Postanowienie WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 1409/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Burmistrz Miasta i Gminy
Treść wyniku: Odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 58 par. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.),, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi P. U. W. na czynność Burmistrza Gminy z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie informacji o spełnieniu wymagań formalnych ofert p o s t a n a w i a odrzucić skargę


UZASADNIENIE

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu 19 września 2012 r. Gmina N. zamieściła w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego w N. informację (ogłoszenie) o wszczęciu postępowania w sprawie "Świadczenia na terenie Gminy N. usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy N., na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym". Razem z informacją organ udostępnił także "Ogłoszenie o partnerstwie publiczno-prywatnym" zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Zgodnie z art. 10 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm.) - zwanej dalej: "ustawą o koncesji", w zw. art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 ze zm.) Burmistrz Gminy N. wszczął postępowanie w sprawie ww. przedsięwzięcia, którego celem jest wybór partnera prywatnego dla usług opisanych w ogłoszeniu.

Zgodnie z sekcją II ogłoszenia pn. "Przedmiot koncesji" partner prywatny w ramach realizacji przedsięwzięcia będzie zobowiązany przede wszystkim do świadczenia usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków z wykorzystaniem majątku dzierżawionego od Gminy N.. Organ zastrzegł przy tym wyraźnie w ogłoszeniu, iż usługi te mają być świadczone także na rzecz odbiorców usług (mieszkańców gminy), którzy aktualnie są zaopatrywani w wodę, i od których ścieki są odbierane, za pośrednictwem sieci nie stanowiących własności Gminy, i do których to Gmina nie posiada żadnego tytułu prawnego oraz tytułu takiego nie może zagwarantować wybranemu partnerowi prywatnemu.

W następstwie ogłoszenia o przedsięwzięciu, do organu wpłynęły oferty zainteresowanych podmiotów. Organ w dniu 18 października 2013 r. dokonał otwarcia ofert, o czym poinformował oferentów pismem z dnia 5 listopada 2013 r. nr [...] . W piśmie tym organ poinformował oferentów także o tym, że złożone oferty nie posiadają braków formalnym. Ponadto w piśmie zawarto tabelaryczne zestawienie zaproponowanych przez oferentów cen, z przeliczeniem ich na punkty zgodnie z pkt. XI opisu warunków partnerstwa publiczno-prywatnego.

Pismem z dnia 14 listopada 2013 r. jeden z oferentów, tj. P. U. W. i S. spółka z o.o. w N., działając na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie na informację zawartą w ww. piśmie Burmistrza Gminy N. z dnia 5 listopada 2013 r.

Skarżąca zarzuciła organowi:

1) "naruszenie art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym w związku z art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, przez dokonanie oceny oferty w zakresie spełnienia wymogów formalnych i dopuszczeniu ich do oceny i porównania, podczas gdy z art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji jednoznacznie wynika, że zawiadomienie o niedopuszczeniu do oceny i porównania, powinno nastąpić dopiero w zawiadomieniu w wyborze oferty najkorzystniejszej;

2) dopuszczenie oferty W. L. B. G. do oceny i porównania, podczas gdy oferta ta nie spełnia wymogów podmiotu publicznego, albowiem oferent ten nie ma tytułu prawnego do infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w tej części, gdzie nie będzie ona dzierżawiona od Gminy N., a postępowanie obejmuje świadczenie usług na terenie całej Gminy.

Podnosząc takie zarzuty skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej podając uzasadnienie. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej zawiera również powody niedopuszczenia ofert do oceny i porównania. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że dopiero przy rozstrzygnięciu postępowania powinny być wskazane powody niedopuszczenia ofert do oceny i porównania. A contrario, przesądzenie bezpośrednio po otwarciu ofert, zwykłym pismem, że obie oferty spełniają wymogi i zostały dopuszczone do oceny i porównania, jest przedwczesne. Dopiero bowiem w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, podmiot publiczny powinien poinformować, których ofert i dlaczego nie dopuścił do oceny i porównania.

Z ostrożności Skarżąca podniosła, że oferta W. L. B. G. nie powinna być dopuszczona do oceny i porównania, bowiem zgodnie z ww. przepisem, prywatnym, koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie.

Zdaniem Skarżącej, skoro Gmina N. postawiła wymóg, aby partner prywatny świadczył usługi na rzecz wszystkich odbiorców na terenie Gminy N. i jednocześnie zaznaczyła, że nie ma tytułu prawnego do części infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, zatem oczywistym jest, że aby świadczyć usługi w zakresie dostawy wody i odprowadzania ścieków zgodnie z oczekiwaniami partnera publicznego, partner prywatny musi mieć tytuł prawny do infrastruktury w zakresie, w jakim tytułu tego nie ma gmina. Nie mając tytułu prawnego do części infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, żaden podmiot nie może więc skutecznie wykonać zobowiązania z powyższej umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że W. L. B. G. nie ma tytułu prawnego do infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w części niebędącej własnością Gminy. Fakt ten powinien więc skutkować niedopuszczeniem oferty tego podmiotu do oceny i porównania, bowiem nie spełnia on warunków świadczenia usług zgodnie z wymogami partnera publicznego.

W odpowiedzi na skargę Burmistrz Gminy N. wniósł o jej oddalenie.

Uzasadniając takie stanowisko organ zauważył, że nie zostały spełnione przesłanki materialnoprawne uprawniające skarżącą Spółkę do skorzystania ze środka ochrony prawnej uregulowanego w rozdziale 4 ustawy koncesyjnej. Spółka nie wykazała bowiem spełnienia przesłanek określonych w art. 27 ustawy o koncesji, umożliwiających wniesienie skargi do sądu. W szczególności, aby skarżący mógł ponieść szkodę (o czym mowa w wymienionym przepisie) organ musiałby dokonać czynności postępowania, i to czynności, która jest sprzeczna z ustawą. Pisma organu z dnia 5 listopada 2013 r. nie można jednak uznać za samodzielną czynność postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego, gdyż pismo to stanowi jedynie uzewnętrznioną czynność faktyczną organu, ewentualnie pewnego rodzaju oświadczenie wiedzy organu, niepodlegające zaskarżeniu w trybie art. 27 ustawy koncesyjnej.

Takie stanowisko potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 czerwca 2012 r. (sygn. II GSK 696/12), w którym wskazano, że na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty składa się szereg działań koncesjodawcy, jednak brak ich wyraźnego wyodrębnienia w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi przemawia za przyjęciem, że nie podlegają one odrębnemu zaskarżeniu, lecz powinny być oceniane w przypadku wniesienia skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ponadto – w ocenie organu - czynność taka powinna być sprzeczna z ustawą, co w niniejszym przypadku także nie ma miejsca, gdyż żaden przepis ustawy nie zabrania informowania oferentów o dokonanych przez podmiot publiczny etapach postępowania. W szczególności czynność ta nie jest działaniem władczym organu, do którego podjęcia wymagane jest istnienie normy kompetencyjnej. Nawet gdyby jednak przyjąć, że pismo organu z dnia 5 listopada 2013 r. stanowi czynność postępowania, to nieodzownym skutkiem tej czynności (przesłanką materialnoprawną wniesienia skargi) musiałaby być szkoda w majątku Skarżącej, a przynajmniej możliwość jej powstania.

W przedmiotowej sprawie nie istnieje możliwość wykazania, że pismo organu z dnia 5 listopada 2013 r. może w jakikolwiek sposób skutkować powstaniem po stronie Skarżącej jakiejkolwiek szkody lub ryzyka jej powstania. W szczególności pismo to nie jest wyborem najkorzystniejszej oferty (rozstrzygnięciem postępowania w sprawie przedsięwzięcia), a zatem nie wpływa na sytuację prawną, czy ekonomiczną skarżącej Spółki, tak jak sam wybór (rozstrzygnięcie postępowania).

Na potwierdzenie swego stanowiska organ przywołał także pogląd wyrażony w komentarzu do ustawy o koncesji.

Odnosząc się do zarzutu dopuszczenia oferty innego podmiotu nieposiadającego tytułu prawnego do infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, organ wyjaśnił, że świadomie zrezygnował z takiego wymogu. Organ dopuszcza bowiem świadczenie usług z wykorzystaniem istniejącej infrastruktury, ale dopuszcza także świadczenie usług w inny sposób, w szczególności przy wykorzystaniu infrastruktury mającej dopiero powstać (tak sieci, jak i przyłączy).

Wojewódzki Sąd Administracyjny u z n a ł, co następuje:

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 ze zm.): "Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778), w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie.".

Stosownie natomiast do art. 17 ust. 1 ww. ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi: "Koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie.". W myśl ust. 5 tego artykułu: "Koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej podając uzasadnienie. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej zawiera również powody niedopuszczenia ofert do oceny i porównania.".

Zgodnie z art. 27 ustawy o koncesji: "1. Zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego.

2. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.4)), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.".

W myśl art. 28 ust. 1 tej ustawy, skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie.

Stosownie natomiast do art. 29 ust. 1: "Z zastrzeżeniem ust. 2, wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez wojewódzki sąd administracyjny.".

Ponadto w myśl art. 30 ust. 1 cytowanej ustawy: "Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze.".

Odnosząc taki stan prawny do okoliczności faktycznych sprawy oraz zarzutów i wniosków zawartych w skardze stwierdzić należy, że wprawdzie z art. 27 ustawy o koncesji nie wynika wprost, że skarga przysługuje zainteresowanemu podmiotowi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem przepis mówi ogólnie o "czynnościach podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy", w wyniku których podmiot "poniósł lub może ponieść szkodę", jednak uznać należy, że prawidłowa wykładnia ww. przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że skarga przysługuje na czynność (informację) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przeciwny wniosek oznaczałby, że w trakcie postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego, każdy z oferentów, który uznałby, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku jakiejkolwiek czynności podjętej przez partnera publicznego, mógłby wielokrotnie wnosić skargi do sądu. Taka sytuacja byłaby jednak zaprzeczeniem zasady racjonalnego ustawodawcy. Ponadto mogłoby to prowadzić do wielokrotnego rozpatrywania przez Sąd takich samych kwestii, a następnie byłyby one jeszcze raz poddawane ocenie w razie wniesienia skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Z podanych powodów Sąd akceptuje poglądy wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty składa się szereg działań koncesjodawcy [lub partnera publicznego], polegających na: otwarciu ofert, dopuszczeniu oferty do oceny i porównania lub niedopuszczenie ze względu na niespełnienie wymagań określonych w opisie warunków koncesji, porównanie ofert spełniających wymogi, wybór oferty. Charakter podejmowanych działań, a zwłaszcza brak ich wyraźnego wyodrębnienia w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi przemawia za przyjęciem, że nie podlegają one odrębnemu zaskarżeniu, lecz powinny być oceniane w przypadku wniesienia skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty." (vide: wyroki NSA z 22 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 696/12 i z 12 września 2013 r. sygn. II GSK 807/12).

Podzielając te poglądy, Sąd stwierdził, że przedmiotowe pismo organu z dnia 5 listopada 2013 r. nie zawiera informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty – faktu tego Skarżąca nie kwestionuje – zatem Skarżącej nie przysługiwało prawo wniesienia skargi na tę czynność (informację).

Zgodnie z art. 58 § 1 pkt 6 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd odrzuca skargę "jeżeli z innych przyczyn wniesienie skargi jest niedopuszczalne". W myśl § 3 zdanie pierwsze tego artykułu, sąd odrzuca skargę postanowieniem.

Mając zatem na względzie powyższe, Sąd orzekł o oddaleniu skargi.