Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2409/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 2/16 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 27 stycznia 2016 r. o sygn. akt II SA/Go 2/16 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Z. z dnia [...] listopada 2008 r. [A.] Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka, skarżąca) uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego w 40 punktach gier.

Pismem z dnia [...] marca 2014 r., uzupełnionym pismem z dnia [...] maja 2014 r. Spółka złożyła wniosek o przedłużenie ważności ww. zezwolenia.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie (dalej: Dyrektor IC) odmówił Spółce przedłużenia ww. zezwolenia. Organ powołał się m.in. na art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., w skrócie: u.g.h.), zgodnie z którym udzielone zezwolenia nie mogą być przedłużane.

Od tego rozstrzygnięcia spółka wniosła odwołanie zarzucając decyzji niezasadne zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h, zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.; w skrócie: dyrektywa nr 98/34/WE), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Dyrektor IC, po rozpoznaniu odwołania spółki, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne stwierdzając, że ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadziła szereg przepisów, które ograniczyły możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych. Z treści art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprost wynika, iż zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier i gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących obowiązku notyfikacji organ wskazał, że o charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych określających nowe zasady funkcjonowania zezwoleń na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i inni). Wyrok ten nie odnosił się do zgodności przepisów u.g.h. z prawem unijnym, tylko do sposobu jej uchwalenia z pominięciem notyfikacji tej ustawy przez Komisję Europejską, ponieważ same przepisy Unii Europejskiej nie regulują spraw hazardowych. Organ podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt I GSK 686/13 sprowadzający się do stwierdzenia, że ewentualny brak notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego nie może automatycznie prowadzić do zakazu jego stosowania jako sprzecznego z prawem unijnym. Dyrektor IC, w kwestii notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt:

I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których Sąd ten jednoznacznie wskazał i uzasadnił, że brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych do czasu ich ewentualnego uchylenia przez Trybunał Konstytucyjny. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny nie derogował przepisów u.g.h., organ odwoławczy uznał, że jest zobowiązany do ich stosowania.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie z przyczyn podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. 2017 r., poz. 1369 ze zm., w skrócie: p.p.s.a.) oddalił skargę Spółki.

Uzasadniając oddalenie skargi Sąd I instancji wskazał, że istota problemu w sprawie wiąże się z kwestią, czy przepisy art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1 u.g.h., są przepisami technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z faktu niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań strona skarżąca wywodziła obowiązek odmowy ich zastosowania w sprawie. Dalej WSA przypomniał, że z uwagi na funkcjonujące w obrocie prawnym zezwolenia na prowadzenie tzw. punktów gier na automatach o niskich wygranych, które były udzielane pod rządami ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 z p. zm., dalej: ustawa z 1992 r.), która utraciła moc na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r., ustawodawca objął tę działalność przepisami przejściowymi, do których m. in. należy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h.

Dokonując oceny, czy zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. posiadają walor przepisów technicznych, zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustosunkował się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym TSUE w punkcie 35 powołanego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. TSUE w punkcie 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w punkcie 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h., w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć "techniczny charakter" przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Sąd I instancji wskazał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, roli przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

WSA wskazał, że sporne przepisy przejściowe u.g.h. regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Art. 138 ust.1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużenie zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h., niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji, ponieważ, jak wyżej wyjaśniono, przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, nawet w braku tego przepisu byłoby niemożliwe, ze względu na treść art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Brak zatem podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h. skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów. Przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą w tych punktach być używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepisy te nie przewidują także ograniczeń w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych, gdyż te kwestie regulują inne przepisy ustawy.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Sąd Instancji stwierdził, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Skargę kasacyjną wniosła Spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości i domagając się jego uchylenia i rozpoznania skargi przez uchylenie w całości decyzji administracyjnych obu instancji, ewentualnie uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ponadto skarżąca kasacyjnie wniosła o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C 217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie u.g.h. ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn gry automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań Sądu Krajowego zgodnie z cyt. wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyn gry;

2. przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie zasady pogłębiania zaufania do organów państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata, przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej Jacka Kapicy złożonych odpowiednio dnia 18 listopada 2009 r. oraz dnia 20 listopada 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych) oraz na całkowitym braku ustosunkowania się przez organ do twierdzeń uważanych przez stronę za fundamentalne z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, dotyczących ilościowej przepaści między ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych 31 grudnia 2009 r. w przededniu wejścia w życie nowych przepisów u.g.h. - 55.047 sztuk, z maksymalną ilością automatów do gier wszelkiego rodzaju, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski - 3.640 sztuk, co w klarowny sposób świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych;

3. art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że w świetle technicznego charakteru art. 138 ust. 1 nie dopuszczają one możliwości przedłużenia zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych;

4. art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż wskazany przepis ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie i w świetle wyraźnego dopuszczenia przez przepisy u.g.h. możliwości prowadzenia działalności na podstawie zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz dopuszczalności zmiany tego typu zezwoleń.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy Sąd I instancji naruszył przepisy wymienione w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej dokonując błędnej wykładni polegającej na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" z uwagi na tendencję rynkową powstałą po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych podczas gdy analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań w związku z wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącą – jego techniczny charakter. Oddalając bowiem skargę wojewódzki sąd administracyjny przyjął, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA: z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15; z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 820/14; z 2 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 644/15; z 14 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 467/15; z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3503/15; publ. w CBOSA).

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie (w stanie prawnym obowiązującym od 3 września 2015 r. zakaz przedłużenia zezwoleń reguluje art. 135 ust. 2a u.g.h.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten, jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy u.g.h. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to przepisowi temu nie można przypisać charakteru przepisu technicznego. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i

C-217/11. W uzasadnieniu przywołanego wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej".

Podkreślenia jednak wymaga, że ocena ta powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny. Powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - zakazujące przedłużania udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów u.g.h.

Wobec faktu, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, w tym art. 129 ust. 1 u.g.h. (określającego, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej) i art. 135 ust. 2 u.g.h. (zakazującego zmiany zezwolenia polegającej na zmianie miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych). Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają bowiem żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych (por. wyrok NSA z 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1623/14; publ. w CBOSA).

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ("podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat") i 4 ("wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio") ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia [...] listopada 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. ("działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej").

Jednak jak wyjaśniono, Spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Niezasadny jest również podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania określony w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut zdawkowego odniesienia się przez organ do wystąpienia Szefa Służby Celnej na posiedzeniach komisji sejmowej i senackiej. Ustalenie w zakresie braku charakteru technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie jest wymagane prowadzenie postępowania dowodowego. Tym samym niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez niepostrzeżenie przez Sąd I instancji uchybień organów w zakresie prowadzonego postępowania podatkowego poprzez naruszenie zasad z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 o.p., tj. zasad: pogłębiania zaufania do organów państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata. Wskazane wyżej powody, dla których Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, czynią bezzasadnym zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z wymienionymi przepisami Ordynacji podatkowej. W zarzucie tym podniesiono bowiem kwestię "wpływu nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier", którego w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można odnieść do przepisów przejściowych. Przepisom tym, jak już wyjaśniono, nie można przypisać skutku w postaci istotnego wpływu na sprzedaż automatów.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącej spółki na rzecz organu 360 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który w terminie sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym.