Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 944/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-10-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: Sędzia WSA Magda Froncisz (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 29 października 2021 r. sprawy ze skargi Z. L. i W. L. na postanowienie nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 28 czerwca 2021 r., znak: [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. T. postanowieniem z 11 marca 2021 r. nr [...]:

I. wstrzymał budowę budynku usługowo-mieszkalnego wraz z infrastrukturą techniczną zlokalizowanego na dz. nr ewid.[...] położonej w N. T. przy ul. [...] w N. T. rozpoczętą i realizowaną przez P. Ż. na podstawie decyzji Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r. znak: [...] o pozwoleniu na budowę, utrzymanej w mocy decyzją Wojewody [...] z 30 października 2019 r. znak: [...], która została zaskarżona i w wyniku rozpoznania skargi wyrokiem WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r. sygn. II SA/Kr 1584/19 stwierdzona została jej nieważność;

II. z uwagi na wygrodzenie placu budowy od strony chodnika drogi publicznej nie wprowadził dodatkowego obowiązku zabezpieczenia terenu budowy.

Jako podstawę postanowienia organ I instancji wskazał art. 48 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), dalej "P.b." i art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej "K.p.a.", w związku z wdrożonym postępowaniem administracyjnym pod sygn. [...] z uwagi na wyrok WSA w Krakowie z 18 stycznia 2021 r. sygn. akt II SAB/Kr 185/20 zobowiązujący PINB w N. T. do wydania aktu lub podjęcia czynności zainicjowanej wnioskiem Z. L. z 10 czerwca 2020 r. wnoszącym o wstrzymanie prowadzonej budowy przez P. Ż. pod adresem ul. [...] w N. T..

Organ I instancji pouczył m.in., że w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia o wstrzymaniu budowy, inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego może złożyć wniosek o legalizację.

W uzasadnieniu postanowienia organ I instancji wskazał m.in., że do organu wpłynął wniosek Z. L. z 10 czerwca 2020 r. o "zbadanie sytuacji prawnej i faktycznej inwestycji prowadzonej przez P. Ż. przy ul. [...] w N. T." oraz o wstrzymanie budowy prowadzonej przez inwestora na działce nr ewid.[...] położonej w N. T. przy ul. [...]. Do pisma skarżąca załączyła oryginał ww. wyroku WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r. sygn. SA/Kr 1584/19.

Powyższe pismo Z. L. z 10 czerwca 2020 r. zakwalifikowano wówczas jako skargę powszechną i zastosowano tryb uregulowany w dziale VIII K.p.a. PINB w N. T. nie wdrożył postępowania administracyjnego z urzędu lub na wniosek z udziałem określonego kręgu stron, ale przeprowadził w tej sprawie niezbędne czynności wyjaśniające oraz kontrolę placu budowy 1 lipca 2020 r. W toku czynności wyjaśniających ustalono również, że inwestor uzyskał decyzję Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r. o pozwoleniu na: "1. budowę budynku usługowo-mieszkalnego (kawiarnia, sala zabaw dla dzieci, jeden lokal mieszkalny) z wewnętrzną instalacją gazową i wentylacji mechanicznej (bezpośrednio przy granicy z dz. ewid. nr [...], [...], [...], [...], [...], [...] 2. rozbiórkę istniejącego budynku mieszkalnego nr [...] oraz budynku w oficynie kolidujących z ww. projektowaną inwestycją, na dz. ewid. nr [...] oraz części dz. ewid. nr [...](...) położonych przy ul. [...] w miejscowości N. T.".

Po rozpoznaniu odwołania jednej ze stron Wojewoda [...] decyzją z 30 października 2019 r. znak: [...] utrzymał ww. decyzję I instancji w mocy. Sprawa trafiła następnie ze skargi strony do WSA w Krakowie, który wyrokiem z 7 maja 2020 r. sygn. II SA/Kr 1584/19 stwierdził nieważność decyzji Wojewody [...] z 30 października 2019 r. m.in. z uwagi na nierozpoznanie odwołań innych stron.

Organ I instancji wskazał, że ww. wyrok WSA w chwili orzekania, zgodnie z informacją Wojewody [...] z 4 marca 2021 r., jest nadal nieprawomocny. W dniu 22 lipca 2020 r. została złożona skarga kasacyjna na ww. wyrok do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

PINB w N. T. pismem z 19 czerwca 2020 r. znak: [...] zwrócił się do Wojewody [...] o udzielenie aktualnych informacji o stanie sprawy po wydaniu wyroku WSA w Krakowie. W związku z wątpliwościami prawnymi i brakiem prawomocnego wyroku WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r. o sygn. II SA/Kr 1584/19, PINB postanowieniem z 19 sierpnia 2020 r. poinformował skarżącą, że prowadzone czynności wyjaśniające pod sygn. [...] nie mogą być załatwione w terminie przewidzianym w art. 35 § 3 K.p.a., w związku z czym wyznaczono nowy termin załatwienia zgłoszonej sprawy w terminie do 30 dni od otrzymania informacji lub stanowiska Wojewody [...] o zaistniałych okolicznościach tj. po wydaniu wyroku WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r.

W międzyczasie skarżąca skierowała do Inspektor Nadzoru Budowlanego skargę na bezczynność organu I instancji w związku z brakiem działania organu w określonym prawnie terminie. MWINB postanowieniem z 31 sierpnia 2020 r. znak: [...] stwierdził, że PINB w N. T. dopuścił się przewlekłości w toku rozpoznawanej sprawy pod sygn. [...], ale nie wyznaczył dodatkowego terminu załatwienia skargi wnoszącej.

Organ I instancji prowadzone czynności wyjaśniające w zgłoszonej sprawie zakończył ostatecznie wystosowaniem zawiadomienia z 20 listopada 2020 r. znak: [...], wydanego w trybie art. 238 K.p.a., skierowanego do skarżącej i informującego o braku podstaw do wdrożenia i podjęcia szerszych działań administracyjnych w zgłoszonej sprawie oraz na podstawie ustaleń kontrolnych i dokonanych ustaleń braku przesłanek do wstrzymania prowadzonej przez inwestora P. Ż. budowy budynku usługowo-mieszkalnego na działce nr ewid.[...] położonej w N. T. przy ul. [...] w ramach decyzji ww. Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r.

Po wydanym zawiadomieniu Z. L. wniosła do WSA w Krakowie skargę na bezczynność organu w sprawie rozpoznawanej przez inspektorat pod sygn. [...] ze skargi Z. L. z 10 czerwca 2020 r. wnoszącej o wstrzymanie budowy prowadzonej przez inwestora P. Ż. na dz. nr ewid.[...] położonej w N. T. przy ul. [...].

WSA w Krakowie wyrokiem z 18 stycznia 2021 r. sygn. II SAB/Kr 185/20 orzekł o bezczynności organu oraz zobowiązał PINB do wydania aktu lub podjęcia czynności w sprawie z wniosku Z. L. z 10 czerwca 2020 r. wnoszącego o wstrzymanie prowadzonej przez inwestora budowy.

Akta sprawy nie zostały dotychczas zwrócone przez sąd administracyjny, niemniej jednak organ I instancji stwierdził, że posiada wystarczający materiał, aby zająć obecnie stanowisko zgodnie z wytycznymi zawartymi w orzeczeniach WSA w Krakowie.

Organ I instancji wskazał, że zgodnie z ostatnio wydanym wyrokiem WSA w Krakowie z 18 stycznia 2021 r. sygn. akt II SAB/Kr 185/20 podjął obecnie działania administracyjne zgodnie z zakresem i stanem prawnym wyrzeczonym w uzasadnieniu tego wyroku. Zawiadomieniem z 23 lutego 2021 r. znak: [...] (przyjęta wstępnie sygnatura z czynności wyjaśniających) zawiadomił ustalony krąg stron o wdrożeniu postępowania administracyjnego na wniosek strony w sprawie prowadzonej przez inwestora budowy budynku.

WSA w Krakowie wyrokiem z 7 maja 2020 r. sygn. II SA/Kr 1584/19 stwierdził nieważność decyzji Wojewody Małopolskiego z 30 października 2019 r. utrzymującej w mocy pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę. Obecnie sprawie nadano nową sygnaturę postępowania administracyjnego i prowadzona będzie pod sygn. [...]

W dniu 9 marca 2021 r. przeprowadzone zostały również uproszczone czynności kontrolne w terenie z urzędu (bez udziału stron), w celu ustalenia aktualnego stanu zaawansowania budowy. Stwierdzono, że budynek usługowo-mieszkalny na dz. nr ewid.[...] położonej w N. T. przy ul. [...] został wybudowany w całości w stanie surowym otwartym, bez wykonania wewnętrznych instalacji. Teren budowy jest ogrodzony od strony chodnika ulicy [...].

Według obecnie uzyskanych informacji wyrok WSA w Krakowie z 7 maja 2020r. sygn. II SA/Kr 1584/19 nadal jest nieprawomocny, gdyż w sprawie tej złożona została przez inwestora skarga kasacyjna do NSA. Według informacji zawartych w piśmie Wojewody [...] z 4 marca 2021 r. i uzasadnienia wyroku WSA w Krakowie, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie treść art. 152 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", który stanowi, że w razie uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili uprawomocnienia się wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej. Według tego stanowiska uchylenie nieprawomocnym wyrokiem decyzji administracyjnej, skutkuje wstrzymaniem jej wykonania i decyzja o pozwoleniu na budowę nie podlega wykonaniu.

W orzeczeniach WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r. sygn. II SA/Kr 1584/19 oraz z 18 stycznia 2021 r. sygn. II SAB/Kr 185/20 i ich uzasadnieniach prawnych oraz wytycznych, które wiążą organy administracji publicznej, wskazano, że inwestor w obecnym stanie prawnym nie miał prawa kontynuować budowy budynku.

PINB wskazał, że konsekwencją prawną wydanych orzeczeń sądowych jest niniejsze postanowienie o wstrzymaniu budowy prowadzonej przez P. Ż.. Realizowana budowa począwszy od kontroli stwierdzającej prowadzenie robót 1 lipca 2020 r. do chwili kolejnej kontroli tj. z 9 marca 2021 r. prowadzona była bez będącej w obiegu prawnym ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Czynności wyjaśniające rozpoczęto w lipcu 2020 r. i zakończono wystosowaniem zawiadomienia 20 listopada 2020 r. natomiast zasadnicze postępowanie administracyjne z udziałem stron zostało wdrożone zawiadomieniem z 23 lutego 2021 r. znak: [...], dlatego niniejsze postępowanie legalizacyjne prowadzone jest na zasadach i w trybie przewidzianym w obecnie obowiązującym od 19 września 2020 r. stanie prawnym.

Art. 48 P.b. (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.) przewiduje w pierwszej kolejności wydanie postanowienia o wstrzymaniu budowy i poinformowaniu inwestora o przysługujących mu prawach i obowiązkach oraz ewentualnym zobowiązaniu do wniesienia opłaty legalizacyjnej.

Organ I instancji omówił też kwestię kwoty opłaty legalizacyjnej.

P. Ż. wniósł na opisane na wstępie postanowienie PINB z 11 marca 2021 r. nr [...] zażalenie, które następnie uzupełnił pismem z 17 maja 2021 r. Zaskarżonemu postanowieniu inwestor zarzucił naruszenie art. 7a, art. 8, art. 77, art. 80 i art. 107 K.p.a. oraz art. 48 ust. 1 i ust. 3 P.b. Podniósł, że kwestionowane postanowienie jest przede wszystkim przedwczesne, jak również jego podstawa prawna jest niewłaściwa. Przywołał stanowisko judykatury, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, do robót zrealizowanych częściowo na podstawie ówcześnie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, postępowanie legalizacyjne winno toczyć się w trybie art. 50-51 P.b.

Przywołał też tezę z piśmiennictwa, zgodnie z którą po zmianie P.b. w 2015 r. inwestor ma prawo rozpocząć roboty na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Podkreślił, że WSA stwierdził nieważność jedynie decyzji II instancji - Wojewody [...] z 30 października 2019 r., a decyzja I instancji Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r. nie została usunięta z obrotu prawnego.

W odpowiedzi na zażalenie Z. L. i W. L. wnieśli o utrzymanie w mocy ww. postanowienia PINB z 11 marca 2021 r. Zwrócili uwagę na konsekwencję zmienionego w 2015 r. art. 152 P.p.s.a. w kwestii wykonalności decyzji usuniętej z obrotu nieprawomocnym wyrokiem WSA. Wskazali też na brzmienie art. 130 K.p.a. Podnieśli, że realizacja nawet części robót budowlanych przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę winna skutkować umorzeniem postępowania o wydanie pozwolenia na budowę na podstawie art. 105 K.p.a.

Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 28 czerwca 2021 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 P.b., po rozpatrzeniu zażalenia P. Ż., uchylił postanowienie I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu postanowienia organ II instancji przywołał stan faktyczny opisany przez PINB i dodatkowo wskazał, że w piśmie z 18 marca 2021 r. Z. L. podniosła: "(...) Informuję, że P. Ż. w dalszym ciągu prowadzi roboty budowlane na obiekcie znajdującym się przy ul. [...] nr [...] w N. T. mimo ich wstrzymania przez Wasz Organ". Jednocześnie do pisma załączyła 6 fotografii obrazujących przedmiotowy obiekt.

W piśmie z 25 marca 2021 r. Z. L. wskazała: "(...) informuję, iż P. P. Ż. w dalszym ciągu prowadzi roboty budowlane na obiekcie znajdującym się przy ul. [...] w N. T. mimo ich wstrzymania przez Wasz Organ".

W piśmie z 24 maja 2021 r. Z. L. poinformowała, że: "Pan P. Ż. w dalszym ciągu prowadzi roboty budowlane przy ul. [...] w N. T. mimo istniejącego w obrocie prawnym postanowienia o wstrzymaniu mu robót budowlanych", jednocześnie przedkładając 13 fotografii.

Dalej organ II instancji stwierdził, że dokonując weryfikacji kręgu stron postępowania wskazanego przez PINB, uznał go za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu zażaleniowym.

Jako przedmiot postępowania organ II instancji wskazał weryfikację prawidłowości postępowania pierwszoinstancyjnego oraz skarżonego postanowienia organu I instancji, którym na podstawie art. 48 ust. 1 i 3 P.b. wstrzymano budowę przedmiotowego budynku. Organ II instancji przywołał treść ww. przepisu. Stwierdził, że zgodnie z treścią wskazanego przepisu, art. 48 P.b. znajdzie zastosowanie w sytuacji, kiedy obiekt budowlany został wniesiony bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub bez zgłoszenia.

MWINB wskazał na stanowisko NSA wyrażone w wyroku z 18 kwietnia 2012r., zgodnie z którym art. 48 i art. 49b oraz art. 50 i art. 51 P.b. dotyczą samowoli budowlanej, ale o zróżnicowanym charakterze. Przyjmuje się bowiem, że w przypadku art. 48 i art. 49b ww. ustawy chodzi o całkowite zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem konkretnego zamierzenia inwestycyjnego, a w przepisach art. 50 i 51 ustawy chodzi jedynie o samowolne odstąpienie od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, bądź zgłoszeniu. W takiej sytuacji obowiązkiem organów jest doprowadzenie do wymuszenia na inwestorze dokonania takich czynności, aby doprowadzić dany obiekt do stanu zgodnego z prawem (w sytuacji gdy jest to możliwe z technicznego i prawnego punktu widzenia), a dopiero wówczas, gdy inwestor zaniecha wykonania nałożonego na niego obowiązku można orzec nakaz rozbiórki.

Przywołując z kolei wyrok NSA z 27 lutego 2018 r., sygn. II OSK 1131/16 organ II instancji wskazał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy inwestorem, który posiada decyzję o pozwoleniu na budowę, aczkolwiek nieostateczną, oraz inwestorem, który w ogóle nie wystąpił do organu o udzielenie mu pozwolenia na budowę. Przepis art. 48 ust. 1 P.b. przewiduje wydanie w drodze decyzji nakazu rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W przepisie tym ustawodawca użył określenia "bez wymaganego pozwolenia na budowę", a nie "bez ostatecznego pozwolenia". Chodzi tu zatem o sytuację, w której inwestor w ogóle nie uzyskał pozwolenia na budowę, a mimo to budowę rozpoczął i wzniósł zaplanowany obiekt budowlany. Jest to inna sytuacja niż przypadek, w którym inwestor przystępując do budowy dysponował wydanym już pozwoleniem, lecz było ono jeszcze nieostateczne. Taki przypadek nie jest objęty przepisem art. 48 ust. 1 P.b. i w takiej sytuacji, tj. wybudowania obiektu budowlanego w oparciu o nieostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, zastosowanie winna znajdować procedura przewidziana przepisem art. 51 P.b.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy w pierwszej kolejności organ II instancji podkreślił, że przedmiotowa inwestycja tj. rozbiórka istniejącego budynku mieszkalnego nr [...] i budynku w oficynie oraz budowa budynku usługowo-mieszkalnego na działkach [...], [...], [...], [...], [...] przy ul. [...] w N. T., została zatwierdzona decyzją Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r. nr [...] i utrzymana w mocy decyzją Wojewody [...] z 30 października 2019 r.

Jednakże w wyniku wniesienia skargi do WSA w Krakowie przez Z. L. i K. P. na ww. decyzję Wojewody [...] WSA wyrokiem z 7 maja 2020 r., sygn. II SA/Kr 1584/19 stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji. Ww. wyrok został zaskarżony do NSA, który wyrokiem z 25 marca 2021 r., sygn. II OSK 3025/20 oddalił skargę kasacyjną. W wyniku eliminacji z obrotu prawnego wspomnianej wyżej decyzji Wojewody [...] z 30 października 2019 r., decyzja Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r., nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca inwestorowi pozwolenia na rozbiórkę i budowę, utraciła przymiot ostateczności, jednakże nadal pozostaje w obrocie prawnym. Powyższe organ II instancji ustalił na podstawie rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z pracownikiem [...] Urzędu Wojewódzkiego w K..

Następnie organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1 P.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 P.b. Przywołując wyrok WSA w Warszawie z 13 grudnia 2018 r., sygn. VII SA/Wa 780/18 organ II instancji stwierdził, że straciło na aktualności stanowisko wykluczające dopuszczalność rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę, a wprowadzoną powołaną nowelą zmianę art. 28 ust. 1 P.b. należy traktować jako lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Ponadto w wyżej przywołanym wyroku podniesiono kwestię ryzyka wskazując, iż rozpoczynając roboty budowlane na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę, ryzyko, że decyzja może zostać usunięta z obrotu prawnego spoczywa wyłącznie na inwestorze.

W świetle powyższych rozważań MWINB nie zgodził się z poglądem organu I instancji, że zgodnie z obecnym stanem prawnym i wydanymi wyrokami WSA w Krakowie realizacją procedury legalizacyjnej na tym etapie jest postanowienie wyłącznie o wstrzymaniu prowadzonej budowy.

Inwestor przedmiotowych robót budowlanych na dzień wydania zaskarżonego postanowienia PINB z 11 marca 2021 r. jak i na dzień wydania niniejszego rozstrzygnięcia, legitymuje się nieostateczną decyzją Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r., nr [...], a zatem nie można mówić o naruszeni art. 28 ust. 1 P.b.

Zdaniem MWINB istotnym jest także podkreślenie faktu, iż organ I instancji wydając zaskarżone postanowienie nie zważył na kwestię prawomocności wyroku WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 1584/19, którym na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. stwierdzono nieważność ww. decyzji Wojewody [...] z 30 października 2019 r. W dacie wydania skarżonego postanowienia PINB nr [...], tj. 11 marca 2021 r., niniejszy wyrok był nieprawomocny. Przymiot prawomocności uzyskał dopiero 25 marca 2021 r., kiedy to NSA wyrokiem o sygn. II OSK 3025/20 oddalił skargę kasacyjną.

Konkludując MWINB wskazał, że organ I instancji nieprawidłowo tj. przedwcześnie zastosował normę zawartą w art. 48 ust. 1 i 3 P.b. W przedmiotowej sprawie PINB rozważył jedynie kwalifikację prawną opartą na treści art. 48 P.b., natomiast nie dostrzegł, a przez to w ogóle nie rozważył innej możliwej kwalifikacji prawnej sprawy.

Ponadto MINB stwierdził, że organ I instancji niewłaściwie przeprowadził postępowanie wyjaśniające, naruszając art. 7 i art. 77 K.p.a. Wskazał też, że w toku ponownie prowadzonego postępowania organ I instancji winien ustalić w pierwszej kolejności jakie rozstrzygnięcie zapadło przez Wojewodą [...] po wyroku WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r., sygn. II SA/Kr 1584/19 oraz z uwagi na treść pism Z. L. z 18 marca 2021 r. i z 25 marca 2021 r. ustalić, jaki jest stan faktyczny na przedmiotowej nieruchomości i w zależności od ustaleń wydać rozstrzygnięcie, mając na uwadze art. 50-51 P.b., mające na celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Ponadto organ I instancji winien zbadać aktualność dotychczasowych ustaleń dotyczących kręgu stron postępowania.

Dodatkowo MWINB wskazał, że jako organ odwoławczy związany był w orzekaniu zakresem zaskarżonego rozstrzygnięcia, a zatem nie był władny do orzeczenia reformatoryjnego w oparciu o inną przesłankę materialnoprawną. Po analizie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie MWINB stwierdził, że ustalenia organu I instancji w niniejszej sprawie nie dały podstawy do wydania postanowienia PINB. Wobec powyższego organ odwoławczy zobligowany był uchylić zaskarżone postanowienie I instancji. Władcza konkretyzacja praw i obowiązków stron przez MWINB prowadziłaby do pozbawienia uczestników postępowania istotnej gwarancji procesowej w postaci prawa do złożenia odwołania tj. prowadziłaby do naruszenia art. 127 § 1 K.p.a. oraz pozbawiałoby stronę prawa do dwukrotnego rozpatrywania co do istoty tożsamej sprawy administracyjnej, co w sposób istotny wpływałoby na jej rozstrzygnięcie.

Z. L. i W. L. wnieśli na powyższe postanowienie MWINB z 28 czerwca 2021 r. nr [...] skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Zaskarżonemu postanowieniu skarżący zarzucili naruszenie:

1. prawa materialnego:

- tj. art. 28 ust. 1 P.b. w brzmieniu nadanym mu nowelą z dnia 20 lutego 2015 r. przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu tezy, że w obecnym stanie prawnym roboty budowlane mogą być prowadzone w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę, która nie ma waloru ostateczności w sytuacji gdy zmiana brzmienia art. 28 ust. 1 P.b. polegająca na wyeliminowaniu przez ustawodawcę z treści tego przepisu słowa "ostatecznej" miała na celu jedynie eliminację zbędnego powtórzenia w ustawie prawo budowlane, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie "ostatecznej" decyzji o pozwoleniu na budowę, który to wymóg wprost wynika z przepisów K.p.a.

2. przepisów postępowania:

- art. 138 § 1 pkt. 2 K.p.a. przez jego niezastosowanie i uchylenie zaskarżonego postanowienia w sytuacji, gdy brak było ku temu podstaw tak prawnych jak i faktycznych;

W związku z powyższym skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i zasądzenie od organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg. norm przepisanych.

W uzasadnieniu zarzutów skarżący powtórzyli argumentację zawartą w odpowiedzi na zażalenie i podnieśli, że w niniejszej sprawie bezspornym jest, że prawomocnym od 25 marca 2011 r. wyrokiem WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r. sygn. II SA/Kr 1584/18 stwierdził nieważność decyzji Wojewody [...] z 30 października 2019 r. Faktem jest, że w momencie przystąpienia przez inwestora do wykonywania robót budowlanych wyrok WSA w Krakowie był nieprawomocny, jednakże decyzja Wojewody utrzymująca w mocy decyzję Starosty [...] nie podlegała wykonaniu zgodnie z art. 152 § 1 P.p.s.a. Z kolei decyzja Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r. nie posiadała waloru wykonalności, skoro była zaskarżona wniesionymi odwołaniami.

Skarżący zarzucili, że inwestor wyraźnie zlekceważył obowiązujące przepisy prawa oraz wydany przez WSA w Krakowie wyrok i przystąpił do wykonywania robót budowlanych (świadczą o tym kolejne pisma kierowane przez skarżącą Z. L. do PINB/MWINB (10 czerwca 2020 r., 18 marca 2021 r., 25 marca 2021 r. i 31 maja 2021 r.) oraz protokoły kontroli przeprowadzone przez PINB w datach 1 lipca 2020 r. i 9 marca 2021 r.) mimo, że nie posiadał ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Skarżąca Z. L. wielokrotnie wskazywała organom nadzoru budowlanego fakt, że inwestor mimo treści wyroku WSA w Krakowie rozpoczął i kontynuuje roboty budowlane, domagała się także podjęcia przez organy nadzoru budowlanego czynności kontrolnych na obiekcie i podjęcia przez nie działań prawnych zgodnie z właściwymi przepisami. Skutkiem działań skarżącej było wydanie przez PINB (po 9 miesiącach od pierwszego pisma z 10 czerwca 2021 r. i po rozpoznaniu skargi przez WSA w Krakowie na bezczynność organu) postanowienia o wstrzymaniu inwestorowi realizowanej przez niego na bieżąco inwestycji. Mimo tak ważkich argumentów MWINB uchylił postanowienie PINB, z czym skarżący się nie zgadzają.

Błędna jest interpretacja art. 28 ust. 1 P.b. dokonana przez MWINB, który w zaskarżonym postanowieniu wskazuje, że inwestor w niniejszej sprawie mógł prowadzić roboty budowlane w oparciu o nieostateczną decyzję Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r.

Skarżący przywołali szereg orzeczeń sądów administracyjnych, podnosząc m.in., że w orzecznictwie przyjmuje się, że budowa obiektu rozpoczęta na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i kontynuowana po wstrzymaniu wykonania tej decyzji lub stwierdzeniu jej nieważności, jest przypadkiem prowadzenia robot budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt. 1 P.b., a zatem zachodziła podstawa prawna do wydania przez PINB postanowienia o wstrzymaniu inwestorowi prowadzenia robót budowlanych.

Skarżący zwrócili uwagę na treść art. 37 ust. 2 pkt 2 P.b. Wskazali, że na PINB ciążył obowiązek podjęcia wszelkich czynności zmierzających do wstrzymania przez inwestora prowadzonych robót budowlanych, w tym wydanie odpowiednich orzeczeń w tym zakresie i zabezpieczenie terenu do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowoadministracyjego, a w dalszej kolejności administracyjnego. Pomimo orzeczenia WSA w Krakowie inwestor rozebrał budynek oznaczony nr [...] i w dalszym ciągu na nieruchomości tej prowadzi roboty budowlane, co z uwagi na brzmienie przywołanego przepisu nie powinno było mieć miejsca. W świetle powyższego zachodziła potrzeba wydania przez PINB postanowienia o wstrzymaniu inwestorowi prowadzenia robót budowlanych, bowiem inwestor nie stosował się do treści wyroku WSA w Krakowie, lekceważąc sobie zarówno jego treść, jak i obowiązujące w tym przedmiocie przepisy prawa.

Skarżący przywołali dokonywaną w orzecznictwie wykładnię art. 152 § 1 P.p.s.a., art. 130 K.p.a. i znowelizowanego w 2015 r. brzmienia art. 28 ust. 1 P.b. W konsekwencji inwestor nie mógł legalnie rozpocząć prowadzenia robót budowlanych, albowiem decyzja o pozwoleniu na budowę wydana przez Starostę [...] z 19 czerwca 2019 r. nie posiadała waloru wykonalności.

Wskazali, że wobec ww. decyzji nie zaszły okoliczności takie jak nadanie decyzji I instancji rygoru natychmiastowej wykonalności na podstawie art. 108 K.p.a., podleganie natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy lub też fakt zgodności decyzji z żądaniem wszystkich stron.

Skarżący podnieśli, że nie tylko "rozpoczęcie", jak przywołany przepis stanowi, ale także "prowadzenie", i to na każdym etapie, robót budowlanych, wymaga posiadania przez inwestora wykonalnej decyzji administracyjnej - pozwolenia na budowę, której w tym przypadku Inwestor nie posiadał i w dalszym ciągu nie posiada. W niniejszej sprawie inwestor był doskonale zorientowany o treści wyroku WSA w Krakowie i skutku określonym w art. 152 P.p.s.a., a mimo to rozpoczął i prowadził roboty budowlane decydując się na ryzyko wszczęcia postępowania przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w N. T..

Zdaniem skarżących stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę w trakcie procesu budowlanego powinno prowadzić do uruchomienia odpowiednich instrumentów prawnych przez organy nadzoru budowlanego np. wstrzymania robót budowlanych, nałożenia obowiązku opracowania dokumentacji projektowej zamiennej uwzględniającej przepisy warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tak np. komentarz do art. 28. pod red. Niewiadomskiego, wyd. 10, 2021 r.).

Fakt wykonania części robót budowlanych przez inwestora nie może być przesłanką sanującą wadliwość decyzji o pozwoleniu na budowę (wyrok NSA z 24 listopada 1989 r., sygn. IV SA 603/89, ONSA 1990, Nr 1, poz. 10). Tym bardziej zatem zrealizowanie całości prac budowlanych nie konwaliduje pozwolenia na budowę. Nie ulega także wątpliwości, że decyzja o pozwoleniu na budowę może dotyczyć jedynie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Dlatego też realizacja robót budowlanych przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, nawet jeżeli nie została wykonana całość tych robót, powoduje bezprzedmiotowość postępowania wszczętego wnioskiem o pozwolenie na budowę (wyrok NSA z 15 listopada 2000 r., sygn. IV SA 1164/98).

Zdaniem skarżących postanowienie PINB w zakresie, w jakim wstrzymuje inwestorowi prowadzenie robót budowlanych, jest co do zasady zasadne. Skoro inwestor nie posiadał ostatecznej decyzji na budowę tym samym nie mógł rozpocząć robot budowlanych i ich kontynuować.

Skarżący zakwestionowali też twierdzenia organu II instancji, że zachodzi konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, w tym w szczególności przez zwrócenie się do Wojewody o wskazanie przez ten organ rozstrzygnięcia, czy ustalenia kręgu stron postępowania. W zaskarżonym postanowieniu organ sam wskazuje, że krąg stron postępowania został ustalony prawidłowo (str. 3 zaskarżonego postanowienia). Natomiast w zakresie zwrócenia się do Wojewody o wskazanie rozstrzygnięcia, okoliczność ta jest o tyle nieistotna, że realizacja robót budowlanych przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, nawet jeżeli nie została wykonana całość tych robót, powoduje bezprzedmiotowość postępowania wszczętego wnioskiem o pozwolenie na budowę.

Bezprzedmiotowość postępowania wywołanego wnioskiem o pozwolenie na budowę obliguje organ architektoniczno-budowlany do umorzenia tego postępowania stosownie do art. 105 § 1 K.p.a. Nie jest bowiem celem wydania decyzji o pozwoleniu na budowę legalizowanie już zrealizowanej inwestycji ani też dokonanie oceny wykonanych robót (np.: wyrok NSA z 7 grudnia 2005 r., sygn. II OSK 285/05). Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie, a tym samym to organy nadzoru budowlanego w dalszym ciągu winny prowadzić rzeczone postępowanie, nie zaś organy architektoniczno-budowlane.

Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu z 28 czerwca 2021 r. Podkreślił, że w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia MWINB wskazał w szczególności, że nieprawidłowo i przedwcześnie zastosowano normę zawartą w art. 48 ust. 1 i ust. 3 P.b. i zrównano sytuację rozpoczęcia robót budowlanych bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę z rozpoczęciem robót budowlanych na podstawie uzyskanego, ale nieprawomocnego pozwolenia na budowę. Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części wykluczyła możliwość uzupełnienia tego postępowania w trybie art. 136 K.p.a.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze MWINB stwierdził, że są one bezpodstawne. Inwestycja rozpoczęta na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę nie może być traktowana jako samowola budowlana i w odniesieniu do takiej inwestycji nie może być prowadzone postępowanie, o którym mowa w art. 48 P.b., tylko postępowanie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Z powyższego nie wynika akceptacja możliwości realizacji inwestycji na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Wniesiona w niniejszej sprawie skarga została rozpoznana przez Sąd na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, stosownie do art. 119 pkt 3 P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie. Stosownie zaś do art. 120 P.p.s.a. w trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawy na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 P.p.s.a. - sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 P.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Zgodnie zaś z art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art.151 P.p.s.a.).

Zgodnie z art. 133 § 1 P.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności zaskarżonego aktu bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw jego wydania. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest kasatoryjne postanowienie MWINB z 28 czerwca 2021 r. nr [...], którym na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a. organ II instancji uchylił wydane na podstawie art. 48 ust. 1 i ust. 3 P.b. postanowienie PINB w N. T. z 11 marca 2021 r. wstrzymujące budowę budynku usługowo-mieszkalnego wraz z infrastrukturą techniczną zlokalizowanego na dz. nr ewid.[...] położonej w N. T. przy ul. [...] w N. T. rozpoczętą i realizowaną przez P. Ż..

Bezsporna w niniejszej sprawie była następująca sekwencja zdarzeń.

1. Decyzją z 19 czerwca 2019 r. znak: [...] Starosta [...] udzielił P. Ż. pozwolenia na:

- rozbiórkę istniejącego budynku mieszkalnego nr [...] oraz budynku w oficynie kolidujących z ww. projektowaną inwestycją, na dz. ewid. nr [...] oraz części dz. ewid. nr [...] (...) położonych przy ul. [...] w miejscowości N. T.,

- budowę budynku usługowo-mieszkalnego (kawiarnia, sala zabaw dla dzieci, jeden lokal mieszkalny) z wewnętrzną instalacją gazową i wentylacji mechanicznej (bezpośrednio przy granicy z dz. ewid. nr [...], [...], [...], [...], [...], [...]); decyzji tej nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności, nie jest też ona zgodna z żądaniem wszystkich stron;

2. Osiem stron postępowania wniosło od powyższej decyzji odwołania, zatem nie uzyskała ona przymiotu ostateczności;

3. Decyzją z 30 października 2019 r. znak: [...] Wojewoda [...] utrzymał w mocy ww. decyzję Starosty [...] z 19 czerwca 2019r.;

4. Wyrokiem z 7 maja 2020 r. sygn. II SA/Kr 1584/19 WSA w Krakowie stwierdził nieważność ww. decyzji Wojewody [...], ze względu na nierozpoznanie wszystkich złożonych odwołań;

5. Pismem z 10 czerwca 2020 r. Z. L. wniosła do PINB o zbadanie sytuacji prawnej i faktycznej inwestycji prowadzonej przez P. Ż. przy ul. [...] w N. T. w związku z faktem, że mimo wydania ww. wyroku przez WSA w Krakowie inwestor kontynuuje roboty budowlane, z naruszeniem art. 152 P.p.s.a.;

6. W dniu 1 lipca 2020 r. PINB dokonał kontroli placu budowy przy ul. [...] w N. T. i stwierdził wykonanie rozbiórki i prowadzenie robót w postaci wykonywania ścian żelbetowych podpiwniczenia w części północnej i fragmentów pozostałych zaplanowanych ścian żelbetowych,

7. Wyrokiem z 18 stycznia 2021 r. sygn. II SAB/Kr 185/20 WSA w Krakowie uwzględnił skargę Z. L. na bezczynność PINB i zobowiązał organ nadzoru budowlanego do wydania aktu lub podjęcia czynności zainicjowanej wnioskiem Z. L. z 10 czerwca 2020 r.;

8. W dniu 9 marca 2021 r. PINB przeprowadził czynności kontrolne w terenie i ustalił, że budynek usługowo-mieszkalny na dz. nr ewid.[...] położonej w N. T. przy ul. [...] został wybudowany w całości w stanie surowym otwartym, bez wykonania wewnętrznych instalacji. Teren budowy jest ogrodzony od strony chodnika ulicy [...];

9. Postanowieniem z 11 marca 2021 r. nr [...] PINB wstrzymał na podstawie art. 48 ust. 1 i ust. 3 P.b. budowę inwestorowi;

10. Wyrokiem z 25 marca 2021 r. sygn. II OSK 3025/20 NSA oddalił skargę kasacyjną od wyroku WSA w Krakowie z 7 maja 2020 r. sygn. II SA/Kr 1584/19, zatem z tą datą wyrok WSA stał się prawomocny, a decyzja Wojewody [...] z 30 października 2019 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego ze skutkiem od daty jej wydania;

11. Postanowieniem z 28 czerwca 2021 r. MWINB nr [...] uchylił postanowienie PINB z 11 marca 2021 r. nr [...].

Należy tu zaznaczyć, że wskazane wyżej wyroki WSA i NSA, zgodnie z art. 170 P.p.s.a., wiążą nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Podsumowując, inwestor legitymował się ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, która miała przymiot wykonalności, w okresie od 30 października 2019 r. do 7 maja 2020 r. Niewątpliwie też co najmniej w okresie od 1 lipca 2020 r. do 9 marca 2021 r. prowadził zaawansowane roboty budowlane, do czego nie miał prawa, stosownie do treści art. 152 § 1 P.p.s.a. Z kolejnych pism Z. L. kierowanych do PINB i MWINB (z 18 marca 2021 r., 25 marca 2021 r. i 31 maja 2021r.), popartych dokumentacją fotograficzną, wynika jednoznacznie, że inwestor kontynuował roboty budowlane również po 9 marca 2021 r., do czego w dalszym ciągu nie miał prawa.

Natomiast w chwili wydawania przez MWINB postanowienia poddanego obecnie kontroli sądowej w niniejszej sprawie, nie były wiadome losy postępowania, w którym wydano decyzję Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r. o pozwoleniu na rozbiórkę i budowę, od której odwołania nie zostały przez Wojewodę Małopolskiego rozpoznane.

Sąd podziela co do zasady stanowisko MWINB, że art. 48 i art. 49b oraz art. 50 i art. 51 P.b. dotyczą samowoli budowlanej, ale o zróżnicowanym charakterze. W przypadku art. 48 i art. 49b P.b. chodzi o całkowite zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem konkretnego zamierzenia inwestycyjnego, a w przepisach art. 50 i 51 P.b. chodzi jedynie o samowolne odstąpienie od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, bądź zgłoszeniu. W takiej sytuacji obowiązkiem organów jest doprowadzenie do wymuszenia na inwestorze dokonania takich czynności, aby doprowadzić dany obiekt do stanu zgodnego z prawem (w sytuacji gdy jest to możliwe z technicznego i prawnego punktu widzenia), a dopiero wówczas, gdy inwestor zaniecha wykonania nałożonego na niego obowiązku można orzec nakaz rozbiórki (por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2012 r. sygn. II OSK 155/11 – powołane wyroki dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak słusznie też wskazał MWINB, nie można w ten sam sposób traktować inwestora, który posiada decyzję o pozwoleniu na budowę, aczkolwiek nieostateczną oraz inwestora, który w ogóle nie wystąpił do organu o udzielenie mu pozwolenia na budowę. Przepis art. 48 ust. 1 P.b. przewiduje wydanie w drodze decyzji nakazu rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W przepisie tym ustawodawca użył określenia "bez wymaganego pozwolenia na budowę", a nie "bez ostatecznego pozwolenia". Chodzi tu zatem o sytuację, w której inwestor w ogóle nie uzyskał pozwolenia na budowę, a mimo to budowę rozpoczął i wzniósł zaplanowany obiekt budowlany. Jest to inna sytuacja niż przypadek, w którym inwestor przystępując do budowy dysponował wydanym już pozwoleniem, lecz było ono nieostateczne. Taki przypadek nie jest objęty przepisem art. 48 ust. 1 P.b. i w takiej sytuacji, tj. wybudowania obiektu budowlanego w oparciu o nieostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, zastosowanie winna znajdować procedura przewidziana przepisem art. 50-51 P.b. (por. wyrok NSA z 27 lutego 2018 r., sygn. II OSK 1131/16).

Sami skarżący zresztą podnieśli w skardze, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż budowa obiektu rozpoczęta na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i kontynuowana po wstrzymaniu wykonania tej decyzji lub stwierdzeniu jej nieważności, jest przypadkiem prowadzenia robot budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt. 1 P.b., zatem to przede wszystkim ten przepis winien być rozważany przez PINB jako podstawa do wydania postanowienia o wstrzymaniu inwestorowi prowadzenia robót budowlanych.

Należy jedynie doprecyzować, że decyzja Starosty [...] z 19 czerwca 2019 r., nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca inwestorowi pozwolenia na rozbiórkę i budowę, pozostająca nadal w obrocie prawnym (zaskarżona odwołaniami), nie tyle utraciła przymiot ostateczności, a nigdy takiego przymiotu nie miała. Przymiot ostateczności miała od 30 października 2019 r. do 7 maja 2020 r. decyzja Wojewody [...] z 30 października 2019 r., która to decyzja cechowała się jednak kwalifikowaną wadą formalną, co doprowadziło do stwierdzenia jej nieważności.

Trzeba też przyznać rację skarżącym, że organ II instancji błędnie powołał się na wyrok WSA w Warszawie z 13 grudnia 2018 r., sygn. VII SA/Wa 780/18 w zakresie wykładni znowelizowanego art. 28 ust. 1 P.b. Wyrok ten został uchylony wyrokiem NSA z 11 lutego 2021 r., sygn. II OSK 1325/19. W powyższym wyroku NSA jasno i dobitnie stwierdził, że zmiana brzmienia art. 28 ust. 1 P.b., polegająca na wyeliminowaniu przez ustawodawcę z treści tego przepisu słowa "ostatecznej" (decyzji o pozwoleniu na budowę) nie oznacza, że roboty budowlane co do zasadny mogą być prowadzone w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę, która nie ma przymiotu ostateczności. Celem ustawodawcy było jedynie wyeliminowanie zbędnego powtórzenia w art. 28 ust. 1 P.b., że dopiero ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę uprawnia do rozpoczęcia robót budowlanych, ponieważ wymóg ten i tak wynika już z przepisów K.p.a. (podnoszony przez skarżących art. 130). W tym aspekcie należy podzielić argumentacją zawartą w przywołanych przez skarżących orzeczeniach sądów administracyjnych.

Powyższe uchybienie nie miało jednak istotnego wpływu na wynik sprawy.

Sąd podziela przedstawioną przez skarżących wykładnię art. 152 § 1 P.p.s.a. oraz art. 130 K.p.a., która nie była jednak kwestionowana przez MWINB.

MWINB trafnie stwierdził, że organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające z naruszeniem art. 7 i art. 77 K.p.a. Słusznie też organ II instancji wskazał, że nie był władny do orzeczenia reformatoryjnego, celem zastosowania innej podstawy materialnoprawnej (np. art. 50 zamiast art. 48 P.b.).

MWINB doszedł do prawidłowego wniosku, że ustalenia dokonane przez organ I instancji nie stanowiły wystarczającej i właściwej podstawy do wydania postanowienia z 11 marca 2021 r. nr [...]. Wobec powyższego organ II instancji zobligowany był uchylić zaskarżone postanowienie i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania, ponieważ inne rozstrzygnięcie narażone byłoby na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.). Dlatego też trafnie dostrzeżone przez MWINB uchybienia w opisanym zakresie spowodowały konieczność orzeczenia na podstawie art. 138 § 2 w z w. z art. 144 K.p.a.

Sąd aprobuje też sformułowane przez organ II instancji wytyczne, zgodnie z którymi w toku ponownie prowadzonego postępowania organ I instancji winien ustalić w pierwszej kolejności jakie rozstrzygnięcie zapadło przez Wojewodą [...] po rozpoznaniu wszystkich odwołań od decyzji Starosta [...] z 19 czerwca 2019 r. o pozwoleniu na budowę. Wbrew zarzutom skarżących, wynik tego postępowania, jeżeli byłoby zakończone, nie jest obojętny dla rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej, choć nie stanowi jednocześnie zagadnienia wstępnego (prejudykatu).

Organ I instancji powinien również ustalić, jaki jest aktualny stan faktyczny na przedmiotowej nieruchomości. W zależności od wyników dokonanych ustaleń PINB powinien wydać stosowne rozstrzygnięcie, mając na uwadze również treść art. 37 ust. 2 pkt 2 P.b., zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia nieważności albo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę - rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1.

Odpowiadając na zarzuty skargi należy jeszcze wyjaśnić, że zgodnie z podstawowymi zasadami K.p.a., organy są co do zasady zobowiązane do każdorazowego ustalania stanu faktycznego jak i prawidłowego kręgu stron postępowania na chwilę orzekania.

W konsekwencji, organ I instancji winien rozważyć wdrożenie trybu legalizacyjnego na podstawie art. 50-51 P.b., dając inwestorowi szansę na doprowadzenie obiektu zrealizowanego częściowo bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, do stanu zgodnego z prawem.

Wobec powyższego skargę jako niezasadną należało oddalić, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.