Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 981/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 1, art. 174, art. 3 par. 1, art. 151, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 176
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 240 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 18 grudnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 683/13 w sprawie ze skargi "G" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 683/13 oddalił skargę G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2013r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji w sprawie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w P., po rozpoznaniu wniosku Spółki z o.o. G. (dalej: Spółka), orzekł o odmowie dokonania zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] listopada 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...], w części dotyczącej punktu XI obejmującego wykaz punktów gier. Zmiana, o którą wnioskowała Spółka, miała polegać na zastąpieniu punktu gier na automatach o niskich wygranych ujętego w wykazie punktów pod pozycją [...] nową lokalizacją.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że przepisy obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.), a zwłaszcza art. 135 ust. 2, nie dopuszczają zmiany zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 poprzez zmianę miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wnioskiem z dnia 26 października 2012r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją ostateczną, powołując się na orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Po wznowieniu postępowania postanowieniem z dnia 15 stycznia 2013r., Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] marca 2010 r.

Organ celny wskazał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. - a więc przepis stanowiący podstawę wydania ww. decyzji ostatecznej - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: Dyrektywa 98/34/WE). Jeżeli więc brak jest przeszkód w stosowaniu ww. przepisu ustawy o grach hazardowych, to w wyniku uchylenia przedmiotowej decyzji ostatecznej mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. Zasadna więc, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, była odmowa uchylenia ww. decyzji ostatecznej do czego organ był zobligowany art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) O.p.

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] maja 2013r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lutego 2013r.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powołuje się strona we wniosku o wznowienie postępowania i uchylenie decyzji, nie ma wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji.

W ocenie organu art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia definicji "specyfikacji technicznej", o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, bowiem w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Przepis ten reguluje jedynie kwestie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ zaakcentował również, że ustawa o grach hazardowych nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Wskazał, że ustawa z 2009 r. nie przewiduje wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale nie oznacza to, że automatów do gier o niskich wygranych nie wolno wykorzystywać do innych celów. Ustawa sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zdaniem organu na przeszkodzie, by zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach.

W skardze z dnia 18 czerwca 2013 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. Spółka zarzuciła decyzji Dyrektora Izby Celnej naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych TFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3, w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że w jej ocenie przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym, wskutek braku ich notyfikacji, nie powinny być stosowane w przedmiotowej sprawie, zaś zaskarżone decyzje winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie jako nieuzasadnionej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. oddalając skargę uznał, że organ zasadnie orzekł w trybie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a oraz art. 245 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 ., poz. 749 ze zm., dalej: O.p.).

Sąd I instancji wskazał, że materialnoprawną podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, odmawiającego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca prowadzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych, stanowiły m.in. przepisy art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. dlatego też kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy jest kwestia, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Sądu I instancji by wyjaśnić powyższą kwestię należało odwołać się do uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11.

Ponadto Sąd I instancji zauważył, przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Zdaniem Sądu nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Dopóki podmiot kontynuuje działalność na podstawie zezwolenia uzyskanego na podstawie dotychczasowej ustawy to przepisy tej ustawy będą znajdować zastosowanie.

Dokonując oceny czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, Sąd I instancji, odnosząc się do orzecznictwa wojewódzkich sądów administracyjnych, wskazał, że konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Podkreślił, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca Spółka uzyskała zezwolenie też nie dawała jej uprawnienia do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. O dopuszczalności takiej zmiany w trybie art. 155 k.p.a. rozstrzygnął dopiero NSA uchwałą z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt II GPS 2/09.

Reasumując, Sąd I instancji wskazał, że Dyrektor Izby Celnej w P. nie był uprawniony do odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. zwłaszcza w sytuacji, gdy Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Nadto organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

G. Sp. z o.o. w W. zaskarżyła w całości powyższy wyrok skargą kasacyjną w której wniosła o jego uchylenie w całości, uchylenie decyzji organu I i II instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisu art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli WSA w P. nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w p., który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu prawa materialnego;

naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w

konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została

ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem

prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie fundamentalnych

zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony

zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę

Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii

Europejskiej oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2

Konstytucji RP, przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP;

naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła ponadto:

1. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że ustawa z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący podstawę wydania decyzji przez organy podatkowe.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca kasacyjnie spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, które w niniejszej sprawie nie występują.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji odniesie się w pierwszej kolejności do zarzutów podnoszących naruszenie przepisów postępowania, bowiem ustalenie, że w tym zakresie nie doszło do naruszeń prawa, daje podstawę do oceny sposobu stosowania prawa materialnego przed organami celnymi oraz kontroli tego procesu dokonanej w zaskarżonym wyroku.

Za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. Należy wskazać, że art. 3 § 1 p.p.s.a. jest przepisem wyznaczającym zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego. W przepisie tym określono właściwość rzeczową sądów administracyjnych i przewidziano w ramach kontroli stosowanie ustawowych środków. Naruszenie tego przepisu mogłoby zatem polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowanie środka nieznanego ustawie, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. W niniejszej sprawie Sąd I instancji rozpoznał skargę i skontrolował, czy organy administracji w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły prawa oraz władczo rozstrzygnął spór co do treści stosunku publicznoprawnego. Zarzut naruszenia powyższego przepisu nie może być zatem uznany za usprawiedliwiony (por. wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 2687/14).

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem sąd oddala skargę w razie jej nieuwzględnienia. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 229/13; 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11). Tego zaś wymogu skarga kasacyjna nie spełnia.

Zamierzonego skutku nie mógł także odnieść zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. polegający na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem prawa materialnego, tj. zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP oraz przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Po pierwsze - zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. podnieść można jedynie w powiązaniu z odpowiednimi przepisami procedury administracyjnej, ze stwierdzeniem, że doszło do oddalenia skargi mimo naruszeń tych przepisów w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt II GSK 1153/14). Skarga kasacyjna tego wymogu nie spełnia. Zatem już tylko z tego powodu czyni ten zarzut niezasadnym.

Po drugie - postawiony w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej wiąże z przepisami prawa materialnego, zamiast powiązania go z odpowiednimi przepisami prawa procesowego (por. wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; 27 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1810/11).

Ponadto skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnienia dla tego zarzutu. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, który musi spełniać wymagania szczegółowo wskazane w p.p.s.a. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, ponadto jej obligatoryjnym elementem jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej ma zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie na czym naruszenie prawa polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu, a w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym - wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 12 października 2005 r., sygn. akt I FSK 155/05, także por. J. Drachal, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera, Warszawa 2011, s. 600). Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych (por. A. Skoczylas, Glosa do postanowienia NSA z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04).

Powyższe mankamenty skargi kasacyjnej uniemożliwiają rozpoznanie tego zarzutu przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2012 r., sygn. akt I GSK 993/10).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafne są również zarzuty podnoszące naruszenie prawa materialnego. Jak wynika z petitum skargi kasacyjnej, co zostało skonkretyzowane dopiero w treści uzasadnienia - istota tych zarzutów sprowadza się do stwierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza art. 135 ust. 2 u.g.h., dlatego że Sąd I instancji za organami mylnie przyjmuje, że w sprawie miał zastosowanie art. 135 ust. 2 oraz że przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przepisów unijnych, a więc brak notyfikacji u.g.h. nie miał prawnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. np. wyroki NSA z dnia: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Należy bowiem zauważyć, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do tzw. innych wymagań w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Według art. 1 pkt 4 tej dyrektywy inne wymagania to takie, które zostały nałożone na produkt, a mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj lub obrót produktem. Zatem przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt.

Przepisy przejściowe u.g.h., jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z 1992 r. w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje u.g.h. Zatem pełnią funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Ze swej istoty nie ograniczają możliwości prowadzenia działalności na zasadach, na jakich podmioty uzyskały stosowne uprawnienia, więc same nie wprowadzają żadnych zakazów, które mogłyby wpływać na automaty, natomiast regulują sposób wykonywania działalności z użyciem tych urządzeń, jeżeli podmiot na gruncie "starych" przepisów uzyskał zezwolenie. Zatem przepisy te są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu.

Powyższe rozważania mają istotne znaczenie dla oceny "techniczności" przepisów przejściowych. Ten aspekt analizowanego problemu poprawnie oceniły organy celne oraz prawidłowo zaakceptował je Sąd I instancji. Z tego więc powodu nie można przyjąć argumentacji przedstawionej przez spółkę, która kwestionuje to stanowisko. Bez wątpienia przepisy przejściowe, a takim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., mogą być łączone z treścią art. 6 ust. 1 u.g.h., zatem z aspektem podmiotowym reglamentacji w zakresie gier hazardowych, a ta kwestia nie może być łączona z żadną kategorią przepisów technicznych, o jakich stanowi dyrektywa nr 98/34/WE. W rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 u.g.h., co jednoznacznie wskazał TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy przejściowe jako potencjalnie techniczne mogą być uznane za techniczne tylko w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że mają one istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Zatem rolą organów celnych i Sądu I instancji było dokonanie takiej oceny. Analiza akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że ten wymóg został zrealizowany, bo organy i Sąd I instancji wypowiedziały się w tym zakresie. Co więcej, zrobiły to poprawnie, bo ich ocena została odniesiona do rozważań ogólnych i jurydycznych, a nie kontekstu rozpoznawanej, indywidualnej sprawy. Sąd II instancji podziela to stanowisko i jeszcze raz podkreśla, że przepisy przejściowe nie odnoszą się do żadnych ograniczeń w korzystaniu z automatów. Ograniczenia takie wprowadzają przepisy u.g.h., ale na pewno nie art. 135 ust. 2 u.g.h.

Podsumowując, kontestowana w postępowaniu wznowieniowym decyzja odmawiająca zmiany zezwolenia w części dotyczącej punktu XI obejmującego wykaz punktów gier, podjęta na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wobec niestwierdzenia technicznego charakteru wskazanego przepisu u.g.h. - nie skutkowałaby rozstrzygnięciem innym, niż podjęte pierwotnie (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 365/14).

Z tych wszystkich powodów i ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. należało orzec jak na wstępie.