Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 728/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust 3, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 7 ust 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant St. sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] r. nr [...], na podstawie: art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. – dalej kpa), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. – dalej UFP), po rozpatrzeniu wniosku Gminy K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] w sprawie zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami, przez Beneficjenta realizującego projekt pn. "Budowa oczyszczalni ścieków w H., A. i R. etap 1" w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r. wraz z aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet V Środowisko, Działanie 5.1. Gospodarka wodno-ściekowa, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości w wykorzystaniu otrzymanych środków finansowych.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem - Gminą K., umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa oczyszczalni ścieków w H. oraz kanalizacji sanitarnej w H., A. 1 R. etap 1" nr [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet V Środowisko, Działanie 5.1 Gospodarka wodno-ściekowa, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Powyższa umowa została następnie zmieniona czterema aneksami: nr 1 - [...] z dnia [...] r., nr 2 - [...] z dnia [...]r., nr 3 - [...] z dnia [...] r., nr 4 - [...] z dnia [...] r.

Na podstawie umowy Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...]zł, stanowiącej nie więcej niż 84,53 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Kwota ta została następnie obniżona do wysokości nieprzekraczającej [...]zł, a ostatecznie do wysokości nieprzekraczającej [...]zł, stanowiącej nie więcej niż 84,53% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Beneficjentowi przekazano w formie refundacji, w oparciu o dokumenty zatwierdzone przez IZ RPO WSL, środki w łącznej kwocie [...]zł.

Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL w dniach [...] - [...]r. przeprowadził kontrolę doraźną projektu, dotyczącą zamówienia publicznego nr [...] pn.: "Budowa oczyszczalni ścieków w H. oraz kanalizacji sanitarnej w H., A. i R. Etap 1" oraz zamówienia publicznego nr [...] pn.: "Pełnienie funkcji Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania: Budowa oczyszczalni ścieków w H. oraz kanalizacji sanitarnej w H., A. i R. - Etap 1". W jej wyniku (Informacja pokontrolna z dnia r. nr [...]r.) stwierdził naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej - PZP), a mianowicie:

1. w postępowaniu nr [...] naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 PZP (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), spowodowane odrzuceniem najtańszej oferty z uwagi na brak wycenienia w kosztorysie uproszczonym (składanym wraz z ofertą) dwóch pozycji, w sytuacji, gdy zamawiający określił ryczałtowy sposób rozliczania się z wykonawcą; ze względu na niezgodność oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej – SIWZ) zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, czego jednak nie uczynił. Ponadto, w ramach tego samego zamówienia zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego przy jednoczesnym określeniu wartości zamówienia na podstawie kosztorysów inwestorskich, bez uwzględnienia wartości szacunkowej zamówienia, co w istocie uniemożliwiało udzielenie w przyszłości zamówień uzupełniających;

2. w postępowaniu nr [...] naruszenie art. 25 ust. 1 PZP, poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania (kserokopie uprawnień budowlanych w wymaganych specjalnościach oraz kserokopie aktualnych zaświadczeń członka Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa); powyższe wykraczało poza zakres § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817).

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent zgłosił zastrzeżenia do wszystkich ustaleń kontroli, których IZ RPO WSL nie uwzględniła, wzywając Beneficjenta do zwrotu kwoty [...]zł, stanowiącej korektę finansową nałożoną w następstwie stwierdzonych nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu IZ RPO WSL wszczęła postępowanie w sprawie zwrotu środków finansowych nieprawidłowo wykorzystanych przez Gminę K. podczas realizacji projektu pn. "Budowa oczyszczalni ścieków w H. oraz kanalizacji sanitarnej w H., A. i R. etap 1" wypłaconych na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] r. z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, w następstwie którego, działając jako organ I instancji, decyzją z dnia [...] r. nr [...] zobowiązała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł.

Obliczając wysokość powyższej korekty finansowej IZ RPO WSL powołała § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu oraz dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator, dotyczący sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Wyjaśniła przy tym, że zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie tzw. metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W celu oszacowania wysokości szkody tzw. metodą dyferencyjną należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Ta metoda nie mogła zostać w sprawie zastosowana, zatem przyjęto tzw. metodę wskaźnikową, w której wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

W przypadku zamówienia nr [...] zastosowano tabelę nr 4 pkt 5 Taryfikatora pn. "Stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", ppkt1 (wartość procentowa korekty 5 %). Wartość dofinansowania do zwrotu wyniosła [...] zł.

Z kolei w przypadku zamówienia nr [...] zastosowano Tabelę nr 4 pkt 8 Taryfikatora - nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców (wartość procentowa korekty 2%). Wartość dofinansowania do zwrotu wyniosła [...] zł.

Wzywając do ponownego rozpatrzenia sprawy Beneficjent zarzucił decyzji błędne przyjęcie, że rozliczenie robót z wykonawcą prac miało charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone właściwie i zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Zapisy SIWZ nie przewidywały ryczałtowego sposobu rozliczenia lecz jedynie informowały Wykonawcę o oczekiwaniach zamawiającego co do składników cenotwórczych, w tym dotyczących dokumentacji budowlanej, specyfikacji technicznej oraz przedmiarów robót, kosztów polis ubezpieczeniowych, zajęcia pasa drogowego, obsługi geodezyjnej, utrzymania zaplecza budowy itp. Takie żądanie szczegółowej analizy kosztów wytworzenia dzieła jest istotą wynagrodzenia kosztorysowego, a nie ryczałtowego. Świadczą o tym przede wszystkim zapisy SIWZ w punkcie "Opis przedmiotu zamówienia", według których podstawą do określenia ceny oferty był zakres robot wyliczony na podstawie przeprowadzonej przez Oferenta wizji lokalnej terenu budowy, dokumentacji budowlanej, specyfikacji technicznej oraz przedmiaru robót - zgodnie z w/w opisem robót, co świadczy o kosztorysowym wynagrodzeniu. Ponadto Zamawiający w Specyfikacji żądał, aby na ofertę składał się m.in. wypełniony kosztorys skrócony (przedmiar) - wg załącznika nr 2 do SIWZ, co potwierdza, że przedmiar robót był elementem oferty i powinien zostać nie tylko wyceniony ale również wypełniony i załączony do oferty.

Przytaczając zapisy SIWZ Beneficjent argumentował, że cena miała charakter kosztorysowy, a odrzucenie oferty konsorcjum firm, którego liderem było "A"Sp z o.o., nastąpiło przede wszystkim z uwagi na fakt, że kosztorys uproszczony został sporządzony zamiast żądanego kosztorysu szczegółowego. Zamawiający odstąpił przy tym od obowiązku wzywania tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów dotyczących doświadczenia zawodowego (właściwych referencji) zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, albowiem oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż treść oferty nie odpowiadała SIWZ. Wykonawca nie wycenił robót budowlanych zgodnie z załączonymi do SIWZ przedmiarami robót (w cenę ofertową nie wliczono zasilania dwóch pompowni ścieków [...] i [...]).

Gmina podniosła także, iż zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty polegają na anulowaniu części lub całości wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Przy korekcie państwo bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 7 w/w rozporządzenia nieprawidłowości, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje szkodę w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zdaniem Beneficjenta w sprawie nie doszło do spełnienia w/w przesłanek uzasadniających zastosowanie korekt finansowych.

IZ RPO WSL, działając jako organ drugiej instancji, zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymała w mocy rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji. W uzasadnieniu, powołując m.in. przepisy art. 2 pkt 7, art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, wskazała, że do jej obligatoryjnych obowiązków należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia w każdym przypadku, gdy doszło do nieprawidłowości w wyniku działalności podmiotu gospodarczego (naruszenia prawa unijnego, jak i krajowego), w tym naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Zakres nieprawidłowości obejmuje przy tym zarówno stan szkody realnej, jak i potencjalnej, przy czym realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent przez swoje działanie lub zaniechanie doprowadza do szkody związanej ze środkami z funduszy unijnych poprzez sfinansowanie "nieuzasadnionego wydatku", natomiast szkoda potencjalna ma miejsce, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. Ta ostatnia sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie.

IZ RPO WSL stwierdziła, że w ramach postępowania dla zamówienia nr [...], zgodnie z treścią Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający niesłusznie wykluczył z postępowania konsorcjum firm, którego liderem było "A"Sp. z o.o., ze względu na niezłożenie przez wykonawcę dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz odstępując od wezwania do uzupełnienia dokumentów w postępowaniu, pomimo takiego obowiązku. Powodem odrzucenia najtańszej oferty był brak wycenienia w kosztorysie uproszczonym (składanym wraz z ofertą) dwóch pozycji: pompowni ścieków [...] i [...]. Tymczasem w przypadku wyceny ryczałtowej okoliczność powyższa nie mogła skutkować odrzuceniem oferty.

IZ RPO WSL odwołując się do art. 628 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeksu cywilnego (Dz. U. nr 16, poz. 93 ze zm.) wskazała, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wysokości z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytworzenia dzieła. Zatem wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. W przedmiotowej sprawie wymóg złożenia kosztorysu skróconego - przedmiaru (pkt 4 A SIWZ) oznaczał, iż dokument ten stanowił zestawienie przewidywanych do wykonania robót. Zawarte w przedmiarze zestawienia miały zobrazować skalę robót i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać jedynie charakter dokumentu pomocniczego. Zdaniem organu II instancji, przy rozliczeniu ryczałtowym fakt, iż wykonawca (konsorcjum firm, którego liderem było "A"Sp z o. o.) nie wycenił w skróconym przedmiarze (który stanowił część oferty) robót budowlanych związanych z zasilaniem elektrycznym dwóch pompowni ścieków [...] i [...], nie stanowi niezgodności oferty z treścią SIWZ, która uzasadniałaby zastosowanie sankcji z art. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, przez co Beneficjent odrzucając ofertę dopuścił się naruszenia przepisów prawa skutkującego nałożeniem korekty finansowej.

Z kolei w zamówieniu nr [...] Beneficjent żądał dokumentu, który wykracza poza enumeratywnie wymienione dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. nr 226, poz. 1817). Jeżeli określony dokument nie został wskazany w przepisach, to zamawiający nie był uprawniony do jego żądania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dokument niewymieniony w przedmiotowym rozporządzeniu jest więc dokumentem zbędnym do przeprowadzenia zamówienia. W konsekwencji niedopuszczalne było żądanie dokumentów przekraczających zakres "niezbędności do przeprowadzenia postępowania", a więc takich, którym nie można przypisać cechy niezbędności w postępowaniu. W tej sytuacji naruszenie przepisów prawa mieści się w zakresie przesłanki wykorzystania środków z naruszeniem procedur - procedur zamówień publicznych.

Stwierdzone naruszenia wypełniają zatem – jak wskazał organ orzekający - przesłanki z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i tym samym stanowią uzasadnioną podstawę do zastosowania korekt finansowych. Nieprawidłowość to bowiem jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Działanie niezgodne z przepisami ustawy PZP wypełnia znamiona nieprawidłowości.

Beneficjent, naruszając przepis art. 25 ust. 1 ustawy PZP naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych, gdyż przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] oraz nr [...] w sposób naruszający prawo. Wskazane naruszenia stanowią, zdaniem IZ RPO WSL, nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a naruszenie takie wpisuje się w dyspozycję normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP jako naruszenie procedur.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 ww. Rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Przesłanką konieczną do nałożenia na Beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczające jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Taka sytuacja wystąpiła w rozpatrywanej sprawie, gdzie zdaniem organu II instancji, Beneficjent naruszył przepisy art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, a w konsekwencji tych naruszeń art. 7 ust. 1 ustawy PZP, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W skardze na powyższą decyzję Gmina K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] r. i umorzenie postępowania w sprawie względnie o uchylenie w/w decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu, powtarzając dotychczas podnoszone argumenty wskazała, że Beneficjentowi przekazano w formie refundacji, w oparciu o przedłożone i zatwierdzone przez IZ RPO WSL wnioski o płatność pośrednią i wniosek o płatność końcową, środki w kwocie [...] zł. Instytucja Zarządzająca niesłusznie stwierdziła naruszenia procedur przy wykorzystaniu tych środków finansowych. Zamawiający w SIWZ wymagał dokonania kalkulacji ceny w oparciu o przedmiar robót, a to nie daje podstaw do uznania, że w postępowaniu występowała cena ryczałtowa. Kosztorys skrócony stanowił podstawę określenia przez wykonawców ceny ofertowej. Wynagrodzenie kosztorysowe polega na tym, że wstępnie ustalona wysokość wynagrodzenia może ulec zmianie w rozliczeniu ostatecznym, z uwzględnieniem różnic wynikających z zakresu faktycznie wykonanych robót. W sprzeczności z powyższym nie stoi postanowienie umowne, zgodnie z którym "umowa będzie oparta na cenie ofertowej, która nie będzie zmieniana". Przedstawiony zapis umowy miał na celu wyłącznie zakaz wprowadzania waloryzacji wynagrodzenia ustalonego przez strony umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem określonym z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytworzenia. Tymczasem w przedmiotowej sprawie zamawiający wskazał jednoznacznie, że podstawą do określenia ceny oferty była dokumentacja budowlana, specyfikacja techniczna i przedmiar robót. Zatem nie można mówić, że zamawiający przewidział w sprawie cenę ryczałtową, tj. cenę nie wymagającą wyszczególnienia sposobu jej naliczenia.

Niezależnie od tego w sytuacji, gdyby nawet przyjąć, że zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, a mimo to żądał od wykonawców kosztorysów, to braki w kosztorysach pociągały za sobą konieczność kwalifikacji oferty jako niezgodnej z SIWZ. Jest to niezgodność materialna oferty z wymaganiami SIWZ, a konsekwencją tego był obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Zamawiający był więc uprawniony do wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę niezgodną z SIWZ, co czyni nieuzasadnionym postawienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

Skarżący nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu nr [...]. Podniósł, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, środkiem służącym do wykazania posiadania uprawnień przez osoby mające wykonywać zamówienie było oświadczenie wykonawcy. Zamawiający w toku rozpatrywania ofert uznał za spełniony warunek wykazania uprawnień także w sytuacji, gdy oferenci załączali do oferty wyłącznie wypełnione oświadczenie z załącznika nr 6 do SIWZ. Gmina dopuściła dla spełnienia tego warunku zarówno przedłożenie dokumentu, jak i oświadczenia.

Zdaniem Skarżącej gminy w sprawie nie doszło do spełnienia przesłanek do stosowania korekt finansowych. Nie został bowiem naruszony art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006. Wszystkie wydatki poniesione w celu zrealizowania zadania były uzasadnione i prawidłowo ukierunkowane. Zdarzenia uznane przez Instytucję Zarządzającą za błędy zostały źle zakwalifikowane i w żadnym razie nie wpłynęły na poniesienie jakichkolwiek strat przez budżet ogólny Unii. Żadna część środków nie została wykorzystana w sposób niezgodny z przeznaczeniem.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO WSL wniosła o jej oddalenie w całości, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona, bowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej legalności nie wykazała naruszenia prawa opisanego w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej P.p.s.a.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę administracji publicznej przez badanie zgodności zaskarżonych decyzji

i postanowień z prawem. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego

w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub, że doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c P.p.s.a.).

Uzupełniająco wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji z punktu widzenia wskazanych kryteriów, a przy tym niezależnie od zarzutów i wniosków skargi oraz powołanej

w niej podstawy prawnej, Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] r. nakazującą Beneficjentowi - Gminie K., zwrot części dofinansowania przyznanego na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] r. wraz z późniejszym aneksami z uwagi na stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości w wykorzystaniu otrzymanych środków finansowych. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że przyznane dofinansowanie na realizację projektu w części wykorzystane zostało z naruszeniem przepisów ustawy z dnia [...] r. Prawo zamówień publicznych oraz przepisów umowy łączącej strony.

W ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca wszechstronnie wyjaśniła w zaskarżonej decyzji wszystkie aspekty prawne związane z kwestią zwrotu przyznanego dofinansowania ze środków unijnych.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji;

b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Powołane rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano następujące znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 ostatnio powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Należy podkreślić, że Komisja Europejska oraz Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prezentują wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Prowadzi to do wniosku, że wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - nałożenia korekty finansowej (art. 98).

W doktrynie podkreśla się, że w przepisach sektorowych rozporządzeń nr 1083/2006 i nr 1828/2006 uwzględniono wyłącznie przepisy ustalające definicje nieprawidłowości i podmiotu gospodarczego oraz przepisy odnoszące się do niektórych obowiązków państw członkowskich związanych z wykrywaniem nieprawidłowości. W rezultacie część obowiązków związanych z nieprawidłowościami określają przepisy sektorowe (np. obowiązek nakładania korekt finansowych ustalony w art. 99 rozporządzenia 1083/2006), inne obowiązki ustanawiają przepisy horyzontalne (np. obowiązek nakładania kar administracyjnych, o którym mowa w art. 5 rozporządzenia 2988/95), jeszcze inne obowiązki określają jednocześnie przepisy sektorowe i przepisy horyzontalne (np. obowiązek odzyskiwania kwot wydatkowanych nieprawidłowo określony w art. 4 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 70 rozporządzenia nr 1083/2006). Próba ujednolicenia unijnych ram prawnych regulujących obowiązki państw członkowskich odnoszące się do nieprawidłowości nie została przeprowadzona w sposób optymalny, a uwzględnienie części obowiązków ustalonych w horyzontalnym rozporządzeniu 2988/95 do sektorowych rozporządzeń 1083/2006 i 1828/2006 właściwie dodatkowo komplikuje konstrukcję normatywną (por. J. Łacny: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 4).

Niezależnie jednak od powyższego podkreślić trzeba, że przepisy unijne regulacjom krajowym pozostawiły kwestię określenia podmiotu oraz trybu postępowania w sprawie ustalenia, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz do orzeczenia o skutkach tych nieprawidłowości.

Na gruncie polskiego prawa krajowego podstawowym aktem, który reguluje zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej z.p.p.r.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Podkreślić w tym miejscu należy, że ustawa o z.p.p.r. nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Te normy prawne korespondują z mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie art. 207 UFP. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (...).

W myśl art. 184 ust. 1 UFP wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (m.in. środki pochodzące z budżetu UE), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Z powołanego przepisu wynika, że pod pojęciem procedur należy rozumieć także "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu". Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Wobec tego inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków oznaczać będą także reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Zaznaczyć przy tym należy, że w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o z.p.p.r. Potencjalny beneficjent ma zatem możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem, reguluje ona również procedurę realizacji projektu.

Zaskarżona decyzja wydana została w niekwestionowanym stanie faktycznym.

W dniu [...] r. Zarząd Województwa , jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007 – 2013 zawarł z Beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu - w której Skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i projektu (§ 13) oraz zaakceptowała zapis (§ 10), zgodnie z którym w przypadku naruszeń procedur, w tym przepisów prawa zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca może wymierzyć beneficjentowi korekty finansowe. Nakładanie korekt określa z kolei Taryfikator, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Jego zastosowanie w realizacji umowy Beneficjent zaakceptował w aneksie nr 4 z dnia [...] r.

W celu realizacji projektu Beneficjent - Zamawiający przeprowadził postępowania przetargowe w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia tych postępowań, dotyczące "Budowy oczyszczalni ścieków w H., A. i R. etap 1", a także zawarł umowy w przedmiocie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad budową tej infrastruktury.

W sprawie nie ma wątpliwości, że przeprowadzona przez Instytucję Zarządzającą kontrola realizacji projektu wykazała, że:

1. w postępowaniu nr [...] doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie najtańszej oferty z powodu braku wycenienia w kosztorysie uproszczonym dwóch pozycji (pompowni [...] i [...]) w sytuacji, gdy zamawiający określił ryczałtowy sposób rozliczania się z wykonawcą; z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ zamawiający nie mógł oferty odrzucić oraz miał obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, czego jednak nie uczynił;

2. w postępowaniu nr [...] miało miejsce naruszenie art. 25 ust. 1 PZP, poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania (kserokopie uprawnień budowlanych w wymaganych specjalnościach oraz kserokopie aktualnych zaświadczeń członka Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa); powyższe wykraczało poza zakres § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817).

W rozpatrywanej sprawie Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli u Beneficjenta oraz po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego ostatecznie uznała, że wykorzystał on środki unijne z naruszeniem procedur.

W ocenie Sądu taki wniosek na gruncie zebranego w sprawie materiału dowodowego był uzasadniony.

Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowym, naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu (por. L. Lipiec – Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, Lex Omega), ale również procedur określonych w Wytycznych IZ RPO (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 336/12, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd podziela w tym zakresie pogląd przedstawiony w wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 1758/12 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którym do procedur obowiązujących przy wykorzystaniu dofinansowania, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 UFP, należy zaliczyć m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie oraz w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO. Zapisy tych dokumentów stanowią bowiem szczególną regulację normującą, jak otrzymane środki mają być wydatkowane, aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizacji projektu. Tym samym zapisy te, stanowiąc o sposobie wydatkowania środków pieniężnych, są rodzajem swoistej procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania tych środków. I choć w literaturze krytycznie ocenia się rozwiązanie, według którego "innymi obowiązującymi procedurami" w myśl art. 184 ust. 1 UFP miałyby być regulacje spoza wskazanych w art. 87 Konstytucji RP źródeł prawa powszechnie obowiązującego (por. M.Wyszomirski, "Zwrot środków europejskich przez beneficjenta", Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego, nr 1/2013,), to jednak podkreśla się, że "innymi obowiązującymi procedurami" są również zasady wydatkowania środków publicznych unormowane w art. 44 ust. 3 i ust. 4 UFP, tzn. zasada dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań (p. W. Miemiec, "Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse komunalne, nr [...]).

W sytuacji, gdy postanowienia umowy o dofinansowanie oraz innych aktów ustanowionych dla realizacji programu operacyjnego uzależniają zastosowanie korekty finansowej od naruszenia procedur, to niestosowanie między innymi postanowień umowy oraz ustawy Prawo zamówień publicznych jest ich naruszeniem, a przez to uzasadnia zastosowanie korekty.

Nawiązując zatem do ustanowionych w niniejszej sprawie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich przeznaczonych na realizację projektu, w pierwszej kolejności należało odwołać się do postanowień umowy o dofinansowanie z dnia [...] r. Zapisy tej umowy w sposób jednoznaczny wskazują, że Beneficjent, zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy PZP (§ 13 ). Zgodnie zaś z § 10 wydatkowanie środków bez zachowania procedur rodzi obowiązek zwrotu części lub całości dofinansowania wraz z odsetkami.

Analiza przywołanych wyżej zapisów umowy o dofinansowanie wskazuje, że beneficjent zgodził się na respektowanie wyżej wskazanych warunków.

W ramach postępowania dla zamówienia nr [...] zgodnie z treścią Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wykluczył z postępowania konsorcjum firm, którego liderem było "A"Sp. z o.o., ze względu na niezłożenie przez wykonawcę dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie wyceny robót budowlanych zgodnie z załączonymi do SIWZ przedmiarami robót, z uwzględnioną ceną dwóch pompowni ścieków [...] i [...]. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zgodzić należy się z IZ RPO WSL, że w przypadku kosztorysu ryczałtowego brak wyceny w/w robót nie uprawniał do wykluczenia oferenta.

Wynagrodzenie ryczałtowe charakteryzuje się tym, że jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Wynagrodzenie umówienie jest z góry w wysokości wynagrodzenia w kwocie całkowitej, a przy tym następuje zgoda stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego nawet, gdyby rzeczywisty rozmiar prac miał wpływ na określoną w umowie wysokość ceny. W takiej sytuacji Zamawiający nie ma obowiązku żądania złożenia w ofercie kosztorysów ofertowych. Dokumentacja projektowa, w tym przedmiary załączone do specyfikacji, mają jedynie obrazować wykonawcy rozmiar, charakter i zakres robót, który podlega weryfikacji, ocenie i wycenie przez wykonawcę w ramach oferowanej, niezmiennej w toku realizacji ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Zatem zawarte w przedmiarze zestawienia mają zobrazować skalę robót i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać jedynie charakter dokumentu pomocniczego.

Jak słusznie zwróciła uwagę IZ RPO WSL, w SIWZ dla zamówienia nr [...] Zamawiający zawarł następujące informacje określające cenę:

- pkt 1: Podstawą do określenia ceny oferty jest zakres robót wyliczony na podstawie przeprowadzonej przez Oferenta wizji lokalnej terenu budowy, dokumentacji budowlanej, specyfikacji technicznej oraz przedmiaru robót zgodnie z opisem robót;

- pkt 10: Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT — jeżeli występuje. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia/oferowanych części zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Cena może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się wariantowości cen.

- Cena nie ulega zmianie przez okres ważności oferty (związania). W ofercie należy podać cenę ogółem kompleksowego wykonania zamówienia. Cena ta musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne do wykonania zadania.

Ponadto w załączniku nr 3 do SIWZ wskazano, że:

- W zamian za wynagrodzenie płatne przez stronę Zamawiającą na rzecz Wykonawcy, Wykonawca zobowiązuje się wykonać i zakończyć roboty zgodnie z Umową oraz w określonym terminie usunie usterki z nim związane, zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. Za wykonanie przedmiotu umowy Strony ustalają wynagrodzenie w łącznej kwocie (...);

- Umowa oparta będzie na cenie ofertowej, która nie będzie zmieniona;

- Faktury przejściowe za wykonane i odebrane etapy robót (protokołem odbioru wykonanych robót podpisanych przez Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru) Wykonawca przedstawi Stronie Zamawiającej w cyklach miesięcznych (...);

- Faktura końcowa zostanie przedstawiona do 7 dni przez Wykonawcę stronie Zamawiającej po zakończeniu robót i dokonaniu odbioru końcowego zakresu Umowy;

- Do zgłoszenia odbioru końcowego należy załączyć protokoły odbiorów częściowych oraz dokumentację powykonawczą;

- Jeżeli konieczność robót dodatkowych wynika z decyzji organów nadzoru budowalnego lub jest następstwem błędów lub zaniedbań wykonawcy, prace takie zostaną Wykonane przez Wykonawcę bez dodatkowego wynagrodzenia (...);

- Roboty dodatkowe i zamienne lub nieprzewidziane, których potwierdzona przez Zamawiającego konieczność wykonania wystąpi w toku realizacji przedmiotu umowy, a których zakres nie przekracza uprawnień Zamawiającego z mocy Prawa Zamówień Publicznych, zobowiązany jest wykonać przy zachowaniu tych samych stawek umowy, ustalając zakres rzeczowy, finansowy i termin wykonania.

Zdaniem Sądu powyższe warunki zawarte w SIWZ wskazują – wbrew argumentom skargi - że Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej stanowiąc ponadto, że obejmuje ono podatek od towarów i usług. Ze specyfikacji i wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiącej jej załącznik wynika, że nie zostały przewidziane postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia brutto wykonawcy na wypadek np. ustawowej zmiany stawek VAT. Brak było także podstaw prawnych do zmiany umowy i podwyższenia w drodze aneksów wynagrodzenia za zrealizowane roboty budowlane. Należy pamiętać, że instytucja klauzul waloryzacyjnych stanowi jedno z istotnych postanowień umowy, stąd też, z uwagi na dochowanie w postępowaniu przetargowym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP, istnieje konieczność przewidzenia zastosowania tych klauzul już w SIWZ., a takich klauzul w SIWZ w tej sprawie nie przewidziano. Także to przemawia za ryczałtowym charakterem wynagrodzenia.

Podkreślić także należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z dnia 20 listopada 1998r., sygn. akt I CKN 913/97, LEX nr 138655). Strony decydując się na określenie wynagrodzenia w formie ryczałtowej muszą liczyć się z bezwzględnym i sztywnym charakterem tej formuły oraz określonymi obowiązkami procedury przetargowej.

Powyższe uwagi dotyczące charakteru wynagrodzenia ryczałtowego, należy odnieść w całości do stwierdzonego przez organ naruszenia przez Skarżącego w postępowaniu przetargowym art. 89 ust.1 pkt 2 PZP. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W powyższym postępowaniu przetargowym strona skarżąca odrzuciła ofertę wykonawcy z najniższą ceną uznając, że niektóre pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym są niezgodne z przedmiarem robót, na podstawie którego wykonawca powinien opracować ten kosztorys. W ocenie Sądu skoro wykonawca zaakceptował SIWZ dla przedmiotowej inwestycji, a więc i zakres robót budowlanych, i zobowiązał się ją wykonać zgodnie z tymi warunkami za zapłatą wynagrodzenia ryczałtowego, to takie wynagrodzenie zawiera wszystkie elementy związane z wykonaniem przedmiotowych robót budowlanych. Z tych też względów słusznie organ uznał, że doszło do naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 PZP i nałożył z tego tytułu korektę finansową przyjmując, iż brak wyceny w skróconym przedmiarze robót (który stanowił część oferty) robót budowlanych związanych z zasilaniem elektrycznym dwóch pompowni ścieków [...] i [...] przez wykonawcę - konsorcjum firm, którego liderem było "A"Sp. z o. o. - nie stanowi niezgodności oferty z treścią SIWZ, która uzasadniałaby odrzucenie oferty. Dodać przy tym należy, że domaganie się przez zamawiającego kosztorysu całościowego (szczegółowego) mogło mieć w postępowaniu jedynie charakter poglądowy, pomocniczy, a błędy w nim poczynione, czy braki niektórych pozycji, nie mogły stanowić o błędach w treści oferty skutkujących odrzuceniem oferty.

Z kolei w zamówieniu nr [...] Beneficjent żądał dokumentu, który wykracza poza enumeratywnie wymienione dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817). Przyjąć należy, iż dokument niewymieniony w w/w rozporządzeniu nie jest dokumentem koniecznym do przeprowadzenia zamówienia.

Z art. 7 ust.1 PZP wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art.25 ust.1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Stosownie do § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...), w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Porównanie treści wymogu zamieszczonego przez Zamawiającego w SIWZ (strona 7, część C 3) z brzmieniem zacytowanego przepisu – wbrew zarzutom skargi - nie nasuwa wątpliwości, co do tego, że naruszały one przepisy ustawy PZP poprzez nałożenie na oferentów obowiązku nieprzewidzianego w prawie krajowym. Nałożenie w SIWZ bardziej rygorystycznego wymogu dotyczącego złożenia "kserokopii uprawnień budowlanych w wymaganych specjalnościach oraz kserokopii aktualnych zaświadczeń członka Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa", niż przewiduje to ustawodawca, który za wystarczające uznał złożenie oświadczenia, jest niewątpliwie naruszeniem § 1 ust.1 pkt 7 rozporządzenia. Wymóg złożenia dokumentów naraża potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudnia im udział w postępowaniu i ogranicza konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust.1 PZP.

Naruszenie powyższego przepisu PZP w konsekwencji musiało prowadzić do nałożenia stosownej korekty finansowej.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty Sąd podziela pogląd organu, co do zastosowania wskaźnika korekty na podstawie Taryfikatora. Podkreślić przy tym jeszcze raz należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno w Podręczniku Kwalifikowalności jak i w umowie o dofinansowanie, stanowiących część Systemu Realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa wskazano, że "jeżeli w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO WSL na lata 2007-2013 lub inne uprawnione organy stwierdzone zostaną istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu", Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Dokument ten stanowi część systemu realizacji programu operacyjnego, a jego reżimowi Skarżąca dobrowolnie się poddała podpisując umowę o dofinansowanie (§10 umowy oraz aneks nr 4).

Mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", o jakiej była już mowa wyżej, słusznie organ przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczające jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych. Zgodnie z Taryfikatorem, do obliczenia korekty należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora.

Skoro w niniejszej sprawie organ stwierdził, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powołanych wyżej przepisach, gdyż realizując umowę naruszyła jej postanowienia oraz przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Mając na uwadze powyższe, skoro zarzuty skargi okazały się nieuzasadnione, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił tę skargę na podstawie art 151 p.p.s.a.