Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 199/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 2 pkt 10, art. 10 ust. 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, ust. 2, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Protokolant - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2009r. w ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z [...] grudnia 2008 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w wyniku złożenia przez [...] S.A. w [...]. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję własną z [...] października 2008r. o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości [...] złotych tytułem udzielenia zamówienia publicznego na zakup mediów z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki. Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Prezes UZP w dniu 23 kwietnia 2008 r. - po wpłynięciu zawiadomienia [...] [...] z siedzibą w [...] o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na zakup mediów (usługi reklamy publicznej w Internecie) rozliczanych w trybie wzajemnych kompensat należności i zobowiązań (barter)- wszczął kontrolę tego zamówienia. Następnie pismem z 23 września 2008 r. zawiadomił Skarżącą (zamawiającego) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia na [...] [...] kary pieniężnej z tytułu naruszenia przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia przepisów ustawy PZP określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Decyzją z [...] października 2008 r. Prezes UZP nałożył na [...] S.A. karę pieniężną w wysokości [...] zł tytułem udzielenia zamówienia publicznego na zakup mediów - usług reklamy publicznej w Internecie - rozliczanych w trybie wzajemnych kompensat należności i zobowiązań (barter) na podstawie umowy z [...] kwietnia 2008 r., z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Decyzją z [...] grudnia 2008r. wydaną na skutek złożenia wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UZP utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ II instancji rozważył następujące stanowisko strony: Zamówienie związane było ze wzmocnieniem działań reklamowych, których celem była obrona pozycji rynkowej wobec rosnącej konkurencji na rynku mediów, poprzez promowanie programów wchodzących w skład oferty antenowej [...] S.A. Działania te miały na celu zatrzymanie spadku udziałów [...] 2. Zgodnie z badaniami Internetu posiadanymi przez zamawiającego portal lnteria.pl jest bezsprzecznym monopolistą w interesującej [...] S.A. grupie docelowej osób poszukujących rozrywki. Jednocześnie [...] S.A. wskazała, że z uwagi na fakt, iż właścicielem innego portalu – [...] - jest grupa kapitałowa [...] H., będąca właścicielem konkurencyjnych stacji telewizyjnych [...], [...], [...], w interesie zamawiającego nie leży udzielenie zamówienia temu wykonawcy. Ponadto zamawiający wskazał, że nie dysponuje pełnymi środkami finansowymi w pieniądzu na zakup planowanych kampanii reklamowych w Internecie i w związku z tym jedyną możliwością ich rozliczenia jest wzajemnie kompensująca się wymiana świadczeń reklamowych z wykonawcą (wymiana barterowa). Dodatkowo [...] S.A. podała, że inne rozwiązanie polegające na udzieleniu zamówienia na wymianę barterową z domem mediowym lub firmą świadczącą usługi pośrednictwa na rynku mediów groziłoby naruszeniem § 7 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 3 czerwca 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaży w programach radiowych i telewizyjnych, oznaczałoby bowiem redystrybucję czasu reklamowego [...] (Dz. U. Nr 148, poz. 1565). W tym stanie faktycznym zdaniem zamawiającego jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie jest [...] S.A. i tym samym zachodzą przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający udzielił przedmiotowego zamówienia wykonawcy – [...] S.A. na podstawie umowy zawartej w dniu [...] kwietnia 2008 r. Na mocy tej umowy strony zobowiązały się do wzajemnego świadczenia usług reklamowych. Zamawiająca wskazała również, iż w okresach wcześniejszych, tj. w latach 2005 - 2006, udzieliła tożsamych zamówień publicznych, tj. usług reklamy publicznej [...] S.A. i jej marek programowych i antenowych zamieszczanych na portalu internetowym, w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, za zgodą Prezesa UZP wyrażoną w formie decyzji administracyjnych (decyzje z [...].02.2005 i z [...].04.2006r.). Ponadto Spółka wyjaśniła, iż otrzymała zawiadomienie o wszczęciu kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pismo z dnia 23 kwietnia 2008 r.), jak i informację o wynikach kontroli (pismo z dnia 23 maja 2008 r.) już po zawarciu umowy z wykonawcą ([...] kwietnia 2008r.). Tym samym Skarżąca nie miała możliwości zapoznania się ze zmianą dotychczasowej linii orzeczniczej Prezesa UZP w zakresie stosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Skarżąca wskazała, iż zawierając w dniu [...] kwietnia 2008 r. umowę w sprawie udzielenia zamówienia publicznego działała w przekonaniu, że zawarcie tej umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki jest zgodne z prawem. Dalej spółka wskazała, powołując się na orzeczenie ETS w sprawie C [...], iż przesłanka trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji monopolu jednego wykonawcy wymaga zaistnienia dwóch warunków zachodzących łącznie: po pierwsze muszą istnieć powody techniczne, po drugie udzielenie zamówienia konkretnemu wykonawcy jest rzeczą bezsporną. W ocenie zamawiającego sytuacja taka zachodzi w odniesieniu do [...]. SA, albowiem tylko ten wykonawca:

- zapewnia możliwe do zaakceptowania przez zamawiającego wymagania techniczne pod względem liczby odsłon oraz średniej liczby odsłon na użytkownika,

- zapewnia osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest zwiększenie konkurencyjności anten [...] S.A, gdyż udzielając zamówienia [...], z uwagi na barterowy charakter rozliczenia świadczeń, zamawiający byłby zobowiązany do reklamowania stacji konkurencyjnych, a tym samym nie byłoby możliwe zrealizowanie zamierzonych celów marketingowych zamówienia,

- ma zdolność do wzajemnej absorpcji świadczeń wzajemnie się kompensujących.

Utrzymując swoją decyzję z [...] października 2008r. Prezes UZP nie zgodził się ze stanowiskiem Skarżącej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, iż zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. W ocenie organu z sytuacją opisaną w tym przepisie mamy do czynienia w przypadku, gdy zachodzi monopol naturalny na dany typ usługi. Zastosowanie trybu z wolnej ręki nie jest zatem możliwe w przypadku, gdy zachodzi wielość podmiotów mogących wykonać dane zamówienie (więcej niż jeden wykonawca zdolny do wykonania zamówienia). Przyczynami technicznymi w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP są tylko takie obiektywne okoliczności, które wynikają z właściwości przedmiotu zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy za obiektywne przyczyny techniczne mogą być uznane okoliczności dotyczące kręgu podmiotów, do których powinna dotrzeć reklama marek [...] S.A. Parametrem służącym oznaczeniu pożądanego profilu użytkowników Internetu była średnia liczba odsłon na jednego użytkownika. Przeprowadzone badania portali internetowych pozwoliły na ustalenie, że największą wartością w pożądanym parametrze dysponuje portal [...]-322,54 odsłony, kolejny [...] - 236,58 odsłon, a trzeci portal [...] - 206,27 odsłon. Przy czym organ za uzasadnione uznał stanowisko zamawiającego, iż portal [...]l pomimo wysokiej wartości średniej liczby odsłon na użytkownika nie dociera do pożądanego kręgu odbiorców z uwagi na wysoki poziom specjalizacji tematycznej.

W ocenie organu obiektywnej przyczyny technicznej, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP nie może stanowić fakt przynależności portalu [...] do konkurencyjnej grupy kapitałowej [...] oraz sposób rozliczeń z kontrahentem (rozliczenia barterowe). Zdaniem organu okoliczność rozliczeń barterowych nie wynika z właściwości zamówienia, lecz stanowi konsekwencję przyjęcia określonego sposobu rozliczania wzajemnych świadczeń stron. Zdaniem organu w dalszym ciągu mamy bowiem do czynienia z odpłatną umową, w której usługi nabywane przez zamawiającego mogą być wyrażone w jednostkach pieniężnych (zob. § 3 ust. 5 umowy z dnia [...] kwietnia 2008 r.). Za istotny argument organ uznał podniesioną przez zamawiającego okoliczność, że w przypadku barteru decydujące znaczenie ma zdolność do wzajemnej absorpcji świadczeń wzajemnie się kompensujących, z uwagi na wysoką wartość reklam telewizyjnych wykonawca musi dysponować na tyle dużym zasięgiem swojej działalności reklamowej, aby skompensować wzajemne świadczenia. Zdaniem organu jednak okoliczność ta nie wypływa z właściwości usługi będącej przedmiotem zamówienia, lecz stanowi konsekwencję przyjęcia określonej formy rozliczenia wzajemnych świadczeń stron. Poza tym brak jest podstaw do stwierdzenia, iż zdolności takiej nie posiadał inny wykonawca, tj. operator portalu [...] Z uwagi na zakres działalności tego portalu, jego pozycję rynkową wyrażającą się w liczbie użytkowników (6.053.724) i liczbie odsłon (1.432.191.763) wskazaną w badania Internetu, na które powołuje się zamawiający, w stosunku do liczby użytkowników i liczby odsłon portalu [...] (odpowiednio: 3.322.782 i 1.071.724.452), Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, iż portal ten miał co najmniej taką samą zdolność do wzajemnej absorpcji świadczeń wzajemnie się kompensujących.

Uzasadnienia dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt lit. a ustawy PZP, zdaniem organu nie mógł również stanowić art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe, w myśl którego wydawca i redaktor mają prawo odmówić zamieszczenia ogłoszenia i reklamy, jeżeli ich treść lub forma jest sprzeczna z linią programową bądź charakterem publikacji. Przepis ten nie stanowi bowiem przeszkody formalnoprawnej do wykonania przedmiotowej usługi przez wykonawcę należącego do konkurencyjnej grupy kapitałowej. Przepis ten daje jedynie możliwość odmowy publikacji ogłoszenia lub reklamy w indywidualnych przypadkach. Sytuacja taka nie będzie zachodzić w przypadku zawarcia umowy, na mocy której strona zobowiąże się do świadczenia określonych usług reklamowych. Uzasadnienia dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie stanowił również § 7 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 3 czerwca 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaży w programach radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 148, poz. 1565). Zdaniem organu przepis ten odnosi się bowiem jedynie do przenoszenia przez nadawcę na inną osobę prawa do podejmowania decyzji o nadaniu reklamy lub telesprzedaży w sposób prawnie wiążący dla nadawcy. Nie odnosi się natomiast do zobowiązania się nadawcy do nadawania reklam innego podmiotu, co stanowi istotę przedmiotowego zamówienia (zob. §2 ust.1 umowy z [...] kwietnia 2008r.).

Prezes UZP odnosząc się do drugiej przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki określonej w art. 67 ust. 1 lit. b ustawy PZP (Skarżąca na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie podnosiła już okoliczności uzasadniających zastosowania tego trybu) wskazał, iż nie znajduje ona usprawiedliwienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na tej podstawie, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych. Aby odwołać się do przesłanki praw wyłącznych nie wystarczy, że dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi, niezbędne jest wykazanie, że produkty te mogą być wytworzone lub dostarczone tylko przez określonego monopolistę. Tym samym, gdy na rynku istnieją produkty równoważne odpowiadające potrzebom zamawiającego, nie może on powoływać się na te przesłanki. W przedmiotowej sprawie ustalono, że na rynku portali internetowych występują usługi równoważne do usług świadczonych przez operatora portalu [...]., tj. usługi operatora portalu [...]. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał także, iż dla oceny dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, nie mają znaczenia prawnego powołane przez zamawiającego wcześniejsze decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydane na podstawie zmienionego art. 67 ust. 2 ustawy PZP. Decyzje administracyjne stanowią jedynie akt stosowania prawa - rozstrzygają co do istoty indywidualną sprawę z zakresu administracji publicznej - nie mają natomiast waloru prawotwórczego. Podmiot nie może zatem powoływać się w indywidualnej sprawie na rozstrzygnięcie zawarte w decyzji administracyjnej odnoszącej się do innej sprawy. Nie może zatem dokonywać oceny ciążących na nim obowiązków, czy też przysługujących mu uprawnień w świetle decyzji administracyjnych (innych aktów stosowania prawa), które odnoszą się do innej sprawy indywidualnej.

Organ uznał, iż wobec potwierdzenia w niniejszej sprawie, że doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, zasadnym było nałożenie kary na Skarżącą.

W skardze z [...] stycznia 2009r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z [...] grudnia 2008r. [...] S.A. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jako naruszającej prawo i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W skardze [...] S.A. podtrzymała w całości swoje stanowisko prezentowane w postępowaniu administracyjnym. Skarżąca ponownie podkreśliła, że decyzję o wyborze trybu podjęła m.in. w oparciu o dotychczas wydawane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych decyzje administracyjne zatwierdzające wybór trybu zamówienia z wolnej ręki. Wprawdzie przywołane decyzje wydane zostały w indywidualnych sprawach, to jednak zarówno analiza stanu prawnego jak i faktycznego dokonana przez[...] S.A. wyraźnie wskazywała, iż żaden z nich nie uległ zmianie przy jednoczesnej tożsamości przedmiotu zamówienia. A zatem w ocenie zamawiającego w pełni uzasadnione i dopuszczalne było podjęcie decyzji o zastosowaniu w omawianym przypadku trybu zamówienia z wolnej reki.

[...] S.A. wskazała również, iż po otrzymaniu informacji o wyniku kontroli z 23 maja 2008 r., zamawiający wstrzymał udzielenie kolejnych tożsamych zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki. Jednak zamawiająca nie miała możliwości wstrzymania podpisania umowy z [...] S.A. i w konsekwencji uniknięcia zarzutu naruszenia przepisów ustawy PZP, ponieważ zawiadomienie o wszczęciu kontroli przedmiotowego postępowania wpłynęło do zamawiającej po dacie podpisania umowy. Wobec powyższego nałożenie kary na spółkę, zdaniem Skarżącej była decyzją nieuzasadnioną i niewspółmierną do popełnionego, w ocenie Prezesa UZP, naruszenia przepisów ustawy PZP.

Odnosząc się do okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia Skarżąca wskazała, iż tylko wykonawca tj. [...] S.A. spełnia łącznie - wymagane dla efektywnej realizacji tego zamówienia - następujące warunki:

1) tylko ten wykonawca zapewnia możliwe do zaakceptowania przez zamawiającego wymagania techniczne pod względem liczby odsłon oraz średniej liczby odsłon użytkownika, co potwierdziły przywoływane-w dotychczasowych wyjaśnieniach-badania przeprowadzone przez firmę [...] Sp. z o.o. i [...]SA;

2) tylko ten wykonawca zapewnia osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest zwiększenie konkurencyjności anten zamawiającego, z uwagi na to, że – poza okolicznością podnoszoną w pkt 1 powyżej – charakterystyka działań i celów marketingowych [...] S.A. w połączeniu ze specjalistycznym i specyficznym rynkiem nadawców telewizyjnych oraz konkurencyjnością tego rynku, wyłączają możliwość skierowania zamówienia do portalu internetowego [...] ewentualne zlecenie usługi na rzecz firmy [...] – jak podnoszono – z obiektywnych powodów prowadziłoby, do reklamowania stacji konkurencyjnych, a tym samym nie pozwoliłoby zrealizować przez [...] S.A. zamierzonego celu marketingowego, a takim wyłącznym celem jest realizacja przedmiotowego zamówienia;

3) tylko ten wykonawca - w przedstawionych okolicznościach - ma zdolność do wzajemnej absorpcji świadczeń wzajemnie się kompensujących, co jest istotne z uwagi na przyjętą barterową formę rozliczeń, pozwalającą na realizację działań promocyjnych i zwiększenie konkurencyjności anten zamawiającego.

[...] S.A. podniosła, że w przypadku realizowania umowy na wzajemną wymianę świadczeń z [...] dochodziłoby do sytuacji, że materiały reklamowe [...] S.A. pojawiałyby się w otoczeniu konkurencyjnym, a tym samym pomniejszałyby siłę i skuteczność prowadzonych działań reklamowych, co w konsekwencji uniemożliwiałoby realizację przez [...]S.A. zamierzonego celu jakim jest wzmocnienie marki programów [...] . Z właściwości przedmiotu zamówienia, którym jest osiągnięcie maksymalnych celów marketingowych związanych z promocją marki [...] wynika, iż udzielenie zamówienia operatorowi portalu [...] należącemu do grupy kapitałowej stacji konkurencyjnej do zamawiającego, wpływa w sposób negatywny na skuteczność realizacji celów objętych bezpośrednio przedmiotem zamówienia.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wnosił o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się w zasadzie do odpowiedzi na dwa pytania: czy doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki i w konsekwencji czy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych był uprawniony do nałożenia na zamawiającego kary pieniężnej w drodze decyzji administracyjnej ?

Na tak postawione pytania, należy odpowiedzieć twierdząco. Nie budzi żadnych wątpliwości, że [...] S.A. jako podmiot prawa publicznego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, zobowiązana jest do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach tej ustawy. Ponadto nie jest przedmiotem sporu fakt, iż sporne zamówienie, odpowiada definicji usług określonej w art. 2 pkt 10 ustawy PZP i w związku z tym należy go traktować jako zamówienie publiczne, do którego stosuje się ustawę PZP.

Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy PZP przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Umowy te mają charakter cywilnoprawny.

W myśl art. 10 ust. 1 ustawy PZP podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Ust. 2 art. 10 ustawy PZP stanowi, iż zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Przedmiotem zamówienia, będącego przedmiotem sporu, było zgodnie § 1 umowy z dnia [...] kwietnia 2008 r., świadczenie usług reklamowych polegających na zamieszczaniu materiałów reklamowych [...]S.A. dotyczących marek programowych, marek antenowych i innych marek związanych z [...]S.A. w portalu internetowym [...]. Zamówienie zostało udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy PZP.

Art. 67 ust . 1 ustawy PZP stanowi, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:

a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,

b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

[...] S.A. zarówno w skardze, jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie podnosiła już okoliczności uzasadniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy PZP, ograniczając się jedynie do próby wykazania istnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy brak było jakichkolwiek podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy PZP.

Przechodząc do analizy przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP należy wskazać, iż w przepisie tym mowa jest o przyczynach technicznych. Przyczynami technicznymi będą takie obiektywne okoliczności, które wynikają z właściwości przedmiotu zamówienia. Ocena ta dokonywana jest zawsze w warunkach danego przypadku. To istota zamówienia warunkuje ocenę, czy zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze. Za przyczyny techniczne nie mogą być zatem uznane okoliczności, które nie wynikają obiektywnie z właściwości przedmiotu danego zamówienia, lecz z innych uwarunkowań związanych z realizacją danego zamówienia. W niniejszej sprawie nie jest przedmiotem sporu, że za obiektywne przyczyny techniczne mogły być uznane okoliczności dotyczące kręgu użytkowników portali internetowych, tj. kręgu odbiorców, do którego reklama ma dotrzeć. Nie jest również przedmiotem sporu, iż na rynku polskiego Internetu można wyodrębnić dwa portale, których użytkownicy mogliby stanowić grupę docelową odbiorców reklamy. Zgodnie z przeprowadzonymi badaniami rynku były to następujące portale [...] - 322,54 odsłony i [...] -236,58 odsłon. Trzeci portal [...]l (206,27 odsłon), ze względu na wysoki poziom specjalizacji tematycznej nie dociera do pożądanego kręgu odbiorców. Tym samym na rynku portali internetowych istnieją dwa portale skupiające zaangażowanych odbiorców rozrywki, tj. [...]l oraz [...] W tych okolicznościach brak jest podstaw do stwierdzenia, iż w przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z monopolem naturalnym tylko jednego wykonawcy.

Prawidłowo zauważył Prezes UZP, iż operator internetowy nie ma bezpośredniego wpływu na to jakie osoby korzystają z jego portalu. Ma jedynie wpływ pośredni, poprzez odpowiednie kształtowanie treści informacji zamieszczonych na portalu i formatu ich prezentacji. Jednakże poza sferą jego oddziaływania pozostaje możliwość decydowania kto rzeczywiście będzie korzystał z portalu. Z tych względów, zasadnie zauważył organ, iż za przyczynę techniczną uznać trzeba krąg użytkowników danego portalu, do którego reklama ma dotrzeć. Przyczyną tą jednak nie będzie okoliczność związana z zakresem działania danego portalu, dotycząca zamieszczania na portalu reklam innych podmiotów, tj. fakt, iż dany operator zamieszcza na swoim portalu reklamy konkurencyjnych stacji. Dokonując analizy powyższego Prezes UZP zasadnie wskazał, iż powyższa okoliczność nie wynika w żaden sposób z właściwości zamówienia oraz, że to operator danego portalu ma swobodę w kształtowaniu treści umieszczanych w tym portalu. Z tych względów prawidłowo organ podniósł, że nie jest okolicznością techniczną wykluczającą operatora [...] z zamówienia fakt, że materiały reklamowe [...] S.A. pojawiałyby się w otoczeniu konkurencyjnym (marek telewizyjnych podmiotu powiązanego z [...] a tym samym pomniejszałyby siłę i skuteczność prowadzonych działań reklamowych, co w konsekwencji uniemożliwiłoby realizację przez [...] S.A. zamierzonego celu jakim jest wykreowanie takiego wizerunku programu [...], który pozwoli na korzystne wyróżnienie i zajęcie w świadomości widzów optymalnej pozycji wśród programów konkurencyjnych oraz zwiększenie konkurencyjności wobec grupy kapitałowej [...], lecz spowoduje osiągnięcie efektu odwrotnego, tj. promocję stacji konkurencyjnej do zamawiającego. W ocenie Sądu niczym nie poparte są twierdzenia Strony, iż umieszczenie reklam na portalu internetowym konkurencyjnej stacji uniemożliwiłoby realizację zamierzonego celu, tj. wykreowanie wizerunku [...]. Skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu potwierdzającego tę tezę, a z powszechnie znanej praktyki stacji telewizyjnych wynika, iż kanały telewizyjne, platformy telewizji cyfrowej, portale internetowa reklamują się w mediach należących do konkurentów.

Ponadto Sąd zwraca uwagę, iż samo udzielenie zamówienia innemu podmiotowi, tj. [...]S.A., nie daje gwarancji, iż reklama [...] S.A., nie będzie pojawiać się w otoczeniu konkurencyjnym, tj. wraz z reklamami innych marek telewizyjnych. Prawidłowo organ zauważył, iż w tym celu konieczne byłoby wprowadzenie stosownego zastrzeżenia do umowy z wykonawcą, za jego zgodą, z którego wynikałaby "wyłączność" zamawiającego na prowadzenie kampanii reklamowej w określonym czasie. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż takie zastrzeżenie nie byłoby możliwe w przypadku zawarcia umowy z operatorem portalu [...] Tym samym, w ocenie Sądu, przeszkoda w udzieleniu zamówienia operatorowi portalu [...], na którą powołuje się Skarżąca, nie ma charakteru obiektywnego i zdeterminowanego właściwościami zamówienia i może być usunięta za zgodną wolą stron.

Podnoszony przez Skarżącą argument, iż portal [...] należy do konkurencyjnej grupy kapitałowej [...], która jest właścicielem takich programów telewizyjnych jak [...], [...] jest bezzasadny. Okoliczność ta w żaden sposób nie stanowi obiektywnej przyczyny technicznej w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP i jako okoliczność o charakterze wyłącznie gospodarczym nie może stanowić uzasadnienia dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Sposób rozliczeń (barter) ustalony przez zamawiającego z wykonawcą również nie stanowi przyczyny technicznej w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP. Okoliczność ta nie wynika z właściwości zamówienia, lecz stanowi konsekwencję przyjęcia określonego sposobu rozliczania wzajemnych świadczeń stron. W dalszym ciągu mamy bowiem do czynienia z odpłatną umową, w której usługi nabywane przez zamawiającego mogą być wyrażone w jednostkach pieniężnych. Okoliczność, że udzielając zamówienia [...], z uwagi na barterowy charakter rozliczenia świadczeń, [...] S.A. byłaby zobowiązana do reklamowania stacji konkurencyjnych (należących do tej samej grupy kapitałowej co [...]), a tym samym nie byłoby możliwe zrealizowanie zamierzonych celów marketingowych zamówienia jest bezzasadna. Okoliczność ta nie wypływa z właściwości usługi będącej przedmiotem zamówienia, lecz stanowi konsekwencję przyjęcia określonej formy rozliczenia wzajemnych świadczeń stron. Poza tym jest bezsporne, że reklamy portalu [...] czy platformy cyfrowej [...] pojawiają się w [...] S.A. W związku z tym argument powyższy jest chybiony. Zasadnie również wskazał organ, iż z uwagi na zakres działalności portalu [...], jego pozycję rynkową wyrażającą się w liczbie użytkowników (6.053.724) i liczbie odsłon (1.432.191.763) wskazaną w badania Internetu, na które powołuje się zamawiający, w stosunku do liczby użytkowników i liczby odsłon portalu [...] (odpowiednio: 3.322.782 i 1.071.724.452), należy uznać, iż portal ten miał co najmniej taką samą zdolność do wzajemnej absorpcji świadczeń wzajemnie się kompensujących.

Dla oceny dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, nie ma znaczenia prawnego powoływanie się przez Skarżącą na wcześniejsze decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydane na podstawie zmienionego art. 67 ust. 2 ustawy PZP (zmiana dokonana na mocy ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - Dz. U. Nr 79, poz. 551). Prawidłowo organ wskazał, iż decyzje administracyjne stanowią akt stosowania prawa, rozstrzygają co do istoty indywidualną sprawę z zakresu administracji publicznej. Decyzje administracyjne nie posiadają natomiast waloru prawotwórczego. W związku z powyższym Skarżąca nie może zatem powoływać się w indywidualnej sprawie na rozstrzygnięcie zawarte w decyzji administracyjnej odnoszącej się do innej sprawy. Podmiot prawa obowiązany jest w każdym przypadku do zastosowania się do normy prawnej wynikającej z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i nie może dokonywać oceny ciążących na nim obowiązków, czy też przysługujących mu uprawnień w świetle aktów stosowania prawa, które odnoszą się do innej sprawy indywidualnej. A zatem w rozpatrywanej sprawie nie jest trafny zarzut naruszenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zasady pogłębiania zaufania do organów państwa zwłaszcza, że zmiana art. 67 ust. 2 ustawy PZP stworzyła nową płaszczyznę oceny zasadności zastosowania zamówienia z wolnej ręki przez Prezesa UZP, a nadto już w dniu [...] kwietnia 2008r. a więc – wbrew twierdzeniom strony – przed podpisaniem [...] kwietnia 2008r. umowy z [...] S.A. Skarżąca została faxem powiadomiona o wszczęciu kontroli postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (k. 9 akt administracyjnych).

Art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP stanowi, iż zamawiający, który udziela zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia podlega każe pieniężnej. Ustawa - Prawo zamówień publicznych wiąże odpowiedzialność administracyjną zamawiającego z samym faktem naruszenia jej przepisów. Dlatego też nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie podnoszone przez Skarżącą argumenty mające wskazywać, iż zamawiający działał w przekonaniu, że zawarcie przedmiotowej umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki było zgodne z prawem, a sam zamawiający działał w zaufaniu do organów państwa. Okoliczność zaniechania dalszego udzielania podobnych zamówień publicznych w trybie zamówienia z wolnej ręki również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie przy obligatoryjnym charakterze przewidzianej w cyt. art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a kary pieniężnej.

Mając powyższe na uwadze uzasadnione jest stwierdzenie, iż [...] S.A. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup mediów z naruszeniem przepisów art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowo także organ ustalił wysokość kary pieniężnej

Oddalająca skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270).