Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 846/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi T.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...]Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r. nr [...] wymierzającą przedsiębiorcy – T. S. działającemu pod firmą "A" z siedzibą w R. karę pieniężną w kwocie 36 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie zapadło w następujący stanie sprawy:

Dnia [...]r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "B" w T., a dokonane w jej wyniku ustalenia zawarli w protokole z [...]r. W lokalu ujawniono wówczas trzy urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT o nr nr [...], [...], [...], które były włączone i gotowe do gry. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono Protokół kontroli, a wyniki oględzin automatów i gier kontrolnych na nich przeprowadzonych opisano w Protokole z czynności kontrolnych i utrwalono na nośniku DVD. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu w postaci gier kontrolnych rozegranych na każdym z urządzeń funkcjonariusze stwierdzili, że oferują one gry o charakterze losowym, bowiem gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, tj. konfigurację w jakiej zatrzymają się obracające się bębny z symbolami, który jest zależny wyłącznie od przypadku. Na urządzeniu Hot Spot [...] możliwe było uzyskanie wygranej w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry lub rozegranie kolejnej. Udział w grze jest odpłatny. Ustalono również, że urządzenia stanowią własność firmy "A" T. S., co wynikało z treści nalepek znajdujących się na automatach. Firma ta nie posiada zezwolenia na prowadzenie gier na automatach ani poświadczenia rejestracji dla nich.

W następstwie ustaleń kontroli organ wszczął postępowanie wobec skarżącego właściciela automatu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji organu I instancji z 4 grudnia 2014r., mocą której, na podstawie art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana jako ugh) organ nałożył na skarżącego karę pieniężną w kwocie 36 000 zł.

W uzasadnieniu podkreślił, że toku postępowania, kierując się wskazanymi przepisami ustawy o grach hazardowych dokonał oceny zebranych w sprawie dowodów (oględzin automatów, eksperymentów), które wykazały, że gry przeprowadzone na zabezpieczonych automatach cechuje losowość (np. AMERIKAN POKER II na urządzeniu Hot Spot [...], gra w pokera na automacie Hot Spot [...]) i możliwe jest prowadzenie gier za wygrane punkty zgromadzone na liczniku BANK) bez uiszczenia ponownej opłaty. W efekcie organ przyjął, że ponieważ urządzającym gry na spornych automatach był skarżący (właściciel automatów), w lokalu, który nie jest kasynem gry a automaty, które były przez niego użytkowane do prowadzenia działalności gospodarczej były automatami do gier hazardowych w rozumieniu ustawy, to zasadne było wymierzenie kary pieniężnej w wysokości [...]zł od każdego z nich.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu I instancji T. S. wniósł odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 , w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej zwana w skrócie dyrektywa 98/34/WE) mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh, które zostały uznane wprost za techniczne w wyroku TS UE z 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 i wobec braku ich obligatoryjnej notyfikacji nie mogą być stosowane w żadnym postepowaniu krajowym;

2. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie, mimo że ich mocą tylko Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą w rozumieniu ustawy;

3. Wyczerpanie – poprzez wydanie zaskarżonej decyzji - znamion przestępstwa z art. 231 § 1 kk przez przekroczenie uprawnień poprzez wydanie kwestionowanej decyzji i ukaranie strony za prowadzenie legalnej działalności gospodarczej.

W oparciu o powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Z ostrożności procesowej sformułował wniosek ewentualny o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny sprawy P 4/14.

Organ odwoławczy nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów i zaskarżoną decyzją [...] r. r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W motywach decyzji wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, że urządzenia HOT SPOT nr [...], [...]i [...]są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Udział w grze na każdym z nich jest odpłatny a gry mają charakter losowy. Automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji wymaganego art. 23a ugh. Przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych potwierdził losowy charakter udostępnianych na nich gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku i grający nie ma na niego żadnego wpływu, gdyż ustawienie bębnów z symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo). Gry były organizowane w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie wymagało uiszczenia opłaty. Nie ma też wątpliwości, że to skarżący był urządzającym gry, gdyż to on był właścicielem spornych automatów, co wynika ze znajdujących się na nich nalepek. Również przybyły do lokalu w trakcie kontroli pełnomocnik skarżącego oświadczył, że "wszystkie kontrolowane urządzenia należą do "A" T. S.". Również sam skarżący nie kwestionował faktu, że jest ich właścicielem.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania, albowiem stał się on bezprzedmiotowy, jako że Trybunał Konstytucyjny 11 marca 2015 r. rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt P 4/14 stwierdzając, że " art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji."

Podniósł, że prawidłowość stanowiska organu potwierdził również wyrok NSA z 1 października 2015r. w sprawie II GSK 1601/15, wyrok z 27 stycznia 2016r. sygn. akt II GSK 778/14, a także orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, w tym P 4/14 z 11 marca 2015 r. i P 32/12 z 21 października 2015 r.

W szczególności organ II instancji wskazał na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz na wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który nie potwierdził stanowiska skarżącego przedstawionego w odwołaniu.

Strona konsekwentnie nie zgodziła się z decyzją organu odwoławczego, którą zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

W skardze pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. Rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 ugh w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas, gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

2. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5, w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej zwana w skrócie dyrektywa 98/34/WE) mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które w wyroku TS UE z 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 zostały uznane wprost za techniczne i które - wobec braku ich obligatoryjnej notyfikacji - nie mogą być stosowane w żadnym postepowaniu krajowym;

3. Rażące naruszenie art. 120 O.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. sygn. C-213/11 uznań należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie, mimo że ich mocą tylko Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą w rozumieniu ustawy.

Na koniec wniósł, aby WSA wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym o techniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W uzasadnieniu skargi zaakcentował stosowanie przez organy celne przepisów art. 89 ugh, który z racji powiazania z art. 14 ust. 1 ugh jest przepisem technicznym i wymagał notyfikacji, którego to obowiązku ustawodawca nie dopełnił uniemożliwiając jego zastosowanie w sprawie, brak decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej charakter gier udostępnianych na spornych automatach oraz naruszenie art. 7 Konstytucji z racji wydania decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa.

Uzasadnienie skargi liczące 18 stron stanowi rozwinięcie postawionych zarzutów z przywołaniem brzmienia naruszonych przepisów ustawy i licznych wyroków sądów powszechnych , administracyjnych oraz TSUE. Dodatkowo do skargi (podobnie jak odwołania) załączono postanowienie SN w sprawie II KK 55/14 wraz z glosą i opiniami prawnymi i glosami wymienionymi w jego treści.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił cel podjęcia przez NSA uchwały w składzie 7 sędziów w sprawie II GPS 1/16.Wskazał, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier, przewidziane w art. 2 ust. 6 ugh nie oznacza, że w każdym przypadku Minister ma taki obowiązek. Powołując się na wyrok NSA z 31 stycznia 1994r. sygn. akt II SA 2338/93 stwierdził, że tylko wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w trybie decyzji administracyjnej. Dotyczy to zatem sytuacji wątpliwości co do charakteru gry. Natomiast normy prawne ugh wskazują, jakie cechy gry na automatach pozwalają ją zakwalifikować jako grę w rozumieniu ugh i organ jest kompetentny aby ustalić, czy w danym przypadku cechy te są spełnione. Podniósł, że z orzecznictwo NSA wynika, że decyzja Ministra Finansów wydana w oparciu o art. 2 ust. 6 ugh nie jest obligatoryjnym elementem postępowania w przedmiocie kar pieniężnych. Wydanie decyzji o wymierzeniu kary nie musi być poprzedzone wydaniem decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h, choć konieczność taka może się pojawić, jeżeli zgromadzony materiał dowodowy nie usunie wątpliwości co do charakteru gier. W tym zakresie powołał się na wyrok NSA z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1595/15 i inne. Stwierdził, że w niniejszej sprawie takich wątpliwości nie było.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za stwierdzone w dniu kontroli tj. [...]r. urządzanie gier na trzech automatach HOT SPOT o wskazanych w decyzji numerach. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie: ugh), ale w wersji obowiązującej w tej dacie. Miało to miejsce przed poddaniem nowelizacji ustawy - w tym art. 14 ust. 1 ugh - procesowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Nowelizacja z 12 czerwca 2015 r., z tej przyczyny weszła w życie dopiero 3 września 2015 r. Pozostaje to jednak bez wpływu na wydane rozstrzygnięcie.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (w brzmieniu z daty kontroli) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1a tej ustawy. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ugh). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ugh). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ugh). Zatem rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależało od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy.

Zasadnie zatem organ badał, jaki charakter mają gry udostępniane grającym na ujawnionych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment w postaci gier kontrolnych opisanych w Protokole z [...]r. Jego wyniki potwierdziły, że gry organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy. Innymi słowy nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automacie jest nastawione na zysk związany z uzyskaniem odpłatności za grę. Gry na badanych urządzeniach mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych i jest uzależniona jedynie od przypadkowo powstałej konfiguracji, w jakiej ułożą się symbole na bębnach. Świadczy o tym udostępniana grającym m.in. gra AMERICAN POKER II, co, do której hazardowego charakteru nie ma wątpliwości.

Skarżący, będąc właścicielem automatów i prowadzącym działalność gospodarczą z ich wykorzystaniem pod firmą "A", nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla automatów poświadczenia rejestracji potwierdzających ich legalizację. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na podstawie znowelizowanego art. 23a do f ugh, który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz. 779), po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

Sąd orzekający jest nie tylko związany, ale też w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...]r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Podkreślić należy, że przywołana uchwała, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie ppsa). Oznacza to, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego przedsiębiorcę – właściciela trzech automatów HOT SPOT, ujawnionych w dniu kontroli.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, który z dniem 1 marca 2017 r. przejął kompetencje Dyrektora Izby Celnej (ustawa z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej, Dz. U. z 2016 r., poz.1948) przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom skargi organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego ani procesowego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł procesowych postępowania administracyjnego, co wyklucza wystąpienie przesłanek popełnienia przestępstwa z art. 231 kk, od którego to zarzutu skarżący na etapie skargi odstąpił.

Zaakcentować należy, że w dniu 13 października 2016 r. zapadł wyrok w sprawie C-303/15, w którym TSUE orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 ugh – przyp. Sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutów wyrażonych w pkt 2 i 3 skargi.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 4 skargi, dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, Sąd zarzutów tych nie podziela. Wskazana decyzja Ministra wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ugh minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zatem Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Należy też przypomnieć, że w celu uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh, – co do zasady - to urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ugh uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i 91 ugh). W myśl art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Natomiast eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz" najlepiej odzwierciedla charakter możliwej do urządzania na nim gry. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem eksperyment w postaci gry kontrolnej jest dowodem, o którym mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i który zgodnie z art. 180 § 1 tej ustawy należało dopuścić jako przyczyniający się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej mającym zastosowanie w sprawie. Skarżący nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych ani też nie podważył ustaleń organów celnych, że automat umożliwia rozgrywanie gier losowych, osiąganie wygranej w postaci kontynuacji gry i prowadzenie działalności w celach komercyjnych.

Odnośnie zarzutu z pkt 1 skargi należy też zgodzić się ze skarżącym, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh statuuje wyraźnie odpowiedzialność urządzających gry (niezależnie od posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Oznacza to, że w stanie prawnym obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. prowadzenie nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w wysokości 100.000 złotych od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 a ugh). Ponieważ ustawa zmieniająca z 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie wskazywałybyy stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie zasadę ogólną, że skutki prawne zdarzeń prawnych należy oceniać według przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie zaistnienia tych zdarzeń. Dlatego prawidłowe jest stanowisko organu, że art. 89 ugh jest przepisem prawa materialnego, który ma zastosowanie w brzmieniu z daty ujawnienia nieprawidłowości. Przyjęcie założenia przeciwnego, że zastosowanie mają przepis prawa materialnego z dnia orzekania naruszałoby fundamentalną zasadę prawa lex retro non agit, skoro do zdarzeń wcześniejszych organy stosowałyby prawo jeszcze wówczas nie obowiązujące. Tak więc wbrew twierdzeniu zawodowego pełnomocnika dopiero zastosowanie regulacji prawnej ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania naruszałoby zasadę legalizmu. W przeciwnym wypadku działanie organów nie naruszało art. 7 Konstytucji i zasady legalizmu, jaka została w nim wyrażona.

Odnośnie wniosku o wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym, w ocenie Sądu orzekającego brak było ku temu podstaw. Zgodnie z orzecznictwem NSA "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" (zobacz wyrok NSA z 6.06.2017 r. sygn.. akt II GSK 623/17), a Sad orzekający pogląd ten podziela.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa, Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł o oddaleniu skargi.