Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1813/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, 8, 77 par. 1, 107 par. 1 i 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 22 ust. 2, art. 42 ust. 1,2,3,4, art. 43 ust. 2
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie oferty ramowej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...], Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej także: Prezes UKE), po rozpatrzeniu wniosku T. S.A. z siedzibą w [...] (dalej: także T. S.A., skarżąca) oraz Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (dalej: KIGEiT) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] zobowiązującej T. S.A. do przygotowania zmiany w całości:

-"Ramowej Oferty T o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania, zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci" (zwanej "Ofertą RIO") zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2008 r., Nr [...] w części zmieniającą, a w części utrzymującą w mocy decyzję Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2008 r., Nr [...]

-"Oferty ramowej T. S.A. określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych" (zwanej dalej: "Ofertą BSA") zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2008 r., Nr [...] w części zmieniającą, a w części utrzymującą w mocy decyzję Prezesa UKE z dnia [...]maja 2008 r., Nr [...],

-" Oferty ramowej T. S.A. określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nią udogodnień w zakresie dostępu pełnego i współdzielonego" (zwanej dalej: "Ofertą LLU") zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r., Nr [...] w części zmieniającą, a w części utrzymującą w mocy decyzję Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2008 r., Nr [...],

uchylił w/w decyzję w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy (punkt I i II zaskarżonej decyzji), a w pozostałym zakresie utrzymał w/w decyzję z dnia [...] marca 2010 r. w mocy (punkt III decyzji).

Z akt sprawy wynika, iż w dniu [...] lipca 2009 r. Prezes UKE opublikował projekt jednej oferty ramowej T. S.A. o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie LLU, RIO, WLR, BSA i zwrócił się do środowiska telekomunikacyjnego z prośbą o opinię czy przedstawiony projekt odpowiada potrzebom rynku telekomunikacyjnego. Stanowisko zajęły: T S.A., KIGEiT, T. D. S.A. z siedzibą we [...], P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], E. S.A. z siedzibą w [...].

W dniu [...] października 2009 r. Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zobowiązania T. S.A. do przygotowania zmiany w całości Ofert ramowych: LLU, RIO, BSA.

Na skutek wniosków KIGEiT oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (PIIiT) Prezes UKE postanowieniami z dnia [...] października 2009 r. dopuścił obie organizacje do udziału w postępowaniu na prawach strony.

W dniu [...] października 2009 r. Prezes UKE i T. S.A. zawarli Porozumienie, którego celem było poprawienie współpracy między T. S.A. a innymi przedsiębiorstwami telekomunikacyjnymi oraz dalszy rozwój rynku telekomunikacyjnego.

T. S.A. zajęła krytyczne stanowisko co do prowadzonego postępowania, podnosząc, że w odniesieniu do rynków, na których na T. S.A. spoczywa obowiązek stosowania oferty ramowej, po stronie Prezesa UKE istnieje tylko uprawnienie do modyfikacji ofert, a także kwestionując możliwość połączenia odrębnych trzech spraw administracyjnych, dotyczących różnych rynków właściwych - w jednym postępowaniu. Wskazywała także na niekonsekwencję Prezesa UKE, który w rozstrzygnięciu z dnia [...] września 2009 r. nie widział konieczności zmiany ofert ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci. Ponadto podnosiła, że w każdej z ofert ramowych usługi opisane są niezależnie, czasami w odmienny sposób, co znacznie komplikuje świadczenie danej usługi w przypadku proponowanej jednej oferty ramowej.

Wątpliwości co do zasadności prowadzenia jednego postępowania w zakresie zmiany trzech Ofert, materialnie odrębnych, że może to kłócić się z zasadami Kodeku postępowania administracyjnego, w piśmie z dnia [...] lutego 2010 r. przedstawiła KIGEiT. Jednocześnie wskazała na konieczność rozszerzenia Usługi BSA o poziom IP DSLAM oraz wprowadzenia dodatkowych elementów do Usługi WLR.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r., wyżej opisaną Prezes UKE zobowiązał skarżącą T. S.A. do przygotowania zmiany w całości Ofert ramowych i przedstawienia projektu jednej Oferty ramowej obejmującej Usługi Regulowane: LLU, RIO, BSA.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UKE wskazał, iż działał zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), dalej: "pr.telekom.", zgodnie z treścią którego: "W przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części.". Zdaniem organu powyższe uregulowanie uprawniało do wszczęcia z urzędu postępowania w przedmiocie zobowiązania do zmiany oferty ramowej. Pozwalało ono organowi także na zobowiązanie T. S.A. do przedstawienia jednej oferty ramowej, obejmującej swym zakresem usługi regulowane, dotychczas określone w trzech różnych ofertach ramowych. Wszczęcie postępowania nie oznaczało wszczęcia trzech odrębnych postępowań administracyjnych, jedynie faktycznie połączonych w jednym postępowaniu, skoro w rezultacie miało doprowadzić do przygotowania jednej Oferty ramowej z połączenia trzech odrębnych ofert ramowych. W konsekwencji nastąpić miało nie tylko połączenie omawianych Ofert, ale i ujednolicenie elementów wspólnych występujących w tych Ofertach oraz wprowadzenie nowych elementów, które nie występowały w łączonych Ofertach. Zmiana zaś była na tyle istotna, że konieczna była kompleksowa zmiana tychże Ofert. W opinii organu art. 43 ust. 2 pr.telelkom. nie stanowił przeszkody do przyjętego przez Prezesa UKE trybu procedowania oraz rozstrzygnięcia, skoro połączenie zmian kilku ofert w jedną ofertę prowadzić będzie do ujednolicenia, usprawnienia i uproszczenia procesów współpracy międzyoperatorskiej.

Organ nie znalazł podstaw wykluczających połączenie we wspólnej ofercie ramowej kilku rynków hurtowych. Podniósł, iż w toczących się równolegle postępowaniach dotyczących ofert ramowych na rynkach 135 (Rynek 13 to rynek świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy) i 146 (Rynek 14 to rynek świadczenia usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy)

T. S.A. wystąpiła o wydanie jednej oferty ramowej dla tych rynków. Ponadto podlegająca łączeniu Oferta RIO obejmowała regulację Rynków 87 i 98, a wcześniej obejmowała także Rynek 10. Zatem już wcześniej występowała praktyka Prezesa UKE i T. S.A. regulowania różnych rynków w jednej ofercie ramowej. Ponadto odwołał się do art. 42 ust. 4 pr.telekom. mówiącym o ofercie ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 138, poz. 866), w kontekście których zakres oferty ramowej o połączeniu sieci może zawierać w sobie Rynki 8, 9 i 10.

Prezes UKE zwrócił uwagę także, że przy wydawaniu decyzji bierze pod uwagę stan faktyczny i prawny występujący w dniu wydania decyzji. Zatem jako bezzasadne uznał odwoływanie się T. S.A. do stanowiska organu zajętego w decyzjach wydanych we wcześniejszych innych postępowaniach.

Odnosząc się do struktury Oferty ramowej, do przygotowania której zobowiązano skarżącą, organ stwierdził, że propozycja T. S.A. w sensie funkcjonalnym w pewnym stopniu pokrywa się Ofertą, będącą przedmiotem niniejszego postępowania. Skarżąca zaproponowała, aby elementy wspólne wpisać do Oferty RIO, a zapisy pozostałych Ofert odsyłałyby do tej Oferty. Natomiast organ uznał, że w ramach przygotowywanej Oferty ramowej zmieniającej trzy Oferty ramowe, T. S.A. powinna przygotować część ogólną, w której zostaną uregulowane usługi wspólne dla usług: RIO (usługa polegająca na połączeniu sieci, rozpoczynaniu i zakańczaniu połączeń w sieci T. S.A., według pkt 2.3.14. cyt. decyzji), WLR (usługa polegająca na zapewnieniu świadczenia usług głosowych w Sieci T. S.A., w myśl pkt 2.3.15. omawianej decyzji), LLU (usługa polegająca na zapewnieniu Dostępu Pełnego lub Dostępu Współdzielonego, zgodnie z pkt 2.3.13. decyzji), BSA (usługa polegająca na szerokopasmowej transmisji danych, zgodnie z pkt 2.3.12. rozstrzygnięcia). Takie rozwiązanie zapewni spójność między różnymi usługami oferowanymi przez T. S.A. oraz zmniejszy koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa.

Prezes UKE przyjął, że w trybie art. 43 ust. 2 pr.telekom. może zobowiązać do zmiany całości oferty bądź jej określonego zakresu (wynika wprost z zapisu zawartego w art. 43 ust. 2 pr.telekom.). W niniejszym postępowaniu zobowiązał

T. S.A. do zmiany Ofert w całości. Za takim rozwiązaniem przemawiały zakres i charakter zmian, a zwłaszcza dążenie do ujednolicenia postanowień Ofert. Istotne było, aby wystąpiły przesłanki uprawniające organ do podjęcia takiego rozstrzygnięcia: zmiana zapotrzebowania na usługi oraz zmiana warunków rynkowych. Prezes UKE uznał, że obecne zapotrzebowanie na usługi, wobec rozwoju rynku telekomunikacyjnego jest szersze, aniżeli w momencie zatwierdzania zmienianych Ofert. Powołał się na bieżące spotkania T. S.A. z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, pisma T. S.A. i innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych przedstawiane do wiadomości Prezesowi UKE. Sama skarżąca zwracała uwagę na konieczność uproszczenia procedur w ramach współpracy międzyoperatorskiej poprzez wprowadzenie elektronicznego kanału wymiany danych i opracowanie jednolitego modelu wymiany komunikatów. Prezes UKE uwzględnił także zapotrzebowanie T. S.A. i przedsiębiorców telekomunikacyjnych na wprowadzenie procedur migracji pomiędzy usługami hurtowymi oraz problemy związane z realizacją cesji umowy abonenckiej.

Organ stwierdził, że zaszły również zmiany warunków rynkowych uzasadniające zobowiązanie T. S.A. do zamian Ofert w zakresie przedstawionym w decyzji. Przede wszystkim nastąpił rozwój usług telekomunikacyjnych świadczonych w sieciach stacjonarnych: wzrost udziałów operatorów alternatywnych wobec malejących udziałów T. S.A., wzrost liczby osób korzystających z szerokopasmowego dostępu do Internetu, zwiększone zainteresowanie abonentów ofertami operatorów alternatywnych. Rozwój usług telekomunikacyjnych związany jest z Rynkami: 8, 9, 11 i 12, gdyż usługi te mogą być świadczone z wykorzystaniem usługi WLR, BSA oraz LLU. Wskazywały powyższe okoliczności na ciągły rozwój rynku, co przekładało się na postępujący rozwój konkurencji na rynkach detalicznych i hurtowych.

W opinii organu wprowadzone decyzją zmiany miały doprowadzić do usprawnienia procesu wdrażania istniejących usług hurtowych, aby ułatwić współpracę nowych, jak i tych istniejących operatorów z T..S.A. Procedury usprawniające wdrażanie usług hurtowych były bowiem jednolite i miały spójny charakter. W konsekwencji zmiany Ofert wpłynąć powinny były na dalszy rozwój rynku oraz zapewnić sprawną obsługę klientów detalicznych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Prezes UKE wskazał, że przy wydawaniu niniejszej decyzji miał także na uwadze cele polityki regulacyjnej, określone szczególnie w art. 189 ust. 2 pr.telekom., w tym zwłaszcza dążenie do zapobiegania zniekształcania lub ograniczania konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych, co w konsekwencji doprowadzi do stymulacji rozwoju rynku usług telekomunikacyjnych, rozwoju konkurencji oraz zapewni użytkownikom końcowym osiąganie maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług. Decyzji na mocy art. 108 § 1 k.p.a. nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy w dniu [...] marca 2010 r. złożyły:

T. S.A. i KIGEiT. Pismem z dnia [...] marca 2010 r. T. S.A. zmieniła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w efekcie wnosząc o częściowe uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty w proponowanym przez skarżącą zakresie. W zakresie usługi właściwej dla usługi BSA w zakresie klas usług w sieci ATM skarżąca podniosła, że organ w załączniku nr 1 do decyzji określił nowe klasy usług w sieci ATM, co do których w zakresie VBRrt, VBRnrt, CBR nie ma skarżąca możliwości technicznych świadczenia na masową skalę. Nie była bowiem w stanie zapewnić skonfigurowania tych klas usług na urządzeniach DSLAM. Ponadto technologia ATM, zdaniem T. S.A. jest technologią schyłkową.

Z kolei KIGEiT we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuciła nieprawidłowe zdefiniowanie niektórych urządzeń, usług, procesów, w tym brak zobowiązania T. S.A. do przygotowania oferty obejmującej świadczenie usługi BSA dla poziomu IP DSLAM.

Wskutek rozpatrzenia obu wniosków, Prezes UKE, działając na podstawie

art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: "k.p.a."),

art. 201 ust. 1, art. 43 ust. 2 pr.telekom., powołaną wyżej decyzją z dnia 29 czerwca 2010 r. uchylił w części zaskarżone rozstrzygnięcie i wprowadził zmiany

w jej pkt I oraz II, nadał nową treść Załącznikom nr 1 i nr 2, stanowiącym integralną część decyzji, a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UKE stwierdził, iż po powtórnej analizie materiału dowodowego przedmiotowej sprawy, zbadaniu wszystkich okoliczności faktycznych związanych z rozpoznawaną sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 i 77 k.p.a.), zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.) postanowił uchylić w części zaskarżoną decyzję oraz orzec w tym zakresie co do istoty sprawy, albowiem uznał, że niektóre spośród zarzutów stron skarżących obligują do ponownego rozważenia niektórych aspektów rozstrzygnięcia i dokonania stosownych zmian w treści Oferty. Organ w zdecydowanej części podtrzymał swoje stanowisko. Ustosunkowując się w uzasadnieniu do kwestii braku zobowiązania T. S.A. do objęcia usługą BSA poziomu IP DSLAM jako mieszczącego się w zakresie tej usługi regulowanej, Prezes UKE stwierdził, iż w decyzji tego samego organu z dnia [...] lutego 2007 r., nr [...] czyli decyzji dla Rynku 12 (dalej: decyzja SMP), na mocy

art. 34, 36 pr.telekom. został nałożony na T. S.A. obowiązek zapewnienia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym możliwości świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych (w tym dostępu telekomunikacyjnego) na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Organ podkreślił, że T. S.A. wprowadziła poziom IP DSLAM dla swojej części detalicznej ofert, ale nie zapewniła stosownej usługi hurtowej przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, czym uniemożliwiła tym podmiotom oferowanie konkurencyjnej oferty na rynku detalicznym. Dlatego w celu uniknięcia dyskryminacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych zasadne było zobowiązanie skarżącej do wprowadzenia do Oferty usługi BSA także poziomu IP DSLAM. Organ podniósł, że wprowadzenie usługi BSA na poziomie IP DSLAM jest także uzasadnione ze względów technologicznych. Stopniowo bowiem odchodzi się od technologii ATM jako przestarzałej na rzecz NGA i Ethernetu. Ponadto dostawcy sprzętu telekomunikacyjnego stopniowo wycofują się z produkcji urządzeń, na których bazuje sieć T. S.A., oparta na technologii ATM. Prezes UKE odwołał się również do zasady neutralności technologicznej. Zgodnie z decyzją SMP, jak i powołanymi przez KIGEiT zaleceniami, dostęp na poziomie ATM nie musi obejmować wyłącznie dostępu z poziomu sieci ATM, ale także koncentratory

IP DSLAM realizowane są z pominięciem ATM w warstwie drugiej. Ponadto wprowadzenie usługi IP DSLAM było uzasadnione z punktu widzenia kalkulacji kosztów T. S.A. jako efektywnie działającego operatora. Organ bowiem zatwierdził, inną decyzją, instrukcję w zakresie prowadzonej przez T. S.A. rachunkowości regulacyjnej oraz opis kalkulacji kosztów, z których wynikało, że w pierwszym etapie sieć ATM będzie zastępowana siecią Ethernet i w oparciu o sieć Ethernet będą kalkulowane koszty. Skarżąca stopniowo zastępuje elementy sieci ATM elementami sieci Ethernet i świadczy już usługi w tej ostatniej sieci. Oznacza to, że w efekcie wdraża usługi typowe dla sieci Ethernet czyli dostępu IP DSLAM – Ethernet jako odpowiednika DSLAM – ATM.

Konsekwencją opisanego stanowiska organu było dodanie pkt 29 zobowiązującego T. S.A. do wprowadzenia do Oferty poziomu IP DSLAM dla usługi BSA.

Pismem z dnia [...] lipca 2010 r. (złożonym osobiście w organie w dniu [...] sierpnia 2010 r.) T. S.A. wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części zobowiązującej T. S.A. do wprowadzenia do oferty ramowej poziomu dostępu IP DSLAM dla usługi BSA, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części.

Zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, to jest

art. 43 ust. 2 w zw. z art. 24 pr.telekom. poprzez zobowiązanie T. S.A. do wprowadzenia do oferty ramowej poziomu dostępu IP DSLAM dla usługi BSA, co wykracza poza zakres obowiązków regulacyjnych nałożonych na T. S.A. na poszczególnych rynkach właściwych. W ocenie skarżącej nałożenie obowiązku zmiany oferty ramowej może nastąpić jedynie wówczas, gdy na operatora nałożono wcześniej obowiązek stosowania oferty ramowej, co wynika z art. 42 ust. 1 pr.telekom. Z tego ostatniego przepisu wynika, że Prezes UKE może nałożyć, zgodnie z przesłankami z art. 24 pkt 2 lit. a pr.telekom. na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego traktowania w myśl art. 36 pr.telekom., obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, której stopień szczegółowości określi w decyzji. Istnieje ścisły związek art. 42 ust. 1 pr.telekom. z art. 43 ust. 6 tej ustawy, stanowiącym, że operator, na którego został nałożony obowiązek wynikający z art. 42 ust. 1 pr.telekom. jest zobowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w ofercie.

Skarżąca podkreśliła, że obowiązek wynikający z art. 42 ust. 1 pr.telekom. może być nałożony jedynie na operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Natomiast wyznaczenie operatora o znaczącej pozycji rynkowej następuje w drodze decyzji wydanej na podstawie art. 24 pr.telekom. po przeprowadzeniu postępowania, o którym mówi art. 22 pr.telekom. Wskutek przeprowadzenia postępowania w oparciu o art. 22 pr.telekom. organ na mocy art. 24 pr.telekom., w przypadku ustalenia, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, wydaje decyzję, w której, m.in. : określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji, wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą oraz nakłada obowiązki regulacyjne lub utrzymuje nałożone obowiązki regulacyjne, lub zmienia nałożone obowiązki regulacyjne.

Z powyższych uregulowań T. S.A. wywiodła, że wyznaczenie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenie obowiązków regulacyjnych ograniczone jest jedynie do rynku właściwego określonego w decyzji.

Co do określania rynku właściwego skarżąca wskazała, że zgodnie z postanowieniami dyrektywy 2002/21/WE podstawowe rynki właściwe określa zalecenie Komisji Europejskiej. Możliwe jest także określenie przez krajowe organy regulacyjne innych rynków właściwych. Jednakże przed wydaniem takiej decyzji na mocy art. 18 pr.telekom. w zw. z art. 15 pr.telekom. wymagane jest przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego, w ramach którego Prezes UKE obowiązany jest przesłać Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw. Komisja Europejska ma prawo sprzeciwu wobec decyzji organu regulacyjnego, z mocy art. 16 ust. 2 pr.telekom. W konsekwencji istnienie szczególnej procedury w przedmiocie ustalenia rynku właściwego powoduje, że inne rozstrzygnięcia administracyjne, np. dotyczące zmian oferty ramowej, nie mogą modyfikować tychże rozwiązań. Skarżąca uznała, że w omawianym postępowaniu doszło do naruszenia powyższych reguł. Decyzja SMP, na którą powoływał się organ nie obejmowała bowiem dostępu na poziomie IP DSLAM, obejmowała jedynie poziom ATM. Oba poziomy zaś nie mogą ze sobą współdziałać. Zatem zaskarżona decyzja nałożyła na T. S.A. obowiązek nie przewidziany decyzją SMP. Skarżąca na poparcie stanowiska odwołała się do swojego pisma do Komisji Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2008 r., pisma Komisji Europejskiej z dnia 26 maja 2008 r., a także na okoliczność, iż dopiero obecnie wprowadzana jest przez skarżącą sieć Ethernet, zatem w 2007 r. (wydano wtedy decyzję SMP) organ nie mógł wyznaczyć T. S.A. jako przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej na rynku obejmującym sieć Ethernet. Zgadzając się ze stanowiskiem, że regulacja na rynku ma telekomunikacyjnym ma charakter ex ante, przyjęła, że mimo tego nie może ona dotyczyć stanów hipotetycznych, które dopiero zaistnieją w przyszłości.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Przede wszystkim nie podzielił argumentacji, że decyzja SMP nie obejmuje dostępu na poziomie IP DSLAM.

W piśmie z dnia [...] lutego 2011 r., stanowiącym odpowiedź na skargę Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji także wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.".

W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga T. S.A. z siedzibą w W. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz poprzedzająca ją decyzja tego organu z dnia [...] marca 2010 r. nie naruszają prawa. Przedmiotowe decyzje Prezesa UKE nie naruszają – zdaniem Sądu – zarówno norm prawa materialnego zawartych w ustawie – Prawo telekomunikacyjne, w tym w szczególności art. 43 ust. 2 pr.elekom w związku z art. 24 tej ustawy, jak również nie uchybiają przepisom postępowania, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., a także art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 pr.telekom. w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy.

Nie budzi wątpliwości, w świetle art. 22 ust. 2 pr.telekom, że rozpoznawana sprawa nie jest sprawą dotyczącą obowiązku regulacyjnego, gdyż w powołanym przepisie definiującym "obowiązek regulacyjny" nie został wymieniony art. 43 pr.telekom.

Odnosząc się do podstawy materialnoprawnej wydanej decyzji, stanowił ją

art. 43 ust. 2 pr.telekom. Przepis ten w zd. 1 mówi, że: "W przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części."

Kwestią budzącą wątpliwości stron było zagadnienie czy Prezes UKE mógł jedną decyzją zobowiązać T. S.A. do przygotowania zmian w całości trzech ofert ramowych w ten sposób, aby przedstawiła jedną ofertę ramową regulującą zakres zmienianych ofert. Zdaniem Sądu, stanowisko organu należało uznać za prawidłowe. W przepisie art. 42 ust. 1, 2, 3 i 4 mowa jest o ofercie ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, którą ma przygotować zgodnie z przesłankami z art. 24 pkt 2 lit. a) cyt. ustawy operator o znaczącej pozycji rynkowej, a która ma zawierać elementy wymienione w art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy i której zakres z mocy delegacji ustawowej zawartej w art. 42 ust. ust. 4 pr.telekom określił Minister Infrastruktury w rozporządzeniu w sprawie oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym. W świetle powyższych uregulowań jedna oferta ramowa może obejmować więcej niż jeden rynek telekomunikacyjny. Zatem skoro nowoprzygotowana oferta ramowa na podstawie art. 42 pr.telekom., mieszcząca się w zakresie obowiązków regulacyjnych wymienionych w art. 22 ust. 2 pr.telekom., może obejmować więcej niż jeden rynek telekomunikacyjny, to tym samym i zmiana oferty ramowej może obejmować więcej niż jeden rynek telekomunikacyjny (objęte wcześniej zmienianymi ofertami), byleby w ten sposób nie doszło do obejścia uregulowania z art. 42 pr.telekom. i zmieniona oferta w rzeczywistości obejmuje nowy rynek właściwy i nakłada nowe obowiązki regulacyjne.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja Prezesa UKE nie nakładała nowych obowiązków regulacyjnych. Nie można podzielić w tym zakresie argumentacji skarżącej. Zobowiązanie do przygotowania jednej oferty ramowej, zastępującej dotychczasowe Oferty ramowe: RIO, BSA, LLU dotyczyło jedynie obowiązków regulacyjnych, w tym rynków właściwych, objętych zmienianymi Ofertami. Skarżąca uważała, że dotychczasowa Oferta ramowa BSA nie obejmowała usług dostępu na poziomie IP DSALM. Wynikać to miało stąd, że rynek właściwy, którego miała dotyczyć ta Oferta nie obejmował dostępu na poziomie IP DSLAM. Rynek właściwy BSA został określony decyzją SMP (kopia decyzji w aktach adm. i dołączona do skargi, k. – 25 – 74 akt sądowych), co było bezsporne. Rynek ten obejmował świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych (pkt I decyzji). Prezes UKE, wyznaczając zakres tego rynku

(pkt 3 uzasadnienia decyzji), zarówno w zakresie rynku usług detalicznych, jak i usług hurtowych objął także technologie xDSL, w tym i IP DSLAM. W analizie rodzaju usług i produktów, jakie wchodzą w skład omawianego rynku, Prezes UKE wymienił także technologie xDSL. Zatem powoływanie się przez organ na zasadę neutralności technologicznej miałoby zastosowanie pomocnicze, gdyby powstały wątpliwości co do zakresu rynku usługi dostępu szerokopasmowego i usługi szerokopasmowej transmisji danych określonego decyzją SMP. Nie ulega wątpliwości, że zapewnienie warunków neutralności technologicznej jest jednym z celów Prawa telekomunikacyjnego, wymienionych w art. 1 ust. 2 pkt tej ustawy.

Według M. Rogalskiego, K. Kawałka, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, LEX, 2010: "Neutralność technologiczna oznacza, że regulacje powinny określać cele i obowiązki, ale nie powinny narzucać ani dyskryminować żadnych technologii stosowanych przy wykonywaniu prawa. Zasada neutralności technologicznej nie oznacza jednak, że całość infrastruktury telekomunikacyjnej i wszystkie usługi powinny podlegać identycznej regulacji. Niektóre bowiem przepisy i decyzje dotyczą tylko określonego typu sieci. Neutralność technologiczna dotyczy infrastruktury i usług. Świadczenie usług powinno podlegać jednolitej regulacji, niezależnie od wykorzystywanej do ich świadczenia infrastruktury telekomunikacyjnej.".

Zresztą stanowisko organu, że decyzja SMP regulująca rynek właściwy BSA, obejmowała także poziom technologiczny IP DSLAM znalazło potwierdzenie w Ofercie ramowej BSA, mającej ulec zmianie na podstawie zaskarżonej decyzji. Ponadto w Raporcie implementacyjnym Komisji Europejskiej w sprawie jednolitego rynku usług telekomunikacyjnych z dnia 25 marca 2009 r. (w aktach administracyjnych) w punkcie dotyczącym usług szerokopasmowych, kwestii regulacyjnych (str. 6 Raportu) Komisja stwierdziła, że "Na początku maja 2008 r. Prezes UKE zatwierdził nową ofertę ramową dotyczącą dostępu bitstream, która rozszerzyła zakres obowiązków świadczenia dostępu na wszystkich poziomach, włączając w to DSLAM i ATM, a także poziomu zarządzanego i niezarządzanego IP.". Ponadto z Porozumienia zawartego w dniu [...] października 2009 r. między T. S.A. a Prezesem UKE (w aktach adm.) wynika, że nie było wątpliwości, że usługi BSA obejmowały także poziom IP DSLAM. Z dokumentami powyższymi skarżąca miała możliwość zapoznania się podczas postępowania administracyjnego (pismo Prezesa UKE z dnia [...] listopada i [...] grudnia 2009 r. w aktach adm.).

Wobec tego dokumenty dołączone przez skarżącą do skargi, jako pochodzące z 2008 r., z okresu sprzed wydania przez Prezesa UKE w dniu [...] listopada 2008 r. decyzji częściowo zmieniającej, a częściowo utrzymującej w mocy decyzje tego samego organu z dnia [...] maja 2008 r., dotyczących zatwierdzenia oferty ramowej BSA, obecnie zmienianej zaskarżoną decyzją oraz sporządzenia dokumentów: Raportu implementacyjnego Komisji Europejskiej w sprawie jednolitego rynku usług telekomunikacyjnych z dnia [...] marca 2009 r. oraz Porozumienia z dnia

[...] października 2009 r. zawartego między T. S.A. a Prezesem UKE, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Kwestią bezsporną jest, że T. S.A. jest operatorem o znaczącej pozycji rynkowej na wszystkich rynkach objętych zmienianymi ofertami.

Mając powyższe na uwadze, nie można podzielić stanowiska skarżącej, że decyzja SMP nie obejmowała dostępu na poziomie IP DSLAM, a tym samym rynek właściwy określony w tej decyzji nie obejmował omawianej technologii, co miało oznaczać, że usługa ta nie była usługa regulowaną, a tym samym nie mogła zostać objęta nową ofertą ramową, której dotyczyła zaskarżona decyzja. Usługa na poziomie IP DSLAM jest usługą regulowaną wchodzącą w skład rynku BSA i była także na poziomie IP DSLAM uregulowana w zmienianej Ofercie ramowej BSA.

Jednocześnie należało zauważyć, że Prezes UKE zbadał wszystkie przesłanki, wymagane przez art. 43 ust. 2 pr.telekom. przy nakładaniu na operatora obowiązku przygotowania zmiany oferty ramowej.

Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie i z tej przyczyny podlega oddaleniu na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a.