Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 646/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust 3 ust 4, art. 89 ust 1 pkt2, art. 89 ust 1 pkt 2 u ust 2 pkt 2, art 14
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka -Kleczaj (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk - Meder, Sędzia NSA Elżbietą Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska -Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016r. sprawy ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej oraz art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymierzył A. U. karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że gry na terminalu komputerowym zatrzymanym w wyniku kontroli przeprowadzonej w lokalu gastronomicznym "P. mieszczącym się w pawilonie nr [...] na Rynku "P. wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, definicję gier na automatach. Zdaniem organu, w przypadku wspomnianych gier istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, to jest wygranej, polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wyniki gier prowadzonych na urządzeniu objętym niniejszym postępowaniem są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza lecz od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Tym samym gry te mają charakter losowy. Okoliczność, że były one odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc niewątpliwie nastawionym na osiągnięcie zysku pozwala na wyciągnięcie wniosku, że gry prowadzone były w celach komercyjnych. Zdaniem organu osobą urządzającą gry na przedmiotowym kiosku internetowym jest A. U., który jako jego właściciel czerpał pożytki z gier na nim urządzanych.

W odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia

[...]r., A. U. wniósł o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania wobec jego bezprzedmiotowości.

Dodatkowo skarżący wniósł o sporządzenie opinii niezależnego biegłego posiadającego wiedzę z zakresu automatów do gier a także o zawieszenie postępowania do czasu orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Postanowieniem z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania w sprawie, wskazując, że pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego nie stanowi zagadnienia wstępnego,

o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, a zatem brak jest przesłanek obligujących organ do zawieszenia postępowania.

Postanowieniem z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii niezależnego biegłego posiadającego wiedzę z zakresu automatów do gier, podnosząc, że dalsze prowadzenie postępowania we wnioskowanym zakresie nie jest zasadne skoro organ odwoławczy na podstawie dotychczas zebranych dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego w sprawie.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej , w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r.

Dyrektor Izby Celnej, w motywach rozstrzygnięcia z dnia [...] r., podzielił stanowisko organu I instancji o zasadności wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Przystępując do dokonania oceny, czy w dniu [...] r. w lokalu "P. urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych w pierwszej kolejności organ ten wyjaśnił, że w świetle przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości.

Analizując pierwszą przesłankę organ stwierdził, że wygląd i działanie

– w oparciu o program komputerowy – przedmiotowego urządzenia świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). W przypadku gier prowadzonych na terminalu komputerowym zatrzymanym w wyniku kontroli przeprowadzonej w barze "P. w dniu [...] r. istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, to jest wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzednie grze. Wobec powyższego wspomniane gry wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych jak i pieniężnych. Wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, tym samym mają charakter losowy.

Występowanie w przedmiotowym urządzeniu akceptora banknotów/wrzutnika monet oraz fakt, że rozpoczęcie gier może nastąpić po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne, a także to, że dostęp do lokalu gastronomicznego "P." i możliwość udziału w grze miała nieograniczona ilość osób bezspornie potwierdza, że gry prowadzone na kiosku internetowym bez numeru identyfikacyjnego były organizowane w celach komercyjnych.

Zdaniem organu, urządzającym gry na przedmiotowym kiosku internetowym jest A. U. – prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", który zawarł z właścicielem lokalu "P." stosowną umowę określającą m.in. warunki najmu powierzchni przeznaczonej na zainstalowanie tego kiosku oraz związanej z tym odpłatności. Z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika bowiem, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu zarzutu braku notyfikacji przepisów o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, i związanej z tym – zdaniem skarżącego - bezskuteczności tych przepisów, organ wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych istotnie nie była notyfikowana (projekt ustawy nie został przekazany Komisji Europejskiej na podstawie przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego) jednak część przepisów wyłączono i objęto notyfikacją w terminie późniejszym. Ponadto, ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Nie została uchylona ani zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy ustawy o grach hazardowych aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów.

Odnośnie zarzutu naruszenia prawa materialnego art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że odwołujący urządzał gry na kioskach internetowych, gdy w rzeczywistości kioski te stanowią wyłącznie maszyny umożliwiające korzystanie z sieci Internet, a wybór strony internetowej zawierającej gry należy do korzystającego z kiosku, organ stwierdził, że nie zasługuje on na uwzględnienie, gdyż z zebranych w niniejszej sprawie dowodów i poczynionych na ich podstawie ustaleń wynika, że kontrolowane urządzenie spełnia wymagania automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych – jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, gry prowadzone na urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych. Wynik gry na kontrolowanym urządzeniu uzyskiwany jest przy tym przypadkowo w efekcie działania losowego algorytmu programu sterującego grą. Jednocześnie wygrane w grach prowadzonych na tym urządzeniu mogą służyć jako opłata za dalszą grę lub za inne dostępne na stronie gry, w zamian opłaty dokonanej gotówką przez akceptor banknotów, co zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych należy uznać za wygraną rzeczową.

Powyższą decyzję A. U. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 tej ustawy, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego, jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach,

- naruszenie art. 89 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego, jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie przepisów postępowania - art. 120 w zw. z art. 121 § 1, w zw. z art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierzetelne wyjaśnienie stanu faktycznego, polegające na niewystarczającym zbadaniu czy urządzenie należące do skarżącego spełnia warunki pozwalające na zakwalifikowanie tego urządzenia jako podlegającego ustawie o grach hazardowych,

- naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

- orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11,

- orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08, poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mimo,

iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia

[...] r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia [...] r. organ wniósł o dopuszczenie dowodu

w postaci wydruku z systemu K. na okoliczność, że firma "[...] " A. U. nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych w lokalu gastronomicznym o nazwie "P.", mieszczącym się w pawilonie nr [...]

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił powyższy wniosek dowodowy, uznając, że jego przeprowadzenie nie jest niezbędne do wyjaśnienia okoliczności wskazywanych przez organ (skarżący przyznał, że takiego zezwolenia nie posiadał).

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz.1647) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ustawy o grach hazardowych).

Z kolei w myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujące się w należącym do D. K. lokalu "P."" mieszczącym się w pawilonie nr[...] , urządzenie komputerowe bez numeru identyfikacyjnego tzw. kiosk internetowy. Jak wynika z umowy "podnajmu powierzchni" z dnia [...] r. – zawartej pomiędzy firmą "[...] " A. U. z siedzibą we W. oraz D. K., właścicielem urządzenia jest A. U.

Natomiast istota sporu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytania:

czy organ celny w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy ustawy

o grach hazardowych (w tym, czy zasadnie uznał, że przedmiotowe urządzenie ma cechy automatu do gry w rozumieniu ustawy, a skarżący jest podmiotem urządzającym gry niezgodnie z prawem) oraz, czy uwzględnił wymagane reguły zawarte w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz.749 ze zm.).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego organy nie dopuściły się naruszenia przepisów proceduralnych w stopniu, który mógłby mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności organ odwoławczy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego, a w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkował się do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z zacytowanego powyżej art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automacie o jakim mowa w tym przepisie jest jej organizowanie w celach komercyjnych, a drugą możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Trzecią pozostaje charakter losowy gry.

W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na badanym urządzeniu charakteryzowała się wszystkimi wskazanymi cechami. Gry organizowane były w celach komercyjnych, czyli z nastawieniem na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy (korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do wygranych rzeczowych (punkty uzyskane w wyniku wygranych umożliwiały prowadzenie kolejnych gier). Zasadnie też organy orzekające w sprawie przyjęły, że gry na badanym urządzeniu zawierają element losowy ze względu na fakt, iż ewentualna wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, co wykazał przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, tj. gra kontrolna przeprowadzona na urządzeniu w trakcie oględzin oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Grający bowiem, po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, nie ma żadnego wpływu na końcowy układ symboli na bębnach lub układ kart w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej wygranej rzeczowej. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 3 ustawy

o grach hazardowych sformułowania "element losowości" stwierdzić należy, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy (vide: wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Urządzenie zatrzymane w trakcie kontroli w lokalu "P." umożliwiało wybór jednej z wielu gier. Były to symulatory gier bębnowych, karcianych i kasynowych. Rozpoczęcie gry wymagało zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora banknotów. Grając na tym urządzeniu nie można było uzyskać wygranych pieniężnych, jednak punkty uzyskane w wyniku wygranych umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, należy uznać gry na terminalu komputerowym zatrzymanym w dniu kontroli za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Powyższego nie zmienia wskazywana przez skarżącego okoliczność, że urządzenie komputerowe umożliwiało dostęp do Internetu (co miało świadczyć o tym, że umożliwia udział w grach jak każdy komputer z dostępem do Internetu) skoro na stronie startowej znajdowała się ikona opisana "P." służąca do połączenia się ze stroną internetową oferującą gry hazardowe. Urządzenie było zatem przygotowane do korzystania z konkretnej strony oferującej takie gry o czym świadczy chociażby eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu kontroli.

W ramach wspomnianego eksperymentu stwierdzono także, że – wbrew twierdzeniom skarżącego – w wypadku gry "[...]" brak było możliwości wpływania przez gracza na moment zatrzymania wirtualnych bębnów, które po naciśnięciu przycisku "START" wykonywały cykl pracy, po którym zatrzymywały się w położeniu przypadkowym, całkowicie niezależnym od gracza.

Nie sposób zgodzić się też ze skarżącym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego wydana została zaskarżona decyzja stanowi przepis techniczny i nie obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji.

Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1052/14, należy stwierdzić, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i ust. 2 pkt 2 cytowanej ustawy, oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; dostępne CBOSA). TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał co prawda oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku) jednak nie wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 wspomnianej ustawy.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanym wyżej wyroku, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; dostępny CBOSA).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, nie podważa argument, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej" nie jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, bazująca na jego podstawie argumentacja nie jest trafna. Zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi

o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.

Zwłaszcza, że sam Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie zaakcentował potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Wypada zatem podkreślić, że w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii

Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego.

Rozważając, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje

w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania, Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wcześniej wyroku przychylił się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wspomnianej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc przepisem samoistnym.

Niezależnie od powyższego, dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie bez znaczenia jest również stan faktyczny konkretnej sprawy. Jest to szczególnie istotne w kontekście zasady swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości (w zakresie gier hazardowych) podmiotów gospodarczych operujących na jednolitym rynku Unii Europejskiej.

W realiach niniejszej sprawy skarżący urządzał gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego a urządzenie, na którym gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. Strona nie dysponowała zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach (wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy) a także nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, obowiązującej od 1 stycznia 2012 r.

Jak słusznie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym już wcześniej wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r., powoływanie się przez stronę na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – w opisanym stanie rzeczy ocenić trzeba, jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii.

Za nietrafne należy także uznać stanowisko skarżącego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r.,

poz. 612 z późn. zm.) nie może mieć zastosowania do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Zdaniem skarżącego, jako osoba fizyczna nie miał on możliwości wystąpienia o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry i dlatego

w myśl przepisu art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może ponosić odpowiedzialności z art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 845/12, jednakże Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 2037/15) wyrok ten uchylił i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianym zakresie nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia

21 października 2015 r., (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r.,

poz. 1742), mimo że Trybunał we wskazanym orzeczeniu oceniał zgodność

z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze względu

na art. 107 § 4 K.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną.

Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Podzielając powyższy pogląd należy stwierdzić, że do skarżącego – będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą – może mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając w graniach skargi jak i poza tymi granicami nie doszukał się dostatecznych podstaw proceduralnych

i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w kwocie [...] zł za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r.

poz. 270 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi.