Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 850/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 18 grudnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 549/13 w sprawie ze skargi Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na rzecz Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. kwotę 370 (trzysta siedemdziesiąt) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 549/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu po rozpoznaniu skargi Syndyka Masy Upadłości S. Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] odmawiającą przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] października 2012 r.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

S. Sp. z o.o. wnioskiem z dnia 26 marca 2012 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o przedłużenie na okres 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w P. odmówił wnioskowanej zmiany. Wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h., jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych (o ile ustawa nie stanowi inaczej), czyli według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (dalej w skrócie: u.g.z.w.). Podkreślił przy tym, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w P., po rozpoznaniu odwołania Syndyka masy upadłości S. Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję własną odmawiającą przedłużenia zezwolenia. W obszernym uzasadnieniu organ wywodził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, mające zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, dlatego też nie ma przeszkód by nadal je stosować w polskim porządku prawnym. Ponadto organ stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mógł być stosowany, to i tak nie byłoby możliwości przedłużenia zezwolenia, gdyż ustawa o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. została już uchylona. Prowadzenie postępowania administracyjnego pomimo braku podstawy prawnej byłoby sprzeczne z zasadą legalizmu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. uchylając decyzje obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. na wstępie stwierdził, że na mocy art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane.

Zdaniem Sądu I instancji spór w sprawie sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., w szczególności art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34), a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji przeanalizował art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 oraz odwołał się do wyroków i uzasadnień wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Wskazał, że TSUE stwierdził, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określił jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. TSUE nie przesądził ich technicznego charakteru stwierdzając, że rozpatrywane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Zdaniem Sądu I instancji, analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 może prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia). Mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie sformułował wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Sąd I instancji stwierdził, że przepisy u.g.h. – art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1, nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Jednakże, w ocenie Sądu, nie można pominąć, że zgodnie z art. 36 ust. 3 u.g.z.w. podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom w związku z badanym art. 138 ust. 1 u.g.h. Zatem mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w cytowanym powyżej wyroku, Sąd I instancji stwierdził, że przepis ten ogranicza, a w konsekwencji nawet uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego.

Sąd I instancji nakazał organowi, aby realizując wskazania wyroku TSUE, mające na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego dokonał ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Sąd I instancji wskazał, że organ I instancji tego rodzaju ustaleń nie przeprowadził, albowiem w ogóle nie analizował on zagadnienia technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., natomiast organ II instancji kwestię tę obszernie rozważył, wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnienia, nie dokonał jednak tego rodzaju własnych ustaleń, koncentrując się przede wszystkim na zaprezentowaniu oceny prawnej, opartej na omówieniu dotychczasowych poglądów i stanowisk zawartych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych i orzecznictwie TSUE (z uwzględnieniem adekwatnych regulacji krajowych i wspólnotowych). Stanowisko organu II instancji ma zatem charakter abstrakcyjny i nie odnosi się do własnych ustaleń. Z tego punktu widzenia stanowisko Dyrektora Izby Celnej pomija argumentację Syndyka w tej części, w której odnosił się on właśnie do skutków stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., z powołaniem się na własne ustalenia, poparte wyliczeniami oraz danymi zawartymi w Biuletynie Statystycznym Służby Celnej. Organ odwoławczy ustosunkował się w tym zakresie do stanowiska odwołującego się dopiero w odpowiedzi na skargę, co uznać należy za spóźnione.

Sąd I instancji podkreślił, że dokonanie ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie, muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami Trybunału), które nie mogą być dokonane w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, a jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić. Zauważył, że z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (tutaj: Dyrektora IC) należał w pierwszej kolejności obowiązek ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego).

W ocenie Sądu I instancji ustalenia takie powinny polegać na dokonaniu wszechstronnej i wnikliwej analizy stosownych danych, także w kontekście danych przedstawionych przez Syndyka, w tym także odnoszących się do konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia. Jak podkreślono w orzecznictwie, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających) jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy (tutaj u.g.h.), a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Przeprowadzenie takich ustaleń znajdowało także uzasadnienie w zasadzie legalizmu wyrażonej w art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej: O.p.), na co zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 18 września 2013 r., sygn. II GSK 818/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl.

W świetle powyższego Sąd uznał za uzasadnione naruszenie art. 122 O.p. oraz art. 187 § 1 O.p. przez brak ustalenia (oceny) występowania istotnego wpływu zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. Natomiast zarzuty naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. i naruszenia przepisów TFUE, Sąd I instancji uznał za co najmniej przedwczesne, wobec nie dokonania przez organy obu instancji stosownych ustaleń, przed zastosowaniem przepisów prawa materialnego.

Syndyk Masy Upadłości S. Sp. z o.o. w W. zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego, tj.:

- art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię polegająca na uznaniu, iż ocena technicznego charakteru tego przepisu ustawy o grach hazardowych z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, wymaga analizy danych odnoszących się do konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia,

- art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34 w zw. z § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039) przez błędne przyjęcie, że przedmiotowy akt wykonawczy prawidłowo implementuje ww. przepisy unijne do porządku krajowego.

2. przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. i art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 poprzez błędne uznanie, iż zbadanie czy ww. przepis u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów wymaga uwzględnienia konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są słuszne.

Na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania. W niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy zauważyć, że skargę kasacyjną złożył Syndyk masy upadłości spółki, mimo że wyrok Sądu I instancji uchylał decyzje obu instancji, czyli uwzględniał skargę strony.

Z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a. ocena prawna wyrażona w wyroku jest wiążąca dla organu ponownie rozpoznającego sprawę, jak i Sądu. Dlatego też należy uznać, że strona skarżąca kasacyjnie ma interes prawny w zaskarżeniu wyroku uchylającego decyzje Dyrektora IC. Przepisy ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie przewidują możliwości wnoszenia skargi kasacyjnej od uzasadnienia wyroku Sądu I instancji. W przypadku, gdy strona nie zgadza się z uzasadnieniem wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego może je zakwestionować tylko wyłącznie poprzez zaskarżenie całego orzeczenia, które podlegałoby weryfikacji w trybie art. 184 i 185 p.p.s.a. (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 marca 2006 r. I FSK 750/05, ONSAiWSA 2006, nr 5, poz. 126, wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt I FSK 1103/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skarga kasacyjna Syndyka oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji zasadą jest, że Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty procesowe. Jednakże w niniejszej sprawie prawidłowe określenie metody ustalania charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. z punktu widzenia możliwości uznania go za przepis techniczny, w świetle Dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., tj. czy powinna to być ocena dokonana wyłącznie w sferze jurydycznej, czy też należało przeprowadzić dodatkowe ustalenia faktyczne, decydowało o zakresie czynności niezbędnych do podjęcia przez organ.

Bezsporne bowiem pozostaje, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie zajął jednoznacznego stanowiska co do charakteru przepisów przejściowych u.g.h. w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, uznał je jedynie za przepisy "potencjalnie techniczne".

Przyjmując trafność stawianego przez kasatora zarzutu naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, stwierdzić należy, że ocena technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. nie wiąże się z koniecznością prowadzenia ustaleń faktycznych w celu realizacji wytycznych zawartych w pkt 37 – 39 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nakazujących: ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinno się uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a ponadto, że powinno się również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Rozstrzygnięcie tej kwestii ma charakter prawny, bowiem wiąże się z koniecznością ustalenia roli i znaczenia przepisów przejściowych w ramach obowiązującej u.g.h.

Aczkolwiek Syndyk w skardze kasacyjnej nie wypowiedział się co do technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., to trafnie podnosi, że wyrażona w wyroku Sądu I instancji opinia, iż z wyroku TSUE płyną zalecenia, że do oceny technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle Dyrektywy 98/34/WE jest niezbędne przeprowadzenie ustaleń faktycznych odnośnie wielkości i zakresu sprzedaży automatów, jest nieprawidłowa, gdyż ocena technicznego charakteru tego przepisu jest zagadnieniem prawnym (ocena ta ma charakter abstrakcyjny, chodzi o wpływ uregulowań przejściowych u.g.h. na rynek krajowy, podmioty działające na rynku krajowym).

Z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd I instancji wypowiedział się co do tego, czy sporny przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny. WSA wprawdzie zasadnie wskazał, że w świetle powołanego wyżej wyroku TSUE to zadaniem sądu krajowego jest ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Wadliwie jednak - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - Sąd I instancji uznał, że ta zasadnicza kwestia wymaga przeprowadzenia ustaleń faktycznych.

W tej sytuacji, skoro ocena technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wymaga analizy danych dotyczących konkretnego podmiotu, to prawidłowy jest także zarzut skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie przez Sąd I instancji art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W myśl art. 122 O.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Zasadę tę doprecyzowuje m.in. art. 187 § 1 O.p., który mówi, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Wadliwie bowiem Sąd I instancji uznał, że ta zasadnicza kwestia – ustalenia technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. - wymaga przeprowadzenia ustaleń faktycznych.

Zwrócenia uwagi wymaga też niekonsekwencja Sądu I instancji. Sąd ten - wskazując na konieczność odniesienia się do dowodów przedstawionych przez skarżącą spółkę i zalecając przy ponownym rozpoznaniu sprawy przeprowadzenie stosownych ustaleń faktycznych (co świadczy o dostrzeżeniu uchybień proceduralnych) - jednocześnie w podstawie prawnej swego rozstrzygnięcia powołał wyłącznie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., stanowiący podstawę uchylenia decyzji w razie stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Natomiast niezasadny jest zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych, albowiem powoływany przepis rozporządzenia nie miał w sprawie zastosowania. Sąd I instancji nakazując dokonanie oceny technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. zakreślił, że mają być przeprowadzone określone ustalenia, ale dotyczące wpływu tego przepisu na ograniczenia w zakresie używania automatów, co do wielkości i w zakresie sprzedaży tych automatów, a nie co do okoliczności, o których mówi § 5 pkt 5 tego rozporządzenia (notyfikacji aktów prawnych podlegają ponadto akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego). Zatem skarżący kasacyjnie nie wykazał, żeby doszło w tym zakresie do naruszenia prawa materialnego w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., czyli że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle dotychczasowych rozważań, według składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji nie miał podstaw, by uchylić wydane w sprawie decyzje organów obu instancji - celem przeprowadzenia przez te organy postępowania dowodowego i dokonania w postępowaniu administracyjnym ustaleń faktycznych sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą Sądu I instancji będzie zatem dokonanie wykładni – oceny technicznego charakteru – art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/17, celem kontroli możliwości zastosowania tego przepisu.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.