosi organ, nie zajmuje się badaniami z zakresu suplementacji oraz wpływu substancji czynnych na organizm człowieka. W konsekwencji nie ma kompetencji do wydania Opinii o innowacyjności na temat produktów przeciwdziałających sarkopenii. Jakkolwiek przyjąć należy, że Uniwersytet [...] jest podmiotem uprawnionym do wydania opinii zgodnie z Regulaminem konkursu, to jednak nie wystawia on opinii bezpośrednio a za pośrednictwem konkretnych jednostek organizacyjnych zajmujących się poszczególnymi działami nauki (wydziałów, katedr instytutów). Zatem to zakres działania takiej jednostki, wydającej opinię o innowacyjności, musi być związany z inwestycją będącą przedmiotem projektu. Natomiast dołączona do wniosku opinia została opracowana przed podmiot nie posiadający kompetencji w tym zakresie.

Do wniosku załączono także "Raport z przeprowadzonych badań preparatu Vitaprotein". Organ wskazał, iż raport nie zawiera podstawowych informacji tj. daty wykonania badań, daty sporządzenia raportu, osoby odpowiedzialnej za przeprowadzenie badań, informacji o tym gdzie te badania zostały przeprowadzone. Wobec czego IZ słusznie uznał raport za niewiarygodny i nierzetelny. Do wniosku także został załączony dokument pt. "Opinia na temat przydatności białka pochodzącego z jaj kurzych do zapobiegania objawom sarkopenii" podpisana przez profesora M.N.. W dokumencie nie zawarto informacji kto przeprowadzał badania, kiedy te badania były prowadzone, ani według jakiej metodologii, co prawidłowo zostało uznane jako pogląd osobisty profesora M.N. na omawiany w tytule temat.

Ponadto Skarżąca nie przedstawiła żadnych rzetelnych informacji czy też badań klinicznych, na podstawie których możliwe byłoby przyjęcie, iż Sarkovit, to produkt mający kluczowe znaczenie dla zapobiegania sarkopenii. Różnicą pomiędzy preparatami będzie dodatek soków, których jednak wpływ w zakresie opisanym w Biznes Planie nie został w żaden sposób uwiarygodniony. Ostatecznie więc zdaniem organu, jedynym źródłem innowacji miała być forma płynna, w przeciwieństwie do dotychczas oferowanej formy suchej.

Ponadto Sąd zgadza się z organem, iż w skutek niekompletnych i nierzetelnych informacji przedstawionych w załączonej dokumentacji, Skarżąca nie potwierdziła, iż Sarkovit, to produkt mający innowacyjne i kluczowe znaczenie dla sarkopenii.

Sąd podkreśla, iż tryb konkursowy wyboru projektów do dofinansowania wymaga, aby wnioskodawca ubiegający się o określone dofinansowanie w ramach danego postępowania konkursowego rzetelnie i wyczerpująco przygotował swój wniosek. Braki w złożonej aplikacji, czy jej niespójność z zapisami regulaminu powinny zostać ocenione negatywnie (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24.05.2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 235/18, www. orzeczenia.nsa.gov.pl). Wszelkie błędy i wady dokumentacji obciążają wnioskodawcę i brak jest podstaw prawnych do żądania od instytucji zarządzających, aby interpretowały wątpliwości na korzyść wnioskodawcy. Wskazać przy tym należy, że korzystanie z dotacji unijnych nie jest obowiązkowe. Dlatego podmiot, który zamierza z dofinansowania skorzystać winien dostosować się do zasad udzielania pomocy i wypełnić wszystkie wymogi wynikające z dokumentacji konkursowej.

Odnosząc się do zarzutu dopuszczenia do oceny osób nieposiadających wystarczających kwalifikacji, podzielić należy argument organu, że tryb powoływania ekspertów i procedowania określa Regulamin oraz prowadzony jest Wykaz kandydatów na ekspertów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - 2020, który został zatwierdzony przez Zarząd Województwa. Eksperci dokonujący oceny zostali wpisani do Wykazu kandydatów na ekspertów w ramach Osi Priorytetowej. Proces rekrutacji rozpoczęty został poprzez umieszczenie na stronie internetowej IZ ogłoszeń o naborze.

W celu zorganizowania i przeprowadzenia naboru kandydatów na ekspertów oraz ich wyłonienia powoływana jest Komisja kwalifikacyjna do spraw naboru kandydatów na ekspertów. Ostatecznie wykaz Kandydatów na ekspertów w ramach Osi Priorytetowej I zatwierdzono uchwałą nr [...] Zarządu Województwa, zmienioną uchwałą nr [...] Zarządu Województwa, organ wskazuje, iż obie uchwały są zamieszczone na stronie internetowej IZ.

W związku z powyższym w ocenie Sądu za nietrafiony należy uznać zarzut naruszenia procedury poprzez dopuszczenie do oceny osób nieposiadających wystarczających kwalifikacji. Wybór kandydatów na ekspertów jest zatwierdzony uchwałą, której tryb zaskarżenia podlega odrębnemu postępowaniu.

Tym samym za niedopuszczalne należy uznać kwestionowanie w sprawie dotyczącej oceny wniosku o dofinansowanie legalności umocowania ekspertów dokonujących oceny merytorycznej i ich kompetencji.

Również wniosek skarżącej o zobowiązanie organu do wskazania danych osobowych osób oceniających wniosek również nie mógł zostać przez Sąd uwzględniony. Zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Celem tego postępowania nie jest weryfikacja poziomu wiedzy ekspertów, lub poprawności ich powołania. Ocena pracy eksperta nie jest przedmiotem procedury odwoławczej.

Z art. 37 ust. 7 ustawy wdrożeniowej wynika, że dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawionych przez wnioskodawców nie podlegają, do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. , poz. 2176).

W tym zakresie stwierdzić należy, że przyjęta przez ustawodawcę regulacja miała na celu udaremnienie ujawnienia danych ekspertów, tak aby polemika z ich opinią nie mogła zostać zmieniona w polemikę z ich doświadczeniem, czy też wykształceniem, co mogłoby prowadzić nie do rozstrzygnięcia sprawy, ale wyłącznie do podważenia ich kompetencji (wyrok WSA z 25.04.2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 147/18, www. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zważywszy powyższe Sąd na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę.