Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2901/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 2, 3, 4, 5, 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 11, art. 141 par. 4, art. 174, art. 183 par. 1, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Aleksandra Larkiewicz po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B" Sp. z o.o. w B od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 29 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 1274/16 w sprawie ze skargi "B" Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] lipca 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "B" Sp. z o.o. w B na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 2400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 marca 2017r., sygn. akt III SA/Gl, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę B Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] lipca 2016r. w przedmiocie kary pieniężnej.

Przedstawiając przyjęty za podstawę tego wyroku stan sprawy – Sąd I instancji stwierdził, że w dniu [...] listopada 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Bielsku-Białej przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]", położonym w B. przy ul. [...]. W jej toku stwierdzili istnienie 11 automatów do gier. Nie posiadały one poświadczeń rejestracji oraz umieszczonych numerów rejestracji. W czasie kontroli część automatów była włączona i gotowa do prowadzenia gry, m.in. urządzenie do gry o nazwie [...] nr [...]. Z umieszczonej na tym automacie naklejki z danymi właściciela automatu i jego numerem wynikało, że właścicielem wspomnianego urządzenia jest B Sp. z o.o. z siedzibą w B.. W chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych automat [...] był włączony i gotowy do gier. Przeprowadzony eksperymenty wykazał, że gry na tym urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe - punkty kredytowe umożliwiające przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wyniki eksperymentu wykazały również komercyjny cel urządzania gier na kontrolowanym automacie, o czym przesądziła wykazana odpłatność za gry. Sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, na którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym (grający nie ma realnego wpływu na wygraną) i służy on prowadzeniu działalności komercyjnej (warunkiem uruchomienia automatu jest jego zakredytowanie określoną kwotą pieniędzy).

Z tych względów, decyzją z dnia [...] maja 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Utrzymując w mocy tę decyzję Dyrektor stwierdził, że gry zainstalowane na automacie [...] spełniają cechy definicji gier na automatach, zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz. 471 ze zm.), zwanej u.g.h. Mają one bowiem charakter losowy, są zainstalowane na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, ich przedmiotem są wygrane rzeczowe, a gra zawiera element losowości. Urządzającym gry była skarżąca. Nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

Zdaniem Dyrektora z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711, nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych. Z wyroku tego nie sposób także wyprowadzić wniosku, że w przekonaniu Trybunału regulacja prawna zawarta w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. to przepisy techniczne wymagające notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE). Trybunał uznał jedynie, że przepisy u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W opinii Dyrektora, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, jednoznacznie przesądził o tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Tym samym, może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor podniósł, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, uznał zgodność z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest zaś wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. RP. Natomiast wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia.

Oddalając skargę B Sp. z o.o. na tę decyzję – Sąd I instancji powołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt I GPS 1/16, a następnie stwierdził, że w tej uchwale jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest związany. Zauważył też, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Sąd I instancji podkreślił, że przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. W art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Zdaniem Sądu I instancji przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. W rozstrzygnięciu tym nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy.

Sąd I instancji wyjaśnił, że w oparciu o art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201) osoby prowadzące legalną działalność na podstawie otrzymanej koncesji lub zezwolenia uzyskały okres przejściowy na dostosowanie się do nowych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Nowelizacja u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015r., a w konsekwencji od tej daty, do 1 lipca 2016r. należało zastosować się do nowych wymogów działalności w zakresie urządzania gier hazardowych. Regulacja ta dotyczy podmiotów, które w dniu 3 września 2015r. prowadziły zgodnie z u.g.h. legalną działalność gospodarczą objętą zakresem wspomnianej regulacji prawnej. Skarżącej nie sposób zaliczyć do tej grupy, jako że przed wspomnianym dniem nie legitymowała się ona stosowną koncesją, czy zezwoleniem i nie działała na podstawie ówcześnie obowiązujących przepisów u.g.h. Zarówno przed dniem 3 września 2015r., jak i po tej dacie skarżąca spółka nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, w którym prowadzono by działalność w zakresie gier na automatach. Ten niezmienny wymóg obowiązywał bowiem zarówno przed, jak i po granicznej dacie 3 września 2015r.

Sąd I instancji za niezrozumiałe uznał, dlaczego rozstrzygnięcie organu administracyjnego w przedmiocie sankcji administracyjnej, podejmowane m.in. w oparciu o procesowe przepisy o.p. miałoby być związane postanowieniem Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] marca 2015r., sygn. akt [...]. Zgodnie z Konstytucją RP tego rodzaju judykat nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczpospolitej Polskiej, a w przepisach o.p. brak jest unormowania, z którego by wynikało iż ustalenia poczynione przez sąd karny, albo jego rozstrzygnięcia miałyby być wiążące dla organu. W regulacji tej nie istnieje nawet rozwiązanie analogiczne do treści art. 11 p.p.s.a. – związania ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnionego przestępstwa.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła B Sp. z o.o., zaskarżając ten wyrok w całości.

Wyrokowi temu zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

1) art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 o.p., a to poprzez niewystarczające odniesienie się, przez sąd I instancji, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, co ma postać zaledwie wzmiankowania na temat orzeczenia - sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, chociaż jest ono niezwykle doniosłe w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść, wiążącą dla organów celnych obu instancji, w którym ów sąd zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji. Nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez sąd karny;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego postanowienia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez Sąd I instancji, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;

3) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., sygn. C-213/11 Fortuna i inni, uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4) rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r.,sygn. C-213/11 Fortuna i in., uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

6) na końcu natomiast, z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu I instancji.

Mając na uwadze te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie; uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania; o zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

Ponadto skarżąca kasacyjnie wniosła, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna B Sp. z o.o., rozpoznana w granicach zarzutów kasacyjnych, wobec nie stwierdzenia z urzędu przesłanek nieważności postępowania przed Sądem I instancji, nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych.

Istota sporu w tej sprawie sprowadza się do trzech zasadniczych kwestii. Po pierwsze, skarżąca kasacyjne podnosi, że Sąd I instancji przy rozpoznawaniu sprawy nie uwzględnił prawomocnego postanowienia SR w [...] z dnia [...] marca 2015r., sygn. akt [...], podjętego na tle tego samego stanu faktycznego i prawnego. Po drugie, uważa, że zaskarżona decyzja została podjęta z rażącym naruszeniem prawa w związku z nienotyfikowaniem przyjętego za jej podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będącego przepisem "technicznym", wobec czego jest on bezskuteczny. Po trzecie, skarżąca kasacyjnie twierdzi, że w związku z nowelizacją u.g.h., dokonaną ustawą z czerwca 2015r., jej działalność na mocy art. 4 tej ostatniej ustawy w okresie "dostosowawczym" nie była zabroniona, co oznacza, iż nie może być na nią nałożona kara pieniężna.

Wobec tego, że skarżąca kasacyjnie zarzuca rażące naruszenie prawa materialnego, jako pierwsze rozpoznaniu podlegają zarzuty kasacyjne naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, i art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 120 o.p. i art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. zarzuty pkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej. Zarzuty te nie są jednakże zasadne.

Sporne w sprawie zagadnienie notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec istniejących w orzecznictwie sądów administracyjnych rozbieżności interpretacyjnych, było przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W pkt 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy"; w pkt 2 zaś, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2" u.g.h.

W uzasadnieniu do uchwały NSA stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w dacie podejmowania decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej był obowiązującym przepisem prawa powszechnego i mógł stanowić podstawę rozstrzygnięć organów celnych. Wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie przepis ten nie został pozbawiony skuteczności w konsekwencji braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Jego skuteczność potwierdził Trybunał Konstytucyjny w przywołanym przez Sąd I instancji wyroku z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W wyroku tym TK orzekł bowiem, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie może być zatem najmniejszej wątpliwości, że sporny w sprawie przepis został poddany kontroli konstytucyjnej, w wyniku którego uznano go za nie naruszający zasad konstytucyjnych. Wobec tego, jak i mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego odpowiedzialność każdego podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry niezależnie od jego statusu prawnego, uznać należało, iż Sąd I instancji nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej, tj. poprzez nieuprawnione zaakceptowanie zaskarżonej decyzji pomimo, że decyzja ostateczna została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 TFUE poprzez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA", jednakże Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z dnia 19 lipca 2012r.) wyraźnie wskazał, że "(a)rtykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 628/14; dostępne w CBOSA). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Zatem Sąd I instancji prawidłowo nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej, muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których Sąd I instancji nie powziął, mając do dyspozycji podjętą w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 uchwałę, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej kasacyjnie.

Nie jest również zasadny zarzut kasacyjny naruszenia art. 89 u.g.h. i art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r., tj. zarzut pkt 6 petitum skargi kasacyjnej.

W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd zaprezentowany przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314). W postanowieniu tym SN stwierdził, że "(...) przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych [...], zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)". SN wyjaśnił jednoznacznie, iż "(g)dyby uznać, że ów okres dostosowawczy dotyczy nie tylko podmiotów prowadzących dotychczas działalność w ramach udzielonych im koncesji na prowadzenie kasyna, a obejmuje praktycznie nieograniczony krąg podmiotów - w istocie każdy podmiot, który faktycznie prowadziłby taką działalność jak wskazywana w art. 6 ust. 1 u.g.h. - to stan taki jaskrawo kłóciłby się z porządkiem prawnym w omawianym zakresie. Oto bowiem ustawodawca w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015r.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016r.) miałby zrezygnować nie tylko ze stosowania instrumentów prawa karnego skarbowego (art. 107 § 1 k.k.s.) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, ale z jakiejkolwiek administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. Założenie takie, rzecz jasna, nie jest możliwe do zaakceptowania, i to nawet bez konieczności bliższego powoływania się na domniemanie o "racjonalnym ustawodawcy". Przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera" (tak też wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2017r., II GSK 3372/16). Skarżąca kasacyjnie nie dostrzega też i tej istotnej (niespornej w sprawie) okoliczności faktycznej, że przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że gry na spornym automacie były urządzane z naruszeniem warunków zezwolenia i u.g.h. Przepis art. 4 ustawy z czerwca 2015r. nie ma zatem zastosowania do skarżącej spółki.

Zarzuty kasacyjne naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 o.p.; oraz naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 o.p., tj. zarzuty pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, nie są również zasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela prezentowanego przez skarżącą kasacyjnie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej poglądu, że postanowienie sądu karnego podjęte w sprawie karnej skarbowej o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., a ściślej zajęte w nim przez sąd karny stanowisko co do oceny charakteru prawnego art. 89 ust. 1 u.g.h., miało wpływ – a tym bardziej istotny - na prawidłowość podjętej w tej sprawie decyzji wymierzającej karę pieniężną. Przypisując temu postanowieniu cechę istotności skarżąca kasacyjne podnosi, że orzeczenie to "w swojej treści prezentuje, na tle tego samego stanu faktycznego i prawnego, wykładnię prawa stanowiącą kategoryczne zaprzeczenie poglądów prawnych organów celnych prezentowanych w niniejszym postępowaniu", a następnie stwierdza, że organy celne były związane tym prawomocnym orzeczeniem karnym w sprawie dotyczącej tych samych automatów i miejsca urządzania gier na automatach. Wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie pogląd prawny wyrażony w tym postanowieniu nie ma mocy wiążącej w niniejszej sprawie. Po pierwsze, sąd administracyjny wiążą wyłącznie – stosownie do art. 11 p.p.s.a. – ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Powoływane w skardze kasacyjnej orzeczenie nie jest tego rodzaju orzeczeniem, nie jest to bowiem wyrok skazujący a skarżąca kasacyjnie powołuje się na wyrażony w tym orzeczeniu pogląd co do wykładni technicznego charakteru przepisów u.g.h., nie zaś ustalenia co do popełnienia czynu zabronionego. Po drugie, orzeczenie to zostało podjęte w 2015r., a więc przed wskazywaną już uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016r. Po trzecie, sądy administracyjne i organy celne są związane wyrażonym w tej uchwale poglądem co do charakteru "technicznego" art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h., nie zaś wykładnią prawa tego przepisu dokonanego przez sąd powszechny na gruncie konkretnej indywidualnej sprawy i jego subsumpcją w ustalonych przez ten sąd okolicznościach faktycznych. Z tych względów nie ma istotnego znaczenia dla wyniku tej sprawy zarzucane przez skarżącą kasacyjnie "niewystarczające" odniesienie się przez Sąd I instancji do tej kwestii. Tym bardziej, że sposób sporządzenia uzasadnienia wyroku nie wykluczył dokonania jego kontroli instancyjnej, co stanowi z kolei warunek uchylenia wyroku wyłącznie na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O częściowym zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzekł zaś na podstawie art. 207 § 2 w zw. z art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).