Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 238/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw wniesiony na podstawie art. 3 § 2a ustawy ppsa
Powołane przepisy: article: art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 51 ust. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), , , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 maja 2018 r. sprawy ze sprzeciwu K. C. Sp. z o.o. w B. od decyzji P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2018 r., nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Sprzeciw został wywiedziony na podstawie następujących okoliczności.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B., decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...], na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy – Prawo budowlane, nakazał współwłaścicielom nieruchomości nr ewid. [...] przy ul. [...] w B., usunięcie w terminie do dnia [...] stycznia 2018 r., stwierdzonych nieprawidłowości związanych ze złym stanem technicznym obiektu poprzez: wykonanie naprawy muru ceglanego poprzez przemurowanie górnych partii muru bez zmiany wysokości (podwyższania) budynku, naprawę nadproży ceglanych, wykonania wieńca żelbetowego spinającego istniejące ściany w poziomie dachu oraz zabezpieczenie terenu działki poprzez uniemożliwienie dostępu do budynku osobom postronnym. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...]

W dniu [...] listopada 2017 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. wpłynęło pismo T. Z. – właściciela nieruchomości nr ewid. [...] z prośbą o wyjaśnienie kwestii zgodności z obowiązującym prawem prac budowlanych polegających na nadbudowie istniejącej ściany zewnętrznej budynku gospodarczego zlokalizowanego na dz. nr ew. gr. [...] oraz częściowo na dz. nr ew. gr. [...].

W dniu [...] listopada 2017 r. przeprowadzona została kontrola na terenie nieruchomości w wyniku której stwierdzono, że:

1. przebudowano ścianę murowaną od strony ul. [...] z użyciem bloczka gazobetonowego (1 rząd) - wysokość ściany po nadbudowie 4,70 m;

2. przemurowano ścianę od strony dz. nr ew. gr. [...] i podwyższono w stosunku do stanu pierwotnego (4 rzędy) z zastosowaniem bloczków gazobetonowych - wysokość ściany po przebudowie wynosi od 3,40 m do 3,75 m;

3. wykonano wieniec żelbetowy;

4. rozpoczęto budowę dachu (wykonano więźbę dachową o konstrukcji drewnianej z okapem wysuniętym ok. 1,0 m poza obrys budynku od strony dz. nr ew. gr. [...]).

Organ pierwszej instancji stwierdził, że wykonane prace wykroczyły poza zakres decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. i wykonane zostały bez udzielonego pozwolenia, bądź zgłoszenia robót budowlanych i w dniu [...] listopada 2017 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych prowadzonych w zniszczonym, nieużytkowanym budynku przy ul. [...] w B. (dz. nr ew. gr. [...]), polegających na odbudowie konstrukcji więźby dachowej wraz ze zmianą nachylenia połaci dachowej spowodowanej zmianą wysokości ściany zewnętrznej. Jednocześnie postanowieniem z dnia [...] listopada 2017 r. wstrzymał, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane, prowadzone roboty budowlane.

Następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, nakazano współwłaścicielom przedmiotowej nieruchomości zaniechanie dalszych robót budowlanych związanych z wykonywaniem nowej drewnianej konstrukcji więźby dachowej wraz ze zmianą nachylenia połaci dachowej spowodowanej zmianą wysokości ściany zewnętrznej. W uzasadnieniu decyzji podano, że na etapie prowadzonego postępowania przedłożone zostało oświadczenie osoby uprawnionej mgr inż. M. H. w spec. konstrukcyjno - budowlanej, o wykonaniu robót budowlanych związanych z zabezpieczeniem budynku w sposób zgodny z wiedzą i przepisami budowlanymi. Według oświadczenia budynek w stanie obecnym nie stanowi zagrożenia życia ludzkiego osób przebywających bezpośrednio w jego otoczeniu, nie zachodzi obawa utraty stateczności konstrukcji nośnej obiektu. W zakresie prac zabezpieczających wykonano reperację murów ścian nośnych i osłonowych, reperację nadproży okiennych i drzwiowych oraz wykonano wieniec żelbetowy w poziomie dachu i konstrukcję dachu. Dodatkowo w celu zabezpieczenia ścian murowanych z cegły pełnej wykonany został od zewnątrz tynk na warstwie ocieplenia pionowego muru. Część wykonanych robót budowlanych związana jest z wykonaniem obowiązków nałożonych decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. W trakcie postępowania ustalono także, że zakres określonych tą decyzją robót został przekroczony, ponieważ wykonane zostały roboty budowlane wymagające odrębnych regulacji prawnych m.in. uzyskania odrębnego pozwolenia organu architektoniczno - budowlanego na wykonanie nowej konstrukcji więźby dachowej ze zmianą wysokości ściany zewnętrznej. Wobec powyższego nakazano współwłaścicielom nieruchomości zaniechanie robót budowlanych polegających na wykonywaniu konstrukcji drewnianej dachu i podwyższeniu ścian zewnętrznych budynku. Organ pierwszej instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie ma podstaw prawnych do nakazania rozbiórki tego obiektu budowlanego lub doprowadzenia go do stanu poprzedniego, bowiem poprzedni stan faktycznie zagrażał bezpieczeństwu osób postronnych. Natomiast biorąc pod uwagę przedłożone oświadczenie osoby uprawnionej wskazujące na wykonanie robót w sposób prawidłowy, niezagrażający życiu ludzi i mienia oraz w sposób zgodny z przepisami stwierdził, że brak jest podstaw do wydania orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, tj. nakazania wykonania określonych robót budowlanych. W obecnym stanie inwestor w celu dokończenia budowy powinien wystąpić do organu architektoniczno - budowlanego z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył T. Z. i zarzucił, że organ pierwszej instancji wydał swoje rozstrzygnięcie na podstawie błędnej oceny stanu faktycznego wykonanych robót, umożliwiając tym samym legalizację zaistniałej samowoli budowlanej naruszającej przepisy prawa. Ponadto obiekt objęty postępowaniem zagraża bezpieczeństwu ruchu kołowego i pieszego na ul. [...], posiada wątpliwe walory architektoniczno - użytkowe oraz narusza zasadę dobrosąsiedztwa i ochronę interesu osób trzecich. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] marca 2018 r. nr WOP.7721.14.2018.ASN uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że w sprawie niniejszej niewątpliwym jest iż w ramach prac zabezpieczających stan techniczny przedmiotowego budynku gospodarczego doszło do jego przebudowy. Wymagało to uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ponieważ tego typu przebudowa, nie została zwolniona z tego obowiązku w świetle przepisów w art. 29 - 31 ustawy - Prawo budowlane. Takiego pozwolenia inwestorzy nie uzyskali. W związku z powyższym organ nadzoru budowlanego zobowiązany był do wdrożenia procedury naprawczej określonej w art. 50 - 51 ustawy - Prawo budowlane, pozwalającej doprowadzić roboty budowlane do stanu zgodności z prawem.

Zarzucono, że organ pierwszej instancji wydając rozstrzygnięcie nie wziął pod uwagę jakie prace już zostały wykonane i jakie pozostały do wykonania w celu zamknięcia budowy oraz czy pozostałe do wykonania roboty budowlane wymagają jakiejkolwiek procedury administracyjnej. Nie przeanalizował również, czy wykonane przez inwestora prace zgodne są z przepisami techniczno - budowlanymi. Z punktu zaś widzenia porządku prawnego nie do zaakceptowania jest postępowanie, w którym organ nadzoru budowlanego nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych, nie wypowiadając się na temat robót już wykonanych i odsyłając inwestora na drogę postępowania przed organami architektoniczno - budowlanymi w nieokreślonym bliżej trybie. Wskazano, że decyzje wydawane w postępowaniu legalizacyjnym, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 ustawy - Prawo budowlane są uzależnione od oceny stanu faktycznego przedmiotu postępowania. Z zebranego zaś materiału dowodowego wynika, że w dacie wstrzymania postanowieniem robót budowlanych wykonano już wszystkie prace wymagające uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia w stosownym organie. Pozostałe do wykonania roboty nie wymagają zaś żadnych procedur administracyjnych. Natomiast część

nowowykonana, nie spełnia wymagań § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w zakresie wystającego od strony działki nr ew. gr. 2073 okapu dachowego.

W ocenie organu odwoławczego w sprawie niniejszej zamiast decyzji o zaniechaniu robót budowlanych, powinna być wydana decyzja z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane o nałożeniu obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Następnie zgodnie z art. 51 ust. 3 należy sprawdzić jego wykonanie i ostatecznie na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 wydać decyzję o stwierdzeniu wykonania obowiązku lub na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 wydać decyzję o zaniechaniu dalszych robót, rozbiórce obiektu lub jego części, bądź doprowadzeniu obiektu do stanu poprzedniego. Organ odwoławczy podał, że decyzje nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie do stanu poprzedniego, organ wydaje jedynie w sytuacjach gdy nie ma możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Przy czym decyzja o przywróceniu obiektu do stanu poprzedniego, może być jedynie nakazana w przypadku gdy, wykonane w warunkach art. 50 roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do zgodności z prawem, a stan obiektu sprzed wykonanych robót, był zgodny z prawem. Zatem sytuacje, w których zachodzi konieczność wydania jednej z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 należy uznać za wyjątkowe i wydawane w przypadkach, w których wykonane lub wykonywane roboty spowodowałyby poważne naruszenie przepisów prawa budowlanego w tym techniczno-budowlanych, przeciwpożarowych lub innych przepisów prawa administracyjnego. W związku z powyższym ustalenia organów nadzoru budowlanego muszą być poczynione na podstawie całokształtu wyczerpująco zebranego materiału dowodowego (zgodnie z wymogami art. 7, 77 § 1, 80 K.p.a.). Jednocześnie organ wskazał, że decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 o zaniechaniu definitywnie kończy postępowanie legalizacyjne, a więc żaden organ nie będzie miał już podstawy prawnej do zalegalizowania budowy i jej dokończenia, jak i do orzeczenia jej rozbiórki. Dojdzie zatem do niemożliwej do zaakceptowania sytuacji, w której będzie istniał obiekt przebudowany nielegalnie, co do którego nie będzie już można wydać żadnej decyzji i żadnego nakazu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego usytuowania przedmiotowego obiektu bezpośrednio przy krawędzi jezdni i zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu kołowym i pieszym podano, że obecnie organy nadzoru budowlanego nie mają podstaw do kwestionowania legalności i prawidłowości usytuowania tego obiektu, ponieważ jest on bardzo stary i nie jest możliwe udowodnienie, że powstał niezgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego budowy. Natomiast w sprawach bezpieczeństwa ruchu drogowego organem właściwym do rozstrzygania będzie zarządca drogi. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika również by inwestor prowadził roboty budowlane po ich wstrzymaniu.

W związku z powyższym, organ odwoławczy przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji uznając, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Sprzeciw od tej decyzji do sądu administracyjnego złożyła Sp. z o.o. K. z siedzibą w B. i zarzuciła naruszenie:

- prawa materialnego, poprzez błędne dokonanie oceny stanu faktycznego co miało wpływ na wydaną decyzję;

- zasad w postępowaniu administracyjnym poprzez przyjęcie, że w realiach niniejszej sprawy organ pierwszej instancji powinien był w miejsce wydanej słusznie decyzji, wydać inną decyzję nakładającą obowiązek wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, w sytuacji kiedy przed wydaniem przedmiotowej decyzji taki obowiązek został nałożony przez organ i stwierdzono jego wykonanie.

Wskazując na powyższe naruszenia wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W uzasadnieniu sprzeciwu podano, że wszystkie prace zgodnie z decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. zostały wykonane pod kierunkiem uprawnionego konstruktora. W trakcie postępowania nie została stwierdzona rozbudowa czy też przebudowa budynku. Wydanie decyzji z dnia [...] grudnia 2017 r. skutkowało weryfikacją jej wykonania, w następstwie czego została wydana decyzja przewidziana w art. 51 ust. 1 pkt 1. Podniesiono, że w wyniku prac zabezpieczających żadne parametry użytkowe nie zostały zmienione. W związku z tym żadne prace nie wymagały uzyskania dodatkowych pozwoleń. Budynek posiada jedną kondygnację, nie zmieniły się żadne ściany zewnętrzne. Dach budynku został odbudowany zgodnie z wcześniejszą wizualizacją i parametrami. Okap dachowy nie został zmieniony. We wszystkich wcześniejszych pomiarach organu nadzorującego istnieją zapisy co do wystającego okapu od strony działki nr . Dlatego też ta część dachu jest w pełni odzwierciedleniem stanu pierwotnego. W obecnym stanie budynek nie stwarza żadnego zagrożenia dla właścicieli jak też pobliskiej ludności. Organ nadzoru budowlanego nie mógł wszcząć żadnej innej procedury naprawczej doprowadzającej do stanu zgodności z prawem.

Organ w odpowiedzi na sprzeciw wniósł o jego oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Sprzeciw podlega oddaleniu.

Przedmiotem zaskarżenia w sprawie niniejszej jest decyzja PWINB w B. wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., czyli tzw. decyzja kasacyjna. Od dnia 1 czerwca 2017 r. decyzja taka podlega zaskarżeniu wyłącznie sprzeciwem, a nie skargą, zaś zasady rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasacyjnych zostały uregulowane w rozdziale 3a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: P.p.s.a.).

Zgodnie z art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Oznacza to, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. W konsekwencji, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. Jak wskazuje się w orzecznictwie, sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest kierowany wyłącznie przeciwko uchyleniu decyzji pierwszointancyjnej i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, sprzeciw ten inicjuje postępowanie szczególne, w którym sąd powinien wyłącznie ocenić, czy organ odwoławczy zasadnie uchylił się od wydania rozstrzygnięcia merytorycznego co do istoty sprawy, nie powinien zaś, jak w przypadku spraw ze skarg, rozstrzygać w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Kontrola ta nie może zatem obejmować oceny materialnoprawnej co do istoty sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby niedopuszczalne i przedwczesne (vide np. wyrok z 8 sierpnia 2017 r., IV SA/Po 649/17; z 17 października 2017 r., II SA/Go 838/17; z 29 listopada 2017 r., II SA/Łd 654/17, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

Przepis art. 138 § 2 K.p.a., w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, stanowi że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stosownie do § 2b art. 138 K.p.a. przepisu § 2 nie stosuje się w przypadkach, o których mowa w art. 136 § 2 lub 3 K.p.a., tj. gdy organ drugiej instancji sam przeprowadzi konieczne postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, na zgodny wniosek wszystkich stron (art. 136 § 2 K.p.a) lub na wniosek jednej ze stron, za zgodą pozostałych stron (art. 136 § 3 K.p.a.).

Organ odwoławczy odstępując od możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136. Jednocześnie zaakcentować należy, że organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 K.p.a. powinna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 K.p.a. stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 K.p.a.). Po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem pierwszej instancji toczy się od początku, więc od nowa należy ustalić stan faktyczny, jak i prawny, badanej sprawy.

Badając – w świetle powyższych kryteriów – zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, Sąd stwierdził, że okoliczności jakimi kierował się organ odwoławczy uzasadniały uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zdaniem organu odwoławczego, roboty budowlane polegające na odbudowie konstrukcji więźby dachowej wraz ze zmianą nachylenia połaci dachowej spowodowanej zmianą wysokości ściany zewnętrznej, stanowią przebudowę budynku przy ul. [...] w B. (dz. nr ew. gr. [...]) i przekroczają zakres obowiązków nałożonych decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.; dalej powoływanej jako ustawa). W takiej sytuacji zamiast decyzji o zaniechaniu robót budowlanych organ pierwszej instancji powinien wdrożyć procedurę naprawczą określoną w art. 50 - 51 ustawy - Prawo budowlane, pozwalającą doprowadzić roboty budowlane do stanu zgodności z prawem.

Stanowisko organu odwoławczego, zdaniem Sądu, zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 66 ust. 1 ustawy został umieszczony w rozdziale 6 zatytułowanym "Utrzymanie obiektów budowlanych". Stanowi on konkretyzację zawartego w art. 61 ustawy nakazu dotyczącego przestrzegania obowiązku utrzymywania i użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z zasadami sformułowanymi w art. 5 ust. 2 ustawy i ma zastosowanie do przypadków zaniedbania przez właściciela lub zarządcę obiektu tego obowiązku, jak też dalszych obowiązków wynikających z regulacji rozdziału 6 ustawy dotyczących utrzymywania obiektu (vide: R. Dziwiński, Komentarz Lex do art. 66 ustawy; S. Szuster, Komentarz Lex do art. 66 ustawy). W konsekwencji usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w trybie art. 66 ust. 1 ustawy może dotyczyć jedynie takich nieprawidłowości, które powstały podczas użytkowania obiektu budowlanego, a więc związanych zazwyczaj z niewłaściwym jego użytkowaniem, doprowadzeniem do znacznego zużycia technicznego poprzez brak remontów, konserwacji spowodowanych zazwyczaj biernością, niedbalstwem, brakiem kontroli właściciela lub zarządcy (vide: wyrok NSA z 17 czerwca 2011 r., II OSK 1100/10, Lex nr 992473; wyrok WSA w Warszawie z 9 kwietnia 2013 r., VII SA/Wa 2882/12, Lex nr 1310747). Wykonywane na analizowanej podstawie prawnej roboty budowlane mają jedynie charakter naprawczy. W orzecznictwie sądowym podkreśla się przy tym, że nie można na podstawie art. 66 ustawy nakazywać wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, gdyż sytuacja taka odpowiada regulacji zawartej w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy (vide: wyrok NSA z 15 lipca 2010 r., II OSK 1196/09, publ. https://cbois.nsa.gov.pl.). Zarówno art. 50 i 51 ustawy jak i art. 66 ustawy odwołują się do kwestii zagrożenia bezpieczeństwa. Różnica polega między innymi na tym, że art. 50 i 51 ustawy odwołują się w sposób bezpośredni do procesu budowlanego, natomiast art. 66 ustawy odnosi się do nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania budynku, a więc nie na skutek dokonania inwestycji budowlanych, lecz np. na skutek upływu czasu, czy też wystąpienia innego czynnika niezwiązanego z działalnością inwestycyjną. (Z. Kostka, "Prawo budowlane. Komentarz" Gdańsk 2007, s. 197). Przepis art. 66 ustawy nie może być wykorzystywany do usunięcia dokonanych przez inwestora odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę, jak i do likwidacji samowoli budowlanej popełnionej w istniejącym obiekcie budowlanym. (vide: wyrok NSA z 15 lutego 2010 r., II OSK 1424/08, Lex nr 597271).

W sprawie niniejszej decyzją wydaną w trybie 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, nakazano usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości związanych ze złym stanem technicznym obiektu poprzez: wykonanie naprawy muru ceglanego poprzez przemurowanie górnych partii muru bez zmiany wysokości (podwyższania) budynku, naprawę nadproży ceglanych, wykonania wieńca żelbetowego spinającego istniejące ściany w poziomie dachu oraz zabezpieczenie terenu działki poprzez uniemożliwienie dostępu do budynku osobom postronnym. W trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, że zakres określonych tą decyzją robót został przekroczony, poprzez wykonanie nowej konstrukcji więźby dachowej ze zmianą wysokości ściany zewnętrznej.

W ocenie Sądu w takim stanie faktycznym organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji powinien wszcząć i przeprowadzić postępowanie legalizacyjne w trybie art. 51 ustawy. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa ww. przepisie polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić aby określone roboty budowlane, w przypadkach wskazanych w art. 50 tej ustawy, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem (vide: wyrok NSA z 12 stycznia 2016 r. II OSK 1121/14, pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Przy czym, przepis powyższy znajduje zastosowanie również w przypadku robót budowlanych już zrealizowanych (art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy), co ma miejsce w sprawie niniejszej.

Postępowanie w trybie art. 51 ustawy, zakończone może zostać w trojaki sposób. Gdy roboty nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem zastosowanie znajduje art. 51 ust. 1 pkt 1, wówczas organ nakazuje zaniechanie dalszych robót (co w stosunku do prac już wykonanych raczej nie znajduje zastosowania), rozbiórkę obiektu lub doprowadzenie do stanu poprzedniego. W takiej sytuacji wydana decyzja kończy postępowanie legalizacyjne w sposób negatywny.

Jeżeli natomiast możliwe jest doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem, wówczas postępowanie legalizacyjne ma charakter dwuetapowy. W pierwszej kolejności organ wydaje decyzję w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wydanie takiej decyzji winno już zatem być poprzedzone ustaleniami faktycznymi co do możliwości zalegalizowania samowoli. W tej sytuacji, organ działając w oparciu o treść art. 81c ust. 2 ustawy, może zażądać od inwestora stosownego dokumentu, a w szczególności ekspertyzy wskazującej czy przeprowadzone roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo oraz określającej zakres ewentualnych robót niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami.

Po jej złożeniu i dokonaniu stosownych ustaleń organ jest uprawniony do wydania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy, decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, jeżeli konieczność taka zachodzi. Decyzja ta nie legalizuje jednak samowoli i nie załatwia sprawy. Kończy ona zaledwie pierwszy etap postępowania. Właściwa decyzja legalizacyjna wydawana jest w oparciu o przepis art. 51 ust. 3 ustawy. Orzeka ona albo o wykonaniu obowiązku, albo w przypadku jego niewykonania, nakazuje rozbiórkę obiektu lub jego części lub doprowadzenie do stanu poprzedniego (w odniesieniu do prac już wykonanych przewidziane w przepisie rozstrzygnięcie o nakazie zaniechania dalszych robót nie znajduje uzasadnienia).

W sprawie niniejszej organ pierwszej instancji po stwierdzeniu wykonania robót budowlanych przekraczających zakres obowiązków nałożonych decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. wydaną w trybie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, nakazał w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy zaniechanie dalszych robót budowlanych związanych z wykonywaniem nowej drewnianej konstrukcji więźby dachowej wraz ze zmianą nachylenia połaci dachowej spowodowani zmiana wysokości ściany zewnętrznej. Zgodzić się należy z organem odwoławczym, że takie postepowanie organu pierwszej instancji jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia porządku prawnego. Organ ten nakazując zaniechanie dalszych robót budowlanych, nie wypowiedział się na temat robót już wykonanych i odsyłał inwestora na drogę postępowania przed organami architektoniczno - budowlanymi w nieokreślonym bliżej trybie. Racje ma organ odwoławczy, że wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy decyzja o zaniechaniu definitywnie kończy postępowanie legalizacyjne, co oznacza, że żaden organ nie będzie miał już podstawy prawnej do ewentualnego zalegalizowania budowy. Dojdzie zatem do niemożliwej do zaakceptowania sytuacji, w której będzie istniał obiekt przebudowany nielegalnie, co do którego nie będzie już można wydać żadnej decyzji i żadnego nakazu. Stąd też zasadnym w sprawie niniejszej było wydanie decyzji kasacyjnej w celu umożliwienia organowi pierwszej instancji wdrożenia prawidłowego trybu legalizacyjnego w stosunku do robót budowlanych przekraczających zakres obowiązków nałożonych decyzją w trybie art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy.

Mając powyższe na uwadze sprzeciw oddalono na podstawie art. 152a § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.