Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 997/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 1, art. 23a, art. 23b, art. 89 ust. 1 pkt 1,
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 180, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 197, art. 229
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 54 ust. 1 pkt 3, art. 64 ust. 1 pkt 14
journal: Dz.U. 2016 poz 1947
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. nr [...] z dnia [...] września 2017 r., wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za urządzanie gier na automacie bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. funkcjonariusze [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] w L. ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat o nazwie E. nr [...]. W miejscu kontroli funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne ww. automatu, z których sporządzono protokół oględzin nr [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. oraz eksperymenty na spornym automacie, opisane w protokole eksperymentu procesowego z dnia [...] kwietnia 2017 r. Ponadto funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka K. C. – osobę zajmującą się sprzątaniem w lokalu.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r. poz. 2137 ze zm., dalej jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "kks"), ww. automat został zatrzymany do dalszego postępowania.

W toku prowadzonego postępowania pozyskano, jako dowód w sprawie, umowę najmu lokalu zawartą w dniu [...] kwietnia 2017 r. pomiędzy Z. W. (Wynajmującymi) a K. M., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] (Najemcą). Przedmiotem umowy najmu zawartej pomiędzy Stroną a osobą posiadającą tytuł prawny do dysponowania lokalem jest lokal o powierzchni 16 m2. Umowę zawarto na czas nieokreślony. Ponadto w aktach sprawy znajduje się wniosek z dnia [...] kwietnia 2017 r., złożony przez pełnomocnika Strony, w którym wskazuje, że automat E. [...], wraz z zawartością należy do osoby prowadzącej działalność gospodarczą – [...] K. M., a także wykonana na zlecenie strony opinia rzeczoznawcy z [...] grudnia 2016 r. dot. urządzenia E.

Mając na uwadze przeprowadzone czynności kontrolne oraz wyniki dokonanych oględzin przedmiotowych automatów, ustalono, że posiadaczem, dysponentem i podmiotem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w lokalu urządzenia do gier jest K. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...].

W związku z powyższym, postanowieniem nr [...] z dnia [...] maja 2017 r. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. wszczął z urzędu, postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją nr [...] z dnia [...] września 2017 r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie w lokalu na automacie E. nr [...] gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w kwocie 100.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor IAS w W. utrzymał decyzję organu I instancji w mocy.

W uzasadnieniu Dyrektor IAS wyjaśnił, że stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych , gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Z kolei w przepisie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ustawodawca określił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. Następnie, że ustawa o grach hazardowych określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) przedmiotowej ustawy). Z kolet salon gier na automatach to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 3 do 50 sztuk, o czym stanowi art. 4 ust. 1 pkt I lit. c) ww. ustawy. Przez urządzenie do gier rozumie się wszelkie urządzenia, z wykorzystaniem których możliwe jest prowadzenie gry hazardowej oraz urządzenia, których działanie wpływa na prowadzenie gry (art. 4 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych).

Przepis art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie organu, z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Dalej Dyrektor IAS wyjaśnił, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Dalej organ wskazał, że w niniejszej sprawie bezspornym jest, że przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiada on m.in. dwa monitory, przyciski do prowadzenia gier (panele sterowania), systemy sterowania i zasilany jest energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowy automat udostępniony był publicznie w lokalu mieszczącym się w L. Automat ten posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. W ocenie organu odwoławczego powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym automacie. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

W ocenie Dyrektora IAS spełniony został następny wymóg przewidziany w art. 2 ust. 3 i 5 ugh tj. gry miały charakter losowy. Wskazał, że przeprowadzony eksperyment udowodnił, że gracz nie ma żadnego wpływu na przebieg gry. Ponadto, powołując się na pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, zgodnie z którym nieprzewidywalność(losowość) należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

Zdaniem organu odwoławczego spełniony został także ostatni warunek zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych tj. gry były prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem organu z treści protokołu eksperymentu procesowego wynika, że gry na tym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane rzeczowe, mające charakter losowy, a tym samym zawierające element losowości.

Wskazał również, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. został rozszerzony katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Wyjaśnił, że katalog ten ustawodawca rozszerzył o podmioty urządzające gry hazardowe z naruszeniem udzielonej koncesji lub zezwolenia, właściciela lokalu, podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu lub podmiot faktycznie władający lokalem, w którym organizowane są nielegalne gry hazardowe, podmioty naruszające przepisy w zakresie obowiązku blokowania stron internetowych oraz płatności dokonywanych na rzecz podmiotów oferujących nielegalne gry hazardowe, podmioty posiadające tytuł prawny do stron internetowych, na których takie gry są organizowane, podmioty kierujące działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajdują się automaty do gier oraz urządzających w sieci Internet gry hazardowe objęte monopolem państwa.

W ocenie organu z przeprowadzonych w sprawie czynności wynika, że posiadaczem i dysponentem przedmiotowego urządzenia, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o to urządzenie był K. M. czemu sam nie przeczy. Zdaniem organu, jest on zatem urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewnił warunki lokalowe (podpisał umowę najmu powierzchni), był odpowiedzialny za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację (serwis) ww. urządzenia. Dostarczony przez Stronę automat umożliwiał następnie realizację (prowadzenie) na nim gier.

Zważywszy na wszystko powyższe oraz na to, że automat do gry jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry hazardowej (nie jest możliwe prowadzenie gry hazardowej bez jej wcześniejszego urządzenia), oraz że urządzanie i prowadzenie gier na automatach jest także ściśle ze sobą związane poprzez cel czerpania korzyści ekonomicznych z tych gier, Dyrektor IAS stwierdził, że Strona urządzała i prowadziła gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dodał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych. Strona jednak nie posiadała stosownej koncesji lub zezwolenia. Ponadto, nie dokonała wymaganego prawem zgłoszenia. Tym samym, w ocenie organu, skarżący prawidłowo został uznany za stronę postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier hazardowych na automatach bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IAS odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne.

Strona złożyła do sądu skargę na powyższą decyzję Dyrektora IAS. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:

1. art. 188 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej: O.p.) poprzez dowolne wybranie przez organ dowodów, będących podstawą ustaleń faktycznych oraz zdyskredytowanie inicjatywy dowodowej skarżącego, co wskazuje na prowadzenie postępowania pod z góry założoną tezę i zaprzecza zasadom rzetelnego procesu - nie odnosi się przy tym do treści wskazanych dowodów, które zawierają doniosłą argumentację dotyczącą eksperymentu procesowego - będącego jedynym źródłem dowodowym, a z którego to nie wynika bezsprzecznie, aby zatrzymany automat o nazwie E. był automatem hazardowym.

2. Naruszenia art. 187 § 1,art 191, art. 192 w zw. z art. 120,121 § 1 oraz 122 O.p. w zw. z art. 91 ustawy grach hazardowych (dalej u.g.h,), poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów, zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego co do uznania, iż K. M. urządzał gry na automatach, podczas gdy:

a) w przedmiotowej lokalizacji nie prowadzono gier na automatach hazardowych, a zatrzymane urządzenie o nazwie E. nie jest automatem do gier hazardowych, gdyż nic oferuje gier losowych, a jedynie konkurs wiedzy, który wymaga wiedzy i zręczności;

b) analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci opinii prawnej, protokołów kontroli i regulaminu gry oraz innych ujawnionych w przedmiotowej sprawce - w zakresie dotyczącym sposobu funkcjonowania urządzenia typu E., prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ w zaskarżonej decyzji, a mianowicie, iż konkurs wiedzy oferowany na urządzeniu wymaga wyłącznie wiedzy i zręczności, aby uzyskać wygraną, przez co wynik gry zawsze jest możliwy do przewidzenia;

c) analiza protokołu eksperymentu oraz przebiegu eksperymentu zarejestrowanego kamerą jednoznacznie wskazuje, iż eksperyment został przeprowadzony nierzetelnie i nie daje podstaw do przypisania hazardowego charakteru zatrzymanym automatom, tj.:

- nie dochowano elementarnych wymogów eksperymentu warunkującego dopełnienie standardu tej czynności polegającego na wielokrotności doświadczenia,

- nie uzyskano wygranych i nie odpowiadano na pytania, uznając przy tym, iż przegranie każdej kolejnej gry świadczy o braku możliwości przewidzenia wyniku gry, podczas gdy jedynie udzielenie odpowiedzi umożliwiłoby wygranie, a tym samym przewidzenie wyniku.

- treść protokołu eksperymentu procesowego nie wskazuje precyzyjnie jakie czynności faktyczne podjęli funkcjonariusze kontrolujący gry na automatach, ale ujawnia jedynie niczym niepoparte wrażenia i oceny działania urządzenia

d) protokół eksperymentu nie wskazuje, iż wynik każdej gry zależy od przypadku, a o wyniku decyduje jej algorytm, gdyż funkcjonariusze dokonujący gry na automatach nie odpowiadali na pytania i w konsekwencji nie uzyskali wygranej pieniężnej, przez co nie uzyskano pewnych danych dotyczących sposobu działania urządzenia, w tym występowania dwóch przesłanek niezbędnych do ustalenia, czy dany automat jest hazardowy, tj. nagród rzeczowych oraz elementu losowości;

e) analiza protokołu eksperymentu oraz przebieg eksperymentu wskazują na sprzeczności pomiędzy nimi polegające na nieujawnieniu w protokole całego przebiegu kontroli oraz jednej z najważniejszych okoliczności mających wpływ na ocenę charakteru badanego urządzenia, tj. na jakiej podstawie kontrolujący uznali, iż uzyskano wygraną rzeczową oraz losowy charakter gry.

f) Uzasadnienie decyzji organu jest sprzeczne z ujawnionym materiałem dowodowym, m.in. wtedy, gdy:

- Organ twierdzi, iż z eksperymentu wynika, iż nie można w pożądany sposób wpłynąć na wynik sprawy, tymczasem z eksperymentu nie można wywieść takiej konkluzji, gdyż kontrolujący nie podjęli próby wpłynięcia na wynik gry, w szczególności, gdy funkcjonariusze nie odpowiadali na pytania i z tego powodu nie mogli uzyskać i nie uzyskali wygranej.

- z treści protokołu eksperymentu wynika, iż funkcjonariusze uzyskali wygraną rzeczową, podczas gdy organ nie uzyskał żadnej wygranej, w szczególności błędnie uznano, iż trafiono wygrywający układ symboli umieszczonych na bębnach losujących, a wynikający z tabeli wygranych gry, gdyż nie udzielono odpowiedzi, co było równoznaczne z brakiem uzyskania wygranej, przy czym "Kredyt" — suma środków do wykorzystania podczas gry - zmniejszył się o wartość pytania.

3. Naruszenie art. 121 § 1 o.p. w zw, z art. 122 o.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufanie do organu z uwagi na nierzetelne przeprowadzenie eksperymentu procesowego prowadzące do wydania błędnych wniosków, sprzecznych z ustaleniami innych organów w tożsamym sianie faktycznym;

4. Naruszenie art. 180 § 1 u.o.p. w zw. z art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada 2016 roku o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1947) (dalej: KAS) poprzez oparcie ustaleń wyłącznie na protokole z eksperymentu, który został przeprowadzony w zakresie niewystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia, a dodatkowo którego wyniki zostały poddane nierzetelnej analizie i ocenie, przy czym nie powołano biegłego dla prawidłowego ustalenia charakteru zatrzymanego urządzenia.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej wraz z zasądzeniem kosztów postepowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 – dalej: "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora IAS z [...] kwietnia 2018 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia.

W pierwszej kolejności , wobec tego, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wprowadzona ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Z 2017 r. poz. 88), należy rozważyć w oparciu o jaki stan prawny sprawa winna być rozpatrywana. Ujawnienie działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia zostało stwierdzone w dniu [...] kwietnia 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji. Decyzja organu I instancji została wydana [...] września 2017 r., a zaskarżoną decyzję Dyrektor IAS wydał [...] kwietnia 2018 r. Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało zatem wydane po 1 kwietnia 2017 r., kiedy to przepis art. 89 u.g.h., przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu (tak: wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1358/18). W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna zaś wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa. Prowadzi to do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Powyższa sytuacja nie wystąpiła jednak w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, kiedy obowiązywał art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu. Wobec powyższego organ prawidłowo uznał, że w sprawie winien mieć zastosowanie stan prawny obowiązujący w dniu [...] kwietnia 2017 r.

Nie budzi także zastrzeżeń sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż co najmniej część oferowanych w automacie gier ma losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie, a także stan wiedzy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85). W wyroku z 8 lutego 2017 r., II GSK 5530/16 Naczelny Sąd Administracyjny trafnie zauważył, że rozumienie pojęcia "gry losowej" wypracowane przez orzecznictwo sądowoadministracyjne pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwanej dalej u.g.z.w., pozostał aktualny w odniesieniu do uregulowań ustawy o grach hazardowych (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2014 r., II GSK 714/10; z 30 września 2014 r., II GSK 1852/13). W wyroku z 5 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 87/07 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wyrażony w art. 2 ust. 1 u.g.z.w. warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku – o którym mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 u.g.h. – nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się właśnie – tak jak w rozpoznawanej sprawie – obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (por. wyroki NSA: z 5 lipca 2007 r., II GSK 87/07; z 5 maja 2003 r., II SA 2145/01, Lex nr 147717, z 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, Lex nr 45489, z 18 maja 1999 r., II SA 453/99, Lex nr 46205). Tym samym, wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Rozważenia w takiej sytuacji wymaga, czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości, albowiem ostateczny wynik gry i tak nie jest determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku – czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Wskazany kierunek wykładni gry losowej już na gruncie art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11, II GSK 1170/11, z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, w których stwierdził, że wspomniany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku.

W sprawie ustalono, że gra na tym urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze elementu losowości nie tylko stanowi wypełnienie przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Sporny automat został także konstrukcyjnie wyposażony w urządzenia pozwalające wypłatę pieniędzy. Powyższe potwierdza protokół oględzin z którego wynika, że automat posiada metalową rynienkę, do której automat być może wypłaca wygrane (karta 23 akt administracyjnych). Tym samym sporny automat w pełni wypełnia definicję wskazaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W tym miejscu należy także zwrócić uwagę na wyrok WSA we Wrocławiu z 2 lutego 2017 r., III SA/Wr 1260/16 zgodnie z którym nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane. Skład orzekający w sprawie niniejszej zgadza się z tym stanowiskiem.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że lokal w którym w dniu [...] kwietnia 2017 r. funkcjonariusze celni ujawnili włączone i udostępnione dla klientów urządzenie E. nr [...], nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czy też salonem gier na automatach, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c u.g.h. Również samo ujawnione w lokalu urządzenie nie posiadało wymaganej przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Nie jest sporne, że skarżący nie posiadał w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę zatem leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru urządzenia "E." bez konieczności przeprowadzenia jego badania przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b u.g.h.

Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

Tym samym organy celno-skarbowe władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenie było automatem do gier hazardowych. Zatem brak jest podstaw aby twierdzić, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy też zasięgać opinii biegłego posiadającego wiadomości specjalne.

Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych. Zgodnie z art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947 ze zm., dalej jako: "ustawa o KAS") w ramach kontroli celno-skarbowej przysługuje uprawnienie do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zestawienie treści art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS z treścią art. 54 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontroli celno-skarbowej podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471), a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celno-skarbowej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W ocenie sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS umożliwiał funkcjonariuszom celno-skarbowym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją, zezwoleniem lub nie dokonał wymaganego zgłoszenia. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić jego stan, cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym urządzeniu, jak opisane cechy mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Eksperyment, którego wyników skarżący skutecznie nie podważył, dotyczył funkcjonowania urządzenia "E. nr [...]" z chwili jego zatrzymania w dniu [...] kwietnia 2017 r. Odnosił się zatem do jego faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. W ocenie sądu dowód z eksperymentu był w tej sytuacji miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenia organu poczynione na tej podstawie nie są sprzeczne z prawem. Nie naruszono art. 180, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 197 i art. 229 O.p. Dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że urządzenie E. nr [...] służy do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nim gry miały charakter losowy. Warunkiem jego uruchomienia było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy (w trakcie eksperymentu do automatu wpłacono 10 zł), za którą uzyskiwano punkty kredytowe. Następnie należało wybrać jedną z dostępnych gier, oznaczonych ikonami na monitorze oraz wybrać stawkę za grę ( CENA PYTANIA). Po wciśnięciu przycisku PYTANIE z pola "kredyt" ubywała wybrana liczba punktów odpowiadająca wybranej cenie za pytanie, wirtualne bębny (symbole graficzne) obracały się, a następnie zatrzymywały się samoczynnie w sposób, na który grający nie miał wpływu.

Przeprowadzony eksperyment w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że aby prowadzić grę na automacie i uzyskać korzystny wynik nie ma potrzeby odpowiadania na jakiekolwiek pytanie. Gra może być kontynuowana bez odpowiedzi na jakiekolwiek pytanie i również możliwe jest uzyskiwanie wygranych – czy to rzeczowych ( kontynuowanie gry ) czy też pieniężnych . Wobec tego , w świetle uwag poczynionych wyżej co do znaczenia pojęcia "losowy charakter" i "element losowości" istnienie w automacie opcji gry opartej na konkursie wiedzy nie może przesądzić o zgodności działalności strony z obowiązującym prawem.

W ocenie Sądu zarzuty strony dot. prawidłowości przeprowadzenia eksperymentu są niezasadne. Funkcjonariusze wybierając opcję nieudzielania odpowiedzi na pytanie sprawdzali czy możliwe jest prowadzenie gry i uzyskanie wygranej bez wykorzystania tej opcji. Ponieważ okazało się, że jest to możliwe, gra była prowadzona do wyczerpania środków w polu KREDYT. Zdaniem Sądu wszelkie zarzuty dot. zafałszowania charakteru automatu poprzez niewykorzystanie innych opcji nie są trafne. Jak wyżej wspomniano Sąd nie neguje, że na automacie możliwe jest prowadzenie gry polegającej na odpowiedzi na pytania , jednak nie jest to jedyna możliwość wykorzystania automatu zakwestionowanego w dniu [...] kwietnia 2017 r. w L., o czym właśnie świadczy przebieg eksperymentu.

Zdaniem Sądu zakwestionowane urządzenie E. jest urządzeniem elektronicznymi podłączonymi do Internetu; umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych; automat służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest wniesienie opłaty; gry mają charakter losowy, wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, po uruchomieniu każdej gry o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry; gry mają charakter losowy – programy są napisane z wykorzystaniem procedur losowych.

Sąd nie znajduje podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W niniejszej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej przez organy ocenie zebranego materiału dowodowego, nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Ze względu na powyższe, Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.