Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2064/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 114 ust. 2 i ust. 3; art. 115 ust. 1 pkt 9 i ust. 3 pkt 1; art. 118d ust. 1, ust. 2 i ust. 3; art. 116 ust. 1 pkt 1 i ust. 6; art. 118c ust. 2 i ust. 3; art. 118b ust. 1; art. 118 ust. 5 i ust. 6;
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 155;
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 134 par 1; art. 135;
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 49;
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
article: par 1 ; par 2;
journal: Dz.U. 2004 nr 247 poz 2483
law: Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 listopada 2004 r. w sprawie niższego udziału w programie telewizyjnym audycji  wytworzonych pierwotnie w języku polskim i audycji europejskich.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2010 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie rezerwacji częstotliwości oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) działając podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., nr 171, poz. 1800 z późn. zm., zwanej dalej "P.t"), po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] lipca 2009 r., złożonego przez M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2009 r. w sprawie rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosków złożonych przez I. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o dokonanie rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej:

I. 1. Dokonał na rzecz I. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. przy ul. P. [...], rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej.

Prezes UKE orzekł, że zgodnie z podjętymi w ramach konkursu zobowiązaniami, I. Sp. z o.o. jest zobowiązana do:

1) Rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości oraz rozpoczęcia komercyjnego hurtowego oferowania audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych z ich wykorzystaniem, rozumianego jako moment ogłoszenia równej i niedyskryminacyjnej oferty hurtowej przy jednoczesnym umożliwieniu odbioru użytkownikom końcowym na obszarach, na których nastąpiło rozpoczęcie wykorzystywania częstotliwości nie później niż w terminie trzech miesięcy od dnia otrzymania rezerwacji częstotliwości.

2) Osiągnięcia tempa rozwoju sieci rozumianego jako pokrycie kolejnych obszarów rezerwacji sygnałem radiowym niezbędnym do świadczenia usługi hurtowej na poziomie co najmniej 79dB JtV/m w 80% obszaru rezerwacji, liczonego zgodnie z metodą ITU-R P.1546 na 10 obszarach wykorzystywania częstotliwości na koniec roku 2009.

3) Osiągnięcia tempa rozwoju sieci rozumianego jako pokrycie kolejnych obszarów rezerwacji sygnałem radiowym niezbędnym do świadczenia usługi hurtowej na poziomie co najmniej 79dB JtV/m w 80% obszaru rezerwacji, liczonego zgodnie z metodą ITU-R P.1546 na 31 obszarach wykorzystywania częstotliwości na koniec roku 2011.

4) Zachowania minimalnego procentowego udziału programów radiofonicznych lub telewizyjnych w sygnale multipleksu, nie niższego niż 66%. Udział procentowy poszczególnych składników multipleksu powinien być wyznaczany jako stosunek arytmetycznej średniej przepływności chwilowych, przypadającej na strumienie transportowe poszczególnych przekazów, mierzonej na wejściu modulatora w okresie 1 miesiąca do maksymalnej przepływności bitowej multipleksu na wejściu modulatora, na zdekodowanej warstwie lP.

5) Uiszczenia jednorazowej opłaty za dokonanie rezerwacji częstotliwości w wysokości zadeklarowanej w ofercie złożonej w konkursie, tj. w wysokości [...] zł (słownie: [...] złotych) w terminie 14 dni, licząc od dnia doręczenia niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Komunikacji Elektronicznej: NBP O/O Warszawa 75 1010 1010006044223100 0000

6) Hurtowego oferowania audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzanych programów radiofonicznych lub telewizyjnych, oferowanych z wykorzystaniem częstotliwości objętych rezerwacją, przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych, jawnych, oraz niedyskryminacyjnych, przez przedstawienie i opublikowanie jednolitej oferty hurtowej, zawierającej w szczególności warunki i zasady, w tym techniczne i ekonomiczne, współpracy z operatorem oraz wszystkie inne elementy niezbędne do zawarcia umowy na hurtowe świadczenie audiowizualnych usług medialnych oraz właściwego wykonywania takiej umowy. Oferta powinna zawierać jednakowe warunki w porównywalnych okolicznościach, a także zawierać postanowienia zapewniające oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

7) Detalicznego świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych z wykorzystaniem częstotliwości objętych rezerwacją, w tym we własnym imieniu, wyłącznie za pośrednictwem wyodrębnionej spółki zależnej.

8) Oferowania hurtowego audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych, z wykorzystaniem częstotliwości objętych rezerwacją na obszarze całego kraju, zawierających:

a) co najmniej 16 programów radiofonicznych lub telewizyjnych;

b) od co najmniej 16 unikalnych dostawców audiowizualnych usług medialnych, w tym nadawców w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji;

c) przy zapewnieniu, że żaden z dostawców audiowizualnych usług medialnych w tym nadawców w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji oraz żaden z podmiotów z nim powiązany nie może przekroczyć maksymalnego poziomu udziału programów radiofonicznych lub telewizyjnych w sygnale multipleksu powyżej 50%, obliczonego zgodnie z zapisem z Części I pkt 1 ppkt 4 niniejszej decyzji.

9) Świadczenia usług, przez cały okres obowiązywania rezerwacji częstotliwości, zgodnie ze zobowiązaniami odnośne oferty hurtowej określonymi w Części I pkt 1 ppkt 6 sentencji niniejszej decyzji, oraz zgodnie ze zobowiązaniami odnośnie zawartości programowej określonymi w Części I pkt 1 ppkt 8 sentencji niniejszej decyzji.

10) Oferowania programów radiofonicznych lub telewizyjnych, uwzględniając pozaekonomiczne interesy narodowe dotyczące kultury, języka i pluralizmu mediów, których treść jest zgodna z następującymi obowiązkami i zakazami przewidzianymi przepisami prawa polskiego oraz międzynarodowego:

- w przypadku programów telewizyjnych, nadawcy przeznaczają co najmniej 33% kwartalnego czasu nadawania programu na audycje wytworzone pierwotnie w języku polskim, z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych, przekazów tekstowych i teleturniejów;

- w przypadku programów radiofonicznych lub telewizyjnych, nadawcy przeznaczają co najmniej 33% kwartalnego czasu nadawania w programie utworów słowno - muzycznych na utwory, które są wykonywane w języku polskim;

- w przypadku programów telewizyjnych, nadawcy przeznaczają ponad 50% kwartalnego czasu nadawania programów na audycje europejskie, z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych, przekazów tekstowych i teleturniejów;

- w przypadku programów telewizyjnych nadawcy przeznaczają co najmniej 10% kwartalnego czasu nadawania na audycje europejskie wytworzone przez producentów niezależnych, z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych, przekazów tekstowych i teleturniejów;

- zasadami dotyczącymi reklamy, telesprzedaży i sponsoringu;

- zakazem propagowania działań sprzecznych z prawem, polską racją stanu oraz postaw i poglądów sprzecznych z moralnością i dobrem społecznym, w szczególności treści dyskryminujących ze względu na rasę, płeć lub narodowość;

- wymogami w zakresie poszanowania przekonań religijnych odbiorców, a zwłaszcza chrześcijańskiego system wartości;

-zakazem sprzyjania zachowaniom zagrażającym zdrowiu lub bezpieczeństwu oraz zachowaniom zagrażającym środowisku naturalnemu;

- zakazem oferowania treści zagrażających fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich, w szczególności zawierających treści pornograficzne lub w sposób nieuzasadniony eksponujących przemoc.

11) W przypadku treści innych niż wymienione powyżej w punkcie 10, a które mogą wywrzeć negatywny wpływ na fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich, podjęcia działań, które ograniczą dostęp do tych treści.

12) Zapewnienia minimalnego procentowego udziału usług dodatkowych w sygnale multipleksu w wysokości 5%, obliczonego zgodnie z zapisem w Części I pkt l ppkt 4 niniejszej decyzji, przy czym usługą dodatkową jest usługa inna niż programy radiofoniczne lub telewizyjne w szczególności taka jak elektroniczny przewodnik po oferowanych audiowizualnych usługach medialnych, w tym rozprowadzanych programach radiofonicznych lub telewizyjnych, albo dodatkowe treści informacyjne towarzyszące audiowizualnym usługom medialnym.

2. Częstotliwości objęte niniejszą rezerwacją mogą być wykorzystywane do dnia 31 grudnia 2023 r. Pozwolenia radiowe na używanie urządzeń radiofonicznych będą wydawane dla podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji częstotliwości.

3. Uporządkowanie programów w sygnale multipleksu określa się w taki sposób, że pierwszeństwo w sygnale multipleksu będą miały programy telewizyjne a następnie radiofoniczne.

4. Używanie urządzeń radiofonicznych wykorzystujących częstotliwości objęte rezerwacją wymaga uzyskania pozwoleń radiowych.

5. Warunki do wydawania pozwoleń radiowych określa się w następujący sposób:

1) łączna liczba kanałów radiowych o szerokości 8 MHz na każdym obszarze wykorzystania częstotliwości zgodnie z pozwoleniem radiowym wydanym na podstawie rezerwacji częstotliwości objętej tym konkursem nie może przekroczyć jednego i musi się zawierać w zakresie częstotliwości 470-790 MHz;

2) warunki do wydawania pozwoleń radiowych w okresie do 31 maja 2015 r. określone zostały w Załączniku nr 1 do niniejszej decyzji stanowiącym integralną część niniejszej decyzji;

3)po 31 maja 2015 r. pozwolenia radiowe będą wydawane przy uwzględnieniu dopuszczalnych poziomów zakłóceń dla poszczególnych obszarów określonych w Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji, stanowiącym integralną częścią niniejszej decyzji;

4) po 31 maja 2015 r. można będzie ubiegać się o pozwolenia radiowe na używanie urządzeń radiowych na obszarze całego kraju;

5) sieć będzie realizowana za pomocą stacji nadawczych, których parametry techniczne pozwolą uzyskać odbiór sygnału o minimalnym użytecznym natężeniu pola elektrycznego na poziomie 79 dBJlV/m (akceptowalna wartość na zewnątrz budynków w terenie zabudowanym - dla małych prędkości). Podczas planowania sieci wspomniana wartość powinna być obliczona zgodnie z Zaleceniem ITU-R P.1546 dla 50% czasu i 50% miejsc (mediana natężenia pola elektrycznego), na wysokości 10 m n.p.t.;

6) dopuszczalny sumaryczny poziom natężenia pola sygnałów zakłócających, wyznaczony zgodnie z obowiązującymi zaleceniami ITU (Akta Końcowe Regionalnej Radiokomunikacyjnej Konferencji Genewa 2006), tzn. obliczony metodą ITU R.P1546 dla 1 % czasu, 50% miejsc, na wysokości 10 m. n.p.t, nie powinien przekraczać na granicy wspólno-kanałowego obszaru wykorzystania częstotliwości wartości 46dBf.tV/m. W okresie do 31 maja 2015 r. wspomniana wartość nie może zostać przekroczona w punktach testowych przedstawionych w Załączniku nr 3 do niniejszej decyzji, stanowiącego integralną częścią niniejszej decyzji. Sumowanie zakłóceń dotyczy tylko stacji pracujących w tej samej sieci jednoczęstotliwościowej (SFN) i wyraża się tzw. regułą sumowania mocy, wyrażoną wzorem: E=10log(10A(E1I10)+10A(E2 /10)+...). Gdzie El, E2, ..., En to poziomy natężenia pola elektrycznego sygnałów zakłócających w dBf.tV/m. Przy polaryzacji innej niż wskazana w dokumentacji w Załączniku nr 3 do niniejszej decyzji, należy obniżyć dopuszczalny poziom zakłóceń od tej stacji o 16dB.

7) pozostałe warunki do wydania pozwolenia radiowego określa Prawo telekomunikacyjne oraz umowy międzynarodowe, których Rzeczpospolita Polska jest stroną.

6. Wykaz programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu DVB-H, został określony w Załączniku nr 4 do niniejszej decyzji, stanowiącym integralną częścią niniejszej decyzji.

W pkt. II. decyzji ustalono, iż Prezes UKE może dokonać zmiany podmiotu dysponującego rezerwacją częstotliwości przyznaną w Części I sentencji niniejszej decyzji w trybie i na warunkach przewidzianych w art. 122 Prawa telekomunikacyjnego.

W pkt. III. działając w oparciu o art. 123 ust. 6 pkt 5 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE odmówił dokonania rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej, na rzecz M. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

W pkt. IV. decyzji, na podstawie art. 108 K.p.a. nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż w dniu [...] października 2008 r. Prezes UKE ogłosił konkurs na rezerwację częstotliwości obejmującą kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2023 r.

W odpowiedzi na ogłoszenie Prezesa UKE o konkursie wpłynęły: oferta złożona przez skarżącą .M. Sp. z o.o. oraz oferta złożona przez I. Sp. z o.o., które to oferty zostały zakwalifikowane do etapu II badania ofert. Po przeprowadzeniu oceny ofert w etapie II badania ofert, poszczególne oferty uzyskały następującą liczbę punktów:

1) oferta złożona przez I. Sp. z o.o. -750,000 punktów;

2) oferta złożona przez M. Sp. z o.o. - 483,944 punktów.

W dniu [...] marca 2009 r. Prezes UKE, działając w oparciu o art. 118c ust. 1 P.t. w siedzibie urzędu oraz na stronie BlP UKE ogłosił wyniki konkursu. Oferta złożona przez I. Sp. z o.o. zajęła pierwszą pozycję na liście.

W dniu [...] marca 2009 r. obie ww. firmy złożyły wnioski o dokonanie rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczone do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej.

Prezes UKE pismem z [...] marca 2009 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości. Następnie organ zwrócił się do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, Ministra Obrony Narodowej oraz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o wydanie opinii w trybie art. 123 ust. 8 P.t.

Po wpłynięciu wymaganych opinii organ na podstawie art. 114 ust. 2 P.t. i art. 106 k.p.a., zwrócił się do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) o uzgodnienie treści niniejszej decyzji.

W związku z wezwaniem Prezesa UKE w dniu [...] i [...] kwietnia 2009 r. M. i I. przedstawiły uzupełnioną wersję jawną oferty zawierającą rodzaje programów, co do których zostały zawarte poszczególne umowy i umowy przedwstępne.

Dnia [...] czerwca 2009 r. Przewodniczący KRRiT, działając na podstawie uchwały KRRiT wydał postanowienie Nr [...] uznające za uzgodniony projekt decyzji o rezerwacji. Pismem z [...] czerwca 2009 r., Prezes UKE zawiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie oraz pouczył strony o treści art. 10 i art. 73 k.p.a., wskazując termin na wypowiedzenie się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Dnia [...] czerwca 2009 r. I., uwzględniając stanowisko KRRiT wyrażone w uchwale nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. wyraziła zgodę na nie umieszczenie w wykazie programów radiofonicznych lub telewizyjnych, które oferowane będą przez Spółkę w sygnale multipleksu DVB-H programów; T., V. , H. i A.

Dokonując wyboru "podmiotu wyłonionego", o którym mowa w art. 116 ust. 2 P.t. organ wskazał, iż I. spełniła warunki uczestnictwa w konkursie i została zakwalifikowana do drugiego etapu badania ofert, w którym otrzymała 750,000 punktów zajmując tym samym najwyższą pozycję na liście uczestników konkursu, o której mowa w art. 118c ust. 1 P.t. Tym samym podmiotem wyłonionym w konkursie została I. Rozpatrując sprawę z punktu widzenia obligatoryjnych kryteriów wskazanych w art. 114 ust. 3 pkt 1-7 P.t. organ doszedł do przekonania, że częstotliwości objęte wnioskiem I. spełniają wszystkie przesłanki dokonania rezerwacji częstotliwości określone w tych przepisach. Organ wyjaśnił, że zgodnie z zapisami dokumentacji konkursowej Prezes UKE, na wniosek I. z dnia [...] czerwca 2009 r., uzupełniony pismem z dnia [...] czerwca 2009 r., zamieścił w Załączniku nr 4 do niniejszej decyzji, stanowiącym jej integralną częścią, wykaz programów radiofonicznych lub telewizyjnych, które będą oferowane w sygnale multipleksu DVB-H. Jednakże, z uwagi na treść art. 114 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w wykazie programów radiofonicznych lub telewizyjnych, które oferowane będą przez Spółkę w sygnale multipleksu DVB-H programów nie umieszczono programów T., V., H. i A., ze względu na fakt, iż zdaniem KRRiT nie odpowiadają one warunkom programowym określonym w dokumentacji konkursowej.

Odnosząc się natomiast do wniosku M. z dnia [...] marca 2009 r. o dokonanie rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej organ wskazał, iż podmiot ten nie został wyłoniony w konkursie jako podmiot, na rzecz którego może zostać dokonana rezerwacja przedmiotowych zasobów częstotliwości tzn. nie ma przymiotu podmiotu wyłonionego zgodnie z art. 118b ust. 1 P.t. ani nie stał się nim w związku z art. 118b ust. 2 P.t. Oferta M. uzyskała bowiem w etapie II konkursu 483,944 punkty, tj. mniej niż oferta I. co oznacza, iż M. nie jest podmiotem wyłonionym w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego. Zdaniem organu to, czy dany podmiot został podmiotem wyłonionym w konkursie ma decydujące znaczenie w trakcie rozpatrywania wniosku o udzielenie rezerwacji. Zgodnie bowiem z art. 123 ust. 6 pkt 5 P.t. w przypadku, gdy w konkursie podmiot nie został wyłoniony jako ten, dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości, następuje odmowa udzielenia rezerwacji częstotliwości. Dlatego też, rozpatrując wniosek M. Prezes UKE był zobligowany do odmowy udzielenia rezerwacji częstotliwości na rzecz tego podmiotu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy M., wnosząc o uchylenie decyzji, zarzuciła;

1. naruszenie przepisów art. 77 w zw. z art. 7 oraz art. 8 k.p.a. polegające na wydaniu decyzji administracyjnej, która nie uwzględnia wiążących uczestników konkursu postanowień dokumentacji konkursowej oraz postanowień Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U . Nr 30, poz. 179- dalej jako "Rozporządzenie").

2. naruszenie przepisów art. 114 ust.3, art. 116 ust.1 pkt 1 oraz art. 118b ust.1 P.t. poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotu, który nie spełnił wymagań określonych ustawą.

Zdaniem skarżącej w treści Załącznika nr 4 do zaskarżonej decyzji pt. "Wykaz programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu DVB-H, wskazanych przez I." zawarto programy telewizyjne nie wskazane w treści złożonej - w ramach ww. konkursu przez I. oferty konkursowej. Powyższe stanowi naruszenie m.in. postanowień Rozdziału I Dokumentacji konkursowej (str. 5) dotyczącej konkursu na rezerwację częstotliwości, w myśl których: "decyzja rezerwacyjna zawierać będzie wykaz programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu DVB-H, wskazanych przez uczestnika konkursu w ofercie" Zdaniem strony do powyższego "wskazania programów" mogło dojść tylko i wyłącznie poprzez zawarcie w treści złożonej przez uczestnika konkursu oferty konkursowej odpowiednich umów z dostawcami audiowizualnych usług medialnych w tym nadawcami programów radiofonicznych lub telewizyjnych. Tymczasem w ramach wykazu, który stanowi część treści zaskarżonej decyzji (Załącznik nr 4 do decyzji) uwzględniono programy telewizyjne nadawców, które nie zostały wskazane w treści oferty konkursowej, jaka w dniu [...] stycznia 2009r, została złożona - w ramach ww. Konkursu - przez I. Do powyższych programów telewizyjnych należą programy następujących nadawców:

a) P. S.A ([...]1 , [...]2, [...]Info),

b) T. S.A. (T., T.24, T.T., T.C.),

c) C. + C. Sp. z o.o. (M., Z.),

d) B. Sp. z 0.0. (T.B.).

Ponadto w treści wzoru złożonej przez każdego z uczestników konkursu oferty konkursowej zawarto precyzyjnie określone dwa zobowiązania w zakresie:

a) zapewnienia, że żaden z dostawców audiowizualnych usług medialnych w tym nadawców w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji oraz żaden z podmiotów z nim powiązany nie może przekroczyć maksymalnego poziomu udziału programów radiofonicznych i telewizyjnych w sygnale multipleksu powyżej 50 % oraz

b) oferowania programów radiofonicznych lub telewizyjnych, uwzględniając pozaekonomiczne interesy narodowe dotyczące kultury, języka i pluralizmu mediów, których treść jest zgodna z określonymi w treści oferty konkursowej obowiązkami i zakazami przewidzianymi przepisami prawa polskiego oraz międzynarodowego.

W konsekwencji dokonanie zmian w zakresie wykazu programów telewizyjnych lub radiofonicznych poprzez zawarcie w treści zaskarżonej decyzji programów innych niż te, jakie wskazano w treści złożonej przez I. ofercie konkursowej skutkuje niemożnością stwierdzenia na jakiej podstawie i w myśl jakiej procedury uznano, że w ramach nowego wykazu programów (zawartego w treści Załącznika nr 4 do decyzji) dojdzie do spełnienia przez podmiot wyłoniony w ramach konkursu obu ww. zobowiązań. Spełnienie powyższych zobowiązań przez I. mogło bowiem podlegać ocenie tylko i wyłącznie w oparciu o wykaz.

Strona podkreśla, że doszło do niedopuszczalnego - w świetle postanowień Rozporządzenia - dokonania zmiany oferty konkursowej po terminie jej złożenia. W zaskarżonej decyzji pominięto treść podjętego przez uczestników konkursu zobowiązania, w myśl którego przedstawione przez nich w ramach oferty konkursowej umowy z dostawcami audiowizualnych usług medialnych w tym z nadawcami programów telewizyjnych oraz radiofonicznych i związana z tym lista programów miały stanowić zamknięty katalog, z którego zwycięzca konkursu będzie mógł dobrać zawartość sygnału multipleksu. Nie przewidziano zatem możliwości przedstawiania nowych umów na dostarczanie programów i tym samym uzupełniania listy programów już po terminie złożenia oferty konkursowej.

Jednocześnie skarżąca stwierdza, iż w myśl postanowień art. 114 ust. 3 P.t. rezerwacji częstotliwości dokonuje się dla podmiotu, który spełnia wymagania określone ustawą. W ramach powyższej oceny, zdaniem skarżącej, nie zakwestionowano możliwości zawarcia przez I. - w ramach sygnału muiltipleksu - a przedstawionych w złożonej przez ten podmiot ofercie konkursowej programów telewizyjnych: T., V., H. i A. Co więcej spełnienie powyższych zobowiązań przez I. mogło bowiem podlegać ocenie tylko i wyłącznie w oparciu o programy telewizyjne i radiofoniczne oraz dotyczące ich odpowiednie umowy wymienione w ramach złożonej przez ten podmiot oferty konkursowej. Z listy stanowiącej wykaz programów, która powinna była być niezmieniona od momentu złożenia oferty konkursowej do momentu wydania zaskarżonej decyzji usunięto programy telewizyjne. Podważono zatem podstawowe wymaganie ustawowe dla przyznania rezerwacji częstotliwości w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości jakim jest przyznanie jej podmiotowi wyłonionemu w drodze Konkursu.

Rozpatrując sprawę ponownie na skutek złożenia wniosku przez M. Prezes UKE podkreślił, iż wydanie przez Prezesa UKE rezerwacji częstotliwości składa się z dwóch oddzielnych etapów jakimi są:

1) konkurs;

2) postępowanie w sprawie dokonania rezerwacji częstotliwości.

Organ wskazał, że konkurs rozpoczął się z dniem ogłoszenia o konkursie tj. z dniem [...] października 2008 r., a zakończył w dniu [...] marca 2009 r. tj. ogłoszenia wyników konkursu. W toku konkursu Komisja konkursowa dokonała oceny ofert złożonych przez uczestników konkursu. Żaden z uczestników konkursu nie zmienił swojej oferty podczas trwania konkursu. Natomiast postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości rozpoczęło się z dniem złożenia przez I. wniosku o rezerwację częstotliwości, tj. dnia [...] marca 2009 r. Zdaniem organu ocena ofert dokonana przez Komisję konkursową odbyła się zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, a ocenie podlegały dwie oferty złożone w konkursie przez jego uczestników. W tej sytuacji wnioski I. o wpisanie do wykazu nowych programów, które nie znajdowały się w ofercie nie stanowiły podstawy do oceny ofert, gdyż zostały złożone po zakończeniu konkursu, w trakcie postępowania o rezerwację częstotliwości. Dlatego też Prezes UKE uważa, iż zmiana nazw programów zawartych w wykazie, poprzez dodanie nowych programów/nadawców lub ich usunięcie, nie ma wpływu na realizację zobowiązań podjętych w konkursie. Prezes UKE stwierdził, że nie jest istotne jakie programy zostaną zaoferowane w ramach oferowanych 16 programów od 16 unikalnych nadawców, lecz ważne jest, aby I. oferowała 16 programów od 16 unikalnych nadawców oraz spełniała pozostałe zobowiązania określone w swojej ofercie, a co za tym idzie w decyzji.

W ocenie Prezesa UKE wszystkie okoliczności stanu faktycznego zostały należycie wyjaśnione, zaś zarzuty strony opierają się na błędnym pojmowaniu procesu wydawania rezerwacji częstotliwości w związku z przeprowadzonym konkursem, polegającym na założeniu, iż stan faktyczny zaistniały po ogłoszeniu wyników konkursu, odnoszący się do rozstrzygnięć zawartych w decyzji ma wpływ na wynik konkursu.

Odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego zawarcia w treści wykazu programów telewizyjnych nie wskazanych w ofercie konkursowej organ stwierdził, że Prezes UKE, zgodnie z treścią Rozdziału I Dokumentacji konkursowej, w treści decyzji zawarł wykaz, w którym wpisano programy wskazane przez I. w ofercie. Dodatkowo zgodnie z wnioskiem I. z dnia [...] czerwca 2009 r. i [...] czerwca 2009 r., w wykazie zamieszczono 10 programów, które nie były wskazane w ofercie, tj. ([...]I, [...]2, [...]lnfo, T., T.24, T.T., T.C., M., Z., T.B.) oraz usunięto z wykazu 5 programów, które znajdowały się w ofercie (V., T., R., E.2, E.). W ocenie Prezesa UKE bezpodstawne jest twierdzenie, że do "wskazania programów" mogło dojść tylko i wyłącznie poprzez zawarcie w ofercie konkursowej odpowiednich umów. Analiza treści Dokumentacji konkursowej" w świetle wyjaśnień jej treści, udzielonych uczestnikom konkursu, nie pozwala na stwierdzenie, iż wykaz ma się opierać tylko i wyłącznie na programach wskazanych w ofercie. W szczególności należy mieć na uwadze wyjaśnienia Dokumentacji konkursowej z dnia [...] grudnia 2008 r., (pismo nr [...]), w których Prezes UKE stwierdził, iż wykaz oznacza "ograniczenie możliwości hurtowego oferowania programów telewizyjnych lub radiofonicznych z wykorzystaniem rezerwowanej częstotliwości do konkretnych programów wymienionych z nazwy w decyzji", a więc nie w ofercie. W swych wyjaśnieniach Prezes UKE stwierdził również, iż wprowadzenie wykazu nie oznacza, że "przez cały czas trwania rezerwacji częstotliwości podmiot wyłoniony będzie mógł oferować zamknięty katalog rozprowadzanych programów telewizyjnych, gdyż istnieje możliwość zmiany decyzji ostatecznej zgodnie z dyspozycją art. 155 K.p.a." Tak więc wykaz odnosi się tylko do programów wymienionych z nazwy w ofercie i może być zmieniany zgodnie z przepisami prawa, w tym w zgodzie z art. 155 k.p.a. Skoro w złożonej przez I. ofercie przedstawiono programy, co do których I. zawarła umowy lub umowy przedwstępne na ich dostarczanie, a następnie w decyzji zawarto wykaz, który zawiera większą liczbę programów, to zapisy rezerwacji, oparte na stanie faktycznym z dnia jej wydania, nie stoją w sprzeczności z zawartością oferty, będącą przedmiotem oceny Komisji konkursowej.

W treści złożonej przez każdego z uczestników konkursu oferty konkursowej zawarto precyzyjnie określone dwa zobowiązania w zakresie:

a) zapewnienia, że żaden z dostawców audiowizualnych usług medialnych w tym nadawców w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji oraz żaden z podmiotów z nim powiązany nie może przekroczyć maksymalnego poziomu udziału programów radiofonicznych i telewizyjnych w sygnale multipleksu powyżej 50 % oraz

b) oferowania programów radiofonicznych lub telewizyjnych, uwzględniając pozaekonomiczne interesy narodowe dotyczące kultury, języka i pluralizmu mediów, których treść jest zgodna z określonymi w treści oferty konkursowej obowiązkami i zakazami przewidzianymi przepisami prawa polskiego oraz międzynarodowego.

Organ wyjaśnił, że możliwość realizacji każdego z zobowiązań przez uczestników konkursu podlegała ocenie w ramach przeprowadzenia konkursu i miała wpływ na wyłonienie jego zwycięzcy w rozumieniu art. 118 lit. b) P.t. Pierwsze z zobowiązań (tzw. deklaracja programowa) podlegało ocenie już na etapie II Konkursu w ramach oceny ofert za kryterium zachowania warunków konkurencji (str. 15 Dokumentacji konkursowej). Drugie z zobowiązań podlegało ocenie na etapie konsultacji pomiędzy Prezesem UKE, a Przewodniczącym KRRiT. Do dokonania powyższych ocen mogło dojść tylko i wyłącznie w oparciu o zawarte w treści złożonych przez uczestników konkursu ofert konkursowych odpowiednie umowy z dostawcami audiowizualnych usług medialnych, w tym z nadawcami programów telewizyjnych lub radiofonicznych.

Odnosząc się do następnego zarzutu strony dotyczącego naruszenia "procedury dokonywania oceny ofert" przewidzianej w Rozporządzeniu Prezes stwierdził, iż nie wywiązywanie się ze zobowiązań podjętych przez zwycięzcę konkursu stanowić będzie zgodnie z art. 123 ust. 1 pkt 7 P.t. podstawę do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia rezerwacji, o czym mowa w art. 115 ust. 1 pkt 9 P.t., z przyczyn leżących po stronie podmiotu dysponującego rezerwacją częstotliwości. Jednocześnie Prezes UKE wyjaśnił, iż procedura w ramach, której sprawdzono czy programy umieszczone w wykazie spełniają zobowiązania podjęte przez I. w konkursie, polegająca na uzgadnianiu przez Prezesa UKE z Przewodniczącym KRRiT treści decyzji, a także jej przyszłych zmian jest zgodna z treścią art. 114 ust. 2 P.t. W myśl art. 118 ust. 5 Przewodniczący KRRiT jest współtwórcą zapisów programowych zawartych w Dokumentacji konkursowej, uwzględniających pozaekonomiczne interesy narodowe dotyczące kultury, a na podstawie odpowiednich zapisów ustawy o radiofonii i telewizji, jest uprawniony do badania treści programów radiowych i telewizyjnych. Dlatego wszystkie programy wskazane w wykazie podlegały uprzedniej kontroli KRRiT w postępowaniach koncesyjnych toczących się przed tym organem.

Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu strony organ stwierdził, że ze wzoru oferty nie wynika konieczność sporządzenia wykazu programów radiofonicznych lub telewizyjnych, które będą oferowane w sygnale multipleksu DVB-H. Jedynie w części 4 wzoru oferty pod nazwą; "Zachowanie warunków konkurencji na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych" w pkt 5 wpisano; "Umowy albo umowy przedwstępne z unikalnymi dostawcami audiowizualnych usług medialnych, w tym z nadawcami w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji, których programy radiofoniczne lub telewizyjne będą oferowane hurtowo w sygnale multipleksu". W konsekwencji wskazano na konieczność przedstawienia przedmiotowych umów, co spółka I. wykonała. Umowy, zgodnie z częścią 4 pkt 5 oferty były niezbędne dla dokonania oceny odnośnie kryterium zachowania warunków konkurencji (tytuł części 4 oferty). Dzięki przedmiotowym umowom Komisja konkursowa mogła dokonać oceny czy uczestnik konkursu jest w stanie spełnić zobowiązania zawarte w części 1 pkt 8 ppkt a) i b) oferty konkursowej odnośnie ilości zadeklarowanych programów radiofonicznych lub telewizyjnych (współczynnik M) i ilości unikalnych dostawców audiowizualnych usług medialnych (współczynnik D). Zdaniem organu wszystkie zobowiązania wynikające ze wzoru oferty i złożonej przez I. oferty zostały zapisane w treści decyzji w punkcie I ppkt 1 sentencji decyzji.

Organ stwierdził, że postanowienia Rozporządzenia odnoszą się do przeprowadzonego konkursu, nie regulują natomiast postępowania w sprawie dokonania rezerwacji częstotliwości, które jest postępowaniem prowadzonym na podstawie k.p.a. i P.t. Rozpatrując zarzut naruszenia przepisów art. 114 ust. 3, art. 116 ust. 1 pkt 1 oraz art. 118b ust. 1 P.t. poprzez dokonanie rezerwacji na rzecz podmiotu, który nie spełnił wymagań określonych w P.t. Prezes UKE podkreślił, iż jego zasadność powinna być badana podczas postępowania w sprawie unieważnienia przetargu, wszczętego zgodnie z art. 118d P.t. Natomiast rozpoznawanie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do zarzutu niezakwestionowania przez Komisję konkursową możliwości zawarcia przez I. w ramach sygnału multiplexu programów telewizyjnych: T., V. organ stwierdził, że w części 4 Wzoru oferty "Zachowanie warunków konkurencji na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych" w pkt 5 "Umowy albo umowy przedwstępne z unikalnymi dostawcami audiowizualnych usług medialnych, w tym nadawcami w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji, których programy radiofoniczne lub telewizyjne będą oferowane hurtowo w sygnale multipleksu" wyraźnie wskazał, iż oczekuje przedstawienia umów z dostawcami audiowizualnych usług medialnych. Wśród umów z dostawcami audiowizualnych usług medialnych mogły się znaleźć umowy z nadawcami w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji, których programy radiofoniczne lub telewizyjne będą oferowane hurtowo w sygnale multipleksu, jak również z pozostałymi dostawcami audiowizualnych usług medialnych w rozumieniu Dyrektywy 2007/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywę Rady 89/552/EWG w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (Dz. U. L 332 z 18.12.2007, str. 27-45)". Wobec tego zarzut jest niezasadny. Prezes UKE zauważył ponadto, że zobowiązanie odnośnie warunków programowych jakie mają spełniać programy oferowane na podstawie decyzji było zobowiązaniem obligatoryjnym i podlegało ocenie przez Komisję konkursową tylko w zakresie zawarcia go w ofercie. Brak powyższego zobowiązania w złożonej ofercie spowodowałby nie zakwalifikowanie jej do etapu II badania ofert. Nie wywiązywanie się z powyższego zobowiązania przez zwycięzcę Konkursu stanowić będzie zgodnie z art. 123 ust. 1 pkt 7 P.t. podstawę do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia rezerwacji z uwagi na nie wywiązywanie się z zobowiązań, o których mowa w art. 115 ust. 1 pkt 9 P.t., z przyczyn leżących po stronie podmiotu dysponującego rezerwacją częstotliwości.

Odnosząc się do zarzutów niespełnienia przez I. warunków uczestnictwa w konkursie oraz błędnego ustalenia w wyniku zajęcia przez I. na liście uczestników konkursu najwyższego miejsca Prezes UKE wyjaśnił, że w toku sprawdzania zgodności deklaracji zawartych w zobowiązaniu określonym w pkt. 8 ppkt a) oferty Komisja konkursowa ustaliła, że I. podpisała umowy na dostarczanie 31 programów radiofonicznych lub telewizyjnych. Spółka I. podpisała również umowy na dostarczanie 9 audiowizualnych usług medialnych, które zgodnie z przyjętą metodyką oceny nie były brane pod uwagę przy sprawdzaniu umów dla potrzeb zgodności deklaracji zawartych w zobowiązaniu określonym w pkt. 8 ppkt a) oferty. W wyniku sprawdzenia podpisanych umów Komisja ustaliła że I. podpisała umowy na dostarczanie 29 programów radiofonicznych lub telewizyjnych. Z treści umów podpisanych ze spółkami T. Sp. z o.o. i Te. Sp. z o.o. wynikało bowiem, że podpisano umowy na dostarczanie dwóch programów o takich samych nazwach, dlatego też takie przypadki Komisja postanowiła traktować jako umowy na dostarczenie jednego programu radiofonicznego lub telewizyjnego. Po przeprowadzonym badaniu Komisja stwierdziła, że liczba programów, na dostarczanie których podpisano umowy jest większa od zadeklarowanej przez I. liczby programów określonej w pkt. 8 ppkt a) Oferty, tj. od 16 i wynosi 29. Niezasadnym jest zatem stwierdzenie, iż I. nie spełniła warunków uczestnictwa w konkursie oraz nie zajęła najwyższego miejsca na liście uczestników konkursu.

Ponadto w decyzji z dnia [...] września 2009 r. znajduje się szczegółowe uzasadnienie podnoszonej przez stronę skarżącą kwestii wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W skardze, która wpłynęła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wnosiła o stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE ewentualnie o ich uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania. Decyzji zarzuciła:

1.naruszenie przepisów prawa postępowania tj. art. 77 w zw. z art. 7 oraz art. 8 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, nieprawidłowe uzasadnienie decyzji, a także naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej oraz zasadą pogłębiania zaufania obywateli do państwa co polegało na:

- przyjęciu błędnego założenia, w myśl którego Prezes UKE był uprawniony do wezwania w trakcie postępowania o rezerwacji częstotliwości spółkę I. (pismem z dnia [...] czerwca 2009 r.) do przedstawienia wykazu programów radiofonicznych lub telewizyjnych, które będą oferowane przez ww. spółkę w sygnale multipleksu DVB-H, w zakresie innych programów niż te wymienione w treści złożonej w ramach Konkursu przez I. oferty konkursowej;

- przyjęciu błędnego założenia, w myśl którego dopuszczalne jest dokonanie ww. zmian - w zakresie liczby i rodzaju programów telewizyjnych lub radiofonicznych, jakie mają być rozprowadzane w sygnale multipleksu DVB-H - już w trakcie toczącego się postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, które stanowi postępowanie o charakterze następczym w stosunku do postępowania konkursowego (Konkursu);

- przyjęciu błędnego założenia, w myśl którego dopuszczalne jest zamieszczenie w ramach decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz utrzymującej ją w mocy zaskarżonej decyzji dziesięciu (10) programów telewizyjnych, które nie były wymienione w złożonej przez I. Ofercie Konkursowej tj. ([...]1 , [...]2, [...]Info, T., T., T.T., T.C., M., Z., T.B.) oraz

- przyjęciu przez Prezesa UKE błędnego założenia, w myśl którego dopuszczalne jest nie zamieszczenie w ramach decyzji o rezerwacji Częstotliwości oraz utrzymującej ją w mocy zaskarżonej decyzji pięciu (5) programów telewizyjnych, które znajdowały się w złożonej przez I. Ofercie Konkursowej (V., T., R., E.2, E.);

2. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 114 ust. 3, art. 116 ust.1 pkt 1 oraz art. 118b ust.1 P.t. przez błędną wykładnię ww. przepisów co polegało na dokonaniu przez Prezesa UKE rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotu, który nie spełnił wymagań określonych ww. ustawą.

3. naruszenie przepisów wspólnotowego prawa materialnego tj. art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez jego niezastosowanie co polega na przyjęciu przez Prezesa UKE błędnego założenia, w myśl którego dopuszczalne jest zamieszczenie w części I pkt 1) ppkt 10) sentencji decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz utrzymującej ją w mocy zaskarżonej decyzji zobowiązania rezerwacyjnego, które skutkuje wykluczeniem możliwości zawarcia w ramach sygnału multipleksu DVB-H tych programów telewizyjnych lub radiofonicznych, w ramach których nadawcy nie przestrzegają tzw. kwot krajowych, które regulują procentowy udział w ww. programach produkcji wytworzonych lub wykonywanych w języku polskim.

4. naruszenie przepisów § 1 oraz § 2 Rozporządzenia KRRiT z dnia 4 listopada 2004 r. w sprawie niższego udziału w programie telewizyjnym audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim i audycji europejskich (Dz. U z roku 2004, Nr 247, poz. 2483- dalej jako "Rozporządzenie KRRiT") poprzez ich niezastosowanie co polega na przyjęciu przez Prezesa UKE błędnego założenia, w myśl którego dopuszczalne jest zamieszczenie w części I pkt 1) ppkt 10) sentencji decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz utrzymującej ją w mocy zaskarżonej decyzji zobowiązania rezerwacyjnego, które skutkuje wykluczeniem możliwości zawarcia w ramach sygnału multipleksu DVB-H m.in. tych programów telewizyjnych lub radiofonicznych, które są rozpowszechniane przez pierwszy rok oraz stanowią tzw. wyspecjalizowany program.

W obszernym uzasadnieniu skargi wskazano co następuje;

Odnośnie zarzutu ad.1.;

Strona skarżąca wywodzi, że za okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy uznać:

a)konieczność uwzględnienia istnienia zależności - w zakresie rozstrzygnięć pomiędzy tzw. postępowaniem konkursowym, a postępowaniem w sprawie rezerwacji częstotliwości,

b) rozpatrzenie przez Prezesa UKE złożonego przez spółkę I. - w ramach postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości - wniosku z [...] czerwca 2009 r. uzupełnionego pismem z [...] czerwca 2009 r. oraz

c)konieczność uwzględnienia przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych.

Zdaniem strony oba ww. postępowania - w zakresie rozstrzygnięć - pozostają w stosunku zależności co wynika przede wszystkim z treści art. 118 b) P.t. oraz "następczego" charakteru postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości. Konsekwencję powyższego stanowi uznanie, że w ramach postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości niedopuszczalne jest dokonywanie przez organ administracji publicznej zmian (niezależnie od ich skutku) w treści zobowiązań jakie zostały złożone przez uczestników konkursu w trakcie postępowania konkursowego. Cel postępowania o rezerwację częstotliwości stanowi bowiem przyznanie rezerwacji podmiotowi, który w najwyższym stopniu spełnił wymagania i kryteria konkursu czego stwierdzenie było możliwe jedynie w jego trakcie przez specjalnie powołaną do tego celu komisję konkursową i na podstawie zaistniałego wówczas (w trakcie konkursu) stanu faktycznego. W tej sytuacji wykaz może zawierać tylko i wyłącznie te programy telewizyjne lub radiofoniczne, które wskazano w treści złożonej - w ramach postępowania konkursowego - oferty konkursowej. Zdaniem skarżącej stroną postępowania o rezerwację częstotliwości może być bowiem jedynie uczestnik ww. konkursu, który złożył wniosek o rezerwację częstotliwości. Natomiast ogłoszenie wyników postępowania konkursowego przez Prezesa UKE jest czynnością organu administracyjnego tworzącą prawo do złożenia wniosku o udzielenie rezerwacji częstotliwości oraz uzyskania rozstrzygnięcia w formie decyzji o udzieleniu albo odmowie rezerwacji częstotliwości.

W ocenie skarżącej organ nie wyjaśnił należycie wszystkich okoliczności stanu faktycznego w sprawie, co spowodowało przyjęcie w treści osnowy oraz uzasadnienia decyzji oraz zaskarżonej decyzji rozwiązań błędnych oraz niezgodnych z przepisami obowiązującego prawa.

Ponadto w treści zaskarżonej decyzji doszło do dokonania - bez podstawy prawnej - zmiany treści podjętego przez I. w ramach konkursu zobowiązania publicznoprawnego w postaci tzw. deklaracji programowej (część I, pkt 8 a), b) oraz c) wzoru oferty). Zdaniem skarżącej dokonanie jakiejkolwiek zmiany na podstawie art. 155 k.p.a. może dotyczyć tylko i wyłącznie decyzji administracyjnej, która posiada walor decyzji ostatecznej. Z drugiej strony ta praktyka jest niedopuszczalna również ze względu na postanowienia § 9 Rozporządzenia, w myśl których uczestnik konkursu, może wprowadzić zmiany w złożonej ofercie poprzez jej wycofanie i złożenie nowej jednakże pod warunkiem, że dojdzie do tego przed upływem wyznaczonego w ramach danego konkursu terminu do złożenia ofert konkursowych. Po tym terminie oraz do czasu stanowiącego zakończenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości wydania decyzji o rezerwacji częstotliwości żaden z jej elementów - ze szczególnym uwzględnieniem treści zobowiązań - nie powinien ulec zmianie. Kwestionowana praktyka stoi w sprzeczności z postanowieniami Rozdziału I Dokumentacji konkursowej (str. 5) dotyczącej konkursu na rezerwację częstotliwości, w myśl których: "decyzja rezerwacyjna zawierać będzie wykaz programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu DVB-H, wskazanych przez Uczestnika konkursu w ofercie". Do powyższego "wskazania programów'' mogło dojść tylko i wyłącznie poprzez zawarcie w treści złożonej przez uczestnika konkursu oferty konkursowej odpowiednich umów z dostawcami audiowizualnych usług medialnych w tym z nadawcami programów radiofonicznych lub telewizyjnych.

Zdaniem strony lista programów przedstawionych w ramach konkursu miała stanowić zamknięty katalog, z którego zwycięzca konkursu będzie mógł dobrać zawartość multipleksu. Powyższe zobowiązanie wynika z brzmienia dokumentacji konkursowej (str. 5), w myśl którego: "decyzja rezerwacyjna zawierać będzie wykaz programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu DVB-H, wskazanych przez Uczestnika konkursu w ofercie" oraz ze sformułowań z części IV pkt 5 wzoru oferty, w myśl których dotyczy on "umów lub umów przedwstępnych z unikalnymi dostawcami audiowizualnych usług medialnych w tym nadawcami w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji, których programy telewizyjne lub radiofoniczne będą oferowane hurtowo w sygnale multipleksu. "

Odnośnie zarzutu ad. 2.;

Strona zwraca uwagę, że w treści złożonej przez każdego z uczestników konkursu oferty konkursowej zawarto bowiem precyzyjnie określone dwa zobowiązania:

a) zapewnienie, że żaden z dostawców audiowizualnych usług medialnych w tym nadawców w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji oraz żaden z podmiotów z nim powiązany nie może przekroczyć maksymalnego poziomu udziału programów radiofonicznych i telewizyjnych w sygnale multipleksu powyżej 50 % oraz

b) oferowanie programów radiofonicznych lub telewizyjnych, uwzględniając pozaekonomiczne interesy narodowe dotyczące kultury, języka i pluralizmu mediów, których treść jest zgodna z określonymi w treści oferty konkursowej obowiązkami i zakazami przewidzianymi przepisami prawa polskiego oraz międzynarodowego.

Możliwość realizacji każdego z tych zobowiązań podlegała ocenie w ramach przeprowadzenia konkursu i miała wpływ na wyłonienie jego zwycięzcy w rozumieniu art. 118 lit. b) P.t. W ocenie strony dokonanie zmian w zakresie wykazu programów telewizyjnych lub radiofonicznych poprzez zawarcie w treści decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz zaskarżonej decyzji programów innych niż te jakie wskazano w treści złożonej przez spółkę I. Ofercie konkursowej i ich ocena była możliwa na etapie konkursu tylko i wyłącznie przez powołaną w ramach postępowania konkursowego Komisję konkursową i w trakcie postępowania konkursowego oraz w oparciu o programy telewizyjne i radiofoniczne wymienione w ramach złożonej przez ten podmiot oferty konkursowej.

Odnośnie zarzutu ad.3.;

Nawiązując do brzmienia części I pkt 1) ppkt 10) sentencji decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz utrzymującej ją w mocy zaskarżonej decyzji skarżąca wywodzi, że doszło do rażącego naruszenia przez Prezesa UKE przepisów art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) poprzez ograniczenie swobody świadczenia usług w zakresie rozprowadzania programów telewizyjnych i radiofonicznych. W wyniku powyższego naruszenia wykluczono bowiem możliwość zawarcia w ramach sygnału multipleksu DVB-H tych programów telewizyjnych lub radiofonicznych, w ramach których nadawcy:

a) nie przeznaczają co najmniej 33% kwartalnego czasu nadawania programu na audycje wytworzone pierwotnie w języku polskim, z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych, przekazów tekstowych i teleturniejów - w przypadku programów telewizyjnych oraz

b) nie przeznaczają co najmniej 33 % kwartalnego czasu nadawania w programie utworów słowno-muzycznych na utwory, które są wykonywane w języku polskim - w przypadku programów radiofonicznych.

W konsekwencji zawarcia w treści powyższego zobowiązania rezerwacyjnego w sposób istotny ograniczono dostęp ww. podmiotów do rynku produktowego rozsiewczej telewizji mobilnej w standardzie DVB-H, zaś pod kątem geograficznym - krajowego rynku ww. usługi pokrywającego się z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W wyniku tych zobowiązań podjętych przez podmiot nie jest możliwe rozprowadzanie w sygnale Multipleksu DVB-H na terytorium kraju tych programów telewizyjnych lub radiofonicznych, których nadawcami są podmioty ustanowione na innym niż Rzeczpospolita Polska. Na podstawie praktyki obrotu gospodarczego należy bowiem stwierdzić, że ww. podmioty nie przeznaczają 33 % kwartalnego czasu nadawania w rozpowszechnianym przez siebie programie na utwory, które są wytworzone pierwotnie lub wykonywane w języku polskim. W związku z tym doszło do zabronionego w treści art. 49 TWE ograniczenia swobody świadczenia usług w zakresie rozprowadzania programów telewizyjnych i radiofonicznych. Przepisy art. 49 TWE są bezpośrednio skuteczne i mogą być powoływane przed sądami krajowymi, co najmniej w zakresie, w jakim nakazują zniesienie wszelkiej dyskryminacji usługodawców ze względu na fakt, że usługodawca posiada siedzibę w innym państwie członkowskim.

Odnośnie zarzutu ad.4.;

Skarżąca wyjaśnia, że zarzuty te dotyczą programów, które są rozpowszechniane przez pierwszy rok i stanowią tzw. program wyspecjalizowany. W myśl § 1 ust. 1 Rozporządzenia KRRiT ustanowieni na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nadawcy programów telewizyjnych w pierwszym roku rozpowszechniania programu przeznaczą nie mniej niż 26,4 % kwartalnego czasu nadawania programu na audycje wytworzone pierwotnie w języku polskim, z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych, przekazów tekstowych i teleturniejów. Natomiast w myśl § 2 ust.1 ww. Rozporządzenia w:

a) tzw. programach telewizyjnych wyspecjalizowanych, dla których brak jest wystarczającej liczby audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim i audycji europejskich, oraz

b) w programach rozpowszechnianych wyłącznie w sposób satelitarny lub kablowy dostępnych za opłatą, z wyłączeniem opłat określonych w rozdziale 7 ww. Ustawy o radiofonii i telewizji i podstawowych opłat pobieranych przez operatorów satelitarnych lub operatorów sieci kablowych w latach następnych po pierwszym roku rozpowszechniania nadawcy przeznaczą nie mniej niż 29,7 % kwartalnego czasu nadawania programu na audycje wytworzone pierwotnie w języku polskim, z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych, przekazów tekstowych i teleturniejów. W konsekwencji należy stwierdzić, że Prezes UKE nie uwzględnił regulacji publicznoprawnej, która przewidziała niższy próg procentowy w zakresie ww. kwot krajowych dla podmiotów, które dopiero rozpoczęły rozpowszechnianie programu oraz tych, których programy należy zakwalifikować do ww. kategorii. Tym samym ograniczono dostęp ww. podmiotów do rynku produktowego rozsiewczej telewizji mobilnej w standardzie DVB-H, zaś pod kątem geograficznym - krajowego rynku ww. usługi pokrywającego się z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. W obszernym piśmie organ szczegółowo ustosunkował się do zarzutów skargi, które według niego nie zasługują na uwzględnienie.

Uzasadniając swoje stanowisko Prezes UKE podniósł, że określenie programów w treści decyzji o rezerwacji częstotliwości następuje niezależnie od zobowiązań podjętych w ramach konkursu, co wynika wprost z art. 115 P.t. Obowiązek przedstawienia wykazu umów albo umów przedwstępnych z unikalnymi dostawcami audiowizualnych usług medialnych, w tym nadawcami w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji, których programy radiofoniczne lub telewizyjne będą oferowane hurtowo w sygnale multipleksu został objęty częścią 4 wzoru oferty, w ramach której powinny być przez uczestnika konkursu załączone dokumenty pozwalające na ocenę zachowania warunków konkurencji na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych. Zobowiązanie ujęte w części 1 pkt 8 lit a) i b) wzoru oferty dotyczyło tylko wskazania minimalnej ilości programów telewizyjnych (nie mniej niż 10) oraz minimalnej ilości unikalnych dostawców audiowizualnych usług medialnych (nie mniej niż 4). W punkcie tym nie został określony wymóg wskazania rodzajów programów, jakie będą oferowane przez uczestnika konkursu. Jednocześnie przedłożenia umów z dostawcami programów telewizyjnych nie należy utożsamiać z przedstawieniem wykazu programów. W konsekwencji złożenie przez I. wniosków z dnia [...] i [...] czerwca 2009 r. nie może być postrzegane za modyfikację zobowiązań podjętych w konkursie skoro w treści oferty jej uczestnik nie zobowiązywał się do oferowania w ramach sygnału multipleksu ściśle określonych programów. Dlatego też nie mogło dojść do sugerowanej w skardze zmiany oferty. Niezasadne są także zarzuty M. związane z naruszeniem art. 155 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych organ stwierdził, że stanowisko skarżącej w tym zakresie wynika z całkowicie błędnego założenia jakoby w toku postępowania o rezerwację częstotliwości doszło do zmiany oferty.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 114 ust. 3, art. 116 ust. 1 pkt 1 oraz art. 118b P.t. Prezes UKE zauważa, iż procedura w ramach, której następuje sprawdzenie czy programy umieszczone w wykazie pozwolą I. na wywiązanie się z zobowiązań odjętych w konkursie sprowadza się do uzgodnień pomiędzy Prezesem UKE a KRRiT zgodnie z art. 114 ust. 2 P.t. Ocena danego programu w tym kontekście jest dokonywana przez KRRiT przez czas trwania rezerwacji, a nie tylko na datę wydania decyzji rezerwacyjnej. Zarzut jest zatem niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 49 TWE organ ocenił jako bezpodstawny. Cytując treść art. 15 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r., Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.) organ zauważa, że dopuszczalność ograniczenia swobody świadczenia usług w przedmiotowym zakresie, w takim jaki został przyjęty w ustawie o radiofonii i telewizji (art. 15 tej ustawy), a następnie w decyzji, znajduje swoje usprawiedliwienie w uregulowaniach prawa wspólnotowego. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (89/552/ EWG)- tzw. Dyrektywa audiowizualna, zmienioną Dyrektywą 2007/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywę Rady 89/552/EWG w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej tzw. Dyrektywa zmieniająca, zezwala na dokonywanie ograniczeń swobody świadczenia usług w zakresie rozprowadzania programów telewizyjnych i radiofonicznych (art. 4 lub 5 Dyrektywy audiowizualnej).

Przytaczając treść wspomnianych wyżej przepisów organ dochodzi do wniosku, że niezależnie od sposobu emisji programu i jego odbioru przez użytkowników końcowych Państwa Członkowskie mogą stosować w zgodzie z przepisami Dyrektywy audiowizualnej niedyskryminujące i proporcjonalne środki w celu ochrony ważnych interesów danego państwa. Takie właśnie środki zostały na gruncie ustawodawstwa polskiego przewidziane m.in. w treści art. 15 ustawy o radiofonii i telewizji.

W piśmie z dnia [...] marca 2010 r. strona skarżąca odnosząc się do przytoczonego przez Prezesa UKE w odpowiedzi na skargę motywu 34 preambuły do Dyrektywy 2007/65/WE zmieniającej Dyrektywę 89/552/EWG zauważa, że działania, które ograniczają swobodę przepływu przekazów telewizyjnych czyli "wszelkie ograniczenia w zakresie swobody świadczenia usług, takie jak wszelkie odstępstwa od podstawowej zasady Traktatu, podlegają wykładni zawężającej". Powyższe zostało potwierdzone w treści orzecznictwa ETS (sprawa C-355/98, Komisja przeciw Belgii, sprawa C-348/96 Calfa. [1999] Zb. Orz. str. 1-0011, pkt 23. 15. COM(2005) 97).

W konsekwencji zawarcie przez Prezesa UKE - w sentencji decyzji o rezerwacji częstotliwości oraz utrzymującej ją w mocy zaskarżonej decyzji - zobowiązania rezerwacyjnego, w myśl którego za pośrednictwem sygnału multipleksu DVB-H może być rozprowadzany tylko taki program, którego nadawca przestrzega obowiązku w zakresie przeznaczania jednostek czasu nadawania programu - w wymiarze kwartalnym bądź miesięcznym - na określone w Ustawie o radiofonii i telewizji kategorie rodzajowe audycji (m.in. audycje wytworzone w języku polskim), należy uznać za naruszenie przepisów wspólnotowego prawa materialnego tj. art. 49 TWE. Wskutek takich okoliczności wyklucza się możliwość zawarcia w ramach sygnału multipleksu DVB-H programów telewizyjnych lub radiofonicznych, których nadawcy podlegają jurysdykcji innych niż RP Państw Członkowskich UE.

Uczestnik postępowania I. w swoim piśmie z dnia [...] marca 2010 r. wniósł o oddalenie skargi. Ustosunkowując się do stanowiska skarżącej wywodził m.in., że:

- żaden z zapisów dokumentacji konkursowej nie stwierdza, że w ofercie uczestnika konkursu powinna zostać wskazana wyczerpująca lista programów, które będą nadawane w sygnale multipleksu. Umowy przedłożone wraz z ofertą miały na celu wykazanie stopnia zróżnicowania liczby dostawców audiowizualnych usług nadawczych, liczbę i rodzaj programów w chwili składania oferty, jak również zbadanie prawdziwości oświadczenia złożonego przez oferenta o zdolności do oferowania hurtowego audiowizualnych usług medialnych (sposób oceny ofert za kryterium zachowania warunków konkurencji wskazany w Rozdziale IV, pkt 2.1, str. 14 Dokumentacji konkursowej);

- zmiana ilości programów zawartych w Załączniku nr 4 do decyzji w porównaniu z ilością i rodzajem programów wymienionych w umowach załączonych do oferty (brak kilku programów o mniejszym znaczeniu oraz dodanie kolejnych programów) pozostaje bez wpływu na ocenę zachowania warunków konkurencji, czy jakiekolwiek inne kryterium oceny ofert. I. nawet bez wykreślonych programów otrzymałaby maksymalną liczbę punktów w tej kategorii, tj. 16. Zmiany wprowadzone w wykazie załączonym do decyzji jeszcze bardziej wzmacniają warunki konkurencji, w szczególność zapewniają większą różnorodność programów i w lepszym stopniu realizują cele polityki regulacyjnej, w tym prowadzą do bardziej efektywnego wykorzystania częstotliwości;

- zarzuty dotyczące prawidłowości wyłonienia I. w konkursie, jak również zarzuty naruszenia art. 49 Traktatu WE i § 1 oraz § 2 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 listopada 2004 r. są nie tylko nieuzasadnione, lecz również spóźnione. Kontrola tych okoliczności może być dokonywana w postępowaniu w sprawie unieważnienia konkursu (art. 118d P.t.). M. nie skorzystała z tego trybu, wobec czego utraciła prawo kwestionowania jego wyników oraz tych postanowień decyzji, które są prostym odwzorowaniem warunków określonych w dokumentacji konkursu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję (postanowienie) administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji (postanowienia). Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej jako p.p.s.a.).

Rozpatrywana według powyższych kryteriów skarga wniesiona przez M. Sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja Prezesa UKE z [...] września 2009 r. oraz poprzedzająca ją decyzja z [...] czerwca 2009 r. zostały wydane z naruszeniem prawa.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, w zaskarżonych decyzjach nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ przedstawił też argumentację na poparcie zajętego stanowiska. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Prezes UKE zastosował właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości ich interpretacja dokonana przez organ. Organ nie naruszył także przepisów postępowania administracyjnego.

Sztandarowym zarzutem podnoszonym przez skarżącą jest naruszenie przez organ zasady, w myśl której nie jest dopuszczalna zmiana oferty konkursowej po terminie jej złożenia. Strona podnosi, że w decyzji pominięto treść podjętego przez uczestników konkursu zobowiązania, w myśl którego przedstawione przez nich w ramach oferty konkursowej umowy z dostawcami audiowizualnych usług medialnych w tym z nadawcami programów telewizyjnych oraz radiofonicznych i związana z tym lista programów miały stanowić zamknięty katalog, z którego zwycięzca konkursu będzie mógł dobrać zawartość sygnału multipleksu. Nie przewidziano zatem możliwości przedstawiania nowych umów na dostarczanie programów i tym samym uzupełniania listy programów już po terminie złożenia oferty konkursowej. W konsekwencji doszło do przyznania rezerwacji częstotliwości podmiotowi, który nie spełnił wymagań określonych ustawą.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej Sąd nie dopatrzył się uchybień organu w przeprowadzeniu postępowania o rezerwację częstotliwości bowiem nie należy zapominać, że przedmiotem oceny Sądu nie jest rozstrzygnięcie Komisji konkursowej dotyczące postępowania konkursowego.

Jak wynika z przepisów ustawy - Prawo telekomunikacyjne, zawartych w Dziale IV Rozdziale 1 pt. "Gospodarowanie częstotliwościami" obok trybu zwykłego, w którym przydział częstotliwości następuje w wyniku pozytywnie rozpatrzonego wniosku o rezerwację określonych częstotliwości ustawodawca przewidział również dwa tryby szczególne: przetargowy i konkursowy (art. 116 i art. 118-118d P.t.).

Natomiast stosownie do art. 114 P.t. ;

"Art. 114. 1.Rezerwacja częstotliwości lub zasobów orbitalnych, zwana dalej "rezerwacją częstotliwości", określa częstotliwości lub zasoby orbitalne, które w okresie rezerwacji pozostają w dyspozycji podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji, przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych.

2.(160) Rezerwacji częstotliwości dokonuje, zmienia lub cofa Prezes UKE. Rezerwacji częstotliwości na cele rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych, Prezes UKE dokonuje, zmienia lub cofa w porozumieniu z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji.

3. Rezerwacji częstotliwości dokonuje się dla podmiotu, który spełnia wymagania określone ustawą oraz jeżeli częstotliwości objęte wnioskiem:

1) są dostępne;

2) zostały przeznaczone w Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości dla wnioskowanej służby radiokomunikacyjnej oraz plan zagospodarowania częstotliwości przewiduje ich zagospodarowanie zgodnie z wnioskiem;

3) mogą być chronione przed zaburzeniami elektromagnetycznymi;

4) zostały międzynarodowo uzgodnione w zakresie i formie określonej w międzynarodowych przepisach radiokomunikacyjnych lub umowach międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną;

5) są zgodne z uzgodnionymi przeznaczeniami częstotliwości w ramach Unii Europejskiej;

6) nie powodują kolizji z udzielonymi rezerwacjami częstotliwości;

7) nie prowadzą do nieefektywnego wykorzystania częstotliwości.

4.(161) Decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości wydaje Prezes UKE w terminie 6 tygodni od dnia złożenia wniosku przez podmiot ubiegający się o rezerwację częstotliwości, z zastrzeżeniem ust. 4a.

4a.(162) Jeżeli dokonanie rezerwacji częstotliwości wymaga przeprowadzenia przetargu, konkursu albo uzgodnień międzynarodowych. Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości w terminie 6 tygodni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, konkursu albo zakończenia uzgodnień międzynarodowych.

5. Rezerwacji częstotliwości dokonuje się na czas określony, z uwzględnieniem charakteru usług świadczonych przez podmiot wnioskujący o rezerwację częstotliwości.

6. Dopuszcza się dokonywanie rezerwacji częstotliwości na rzecz kilku użytkowników.

7.(163) W przypadku częstotliwości użytkowanych jako cywilno-rządowe Prezes UKE dokonuje rezerwacji częstotliwości w uzgodnieniu z zainteresowanymi podmiotami, o których mowa w art. 4.

8. Przepisów dotyczących rezerwacji częstotliwości nie stosuje się do podmiotów, o których mowa w art. 4, dysponujących częstotliwościami przeznaczonymi w Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości dla użytkowania rządowego."

Następny przepis art. 115 P.t. stanowi;

"Art. 115. 1. W rezerwacji częstotliwości określa się:

1) uprawniony podmiot, na rzecz którego dokonano rezerwacji częstotliwości, oraz jego siedzibę i adres;

2) zakres częstotliwości lub pozycje orbitalne objęte rezerwacją;

3) obszar, zgodnie z administracyjnym podziałem kraju, na którym mogą być wykorzystywane częstotliwości;

4)(164) rodzaje służby radiokomunikacyjnej, sieci telekomunikacyjnej lub usługi telekomunikacyjnej, w której częstotliwości objęte rezerwacją mogą być wykorzystywane, chyba że nie przewiduje się ograniczenia sposobu wykorzystywania tych częstotliwości;

5) termin rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości;

6)warunki do wydania pozwolenia radiowego uwzględniające warunki wynikające z umów międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną;

7)możliwość i warunki przenoszenia z inicjatywy dysponującego częstotliwością uprawnień do tej częstotliwości, z zachowaniem warunków ustawowych;

8) okresy wykorzystywania częstotliwości;

9)(165) zobowiązania podmiotu podjęte w ramach przetargu albo konkursu, o ile zostały podjęte.

2. W rezerwacji częstotliwości można określić w szczególności:

1)warunki wykorzystywania częstotliwości, o których mowa w art. 146;

2)wymagania dotyczące zapobiegania szkodliwym zaburzeniom elektromagnetycznym;

3)obowiązki ochronne w zakresie promieniowania elektromagnetycznego;

4)(166) ustalenia będące wynikiem przetargu albo konkursu.

3. W rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów w sposób cyfrowy, drogą rozsiewczą naziemną lub rozsiewczą satelitarną dokonuje się ponadto:

1)określenia programów telewizyjnych lub radiofonicznych, tworzących zespolony sygnał cyfrowy rozpowszechniany lub rozprowadzany za pomocą rezerwowanej częstotliwości, zwany dalej "sygnałem multipleksu";

2)uporządkowania w sygnale multipleksu programów, o których mowa w pkt 1, zwanych dalej "audiowizualnymi składnikami sygnału multipleksu";

3)określenia propozycji udziału w sygnale multipleksu audiowizualnych składników tego sygnału;

4)określenia obszaru, na którym może być rozpowszechniany lub rozprowadzany sygnał multipleksu;

5)określenia wykorzystania pojemności systemów transmisyjnych."

W myśl art. 118d ust. 1 P.t. Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu albo konkursu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu albo konkursu, w drodze decyzji, unieważnia przetarg albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu albo konkursu. Stosownie zaś do art. 118d ust. 2 i 3 uczestnikowi przetargu albo konkursu od decyzji w sprawie unieważnienia przetargu albo konkursu przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do Prezesa UKE, a po wyczerpaniu tego trybu, skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Jak wynika z cytowanych wyżej przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne postępowanie, którego przedmiotem jest rezerwacja częstotliwości jest postępowaniem odrębnym od postępowania w konkursowego. Do przetargu lub konkursu nie stosuje się przepisów k.p.a. (art. 116 ust. 6 P.t.) W art. 118c ust. 2 i ust. 3 P.t. przewidziano, iż po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu organ właściwy prowadzi jedno postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości, zaś stronami postępowania, o którym mowa w ust. 2, są uczestnicy przetargu albo konkursu, którzy złożyli wnioski o rezerwację częstotliwości w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu albo konkursu. Nie ulega jednak wątpliwości, że postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości toczy się według innych zasad niż postępowanie konkursowe. Odmienne są też zasady zaskarżenia rozstrzygnięć zapadłych w obu postępowaniach. W postępowaniu konkursowym uczestnikowi przysługuje jedynie możliwość złożenia wniosku o unieważnienie konkursu (art. 118d ust. 1 P.t.). Oprócz tego uczestnikowi konkursu nie przysługuje żaden inny tryb kontroli rozstrzygnięć w konkursie (art. 118d ust. 3 P.t.). Niewątpliwie rację ma strona skarżąca , iż postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości ma charakter następczy w stosunku do postępowania konkursowego jednak wysnuty z tego faktu wniosek skarżącej o niedopuszczalności zmian rodzajów programów tworzących sygnał multipleksu, o których mowa w art. 115 ust. 3 pkt 1 P.t. jest wadliwy.

Odrębność postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości od postępowania konkursowego jest nader istotna gdyż decyduje o zakresie kognicji sądu administracyjnego w wypadku złożenia do sądu skargi od decyzji rezerwacyjnej wydanej w trybie art. 114 i art. 115 P.t. w związku z art. 116 P.t. (po przeprowadzeniu postępowania konkursowego). W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Granice rozstrzygnięcia sądu ze względu na treść art. 134 p.p.s.a. zakreśla dana sprawa. Sąd może więc stosować w myśl art. 135 p.p.s.a. przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa jedynie w stosunku do aktów lub czynności podjętych w granicach sprawy, której dotyczy skarga. Określenie "dana sprawa" oznacza sprawę w ujęciu materialnym. Sąd nie może więc uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej, niż ta, w której wniesiono skargę. Z tożsamością sprawy mamy do czynienia, gdy zarówno elementy podmiotowe jak i przedmiotowe są tożsame (wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt I FSK 174/07, Lex nr 462907).

Jak już wyżej wskazano w rozpoznawanej sprawie taka tożsamość przedmiotowa pomiędzy postępowaniem konkursowym a postępowaniem o rezerwację częstotliwości nie występuje. Należy zatem podzielić stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania, iż zarzuty dotyczące prawidłowości wyłonienia I. w konkursie, jak również zarzuty naruszenia art. 49 TWE i § 1 oraz § 2 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 listopada 2004 r. są nie tylko nieuzasadnione, lecz również spóźnione. Kontrola tych okoliczności może być dokonywana w postępowaniu w sprawie unieważnienia konkursu (art. 118d P.t.). M. nie skorzystała z tego trybu, wobec czego utraciła prawo kwestionowania jego wyników oraz tych postanowień decyzji, które są prostym odwzorowaniem warunków określonych w dokumentacji konkursu. Analogicznie rozpatrując zarzut naruszenia przepisów art. 114 ust. 3, art. 116 ust. 1 pkt 1 oraz art. 118b ust. 1 P.t. poprzez dokonanie rezerwacji na rzecz podmiotu, który nie spełnił wymagań określonych w P.t. Prezes UKE trafnie przyjął, iż zasadność tych zarzutów powinna być badana podczas postępowania w sprawie unieważnienia przetargu, wszczętego zgodnie z art. 118d ust. 1-3 P.t.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania Sąd uznał, że są one niezasadne. Skarżąca poddawała w wątpliwość prawidłowość postępowania organu w przedmiocie ustalenia w decyzji (Załącznik nr 4) wykazu programów radiofonicznych lub telewizyjnych, które będą oferowane przez I. w sygnale multipleksu DVB-H. Kwestionowała w tym zakresie możliwość umieszczenia tam innych programów niż wymienione w treści złożonej w ramach konkursu przez I. oferty konkursowej. Sąd podziela stanowisko organu, iż w świetle obowiązujących przepisów zmiana taka jest możliwa i dopuszczalna. Przede wszystkim wskazać trzeba, że w postępowaniu w sprawie rezerwacji częstotliwości Prezes UKE ma obowiązek dokonać uzgodnień z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji (art. 114 ust. 2 P.t.). W konsekwencji na tym etapie postępowania istnieje przewidziana prawem możliwość dokonania korekty elementów oferty, które nie podlegały punktacji w toku postępowania konkursowego. Taka też korekta została dokonana przez I. bowiem wskutek interwencji KRRiT zmieniono wykaz programów w ten sposób, że zgodnie z wnioskiem I. z dnia [...] czerwca 2009 r. i [...] czerwca 2009 r., w wykazie zamieszczono 10 programów, które nie były wskazane w ofercie, tj. ([...]I, [...]2, [...]lnfo, T., T.24, T.T., T.C., M., Z., T.B.) oraz usunięto z wykazu 5 programów, które znajdowały się w ofercie (V., T., R., E.2, E.).

Analiza treści "Dokumentacji konkursowej" w świetle "Wyjaśnień" udzielonych uczestnikom konkursu przez Prezesa UKE, nie pozwala na stwierdzenie, iż wykaz ma się opierać tylko i wyłącznie na programach wskazanych w ofercie. W szczególności należy mieć na uwadze wyjaśnienia Dokumentacji konkursowej z dnia [...] grudnia 2008 r., gdzie wskazano, iż dopuszcza się, aby w ofercie przedstawiona została większa liczba niż 16 programów. Ponadto Prezes UKE wskazał w tych wyjaśnieniach, iż zapis dotyczący wskazania w decyzji rezerwacyjnej konkretnych programów został wprowadzony w związku z uwagami KRRiT zgłaszanymi w trybie art. 118 ust. 5 P.t. Jednakże Prezes UKE wskazał, iż nie oznacza to, że przez cały czas trwania rezerwacji częstotliwości podmiot wyłoniony będzie mógł oferować zamknięty katalog rozprowadzanych programów telewizyjnych, gdyż istnieje możliwość zmiany decyzji rezerwacyjnej w oparciu o art. 155 k.p.a.

Z uwagi na powyższe okoliczności nie można podzielić zarzutu skargi, że lista programów przedstawionych w ramach konkursu miała stanowić zamknięty katalog, z którego zwycięzca konkursu będzie mógł dobrać zawartość multipleksu. Powyższe zobowiązanie nie wynika z brzmienia dokumentacji konkursowej (Rozdział II. Tryb przeprowadzenia konkursu. Warunki uczestnictwa w konkursie), w myśl którego: "decyzja rezerwacyjna zawierać będzie wykaz programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu DVB-H, wskazanych przez Uczestnika konkursu w ofercie" oraz ze sformułowań z części IV pkt 5 wzoru oferty, w myśl których dotyczy on "umów lub umów przedwstępnych z unikalnymi dostawcami audiowizualnych usług medialnych w tym nadawcami w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji, których programy telewizyjne lub radiofoniczne będą oferowane hurtowo w sygnale multipleksu.

W tym aspekcie sprawy słuszne jest stanowisko organu, iż umowy - zgodnie z częścią 4 (zachowanie warunków konkurencji na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telefonicznych) pkt 5 oferty ( "umowy albo umowy przedwstępne z unikalnymi dostawcami audiowizualnych usług medialnych., w tym nadawcami w rozumieniu ustawy i radiofonii i telewizji, których programy radiofoniczne lub telewizyjne będą oferowane hurtowe w sygnale multipleksu") - były niezbędne dla dokonania oceny odnośnie kryterium zachowania warunków konkurencji (tytuł części 4 oferty). Dzięki przedmiotowym umowom Komisja konkursowa mogła dokonać oceny czy uczestnik konkursu jest w stanie spełnić zobowiązania zawarte w części 1 pkt 8 ppkt a) i b) oferty konkursowej odnośnie ilości zadeklarowanych programów radiofonicznych lub telewizyjnych (współczynnik M) i ilości unikalnych dostawców audiowizualnych usług medialnych (współczynnik D). Zdaniem organu wszystkie zobowiązania wynikające ze wzoru oferty i złożonej przez I. oferty zostały zapisane w treści decyzji w punkcie I ppkt 1 sentencji decyzji. Jednocześnie złożone umowy posłużyły do oceny oferty w zakresie zachowania warunków konkurencji (część 4 wzoru oferty).

Analizując treść dokumentacji konkursowej należy zgodzić się z argumentem organu, że wskazanie nazw konkretnych programów oferowanych w sygnale multipleksu nie było objęte oceną konkursową. Oceną konkursową objęte było jedynie zobowiązanie uczestnika konkursu do wskazania ilości tych programów tj.

"oferowania hurtowego audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych z wykorzystaniem częstotliwości objętych rezerwacją na obszarze całego kraju, zawierających;

a) co najmniej ........programów radiofonicznych lub telewizyjnych.

b) co najmniej ...... unikalnych dostawców audiowizualnych usług medialnych w tym nadawców w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji.

c) przy zapewnieniu, że żaden z dostawców audiowizualnych usług medialnych w tym nadawców w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji oraz żaden z podmiotów z nim powiązanych nie może przekroczyć maksymalnego poziomu udziału programów radiofonicznych lub telewizyjnych w sygnale mulipleksu powyżej 50 %."

Jednocześnie przy punkcie oznaczonym literą a) znajdował się odnośnik (6) wskazujący, że "Uczestnik konkursu obowiązany jest wskazać w tym miejscu liczbę nie mniejszą niż 10", zaś przy punkcie oznaczonym literą b) odnośnik (7) o treści "Uczestnik konkursu obowiązany jest wskazać w tym miejscu liczbę nie mniejszą niż 4".

Zdaniem Sądu z dokumentacji konkursowej (Załącznik 1. Wzór oferty) jednoznacznie wynika, że powyższe zobowiązanie, które uczestnik konkursu powinien zaakceptować było zobowiązaniem, o jakim mowa w art. 115 ust. 1 P.t. w związku z art. 118 ust. 6 P.t.

Przepis art. 118 ust. 6 P.t. stanowi, iż w dokumentacji określa się, które części oferty uczestnika przetargu lub konkursu będą stanowiły zobowiązania, o których mowa w art. 115 ust.1 pkt 9 P.t. czyli " zobowiązania podmiotu podjęte w ramach przetargu albo konkursu, o ile zostały podjęte".

Również trafne jest stanowisko organu, że akcentowana przez skarżącą kwestia "umów i umów przedwstępnych z unikalnymi dostawcami audiowizualnych usług medialnych" , o których mowa w punkcie 5 wzoru oferty była rozważana w konkursie w aspekcie - " zachowania warunków konkurencji na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych" - na co wskazuje systematyka wzoru oferty i zamieszenie punktu 5 w części 4 oferty pod ww. tytułem. Kwestia ta nie była oceniana w konkursie pod kątem katalogu programów zawartych w sygnale multipleksu, o którym mowa w art. 115 ust. 3 pkt P.t. i który stanowi obligatoryjny element decyzji rezerwacyjnej. W tej sytuacji nie można utożsamiać sprawy umów z dostawcami usług z wykazem programów wchodzących w skład sygnału multipleksu. Należy zgodzić się z Prezesem UKE, że ze wzoru oferty, stanowiącej integralną część dokumentacji konkursowej nie wynikała konieczność sporządzenia wykazu programów stanowiącego z samego założenia zamknięty katalog, jako to sugerowała skarżąca, jak też złożony w toku postępowania wykaz mógł zostać zmieniony w toku postępowania o rezerwację częstotliwości na skutek uzgodnień z KRRiT, o czym mowa w art. 114 ust. 2 P.t. W rozpoznawanej sprawie żaden z uczestników konkursu nie zmienił swojej oferty podczas konkursu.

Reasumując, rozpoznając sprawę pod kątem przepisów art. 114 i 115 P.t. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości stanowiących uzasadnioną podstawę do uwzględnienia skargi.

Biorąc powyższe pod uwagę, skarga podlega oddaleniu na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a.