Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 273/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 121
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz P.J. kwotę 9,017 (dziewięć tysięcy, siedemnaście) złotych - tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania P.J. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 60000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: Hot Spot nr [...], Apollo Games nr [...], Daytona Gold [...], Apex nr [...], MaxCash 2 Multigame nr [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego 29 lipca 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu w P. przy ul. L ."P." P.J. , realizując postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w P. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie: Hot Spot, Apollo Games, Daytona Gold, Apex, MaxCash 2 Multigame, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. Właścicielem powyższych automatów były [...] Sp. z o.o. i [...] Sp. z o.o. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy na podstawie art. 211 kpk.

Przebieg samego eksperymentu opisany został w protokole, w którym stwierdzono, że odnośnie automatu APOLLO GAMES zasilając go monetami w kwocie: 25 zł, tj. 5 monet po 5 zł, na automacie pojawiła się wartość 25 w polu KREDYT. Wybrano grę MAGIC LADY, grając za stawkę 1, maksymalną dostępną stawką było 20. Uzyskano wygrane 4 i 20. Zrealizowano wygraną w wysokości 35 zł. Grę zakończono na urządzeniu, gdy w polu KREDYT było 0.

Eksperyment na automacie APEX rozpoczęto poprzez zasilenie go banknotem 50 złotowym, w wyniku czego na automacie pojawiło się 500 punktów w polu KREDYT. Wybrano grę RED HOT FRUITS, grając za stawkę 10 punktów (1 zł), maksymalną dostępną stawką było 100 punktów (10 zł). Uzyskano wygrane punkty: 175 i 400, zrealizowano dwukrotnie wypłatę w wysokości: 60 zł i 55 zł. Grę zakończono na urządzeniu, gdy w polu KREDYT było 0.

Po zasileniu urządzenia HOT SPOT monetami w kwocie ogółem 30 zł (6 monetami po 5 zł), na automacie pojawiła się wartość 300 w polu KREDYT. Wybrano grę AMERICAN POKER II, grając za stawkę 5 punktów (50 gr), maksymalną dostępną stawką było 100 punktów (10 zł). Na tej grze nie uzyskano wygranej. Następnie zagrano na grze Sizzling Hot, grając za stawkę 10 punktów (1 zł), maksymalną dostępną stawką było 100 punktów (10 zł). Uzyskano wygrane 40 punktów, zrealizowano wypłatę w wysokości 30 zł. Grę zakończono na urządzeniu, gdy w polu KREDYT było 0.

Następnie kontrolujący przeprowadził eksperyment na automacie DAYTONA GOLD, zasilając go monetami w kwocie 30 zł, tj.6 monet po 5 zł, w wyniku czego na automacie pojawiła się wartość 300 w polu KREDYT. Jest to urządzenie starszego typu z mechanicznymi bębnami. Przeprowadzono gry za stawki: 2 i 50 punktów (20 gr i 5 zł). Wielokrotnie uzyskano wygrane, które łącznie osiągnęły wartość w polu KREDYT 1076 punktów (107 zł, 60 gr). Zrealizowano wypłatę w wysokości 105 zł. Grę zakończono na urządzeniu, gdy w polu KREDYT było 0. W trakcie eksperymentu przy stanie liczników: pole bet 50, multikin 290, pole bonus 200, pole KREDYT 0, na tym urządzeniu o godz. 16.33 przerwano grę, aby zmienić płytę. O godz. 16.36 wznowiono eksperyment.

Eksperyment na automacie MaxCash 2 Multigame rozpoczęto zasilając go monetami w kwocie: 180 zł, tj. 36 monet po 5 zł, w wyniku czego na automacie pojawiła się wartość 1800 w polu KREDYT. Wybrano grę EXTRA POKER, grając za stawkę 100 punktów (10 zł), maksymalną dostępną stawką było 100 pkt (10 zł). Na tej grze uzyskano wygraną w wysokości 100 punktów. Następnie zagrano w grę FIRE BIRD, grając za stawkę 100 punktów (10 zł), maksymalna dostępną stawką było 100 punktów (10 zł). Uzyskano wygraną 600 punktów (60 zł), za które kontynuowano grę. Grę zakończono, gdy w polu KREDYT było 0. Nie dokonano wypłaty pieniędzy; wszystkie punkty zgrano do wartości 0.

W trakcie gry na urządzeniach udowodniono, że gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na bębnach, prowadzone gry zawierają element losowości. Wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Urządzenia wypłacają wygrane pieniężne. Gry polegają na tym, że grający ustala wysokość stawki za grę za pomocą przycisku STAWKA. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów. Wygrane uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier lub ich wypłatę. Urządzane gry mają charakter komercyjny, aby zagrać należy automat zasilić środkami pieniężnymi. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej o nazwie autostart- dot. automatu APOLLO.

Dalej Dyrektor wskazał, że w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ włączył do akt jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego z zakresu m.in. informatyki, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. Celem badania biegłego było przeprowadzenie ekspertyzy i wydanie opinii, czy gry dostępne na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. We wnioskach końcowych swojej opinii biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanych automatach spełniają kryteria gier do automatach w rozumieniu u.g.h. Organ dodał, że przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków (włączone do prowadzonego postępowania), potwierdzają, iż ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe.

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany tj. P.J. prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu, przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach organ uznał P. J., prowadzącego działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu, który swoim postępowaniem doprowadził do zainstalowania w skontrolowanym lokalu nielegalnych automatów do gier, tworząc w ten sposób miejsce urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Organ zaznaczył, że P.J. prowadził działalność gospodarczą w lokalu pod adresem ul. L. w P. pod nazwą Salon Gier, P. Sama nazwa wskazuje, że działalność skierowana była na gry. Jak zeznał świadek - w lokalu zawsze wstawionych było 5 automatów. Strona zatrudniała pracownika, którego zapoznała z techniczną obsługą automatów. Poprzez swojego pracownika strona wyjaśniała graczom zasady gry. Czynności te ewidentnie mają na celu zapewnienie ciągłości przebiegu nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto istotnym jest - z punktu uznania strony za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry - również fakt, iż P.J. otwierając skontrolowany lokal, w którym zainstalowano automaty do gier, umożliwiał w ten sposób graczom dostęp do gier zainstalowanych na ujawnionych automatach. Zapewniał w ten sposób warunki aby nielegalna gra na tych automatach w ogóle mogła być prowadzona. Miał także umożliwić klientom lokalu swobodny dostęp do automatów w godzinach jego otwarcia. Ponadto zapewnił on odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, również poprzez stałe udostępnienie energii elektrycznej do automatów w sposób pozwalający na niezakłóconą ich pracę. Ujawnione automaty do gier będące urządzeniami elektronicznymi zasilane były energią elektryczną z sieci elektrycznej skontrolowanego lokalu. O fakcie urządzania nielegalnych gier hazardowych świadczy również to, że realizował on bieżącą obsługę ujawnionych automatów, realizowana ona była poprzez uzupełnianie automatów w bilon przeznaczony na wygrane z rozgrywanych nielegalnych gier hazardowych, a w przypadku kiedy w automacie brakowało pieniędzy na wygraną wypłacanie grającym wygranych.

Ustosunkowując się do zarzutu bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ powołał się na stanowisko zawarte w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14. W wyroku tym stwierdzono, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.gh. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Dyrektor nie zgodził się z zarzutem skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Zatem każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP Dyrektor podkreślił, że organ zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

W ocenie organu odwoławczego nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, P.J. zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nie rozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 §1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Na wypadek nieprzychylenia się przez Sąd do ostatniego zarzutu, wnoszący skargę zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

- art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 29 czerwca 2016 r. pełnomocnik Spółki podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie wniosków skargi, powołując się na najnowsze orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne.

Przede wszystkim wskazać należy, że w ocenie Sądu, z naruszeniem art. 122 O.p. organy w tej sprawie nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego, poczynione zaś ustalenia nie zawsze znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym, co czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 121 § 1 O.p. .

Mianowicie z ustaleń organu wynika, że stwierdzone w lokalu automaty stanowią własność spółek [...] oraz [...]. O ile własność dwóch automatów została potwierdzona przez spółkę [...], o tyle nie wiadomo, na jakiej podstawie organy ustaliły, że pozostałe trzy urządzenia stanowią własność Spółki [...]. Nie zostało wyjaśnione, kto faktycznie był posiadaczem - dysponentem tych automatów, a więc kto przy ich użyciu na swoją rzecz i swoje ryzyko prowadził działalność gospodarczą. Nie zostało także wyjaśnione na jakiej podstawie (czy była zawarta umowa najmu bądź dzierżawy tych automatów przez P. J.) urządzenia te znalazły się w lokalu skarżącego. Zauważyć bowiem należy, że w aktach sprawy znajdują się tylko dwie umowy: pierwsza z 20 listopada 2012 r. zawarta pomiędzy J. G. jako wynajmującym a P.J. jako najemcą, na podstawie której skarżący wynajął lokal handlowo – usługowy położony w P. przy ul. L. o pow. 17 m kw. i druga, z 1 marca 2013 r., zatytułowana "umowa dzierżawy powierzchni użytkowej" zawarta pomiędzy Kancelarią Prawa Finansowego "..." z siedzibą w S. a P.J. jako wydzierżawiającym. Z umowy tej wynika, że dzierżawca – Kancelaria Prawa Finansowego miała na wydzierżawionej powierzchni prowadzić działalność w zakresie pośrednictwa pieniężnego, w tym "przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com", a pośrednictwo to miało być realizowane za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotowe lub monet. Dołączenie do akt sprawy tej umowy może sugerować, że zdaniem organów to właśnie na jej podstawie zostały wstawione do lokalu skarżącego urządzenia do gry, chociaż z umowy tej wynika, że jej przedmiotem było wydzierżawienie powierzchni lokalu pod zupełnie inne urządzenie.

Wyjaśnienie powyższych okoliczności jest zdaniem Sądu istotne z tego powodu, że w ocenie Sądu dla uznania skarżącego za urządzającego gry nie jest wystarczające samo wynajęcie przez niego powierzchni lokalu (zwłaszcza, że nie wiadomo czy wynajął on ten lokal podmiotowi prowadzącemu działalność na urządzeniach do gry) oraz otwieranie tego lokalu i umożliwianie w ten sposób klientom lokalu dostępu do automatów. Również okoliczność, że automaty działają dzięki ich podłączeniu do znajdujących się w lokalu gniazdek elektrycznych nie jest wystarczająca do uznania, że w ten sposób skarżący jako główny najemca lokalu jest urządzającym gry. Zauważyć bowiem należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) wykonywały pewne czynności umożliwiające prowadzenie gier na automatach. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmioty urządzające gry na tych automatach.

Także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142. Również z art. 23 a ust. 5 u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Zauważyć także należy, że przepisy art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżniają osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne kwalifikowanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 jako urządzających gry.

Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry.

Kolejną okolicznością, która zdaniem organu odwoławczego przemawia za uznaniem skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.hg. jest to, że prowadzony przez niego lokal nazywa się "Salon Gier P.". Tymczasem brak jest w aktach sprawy dowodu tę okoliczność potwierdzającego. Pomijając to, że w aktach sprawy znajduje się tylko "Protokół zatrzymania/przejęcia przedmiotów", z którego wynika, że wezwana do wydania automatów była M. B., to z wezwania tego nie wynika, gdzie te automaty się znajdowały. Również w protokole eksperymentu nie wskazano, w jakim lokalu, tj. o jakiej nazwie automaty się znajdowały. Organ I instancji ustalił, że skarżący prowadził działalność w lokalu "P.". Skoro więc organ odwoławczy jako okoliczność obciążającą skarżącego uznaje prowadzenie przez niego działalności w lokalu o nazwie "Salon gier P." powinien wskazać, na jakiej podstawie tę okoliczność ustalił.

Zauważyć także należy, że organy w tej sprawie nie przesłuchały P.J. w celu wyjaśnienia powyższych okoliczności, a w szczególności tego, na jakiej podstawie znalazły się w jego lokalu dwa automaty do gry należące do Spółki [...], czyją własność stanowią trzy pozostałe automaty i na jakiej podstawie znalazły się one w jego lokalu, kto jest posiadaczem wszystkich tych automatów, to jest kto przy ich użyciu prowadzi działalność gospodarczą na swoje ryzyko i swoją rzecz. Jak bowiem już wyżej wskazano, skład orzekający nie podziela wykładni dokonanej przez organy, jakoby za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należało uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczynia się do tego, że ktoś inny gra na automacie znajdującym się poza kasynem. Dlatego też nie jest także wystarczające do uznania, że to skarżący był urządzającym gry, ustalenie na podstawie zeznań pracownicy skarżącego, że uzupełniał on bilon w automatach oraz wypłacał grającym wygrane, gdy w automacie zabrakło pieniędzy (czemu zresztą skarżący zaprzecza) w sytuacji, gdy nie wiadomo, czy czynności te wykonywał na swoją rzecz, w związku z prowadzoną przez siebie działalnością, czy też na czyjeś zlecenie.

Natomiast pozostałe zawarte w skardze zarzuty są niezasadne.

W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz .U z 2012 r., poz. 270 ze zmianami), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Chybiony jest także zarzut sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że eksperyment ten został przeprowadzony na podstawie art. 113 § 1 kks oraz art. 122 § 1 pkt 2 kks, a dowód z niego został w niniejszej sprawie dopuszczony zgodnie z art. 180 § 1 i 181 O.p. Ponadto zauważyć należy, że wyniki eksperymentu zostały potwierdzone przez biegłego w sporządzonej przez niego opinii.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw.

Mając jednak na uwadze wskazane na wstępie okoliczności, a więc to, że sprawa z naruszeniem art. 121 § 1 i 122 O.p. nie została należycie wyjaśniona z uwagi na błędną wykładnię przepisów art. 89 u.g.h. w zakresie użytego w nich pojęcia "urządzającego gry", zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ winien przede wszystkim przesłuchać P.J.w celu wyjaśnienia okoliczności wskazanych w pierwszej części rozważań uzasadnienia, a także w miarę potrzeby zażądać złożenia stosownych umów łączących go z właścicielami urządzeń, o ile on sam nie jest właścicielem części z nich.

O kosztach Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi (1800 zł), wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) – 7200 zł oraz oplata skarbowa od pełnomocnictwa.