Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2295/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 51 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej też jako skarżąca, spółka) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] odmawiającą zmiany decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] z późn. zm., zezwalającej B. Sp. z o.o. na prowadzenie salonu gier na automatach w Z. przy ul. [...], w pkt III dotyczącym miejsca prowadzenia salonu gier na automatach.

Do wydania tych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem, który wpłynął dnia [...] marca 2011 r. B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. domagała się zmiany decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] z późniejszymi zmianami, na mocy której uzyskała zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach w Z. przy ulicy [...], w części dotyczącej miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności, poprzez wykreślenie jego fragmentu tj. cyt. ..(...) "zgodnie z umową najmu z dnia [...] października 2000 r."

W uzasadnieniu wniosku spółka wskazała, że element ten nie powinien znajdować się w treści decyzji administracyjnej. Zdaniem strony zapis ujęty cytatem stanowi zbędny element decyzji administracyjnej, bowiem wprowadza ograniczenie, którego nie przewidział ustawodawca. Nadto "rozszerzony" zapis nie posiada umocowania ustawowego.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] odmówił zmiany decyzji z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] z późn. zm., zezwalającej B. Sp. z o.o. na prowadzenie salonu gier na automatach w Z. przy ul. [...], w pkt III dotyczącym miejsca prowadzenia salonu gier na automatach.

Stwierdził, że w myśl art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Powołał się na art. 210 § 1 O.p. wskazujący na obligatoryjne elementy decyzji oraz art. 210 § 3 O.p. wskazujący, że przepisy prawa podatkowego mogą określać także inne składniki, które powinna zawierać decyzja.

Wskazał, że w myśl zarówno ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych jednym z elementów zezwolenia/koncesji, z wyłączeniem zezwolenia na loterię fantową, promocyjną i audiotekstową oraz grę bingo fantowe, jest miejsce urządzania gry. Zarówno w obecnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych, jak również ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 z późn. zm.) brak jest definicji ustawowej tego pojęcia.

Powołał się na art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który uprawnia posiadających zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach - do prowadzenia tej działalności na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy - do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Minister Finansów uznał, powołując treść przepisów, że wnioskowana przez stronę "zmiana" nie jest dopuszczalna w świetle art. 128 Ordynacji podatkowej w związku - zarówno z art. 51 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Niezależnie od powyższego stwierdził, odnosząc się do zarzutów strony, że ustawodawca zakazał jakichkolwiek zmian w zakresie miejsca urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach co oznacza, że nawet gdyby nie wskazał w pkt III zezwolenia, iż miejscem urządzania gier w salonie gier na automatach będzie lokal mieszczący się w konkretnej lokalizacji zgodnie "z umowa najmu z dnia [...] października 2000 r.", strona i tak nie mogłaby dokonać jakiejkolwiek zmiany w zakresie miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu. Nawet, gdyby strona chciała dokonać zmiany w zakresie miejsca prowadzenia działalności, która nie wymagałaby zmiany zezwolenia w tym zakresie, to i tak owa zmiana nie mogłaby zostać dokonana wobec zakazu zmian w tym zakresie wynikającego z przepisów prawa.

W niniejszej sprawie B. Sp. z o.o. na mocy decyzji z dnia [...] marca 2009 r. wydanej na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uzyskała zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach w Z. przy ulicy [...]. W dacie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych musiała dysponować odpowiednim lokalem przeznaczonym na salon gier, spełniającym określone w ustawie wymagania do urządzania i prowadzenia gier. Na dowód tego miała m.in. obowiązek dołączenia do wniosku o udzielenie zezwolenia, odpisu dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry (art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych), opisu usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym ma być on usytuowany, wyraźne określenie jego rozmiarów, wraz z planem i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją (art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy), a także opinię rady gminy o lokalizacji ośrodka gier (art. 32 ust. 1 pkt 15).

Określenie lokalizacji salonu gier na automatach było niewątpliwie elementem koniecznym zezwolenia. Istotną przesłanką faktyczną udzielenia zezwolenia było dysponowanie przez wnioskodawcę odpowiednim, konkretnym lokalem do prowadzenia gier na automatach, nie wystarczało zaś podanie konkretnego adres lokalu, w którym miał być prowadzony salon gier na automatach. Określenie w zezwoleniu miejsca prowadzenia gry konkretyzowało treść uprawnień i obowiązków wynikających z zezwolenia.

Minister Finansów udzielał zezwolenia ze względu na to, że wnioskodawca posiadał konkretny lokal do prowadzenia salonu gier o określonej powierzchni, nie zaś dlatego, że ten lokal znajdował się pod takim bądź innym adresem. Zmiana miejsca prowadzenia salonu gier na automatach, określona w zezwoleniu, jest zmianą praw i obowiązków wynikających z zezwolenia i może nastąpić w ramach tego zezwolenia.

Tym samym stwierdził należy, że nieuprawniony jest pogląd o wprowadzeniu dodatkowych ograniczeń co do prowadzenia przedmiotowej działalności, i to w dodatku bez umocowania ustawowego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt II GPS 2/09 oraz z dnia 3 lipca 2008 r. sygn. akt II GSK 233/08 (OSP 2009, nr 7-8, poz. 81) w wyrokach dotyczących zmiany zezwoleń na prowadzenie punktów gier na automatach o niskich wygranych, zdefiniował pojęcie zmiany miejsca prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier.

Skoro składając w dniu [...] grudnia 2008 r. wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Z. przy ulicy [...]. B. Sp. z o.o. posiadała konkretny lokal, co zostało potwierdzone dołączoną do wniosku umową najmu lokalu z dnia [...] października 2000 r. planem lokalu z wyraźnymi określeniem jego rozmiarów i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją, to określenie w zezwoleniu miejsca prowadzenia gry konkretyzowało treść uprawnień i obowiązków wynikających z zezwolenia. Wnioskując pismem z dnia [...] marca 2011 r. o zmianę decyzji w zakresie miejsca prowadzenia działalności, poprzez wykreślenie fragmentu zapisu strona wykroczyła swoim żądaniem poza zakres uprawnień organu do dokonania zmiany w zezwoleniu na prowadzenie działalności w salonie gier na automatach.

Jego zdaniem, żądanie stoi w sprzeczności z cytowanym wyżej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym, w wyniku zmiany zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry.

Podkreślił, że ratio legis ustawy oraz racjonalność ustawodawcy w kontekście zamieszczenia w ustawie przepisu zawierającego katalog dokumentów, które podmiot ubiegający się o zezwolenie na salon gier na automatach był zobowiązany załączyć do wniosku, w tym m.in. wyraźne określenie rozmiarów budynku (lokalu), w którym miał mieścić się salon gry oraz odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym miały być urządzane gry. Świadczy to o konkretyzacji uprawnienia, zatem organ zobowiązany był do wydawania skonkretyzowanego zezwolenia. W przeciwnym razie należałoby uznać, iż przepisy ustawy w ww. zakresie są bezprzedmiotowe.

Ponadto uznał, że dokonanie zmiany wnioskowanej przez Stronę pozwoliłoby jej na dokonywanie nieformalnych zmian w zakresie miejsca urządzania gry poprzez np. zwiększenie powierzchni salonu gier, co byłoby niedopuszczalne. Żądanie może stanowić próbę obejścia przepisów ustawy, bowiem strona podejmowała już próbę dokonania zmiany w zakresie miejsca urządzania gry w salonie gier na automatach poprzez jego zwiększenie.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka, wnosząc o jej uchylenie decyzji i wydanie rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem. Podniosła, że negatywne stanowisko Ministra Finansów oparte jest przede wszystkim na treści art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który wolą ustawodawcy wykluczył zmianę miejsc urządzania gier, gdy przedmiotem wniosku strony jest żądanie zmiany treści decyzji w zakresie nie wyłączonym przez ustawodawcę. Wniosek spółki z dnia [...] marca 2011r. dotyczył jedynie "porządkowej" redakcji decyzji administracyjnej i sformułowanie jej zgodnie z brzmieniem ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 35 ust. 1 pkt 3), a także odpowiada dyspozycji art. 42 pkt 3 ustawy o grach hazardowych.

Uznała, że badanie przez organ administracji tytułu prawnego do lokalu, w którym będą urządzane gry nie obligowało organu do umieszczania tej informacji w treści decyzji/koncesji, albowiem stanowi to przekroczenie dyspozycji ustawowej powołanych przepisów z obu ustaw. Praktyka organu nie może usprawiedliwiać działania contra legem.

Wskazywała, że wnioskowana zmiana - zakładając jej uwzględnienie przez organ - nie stanowi naruszenia art. 135 ust. 1 czy ust. 2, albowiem dysponowanie decyzją o treści przedstawionej we wniosku z [...] marca 2011 r. nie stwarza po stronie spółki żadnego prawa w zakresie zmiany miejsca urządzania gry. Spółka będzie nadal uprawniona do wykonywania działalności wyłącznie w miejscu oznaczonym treścią pkt III decyzji Ministra Finansów z dnia [...].03.2009 r., tj. w Z., przy ulicy [...].

Po rozpoznaniu odwołania, Minister Finansów decyzją z dnia [...] września 2011 r. nr [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...]. Wskazał, że kwestie zmiany koncesji i zezwoleń na urządzanie gier hazardowych zostały wyczerpująco uregulowane w ustawie o grach hazardowych stwierdzając - za oceną wyrażoną w decyzji I instancji, że wnioskowana przez stronę "zmiana" nie jest dopuszczalna w świetle art. 128 Ordynacji podatkowej w związku z art. 51 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Przez miejsce urządzania gry rozumie się dokładny adres, pod którym prowadzona jest działalność, jego powierzchnię, prawo do władania określonym w decyzji budynkiem / lokalem, które wynika z konkretnego dokumentu. Wynika to z faktu, że do wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie m.in. salonu gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podmiot zobowiązany był załączyć m.in. opis usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym miał być ulokowany ośrodek gier, wyraźne określenie jego rozmiarów, wraz z planem i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją; odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym miały być urządzane gry oraz opinię rady gminy o lokalizacji ośrodka gier (art. 35 ust. 1 pkt 4, 5, 15), w której rada gminy odnosiła się do konkretnej lokalizacji ze wskazaniem dokładanego adresu.

Minister Finansów wskazał, że udzielał zezwolenia ze względu na to, że wnioskodawca posiadał konkretny lokal do prowadzenia salonu gier o określonej powierzchni, który znajdował się pod konkretnym adresem w konkretnej miejscowości, którym mógł władać w myśl stosownych dokumentów.

Według organu zmiana miejsca prowadzenia salonu gier na automatach, określona w zezwoleniu, jest zmianą praw i obowiązków wynikających z zezwolenia. Uwzględnienie wniosku pozwoliłoby stronie na dokonywanie nieformalnych zmian w zakresie miejsca urządzania gry poprzez np. zwiększenie powierzchni salonu gier, co byłoby niedopuszczalne. Taką próbę strona podejmowała we wniosku złożonym [...] grudnia 2010 r. także o zmianę decyzji. Powoływała się w nim na modernizację przedmiotowego salonu, zwiększenie jego powierzchni o 283,99 m2 i podpisanie w dniu [...] grudnia 2010 r. dodatkowej umowy najmu z Z.. Obecnie posiada dwie umowy najmu na użytkowanie lokalu z ww. właścicielem, a w późniejszym czasie zostanie jej jeden tytuł prawny, który upoważni spółkę do władania niniejszym lokalem. Minister Finansów podał, że decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] maja 2011 r. nr [...], w której odmówił stronie dokonania wnioskowanej przez nią zmiany w zakresie dotyczącej zmiany liczby automatów do gier eksploatowanych w salonie oraz miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności.

Minister Finansów wskazał, że podstawą odmowy jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis odnosi się do miejsca urządzania gry o oznacza faktycznie zakaz zmiany miejsca gry. Należy przez niego rozumieć jakiekolwiek zmiany w zakresie miejsca, w którym zlokalizowany jest salon gier na automatach. Nie ma znaczenia, że w ustawie o grach hazardowych, jak również poprzednio obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych brak jest definicji ustawowej tego pojęcia. Jego zakres wynika z interpretacji pozostałych przepisów w/w ustaw, które nie przewidują, aby zmiana mogła polegać na wykreśleniu fragmentu decyzji.

Podkreślił, że w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości dokonania zmiany miejsca urządzania gry m.in. przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie obu zaskarżonych decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: O.p.), poprzez jego niezastosowanie.

Podnosiła, że wniosek jej dotyczył zmiany decyzji z dnia [...] marca 2009 r. na prowadzenie salonu gier w Z. przy ul. [...], poprzez usuniecie z jej treści informacji o tytule prawnym do lokalu, w którym prowadzony jest salon gier na automatach. Obecna treść zezwolenia jej zdaniem wykracza poza ramy określone w art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a obecnie: art. 42 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W szczególności skarga zarzuca niezrozumienie istoty sprawy, a tym samym o braku rozpoznania sprawy administracyjnej w zakresie złożonego wniosku. Skarżąca wskazuje, że zastosowana podstawa prawna art. 135 § 2 ustawy o grach hazardowych do rozpoznania wniosku wprost potwierdza niezrozumienie przez Ministra Finansów istoty sprawy, bowiem żądanie Spółki dotyczyło uporządkowania stanu prawnego zawartego w treści decyzji administracyjnej, tak aby był on zgodny z wymaganiami ustawodawcy (por. art. 35 ust. 1 ustawy o grach zakładach wzajemnych) - a nie zmiany miejsca urządzania gier.

Zdaniem skarżącej, rozbudowana argumentacja Ministra Finansów, a także powoływane orzecznictwo nie ma żadnego zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie dotyczy ono w ogóle kwestii zmiany zakresu treści decyzji administracyjnych. Tym samym, Minister Finansów nie rozpoznał istoty sprawy, stosując art. 135 § 2 u.g.h. jako przesłankę negatywną dla rozpatrzenia podania strony w sytuacji prawnej, która nie wymaga odwoływania się do przepisów regulujących kwestię dopuszczalności zmiany miejsc urządzania gry.

Skarżąca podnosiła, że nie wnioskowała o zmianę "miejsca urządzania gier", ani tym bardziej - o zmianę "miejsc urządzania gry". Jej żądanie dotyczyło wyłącznie uporządkowania stanu prawnego zawartego w treści decyzji administracyjnej, poprzez dostosowanie aktu administracyjnego do wymagań ustawodawcy. Dlatego Minister Finansów, zamiast zwalczać domniemane zagrożenie naruszenia przepisów ustawy, powinien ograniczyć się do rozpatrzenia wniosku Spółki w zakresie, którego dotyczył wniosek.

Zdaniem skarżącej Minister Finansów odmówił zmiany zezwolenia z dnia [...] marca 2009 r. na prowadzenie salonu gier w Z. przy ul. [...], w zakresie usunięcia (zbędnej - w ocenie wnioskodawcy) informacji o tytule prawnym do lokalu, w którym prowadzony jest salon gier na automatach, mimo zaistnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 253a § 1 Op, tj. mimo: (a) braku przepisu szczególnego sprzeciwiającego się zmianie zezwolenia w tym zakresie, (b) wykazania przez Spółkę istnienia ważnego interesu strony. Skarżąca bowiem z faktu powołania się na umowę najmu, jaka przedłożyła, wywodzi obecnie "ograniczenie prawne o treści szerszej niż wynika to z przepisu ustawy".

Wprawdzie ustawodawca konstruuje treść przepisu art. 235 a § 1 O.p. jak alternatywę przesłanek i Spółka wskazała ważny interes strony, to jednak wskazuje również, że utrzymywanie w obrocie prawnym decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2009 r. w jej pozaustawowym brzmieniu (pkt III decyzji), co jej zdaniem godzi również w interes publiczny (kolejna przesłanka ustawowa z art. 235 a § 1 Op), bo narusza poprzez to zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP.

W piśmie procesowym złożonym do tut. Sądu [...] grudnia 2013 r. skarżąca dodatkowo, z ostrożności procesowej, podniosła brak badania przez organ – w świetle pytań prejudycjalnych do Trybunałów krajowych i europejskich – możliwego wpływu zastosowania art. 135 u.g.h. oraz jego skutków na podmiot, któremu odmówiono uwzględnienia wniosku.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwanej dalej: ustawą p.p.s.a. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 ustawy p.p.s.a. stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§1).

Sąd poddawszy kontroli zaskarżoną decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] odmawiającą zmiany decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2009r. nr [...] z późn. zm. zezwalającej B. Sp. z o.o. na prowadzenie salonu gier na automatach w Z. przy ul.  [...] , w pkt III dotyczącym miejsca prowadzenia salonu gier na automatach - stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zarzutom skargi nie sposób odmówić racji.

Jak wynika bowiem z treści wniosku o zmianę decyzji dotyczyła ona pktu III wyłącznie w zakresie nadania mu brzmienia "Miejscem urządzenia gier w salonie gier na automatach będzie lokal mieszczący się w Z. przy ulicy [...]". W uzasadnieniu strona wskazała, że chodzi jej o wykreślenie z pktu III decyzji jej fragmentu "zgodnie z umową najmu z dnia [...] października 2000 r."

Oznacza to, że organ winien rozpatrzeć wniosek w jego granicach, a jeśli one nie były jasne i zrozumiałe, zobowiązać stronę w zakreślonym terminie do jego sprecyzowania. Należy przy tym wskazać, że strona podała podstawę prawną swojego żądania art. 253a O.p. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na podstawie art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Nie można zatem odmówić racji skarżącej, że jej wniosek z [...] marca 2010 r. nie dotyczył wprost żądania "zmiany miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności", co de facto stało się przedmiotem zaskarżonej decyzji, a wyeliminowania zapisu w pkt III wskazującego na posiadany przez wnioskodawcę tytuł prawny do lokalu.

Nie można skutecznie odeprzeć zarzutu skargi w zakresie "niezrozumienia istoty sprawy, a tym samym o braku rozpoznania sprawy administracyjnej w zakresie złożonego wniosku". Rzeczą organu było bowiem dopytanie strony, czy wniosek dotyczy "zmiany miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności", czy jak wskazywała później w odwołaniu "porządkowej redakcji decyzji administracyjnej", "wniosku o uporządkowanie stanu prawnego". Obowiązek zawarcia we wniosku treści żądania wynika z art. 168 § 2 O.p., a brak powyższego skutkuje wezwaniem do usunięcia braków w terminie 7 dni, z pouczeniem, że niewypełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia (art. 169 § 1 O.p.).

Skoro, jak twierdzi skarżąca, jej żądanie dotyczyło uporządkowania stanu prawnego zawartego w treści decyzji administracyjnej, a nie prowadzi do zmiany miejsca urządzania gier, to nie można odeprzeć zarzutu co do braku rozpoznania sprawy administracyjnej w zakresie złożonego wniosku.

Okoliczności te zostały pominięte także przy rozpatrzeniu odwołania, co w konsekwencji powoduje, że budzi uzasadnione wątpliwości prawidłowość zastosowanej podstawy prawnej rozstrzygnięcia: i to zarówno art. 51 ust. 1 i 2, jak i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, i w sytuacji, gdy wniosek o zmianę dotyczy decyzji z [...] marca 2009 r. zezwalającej na prowadzenie salonu gier na automatach wydanej przed wejściem w życie w/w ustawy.

Organ wydaje się powoływać wszystkie możliwe przepisy, pomijając wskazywany przez stronę art. 253a O.p., ale w rezultacie faktyczne motywy, w nieco emocjonalnym tonie, opiera na interesie publicznym.

Powyższe mankamenty mają dwojakie skutki mogące mieć wpływ na wynik sprawy i uzasadniające uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej: procesowe i materialne.

I.

O ile organ ustali, że wniosek nie dotyczy "zmiany miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności", zobowiązany jest rozpatrzeć wniosek w oparciu o podstawę wskazaną przez stronę - art. 253a O.p. Przepis ten stanowi w § 1, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Oznacza to, że wówczas badanie zasadności wniosku sprowadzi do badania trzech przesłanek:

1) przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie takiej decyzji i

2) przemawia za tym interes publiczny lub

3) ważny interes strony.

Z art. 122 O.p. wynika obowiązek organu podejmowania wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego jest nie tylko ustalenie faktów zgodnie z rzeczywistością, ale również prawidłowa ocena prawna wszystkich prawotwórczych w danej sprawie faktów. Ani stan faktyczny, ani norma prawna, według której organ ocenia prawotwórczość faktów, nie są dane w stanie gotowym. Należy dokonać ich poszukiwania według obowiązujących reguł proceduralnych. Fakt prawotwórczy musi być ustalony w sposób obiektywny. (v. wyrok WSA we Wrocławiu I SA/Wr 1484/12 z dnia 21 lutego 2013 r. LEX nr 1312456).

Wskazać także należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 26 września 2013 wydanym w sprawie II GSK 394/12 uchylił - powoływany w odpowiedzi na skargę - wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1561/11 w sprawie ze skargi B. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie dotyczącym miejsca prowadzenia salonu gier na automatach w części dotyczącej zmiany liczby automatów do gier eksploatowanych w salonie oraz miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności jak i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2011 r., zasądzając od Ministra Finansów na rzecz Spółki zwrot kosztów postępowania. Wniosek ten rzeczywiście dotyczył modernizacji przedmiotowego salonu oraz zwiększenia jego powierzchni o 283,99 m2, jak i podpisania w grudniu 2010 r. dodatkowej umowy najmu. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/933B326284).

Dlatego należy ponownie rozważyć, czy wniosek strony rzeczywiście jest wnioskiem opartym na 135 u.g.h., czy jednak chodzi o "kosmetyczne" usunięcie określeń przedmiotu umowy podlegających ocenie na podstawie art. 253a § 1 O.p.

II.

O ile organ ustali, że wniosek dotyczy "zmiany miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności" i w sprawie ma rzeczywiście zastosowanie art. 135 ustawy o grach hazardowych, to obowiązany jest uwzględnić, że przepis ten (m.in. normami tej ustawy) był przedmiotem oceny zgodności z prawem unijnym.

Kwestia technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiła m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 - w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy - i zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności.

Powyższe zagadnienie było przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. II GSK 691/12 oraz z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II GSK 394/12 i rozważania zawarte w powyższych wyrokach w pełni podziela skład orzekający w niniejszej sprawie.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

Organ, rozstrzygając na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają bowiem swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku, wydaje się być tym bardziej oczywista, jeśli twierdzi, że strona domaga się "zmiany miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności" w oparciu o art. 135 u.g.h.

Wówczas pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać wniosek. Oznacza to, że organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Mając powyższe okoliczności na uwadze zaskarżonym decyzjom należy zarzucić mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 122 i art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa przez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy będącej przedmiotem wniosku i w konsekwencji nieprawidłową ocenę zebranego materiału dowodowego.

Działając zatem na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, orzekając o niewykonalności w oparciu o art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach na podstawie art. 200 p.p.s.a.