Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 12/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 188, art. 121 par. 1, art. 122
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017r. sprawy ze skargi [...] Spółka jawna R. Ż. i Wspólnicy z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz [...] Spółka jawna R. Ż. i Wspólnicy z siedzibą w K. kwotę 4320 (cztery tysiące trzysta dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania P.P.H.U. Stacja Paliw [...] Spółka Jawna R. Ż. i Wspólnicy z siedzibą w K. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach o nazwie: INFOMAT numer 0151473 oraz INFOMAT numer 17739IE, na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613), dalej "O.p." art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zmianami), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili 5 marca 2011 r. w barze na stacji paliw "ORLEN" przy ulicy W. 4 w K., w którym działalność gospodarczą prowadziło Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Stacja Paliw "[...]" Spółka Jawna R. Ż. i Wspólnicy, dwa urządzenia do gier: INFOMAT nr 0151473 oraz INFOMAT nr 17739IE, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. W lokalu tym ujawniono ponadto urządzenie o nazwie Virtual Cafe wyposażone w akceptor monet i banknotów oraz hopper (urządzenie umożliwiające realizację wypłaty monet), stanowiące integralną część urządzeń INFOMAT. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń w odniesieniu do przepisów u.g.h., funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Przebieg eksperymentu opisany został w protokole.

Kontrolujący w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili, iż w każdej z gier zainstalowanych na ujawnionych automatach po ich wybraniu, grający ustala wysokość stawki za grę odpowiednim przyciskiem. Z kolei naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną pieniężną. Ponadto kontrolujący ustalili, iż gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Stwierdzono również, że gry na kontrolowanych urządzeniach organizowane są w celach komercyjnych (aby zagrać należy urządzenia te zasilić pieniędzmi), a urządzenie wypłaca środki pieniężne (przetransferowane na kartę zbliżeniową). Zasilenie urządzenia INFOMAT następowało za pomocą karty zbliżeniowej. Polegało to na tym, iż do urządzeniu VIRTUAL CAFE wpłacano środki pieniężnej. Następnie środki te, po wprowadzeniu numeru karty zbliżeniowej i zaakceptowaniu kolejnych poleceń, przetransferowywano na tę kartę. Podchodziło się następnie do urządzenia INFOMAT i po wprowadzeniu numeru karty i zaakceptowaniu kolejnych poleceń, następował transfer środków pieniężnych z karty na to urządzenie. Z kolei wypłata środków pieniężnych następowała po uprzednim ich przetransferowaniu z urządzenia INFOMAT na kartę zbliżeniową (opcją "Wyloguj kartę"), której numer następnie wprowadzano w urządzeniu VIRTUAL CAFE i za pomocą polecenia "zwrot środków z karty" urządzenie wypłacało zgromadzone środki.

Zdaniem organu odwoławczego powyższe potwierdziło, że gra na kontrolowanych urządzeniach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry zdecydowanie świadczy o jej losowym charakterze, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Reasumując dowód z eksperymentu kontrolnego polegającego na odtworzeniu przebiegu gry jednoznacznie potwierdziły, iż gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ dodał, że włączył do akt jako dowód w sprawie opinię wykonaną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, uzyskaną w prowadzonym śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. Celem badania było przeprowadzenie ekspertyzy i wydanie opinii czy badane urządzenia elektroniczne spełniają kryterium automatów hazardowych opisanych w u.g.h.. Z uwagi na fakt, iż w trakcie badań niemożliwym było uzyskanie połączenia ze zdalnym serwerem nie udało się przeprowadzić eksperymentu, opinie sporządzono w oparciu o sporządzony protokół i zapis video z gry kontrolnej. W opinii tej biegły jednoznacznie stwierdził, że na badanych urządzeniach można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznych, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ponadto również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego, prowadzonego przez Urząd Celny w Kielcach dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) oraz przeprowadzone w toku postępowania o wykroczenie i przestępstwo skarbowe, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w K. dowody z zeznań świadków potwierdziły, że ujawnione w skontrolowanym lokalu urządzenia do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dalej Dyrektor podał, że skontrolowany lokal nie jest kasynem ani salonem gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w skontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji zauważył, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl) czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie organu podatkowego w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na skontrolowanych urządzeniach uznać trzeba spółkę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Stacja Paliw "[...]" Spółka Jawna R. Ż. i Wspólnicy prowadzącą działalność gospodarczą w lokalu, którym urządzano nielegalnie gry hazardowe. Wspólnik reprezentujący tę spółkę - R. Ż. doprowadził bowiem do wynajęcia powierzchni w skontrolowanym lokalu, w celu zainstalowania ujawnionych urządzeń do gier. R. Ż. przyjął ofertę, której przedmiotem była instalacja przez spółkę D. Play Sp. z o.o. ujawnionych urządzeń w skontrolowanym lokalu, w zamian za czynsz w wysokości 200 zł miesięcznie. Ponadto strona podpisując umowę najmu musiała wiedzieć, iż jedną z opcji dostępnych na urządzeniach były gry o charakterze hazardowym. Była to wobec powszechności dostępu do Internetu, zasadnicza funkcja urządzeń. Nielogicznym jest bowiem podpisanie umowy najmu bez zobaczenia jak działają urządzenia. Urządzenia umożliwiają dostęp do Internetu, ale jest też dział Rozrywka, na który należało zwrócić uwagę. Organ podkreślił, że rozwiązanie jakie jest zastosowane w tego typu zestawieniu urządzeń jest niespotykane. Po pierwsze, udostępnianie urządzeń jako "kawiarenki internetowej" nie wymaga urządzenia realizującego wypłaty (Virtual Cafe). Za dostęp do Internetu wystarczy bowiem tylko zapłacić odpowiednią opłatę. Zastosowanie urządzenia wypłacającego sugeruje, iż użytkownik może realizować wypłaty. Po drugie elementem, który ujawnia nietypowe cechy kontrolowanych urządzeń (Infomat) są opłaty pobierane za dostęp do pozycji ROZRYWKA. Cena wynosząca 0,01 zł/min za tę usługę wyraźnie preferowała użytkowników działu ROZRYWKA, co w zestawieniu z ceną 1,00 zł/min za korzystanie z pozostałych usług jest niespotykane. Powyższe potwierdza m.in. Ekspertyza z 16 stycznia 2013 r. Ponadto jak wynika z tej ekspertyzy cena na poziomie 1,00 zł/min dostępu do Internetu była jak na ówczesne czasy wręcz zaporowa. Ceny usług dostępu do Internetu w roku 2011 wahały się bowiem na poziomie od 1 do 5 zł/godz. oferując nieporównywalny komfort (np. czytniki przenośnych nośników danych, miejsce siedzące w wydzielonych boksach zapewniających prywatność, itp.). Uznanie tych urządzeń za "kawiarenki internetowe" wydaje się z punktu widzenia ekonomicznego nierentowne.

Biorąc pod uwagę powyższe, organ podatkowy nie dał wiary dowodowi w postaci protokołu przesłuchania świadka R. Ż. oraz protokołu przesłuchania podejrzanego R. Ż. w zakresie w jakim zaprzecza, że nie wiedział, iż na ujawnionych urządzeniach można było prowadzić gry hazardowe.

Zdaniem organu odwoławczego strona także zapewniła odpowiednie warunki aby nielegalna gra na ujawnionych urządzeniach w ogóle mogła być prowadzona, poprzez udostępnienie energii elektrycznej do urządzeń oraz poprzez udostępnienie łącza internetowego do urządzeń w sposób pozwalający na ich pracę. Ujawnione urządzenia wymagały bowiem połączenia internetowego, które miał zapewnić wynajmujący na własny koszt.

W ocenie organu również istotnym jest fakt, iż strona udostępniła lokal, w którym zainstalowano urządzenia do gier do publicznego dostępu. Dodał, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do biernego oddania w wynajem części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Strona wykonywała bowiem za pośrednictwem swoich pracowników czynności, które w swoim efekcie powadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej, przez co zapewniała ciągłość przebiegu nielegalnych gier. W praktyce czynności te wykonywane były przez pracowników lokalu. Polegało to na tym, że w przypadku, gdy gracz chciał na urządzeniu INFOMAT rozegrać nielegalną grę hazardową, pobierał od obsługi lokalu kartę zbliżeniową powiązaną z tymi urządzeniami. Po pobraniu tej karty gracz do urządzenia VIRTUAL CAFE wpłacał środki pieniężnej. Następnie środki te, po ręcznym wprowadzeniu numeru karty lub po przyłożeniu karty zbliżeniowej do czytnika kart (za pomocą opcji "Doładowanie karty"), przetransferowywał na tę kartę. Następnie przechodził do urządzenia INFOMAT i po ręcznym wprowadzeniu numeru karty lub po przyłożeniu karty zbliżeniowej do czytnika kart, dokonywał transferu środków pieniężnych z karty na to urządzenie. W wyniku tych czynności gracz mógł rozegrać nielegalne gry hazardowe. Z kolei w przypadku wygranej, gracz mógł taką wygraną wypłacić. Wypłata środków pieniężnych polegała na tym, iż wygrane uzyskane w grach losowych rozgrywanych w urządzeniach o nazwie INFOMAT przenosiło się na kartę zbliżeniową - poleceniem "Wyloguj kartę" a następnie za jej pomocą dokonywało się wypłaty pieniędzy z urządzenia o nazwie VIRTUAL CAFE poleceniem "zwrot środków z karty". Skoro pracownik lokalu wydawał kartę zbliżeniową to logicznym jest, iż osobom korzystającym po raz pierwszy z urządzenia musiał również objaśnić zasady korzystania z tej karty. Podsumowując, gracz bez otrzymania od obsługi lokalu karty zbliżeniowej nie mógłby rozegrać nielegalnej gry, jak również zrealizować wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej.

Odnosząc się do treści odwołania organ II instancji zauważył, że gry na wskazanych terminalach internetowych (urządzenia zwane kioskiem internetowym), posiadają cechy, ustalone w opiniach jednostki badającej oraz ekspertyzach biegłego sądowego, który kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierają charakter losowy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., organ podniósł, że z tego artykułu wynika, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Z przepisu tego wynika zatem, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce po uzyskaniu koncesji, a ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Zatem każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Zdaniem organu podatkowego, podmioty takie, bez względu na ich formę prawną i miejsce urządzenia gry, podlegać będą karze pieniężnej. Wspomniany przepis nie uzależnia zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się uchylenie decyzji zarówno organu I jak i II instancji, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Stacja Paliw "[...]" Spółka Jawna R. Ż. i Wspólnicy z siedzibą w K., zarzucił naruszenie:

1. art. 84 § 1 kpa poprzez oparcie istotnych ustaleń w przedmiocie kwalifikacji urządzeń na opinii R.R. - biegłego z zakresu informatyki, nieuprawnionego w chwili sporządzenia ekspertyzy do badania automatów do gier hazardowych, podczas gdy uprawnionymi do badania tego rodzaju urządzeń są wyłącznie tzw. jednostki badające przy Ministrze Finansów;

2. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 136 kpa poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z dokumentów w postaci wyroku Sądu Rejonowego w K. Wydział II Karny z 14 listopada 2013 r. II K 7/12 (aktualna sygn. IIK 297/14) oraz ekspertyzy Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności (jednostka badająca) z 16 stycznia 2013 r., pomimo załączenia do materiałów niniejszego postępowania akt Sądu Rejonowego w K. Wydział II Karny II K 297/14 (poprzednio II K 7/12);

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej podmiotowi nie posiadającemu statusu "urządzającego gry hazardowe" w rozumieniu tego przepisu.

W uzasadnieniu autor skargi stwierdził, że na gruncie niniejszej sprawy nie zaszła żadna z przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dalej zarzucił, że w toku postępowania administracyjnego organ podatkowy włączył jako dowód w sprawie materiały dowodowe postępowania o przestępstwo skarbowe Sądu Rejonowego w K.II K 297/14 (poprzednia sygn. akt II K 7/12). Natomiast pominął dowody z dwóch dokumentów, których treść determinuje rozstrzygnięcie sprawy niniejszej, a to: wyroku Sądu Rejonowego w K. Wydział II Karny z dnia 14 listopada 2013 r. IIK 7/12 - uniewinniającego R. Ż. od zarzutu popełnienia czynu kwalifikowanego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 18 § 3 k.k. oraz ekspertyzy Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności z dnia 16 stycznia 2013 r. sporządzonej na zlecenie Sądu Rejonowego w K. Wydział II Karny w sprawie II K 7/12, zgodnie z którą jednostka badająca nie zakwalifikowała urządzeń w postaci Infomatów nr 0151473 oraz nr 17739IE jako automatów do gier hazardowych.

Zdaniem strony skarżącej pominięcie powyższych dokumentów, których wymowa jednoznacznie wyklucza możliwość uznania R. Ż. za urządzającego gry hazardowe, stanowi zaprzeczenie istoty prawdy materialnej, stanowi wyraz dążenia do zaspokojenia interesu fiskalnego Skarbu Państwa, z pominięciem elementarnych reguł postępowania administracyjnego.

Dalej wnoszący skargę podniósł, że organ w niniejszej sprawie oparł się wyłącznie na materiałach z postępowania karnego. W ramach postępowania przygotowawczego, a następnie przed Sądem Rejonowym w K. Wydział II Karny pod sygn. akt II K 297/14 (poprzednia sygn. II K 7/12) sporządzone zostały dwie opinie. Organ oparł ustalenia w sprawie na pierwszej z nich, sporządzonej przez R. R. - biegłego z zakresu informatyki, na zlecenie Urzędu Celnego. Przedmiotowa opinia, co pomija organ, została wieloaspektowo zakwestionowana, tj. zarówno co do warstwy merytorycznej i metodologicznej, jak i kompetencji i uprawnień autora opinii. Biegły przyznał bowiem wprost w opinii ustnej uzupełniającej, że w dacie sporządzenia ekspertyzy nie posiadał uprawnień do badania automatów do gier hazardowych, nadto stale współpracował z Urzędem Celnym. Rezultatem wniesionych zastrzeżeń było powołanie do zbadania kwestionowanych urządzeń innej jednostki badającej tj. Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności, która nie zakwalifikowała tych urządzeń jako automatów do gier hazardowych.

Wnoszący skargę wskazał również, że R. Ż. jest współwłaścicielem stacji paliw i motelu. Przed datą zawarcia kwestionowanej umowy najmu powierzchni lokalu, klienci stacji paliw oraz pensjonariusze motelu postulowali zapewnienie dostępu do Internetu na terenie ww. obiektów. Odpowiedzią na powyższe było usytuowanie w lokalu terminali internetowych - Infomatów, zapewniających nieograniczony dostęp do Internetu. R. Ż., wobec ilości i złożoności obowiązków zawodowych, bywa incydentalnie i krótkotrwale w lokalu stacji paliw. Nigdy nie był świadkiem korzystania z ww. urządzeń w sposób sprzeczny z przeznaczeniem, tj. dostępem do Internatu. Zawartość przeglądanych przez klientów stron nie mogła być przedmiotem zainteresowania skarżącego. Co więcej, w lokalu nie obowiązywał żaden regulamin gier. R. Ż. nigdy nie instruował klientów co do obsługi urządzeń, nie eksploatował ich osobiście, nie dokonywał żadnych czynności konserwacyjnych. Co równie istotne, nie pobierał żadnych pożytków, oprócz umówionego czynszu najmu. Jedyny jego związek ze spornymi urządzeniami polegał na ich usytuowaniu w należącym do niego lokalu w wykonaniu zobowiązań z zawartej umowy najmu.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wskazał, że powołane w skardze przepisy kpa nie mają zastosowania, bowiem w tej sprawie postępowanie było prowadzone na podstawie przepisów ordynacji podatkowej. Dalej wskazał, że z zasady prawdy obiektywnej nie wynika, aby organ był zobowiązany prowadzić postępowanie dowodowe bez jakichkolwiek ograniczeń. Gromadzenie materiału dowodowego nie może polegać na zbieraniu wszelkich informacji dotyczących zdarzeń i zjawisk. Skuteczność prawna żądania przeprowadzenia dowodu uzależniona jest od stwierdzenia, że przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a jednocześnie okoliczność ta nie została potwierdzona innym dowodem. Zasada wynikająca z art. 122 i 1876 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego. Takie stosowanie tej zasady prowadziłoby zdaniem organu do faktycznej niemożności ukończenia jakiegokolwiek postępowania podatkowego z obawy przed pominięciem jakiegoś dowodu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zmianami), dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (który to przepis w tej sprawie nie ma zastosowania). Z kolei stosownie do regulacji zawartej w art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa.

Mając na uwadze powyższe regulacje wskazać należy, że pomimo błędnego zarzucenia w skardze naruszenia przepisów kpa, zarzut naruszenia przepisów postępowania, z tym że zawartych w Ordynacji podatkowej, jest jak najbardziej uzasadniony. Zdaniem Sądu, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187§ 1 i art. 188 O.p. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dominującym celem postępowania prowadzonego na podstawie przepisów O.p. powinno być dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji odpowiedź na pytanie, czy w ustalonym stanie faktycznym sytuacja podmiotu, w stosunku do którego prowadzi się postępowanie podpada pod określoną normę prawa materialnego. W postępowaniu tym ocena powinna być dokonywana według zasady swobodnej oceny dowodów (art. 191 o.p.). W myśl tej zasady organy podatkowe nie są skrępowane regułami dotyczącymi wartości poszczególnych dowodów, orzekają na podstawie własnego przekonania, popartego zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Nakłada ona jednak na organy obowiązek oceny wszystkich zebranych w sprawie dowodów, każdego z nich z osobna i we wzajemnych ich związku. Zgodnie natomiast z zasadą prawdy obiektywnej (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.) organ podatkowy jest zobowiązany zebrać i wyczerpująco rozpatrzyć cały materiał dowodowy, co powinno polegać m.in. na koncentracji materiału dowodowego oraz jego ocenie w kontekście analizy przesłanek norm prawa materialnego.

Zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W orzecznictwie przyjmuje się, że zawarte w tym przepisie sformułowanie: "chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem" odnosi się do sytuacji, gdy żądanie dotyczy tezy dowodowej już stwierdzonej na korzyść strony. Natomiast dowód dotyczący tezy odmiennej, powinien być przeprowadzony (por. np. wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2012 r., I FSK 1344/11). Organ nie może dowolnie wybierać dowodów, które są podstawą ustaleń faktycznych, poprzez dyskredytowanie inicjatywy dowodowej strony, w oparciu o wadliwe rozumienie art. 188 O.p., gdyż oznaczałoby to, że prowadzi postępowanie pod z góry założoną tezę, co zaprzeczałoby wszelkim zasadom rzetelnego postępowania, określonym w O.p. Tym samym niedopuszczenie dowodu wnioskowanego przez stronę powinno mieć miejsce tylko wówczas, gdy jest oczywiste, że okoliczność, która ma być udowodniona, nie ma i nie może mieć żadnego znaczenia dla sprawy (treści rozstrzygnięcia), co obejmuje również przypadki, gdy dowód jest nieprzydatny do stwierdzenia danej okoliczności, jak również gdy z przyczyn obiektywnych dowodu nie da się przeprowadzić. Dodać ponadto należy, że w art. 188 o.p. są zawarte dwie przesłanki decydujące o obowiązku przeprowadzenia dowodu na wniosek strony, a mianowicie, że okoliczności jakich dotyczy dowód są istotne dla sprawy, jak również, że nie wynikały z dotychczasowego materiału dowodowego. O tym, czy dowód ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, decyduje treść normy prawa materialnego determinująca zakres koniecznych dla jej zastosowania ustaleń faktycznych.

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy przede wszystkim zauważyć należy, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte 8 marca 2016 r., a więc po pięciu latach od kontroli, w czasie której doszło do zakwestionowania w lokalu skarżącej urządzeń, uznanych za automaty do gier hazardowych. Organy w tym postępowaniu w całości korzystały z materiału dowodowego zebranego dla potrzeb sprawy toczącej się następnie przez Sądem Rejonowym w Końskich. Podkreślenia jednak wymaga to, że organy w tym postępowaniu w sposób bardzo wybiórczy dokonały oceny materiału, którym dysponowały, i to pomimo faktu, że postanowieniem z [...] organ I instancji włączył do postępowania w tej sprawie szereg dokumentów, w tym między innymi Ekspertyzę z 16 stycznia 2013 r. oraz protokoły z rozpraw, w tym z rozprawy z 6 marca 2013 r., na której była odbierana ustna opinia od biegłego G. Z. – autora Ekspertyzy. Podkreślenia zaś wymaga, że Ekspertyza została sporządzona przez Laboratorium Badawcze Wyższej Szkoły Informacji i Umiejętności w Łodzi, posiadające upoważnienie Ministra Finansów, a więc jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w rozumieniu art. 2 ust. 7 u.g.h.

Jak sam to zauważył organ w zaskarżonej decyzji, w sprawie mamy do czynienia z nietypowymi urządzeniami. Jak wynika z pierwszego protokołu z eksperymentu (z 5 marca 2011 r. z godz. 17:47), na urządzeniach była możliwa gra tylko w czasie, gdy były one połączone z serwerem. Również biegły R. w swojej opinii wskazał, że urządzenia te wymagają odpowiedniego skonfigurowania połączenia internetowego ze zdalnym serwerem. Biegły ten nie był w stanie odtworzyć żadnej gry z uwagi na brak takiego połączenia i wskazał, że swoją opinię – niekorzystną dla skarżącej – oparł na wynikach eksperymentu. Przeprowadzenie drugiego eksperymentu (także w dniu 5 marca 2011 r., w godzinach późniejszych ) nie udało się.

W swojej Ekspertyzie jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wskazała, że analiza materiału dowodnego w postaci zapisu wideo z odtworzeniem przebiegu gry przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w barze przy stacji paliw "Orlen" w K. uprawdopodabnia tezę, że badane urządzenia były użytkowane jako automaty do gier hazardowych. Jednakże bez możliwości przeprowadzenia badań zainstalowanych i uruchamianych gier, jednostka ta nie może wydać opinii w zakresie kwalifikacji czy eksploatowane gry podlegają ustawie o grach hazardowych. Dostęp do wnętrz urządzeń INFOMAT "standing" uniemożliwiony jest ze względu na brak kluczy. W ustnej opinii biegły podniósł szereg dalszych wątpliwości.

Z rażącym naruszeniem art. 121 § 1, 122 i 187 § 1 O.p. żaden z organów w tej sprawie nie odniósł się do tej ekspertyzy ani też do uzupełniającej opinii biegłego, który ją sporządził, a który między innymi stwierdził, że filmy operacyjne, z którymi się zapoznał (a więc nagrania z eksperymentu, które legły u podstaw opinii biegłego Rydza) nie mogą być podstawą do stwierdzenia, że gra ma charakter losowy. Nadto z ekspertyzy jednostki badającej wynika, że nie jest możliwe ustalenie, czy urządzenia posiadają pliki skupiające pliki gier losowych i gier zręcznościowych.

W zasadzie nie wiadomo, na jakiej podstawie organy ustaliły, że w zakwestionowanych urządzeniach zostały zainstalowane gry hazardowe. Zauważyć należy, że dopiero od 1 kwietnia 2017 r., w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. zmieniającej ustawę o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), grami losowymi są także gry, urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Wcześniej u.g.h. nie przewidywała, że grami losowymi są także gry urządzane przez Internet.

Dalej zauważyć należy, że organy dysponowały wyrokiem Sądu Rejonowego w K. z dnia 14 listopada 2013 r.(wydanym w spawie z oskarżenia publicznego Urzędu Celnego), którym to wyrokiem wszyscy oskarżeni o:

- urządzanie w lokalu gastronomicznym na Stacji Paliw Orlen w K. gier hazardowych (G. P. i P. M.),

- udzielenie pomocy w popełnieniu przestępstwa skarbowego z art. 107 kks poprzez umożliwienie wstawienia do lokalu urządzeń służących do prowadzenia gier hazardowych, umożliwienie korzystania z łącza internetowego i zapewnieniu obsługi (P. Ż.),

- udzielenie pomocy w popełnieniu przestępstwa skarbowego z art. 107 kks poprzez zajmowanie się obsługą urządzeń do gier hazardowych (M. R., M. N., E. J. – pracownice lokalu gastronomicznego Stacji Paliw)

zostali uniewinnieni. Tym samym wyrokiem Sąd Rejonowy zwrócił Spółce z o.o. D. Play z siedzibą w D. dowody rzeczowe w postaci obu urządzeń INFOMAT skrzynki z napisem VIRTUAL CAFE i routerów.

Nie do przyjęcia jest zaprezentowane przez organ odwoławczy stanowisko, że nie miał on obowiązku dopuścić dowodu z tego wyroku (który to dowód został zawnioskowany przez Skarżącą Spółkę w odwołaniu), gdyż na podstawie innych dowodów poczynił inne ustalenia. Te bowiem inne ustalenia stoją w sprzeczności z wyrokiem uniewinniającym, z którego wynika nie tylko to, że sąd powszechny uznał, że P. Ż. (członek zarządu skarżącej Spółki) nie udzielał pomocy w popełnieniu przestępstwa, ale przede wszystkim może wynikać to, że nie są to automaty do gier o jakich mowa w art. 89 u.g.h., o czym świadczy zwrot tych urządzeń ich właścicielowi – Spółce D. Play w D.

Żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba, że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodami. Tak więc tylko wówczas organ mógłby pominąć dowód z wyroku Sądu Rejonowego, gdyby innymi dowodami ustalił, że zakwestionowane urządzenia nie są automatami do gier. Tymczasem organy poczyniły zupełnie inne, odmienne ustalenia.

Uwzględnianie tylko dowodów, potwierdzających założoną przez organ tezę, że skarżąca Spółka naruszyła art. 89 u.g.h., z jednoczesnym zupełnym pominięciem dowodów, które tezę tę podważają, świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z wynikającymi z art. 121 § 1 O.p. zasadą zaufania oraz z art. 122 zasadą prawdy obiektywnej.

Z tego też powodu zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organy winny wyeliminować wskazane wyżej nieprawidłowości, a więc uwzględnić składane przez skarżącą wnioski dowodowe, a także dodatkowo wyjaśnić, czy po 6 marca 2013 r. biegły G. Z. sporządził uzupełniającą opinię, do czego został zobowiązany na rozprawie przed Sądem Rejonowym w K. w dniu 6 marca 2013 r. Jeśli tak, stosownie do wynikającego z art.122 O.p. zasady prawdy obiektywnej organ winien przeprowadzić dowód także z tej opinii i następnie dokonać wszechstronnej oceny całego materiału dowodnego w celu ustalenia, czy zakwestionowane urządzenia były automatami do gier w rozumieniu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu 5 marca 2011 r.

Odnośnie zawartych w skardze zarzutów dotyczących tego, że R. Ż. nie może być uznany za urządzającego gry bowiem nie był on świadkiem prowadzenia gier, nie instruował klientów co do obsługi urządzeń i nie eksploatował ich osobiście ani nie dokonywał czynności konserwacyjnych, to zauważyć należy, że zaskarżoną decyzję została nałożona kara nie na R. Ż. ale na Spółkę, której jest wspólnikiem. Dlatego też tak sformułowany zarzut nie może być uznany za uzasadniony w tej sprawie.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasadzoną na rzecz Spółki kwotę 4320 zł składa się uiszczony wpis od skargi - 720 zł - oraz wynagrodzenie pełnomocnika, ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zmianami) – 3600 zł.