Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 432/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Siły zbrojne
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 2 pkt 2, art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 15 ust. 1 i 3, art. 16, art. 26
journal: Dz.U. 2019 poz 330
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz Asesor WSA Jan Szuma po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 lutego 2021 r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej oddala skargę


UZASADNIENIE

Dowódca [...] rozkazem Personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2019 r., działając na podstawie art. 15 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 104 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 330 z późn. zm.; dalej: "u.s.w.ż.z.") oraz § 15 ust. 2 zdanie drugie rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 roku w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1299), odmówił st. szer. J. J. zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej w korpusie szeregowych.

W uzasadnieniu organ I instancji w pierwszej kolejności przedstawiając stan faktyczny sprawy wyjaśnił, że st. szer. J. J. zawodową służbę wojskową pełni na podstawie kontraktu nr [...] zawartego w dniu [...] lutego 2017 r. z Dowódcą [...] na okres od dnia [...] kwietnia 2017 r. do dnia [...] marca 2020 r. Zgodnie z art. 26 ust. 2 u.s.w.ż.z. st. szer. J. J. w dniu [...] września 2019 r. został zaopiniowany przez bezpośredniego przełożonego na ocenę dostateczną. W związku z odmową przyjęcia przez st. szer. J. opinii służbowej bezpośredni przełożony żołnierza w dniu [...] września 2019 r. odczytał opiniowanemu treść opinii służbowej oraz pouczył go o prawie wniesienia odwołania do wyższego przełożonego w terminie 14 dni od dnia jej odczytania. W dniu [...] września 2019 r. st. szer. J. złożył odwołanie od opinii służbowej. W dniu [...] września 2019 r. bezpośredni przełożony żołnierza podtrzymał wystawioną ocenę z opiniowania służbowego, a w dniu [...] października 2019 r. wyższy przełożony żołnierza utrzymał opinię służbową w mocy dokonując odpowiedniego wpisu w arkuszu opinii służbowego oraz zapoznał st. szer. J. ze sposobem rozpatrzenia odwołania. W dniu [...] listopada 2019 r. st. szer. J. J. złożył natomiast drogą służbową wniosek do Dowódcy [...] w sprawie zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej w korpusie szeregowych.

Przechodząc do meritum organ I instancji wskazał, że z art. 15 ust. 1 i 3 u.s.w.ż.z. jednoznacznie wynika, że warunkiem koniecznym do spełnienia przez żołnierza zawodowego ubiegającego się o zawarcie z nim kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej, jest legitymowanie się przez tego żołnierza w ostatniej opinii służbowej oceną co najmniej dobrą. Zawarcie kolejnego kontraktu nie jest przy tym obligatoryjne, lecz fakultatywne. W związku z powyższym, z uwagi na niespełnienie przesłanek prawnych do pozytywnego rozpatrzenia wniosku w sprawie zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej przez st. szer. J. J., orzeczono jak w sentencji.

W odwołaniu z dnia [...] stycznia 2020 r. do Dowódcy [...] J. J. wniósł o uchylenie zaskarżanej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie uchylenie zaskarżanej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 oraz art. 75 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 935; dalej: "K.p.a."), art. 15 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 9 u.s.w.ż.z. oraz w zw. z § 9 ust. 2 i § 4 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r.; poz. 764; dalej: "Rozporządzenie MON").

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że choć organ I instancji przed wydaniem zaskarżanej decyzji nie dokonał weryfikacji prawidłowości przebiegu procesu opiniowania służbowego w 2019 r., a konsekwencji prawidłowości wydania opinii służbowej i wystawionej oceny ogólnej z opiniowania. Tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 3 u.s.w.ż.z., opinię służbową sporządza bezpośredni przełożony żołnierza opiniowanego, który, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 9 u.s.w.ż.z., po sporządzeniu opinii służbowej jest obowiązany wręczyć opiniowanemu potwierdzoną kopię opinii służbowej. Wymóg doręczenia potwierdzonej kopii opinii służbowej wynika także z zapisu § 9 ust. 2 przywoływanego powyżej rozporządzenia MON. Dokonanie tej czynności stanowi nierozerwalny element etapu procesu opiniowania żołnierza. Bezpośredni przełożony odwołującego do chwili obecnej nie wykonał tego obowiązku, a co za tym idzie, przerwał procedurę opiniowania służbowego odwołującego w 2019 r. Bezpośredni przełożony co prawda podjął działania zmierzające do przekazania odwołującemu kserokopii opinii służbowej za 2019 r., jednakże nie był to dokumenty wymagany przywołanymi powyżej przepisami art. 29 ust. 9 u.s.w.ż.z. oraz § 9 ust. 2 przywoływanego powyżej rozporządzenia MON. Wobec tego odwołujący odmówił przyjęcia od opiniującego kserokopii dokumentu, która nie spełniała wymogów formalnych, opisanych powoływanymi powyżej przepisami prawa. W tym stanie rzeczy uznać należy, że bezpośredni przełożony w sposób nieuprawniony dokonał wpisu w arkuszu opinii służbowej, że odwołujący odmówił przyjęcia opinii służbowej. Odwołujący co prawda złożył do wyższego przełożonego dokument, w którym przedstawił zastrzeżenia do argumentów bezpośredniego przełożonego w arkuszu opinii służbowej, jednakże nie może to stanowić o złożeniu przez żołnierza odwołania w rozumieniu art. 26 ust. 11 u.s.w.ż.z., gdyż termin na złożenie odwołania rozpoczyna swój bieg z datą doręczenia opiniowanemu potwierdzonej kopii opinii służbowej, co na gruncie przedmiotowej sprawy do chwili obecnej nie zostało dokonane.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią § 4 ust. 2 przywoływanego wyżej Rozporządzenia MON, opiniowany żołnierz, najpóźniej w dniu zapoznania się z opinią służbową, może wpisać w arkuszu własne propozycje dotyczące dalszego przebiegu służby. Odwołującemu nie umożliwiono dokonania wpisu w arkuszu opinii służbowej za 2019 r. swoich propozycji w zakresie dalszego przebiegu służby. Zamieszczony w arkuszu opinii za 2019 r. zapis "język angielski" nie został dokonany przez odwołującego, lecz przez inną osobę, nieuprawnioną do dokonywania zapisów w lej części opinii.

W świetle powyższych argumentów – zdaniem odwołującego – dokument nazwany "opinią służbową", na mocy którego organ I instancji wydał zaskarżaną decyzję nie stanowi opinii służbowej w rozumieniu przepisów u.s.w.ż.z. i Rozporządzenia MON, a tym samym nie może stanowić podstawy do wydania jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Dowódca Jednostki Wojskowej [...] decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2020 r., działając na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ odwoławczy podkreślił, że odwołujący odmówił przyjęcia sporządzonej w jego sprawie opinii służbowej, co zostało stwierdzone przez sporządzającego opinię jego bezpośredniego przełożonego – dowódcę drużyny plut. R. O., który stwierdził, że odczytał opiniowanemu treść przedmiotowej opinii i pouczył go o prawie wniesienia odwołania do wyższego przełożonego, co opatrzył datą [...] września 2019 roku. Ponadto w rubryce opinii "propozycje opiniowanego dotyczące dalszego przebiegu służby" plut. R. O., po wysłuchaniu propozycji opiniowanego, wpisał "język angielski", której to propozycji jednak st. szer. J. J. nie podpisał i nie opatrzył datą. W treści wniesionego odwołania w dniu [...] września 2019 r. st. szer. J. J. potwierdził fakt zapoznania go z przedmiotową opinią w dniu [...] września 2019 roku, wskazując, że została ona okazana mu w dniu [...] września 2019 r.

Jednocześnie organ odwoławczy nie zgodził ze stanowiskiem odwołującego, że obowiązkiem orangu I instancji w toku niniejszego postępowania było poddanie kontroli prawidłowości przeprowadzenia procedury opiniowania służbowego żołnierza. Opiniowanie służbowe jest bowiem postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego w sprawie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu, a w szczególności nie jest ono postępowaniem kontrolnym (kolejną instancją) w stosunku do postępowania w sprawie opiniowania służbowego. Co więcej, organ prowadzący postępowanie administracyjne w sprawie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu jest związany opinią (rozstrzygnięciem) kończącą sprawę opiniowania służbowego, a tym samym prowadzenie postępowania wyjaśniającego i rozważań kwestionujących prawomocne opinie służbowe żołnierza zawodowego jawi się jako prawnie niedopuszczalne.

Z tych samych względów również zarzut naruszenia art. 15 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 9 u.s.w.ż.z. oraz w zw. z § 9 ust. 2 i § 4 ust. 2 Rozporządzenia MON nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem przepis art. 15 ust. 3 u.s.w.ż.z. nie pozostaje w związku z przepisem z art. 26 ust. 9 u.s.w.ż.z. i przywołanymi przepisami rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych.

Z tej samej przyczyny organ odwoławczy nie uznał za zasadny zarzut naruszenia prawa procesowego, poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 75 § 1 K.p.a., a polegające na uznaniu dokumentu nazwanego "opinia służbowa" jako dowodu w sprawie, gdyż zakłada on właśnie kontrolę w niniejszym postępowaniu prawidłowości przebiegu opiniowania służbowego strony niniejszego postępowania.

Dalej odwoławczy wskazał, że organ I instancji mógłby wziąć pod uwagę nieprawidłowości dotyczące wydania opinii służbowej wyłącznie wtedy, gdyby wskutek przebiegu tego opiniowania doszło do wydania tzw. "nieaktu". Jak zgodnie określa doktryna prawa administracyjnego nieakt pomimo, że stwarza pozory aktu administracyjnego (decyzji, postanowienia itp.), jest jedynie zdarzeniem faktycznym, a nie prawnym, tzn. nie wywołuje jakichkolwiek skutków w sferze prawnej i tym samym nie można mu przypisać waloru obowiązującego w sensie normatywnym. Tych cech nie posiada jednak w żadnej mierze stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia organu I instancji opinia służbowa st. szer. J. J.. Została ona bowiem sporządzona w toku postępowania określonego w ustawie (art. 26 ust. 9 u.s.w.ż.z.), przez uprawnione do tego organy, czego odwołujący się nie kwestionuje, z zachwianiem co do treści wszelkich warunków formalnych szczegółowo opisanych w Rozporządzeniu MON, a także została poddana określonej w tych przepisach kontroli instancyjnej.

Wszystko to powoduje, że stanowi ona pełnoprawny akt administracyjny wiążący na gruncie prawa administracyjnego organy prowadzące niniejsze postępowanie, czego w żaden sposób nie są w stanie zmienić nawet istotne naruszenia przepisów regulujących przebieg postępowania w sprawie opiniowania służbowego. W świetle dowodów przeprowadzonych na wniosek strony w toku postępowania odwoławczego nie sposób stwierdzić, że ewentualne drobne nieprawidłowości zaistniałe przy zapoznawaniu strony z dotyczącą jej opinią służbową mogłyby pozbawić tą opinię cech normatywnie wiążącego aktu administracyjnego.

Natomiast przepis art. 15 ust. 3 u.s.w.ż.z. może być naruszony tylko w ten sposób, że organ zawiera kolejny kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej pomimo uzyskania przez żołnierza z ostatniego opiniowania służbowego dostatecznej ogólnej oceny z opiniowania służbowego. Przedmiotowy przepis nie może być naruszony w toku postępowania w sprawie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu, gdyż uzyskanie z opiniowania służbowego oceny ogólnej dobrej lub wyższej nie nakłada na organ wojskowy obowiązku zawarcia z żołnierzem kolejnego kontraktu.

Zarzuty naruszenia art. 6, art 7, art. 8 i art 10 K.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ogólnie naruszenia gwarancji procesowych strony w toku postępowania przez organem I instancji są co do zasady usprawiedliwione, jednakże te braki postępowania pierwszoinstancyjnego zostały uzupełnione w toku postępowania przed organem II instancji, a tym samym nie wywarły negatywnego wpływu na treść końcowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, albowiem strona złożyła wnioski dowodowe, które zostały uwzględnione i wnioskowane czynności zostały przeprowadzone.

Końcowo organ odwoławczy wskazał, że w sprawie występują jeszcze inne okoliczności, które uniemożliwiają zawarcie ze st. szer. J. J. kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej, nawet gdyby z ostatniego opiniowania służbowego uzyskałby wyższą ocenę ogólną. W roku 2019 odwołujący był bowiem niezdolny do służby (nieobecny w służbie) przez 45 dni z powodu choroby (zwolnienia lekarskiego), natomiast w roku 2020 (wyłącznie w okresie od stycznia do marca 2020 r.) był niezdolny do służby (nieobecny w służbie) przez 85 dni z powodu choroby (zwolnienia lekarskiego). W ocenie organu odwoławczego jego przydatność do służby w aspekcie notowanej absencji chorobowej wskazuje na stosunkowo małą odporność na trudny służby wojskowej, jak również musi skutkować dezorganizacją szkolenia wojskowego, jakim objęty jest każdy żołnierz, oraz niemożliwością planowego i terminowania wykonywania zadań służbowych przez pododdział, którego każdy żołnierz jest częścią, a także przez jednostkę wojskową jako całość. 32 Baza Lotnictwa Taktycznego to skomplikowany organizm militarny powołany do realizacji określonych celów operacyjnych przy użyciu tysięcy jednostek sprzętu o wartości setek milionów złotych. Potrzeby Sił Zbrojnych wykluczają dopuszczalność szwankowania któregokolwiek z elementów tego organizmu z powodu długotrwałych nieplanowych absencji w służbie poszczególnych żołnierzy powołanych do sprawnej i kompleksowej obsługi tego sprzętu.

W skardze z dnia [...] kwietnia 2020 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu J. J. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 6, 7, 8, 10 § 1, art. 75 § 1 i art. 136 § 2 K.p.a. oraz art. 15 ust. 3 i art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 9 u.s.w.ż.z.

W uzasadnieniu skarżący powtórzył zarzuty zawarte w odwołaniu. Dodał również, że organ odwoławczy podjął czynności procesowe przypisane do realizacji organowi niższego szczebla, a przeprowadzenie w całości lub w znacznej części postępowania wyjaśniającego dopiero w postępowaniu odwoławczym stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania.

Skarżący wskazał ponadto, że wnioskował m.in. o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka R. W. na okoliczność ustalenia przebiegu procedury opiniowania służbowego za 2019 r. Organ II Instancji nie przeprowadził jednak wnioskowanego dowodu, ograniczając się wyłącznie do przyjęcia od świadka pisemnego oświadczenia, czego nie można utożsamiać z przeprowadzeniem dowodu z przesłuchania świadka, chociażby z uwagi na brak rygoru odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznać, ale także ze względu na brak możliwości należytego i szczegółowego zadania pytań takiej osobie.

Niezależnie od powyższego skarżący podniósł, że R. W. w treści pisemnego oświadczenia przyznał, że nie doręczył mu potwierdzonej kopii opinii służbowej, a wręcz wskazał, że skarżący domagał się doręczenia takiego dokumentu, czego R. W. nie dokonał. Powyższe potwierdza zarzut braku zakończenia procedury opiniowania służbowego względem skarżącego za 2019 r.

Ponadto, w toku postępowania odwoławczego do akt sprawy złożono zaświadczenia lekarskie o okresach niedyspozycji zdrowotnej skarżącego, jednak strona nie mogła odnieść się do tych materiałów, albowiem organ odwoławczy na żadnym etapie postępowania nie poinformował strony o możliwości zapoznania z zawartością akt przed wydaniem decyzji.

Skarżący zwrócił również uwagę, że dowódca [...] - jako organ I instancji, który na mocy art. 14 ust. 1 u.s.w.ż.z. posiada wyłączną kompetencję do dokonania oceny przydatności skarżącego do pełnienia zawodowej służby wojskowej, nie kwestionował braku przydatności skarżącego do służby wojskowej w związku z absencją chorobową. Tym samym stwierdzić trzeba, że organ odwoławczy dokonując swoistego rozszerzenia przyczyn odmowy zawarcia ze skarżącym kolejnego kontraktu, wszedł w kompetencje przypisane wyłącznie organowi I instancji.

W odpowiedzi na skargę Dowódca Jednostki Wojskowej wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do zarzutów skargi organ odwoławczy wskazał w szczególności, że pismem z dnia [...] marca 2020 r., nr [...] poinformował pełnomocnika strony o możliwości zapoznania się z aktami postępowania oraz o prawie do składania wniosków dowodowych. W wykonaniu tych uprawnień procesowych odwołujący złożył pisemne wnioski dowodowe, nie skorzystał natomiast z prawa zapoznania się z aktami postępowania. Zaniechanie przez stronę z tego ostatniego prawa nie oznacza naruszenia przez organ odwoławczy ani art. 8 K.p.a., ani tym bardziej art. 10 § 1 K.p.a.

Za niezrozumiały organ odwoławczy uznał natomiast zarzut naruszenia art. 75 K.p.a., albowiem pisemnym wnioskiem dowodowym z dnia [...] marca 2020 r. strona wystąpiła o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R. O.. Wnioskowany w tym zakresie dowód nie został przeprowadzony ze względów sanitarno-epidemiologicznych. Został on zastąpiony pisemnym oświadczaniem tego świadka, który nie posłuży jednak do dokonywania ustaleń faktycznych nie mających oparcia w innych dowodach, ale jedynie dla weryfikacji tego, czy wiedza świadka R. O. co do istotnych dla postępowania faktów uzasadnia przedłużenie postępowania na czas potrzebny do zaistnienia warunków do jego przeprowadzenia. Oświadczenie to wskazało jednoznacznie, że wiedza tego świadka nie pozostaje w sprzeczności z wnioskami co do faktów wynikających z treści dowodów z dokumentów, jak i z twierdzeniami co do faktów samej strony postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Istota sporu w sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy Dowódca [...] zasadnie odmówił skarżącemu zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej na podstawie art. 15 ust. 3 "u.s.w.ż.z. z tej przyczyny, że skarżący w ostatniej opinii służbowej otrzymał ogólną ocenę dostateczną.

W kontekście powyższego wyjaśnienia wymaga, że stosownie do art. 9 ust. 1 pkt 2 u.s.w.ż.z., powołanie do zawodowej służby wojskowej następuje m.in. do służby kontraktowej na czas określony w kontrakcie. Jak przy tym wynika z art. 15 ust. 1 u.s.w.ż.z., żołnierz służby kontraktowej najpóźniej na trzy miesiące przed dniem upływu okresu, na jaki został zawarty kontrakt, może wystąpić z wnioskiem o zawarcie kolejnego kontraktu lub powołanie do służby stałej. Co przy tym istotne na gruncie rozpatrywanej sprawy, stosownie do art. 15 ust. 3 u.s.w.ż.z., warunkiem zawarcia kolejnego kontraktu z żołnierzem jest posiadanie przez niego ogólnej oceny co najmniej dobrej w ostatniej opinii służbowej.

W przepisach cytowanej ustawy nie ustanowiono trybu rozpoznania wniosku żołnierza zawodowego o zawarcie kolejnego kontraktu. Tryb ten uregulowany został w akcie wykonawczym, to jest wydanym na podstawie art. 16 u.s.w.ż.z. rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1299). Stosownie do § 15 ust. 1 tego rozporządzenia, w przypadku wniesienia przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.s.w.ż.z., dowódca jednostki wojskowej opiniuje go i przesyła organowi właściwemu do wyznaczenia na stanowisko służbowe lub organowi właściwemu do powołania do służby stałej, jeżeli sam nie jest tym organem. Zgodnie zaś z ust. 2 tego przepisu, w przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniesionego przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy, właściwy organ zawiera z tym żołnierzem kolejny kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej lub wydaje rozkaz personalny o powołaniu żołnierza do służby stałej. Odmowa zawarcia kolejnego kontraktu lub powołania żołnierza do służby stałej następuje w formie rozkazu personalnego. Stosownie do przepisu art. 6 ust. 2 pkt 2 u.s.w.ż.z., wskazany w § 15 ust. 2 rozporządzenia rozkaz personalny jest rodzajem decyzji administracyjnej.

Przywołane regulacje ustawy i rozporządzenia nie ustanawiają zatem żadnych przesłanek, którymi powinien kierować się organ właściwy do zawarcia lub odmowy zawarcia kontraktu na pełnienie służby zawodowej. Prowadzi to do wniosku, że rozstrzygnięcie w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu, czy też odmowy jego zawarcia, ma charakter uznaniowy. To stanowisko pozostaje utrwalone w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Podkreśla się w nim również, że żaden przepis materialnego prawa administracyjnego nie przyznaje żołnierzowi zawodowemu w służbie terminowej prawa (roszczenia) o zawarcie kolejnego kontraktu zawodowej służby wojskowej, zatem złożenie wniosku przez skarżącego w tym przedmiocie nie jest dla organu wiążące (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 1348/05, wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1655/11 – wszystkie powołane w niniejszym wyroku orzeczenia dostępne są pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z analizowanych przepisów wynika jedynie warunek zapoznania się organu podejmującego decyzję z opinią dowódcy jednostki wojskowej (§ 15 ust. 1 rozporządzenia), ale tylko w sytuacji, gdy dowódca jednostki nie jest równocześnie organem właściwym do podjęcia decyzji w tym przedmiocie.

Stwierdzić również należy, że pogląd o uznaniowym charakterze decyzji w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu pozostaje aktualny także po nowelizacji u.s.w.ż.z., dokonanej ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 1355). W wyniku wskazanej nowelizacji zmieniony został art. 15 ustawy, przez dodanie do niego ust. 3, zgodnie z którym warunkiem zawarcia kolejnego kontraktu z żołnierzem jest posiadanie przez niego ogólnej oceny co najmniej dobrej w ostatniej opinii służbowej.

Lektura uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej prowadzi do wniosku, iż celem wprowadzenia wymogu legitymowania się przez żołnierza, ubiegającego się o zawarcie kolejnego kontraktu, oceną co najmniej dobrą w ostatniej opinii służbowej, nie było stworzenie gwarancji kolejnego zatrudnienia czy przyznania roszczenia w tym przedmiocie. Z projektu ustawy nowelizującej (pkt 14) wynika bowiem, że zakładanym celem wprowadzenia do art. 15 u.s.w.ż.z. ust. 3 pozostawało wyłącznie motywowanie żołnierzy służby kontraktowej do dobrego wykonywania obowiązków służbowych. Skutkiem wskazanej nowelizacji jest zatem z jednej strony zaostrzenie wymogów do ubiegania się przez żołnierza o zawarcie kolejnego kontraktu przez konieczność nie tylko złożenia wniosku we wskazanym ustawą terminie, ale też legitymowania się co najmniej dobrą oceną w ostatniej opinii służbowej, z drugiej zaś ograniczenie uznaniowości organu właściwego w sprawie przez automatyczną niemożność zawarcia kolejnego kontraktu z żołnierzem nie spełniającym wskazanych warunków (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 465/16).

Wskazać również należy, że sąd administracyjny rozpatrując skargę na decyzję w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym o jakim mowa w art. 26 ustawy. Także organ rozstrzygający w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową. Zatem zarówno przepisy powoływanej ustawy, jak i rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) oceny opiniowanego żołnierza zawodowego przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu (por. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt I OSK 2732/12, wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 282/18).

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy uznać należało, że organ I instancji w realiach rozpoznawanej sprawy, po rozpoznaniu wniosku skarżącego, był zobowiązany do odmowy zawarcia kolejnego kontraktu ze skarżącym na pełnienie zawodowej służby wojskowej. Z akt sprawy wynika bowiem, że skarżący za rok 2019 otrzymał ogólną ocenę dostateczną. Jest to negatywna przesłanka do zawarcia z żołnierzem kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej, co jasno wynika z treści art. 15 ust. 3 u.s.w.ż.z.

Odnosząc się do zarzutów skargi zgodzić się należy z organem odwoławczym, że rolą organów rozstrzygających w sprawie zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej nie jest kontrola, czy wystawiona opinia była zasadna. Jak już bowiem wskazano, prawo opiniowania i oceniania żołnierzy jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej.

Zdaniem Sądu nie można również podzielić argumentacji skarżącego dotyczącej braku zakończenia procesu opiniowania, z uwagi na próbę doręczenia mu kopii opinii służbowej, a nie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W sprawie bezspornym jest, że skarżący w dniu [...] września 2019 r. odmówił przyjęcia opinii służbowej, wobec czego dowódca drużyny plut. R. O. odczytał skarżącemu treść opinii służbowej i pouczył go o prawie wniesienia odwołania do wyższego przełożonego, z którego to prawa skarżący skorzystał, potwierdzając w treści odwołania, że został zaznajomiony z treścią opinii. W wyniku wniesionego odwołania dowódca plutonu st. chor. M. P. utrzymał opinię służbową w mocy, o czym świadczy dokonana w opinii adnotacja opatrzona podpisem wyższego przełożonego i datą [...] października 2019 r. Co przy tym istotne, skarżący potwierdził otrzymanie kopii opinii służbowej w dniu [...] października 2019 r. własnoręcznym podpisem (k. 6 akt adm.).

Zdaniem Sądu ewentualne uchybienia w procesie doręczania opinii służbowej – czy to w zakresie próby doręczenia kopii opinii niepoświadczonej z oryginałem, czy też wpisania propozycji opiniowanego dotyczącego dalszego przebiegu służby przez opiniującego – nie skutkują nieważnością procesu opiniowania. Niewątpliwie opinia służbowa, na którą powołał się organ jest ostateczna, co stanowiło negatywną przesłankę do zawarcia ze skarżącym kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 75 § 1 K.p.a. polegającego na nieuwzględnieniu przez organ odwoławczy wniosku dowodowego z przesłuchania R. W.. Podkreślenia wymaga, że skarżący wniósł o przesłuchanie R. O. – a nie, jak wskazano w skardze, R. W. – na okoliczność ustalenia, czy opiniujący doręczył mu uwierzytelnioną kopię opinii służbowej za 2019 r. oraz kto dokonał na formularzu arkusza opinii służbowej za 2019 r. wpisu w zakresie propozycji opiniowanego dotyczącej dalszego przebiegu służby (k. 35 akt adm.). Zdaniem Sądu okoliczności te, z przyczyn podanych powyżej, nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Tym niemniej organ odwoławczy wezwał wskazanego świadka na przesłuchanie (k. 41 akt adm.). W dniu przesłuchania świadek stawił się na wezwanie jednakże nie został wpuszczony na teren jednostki z uwagi na procedury związane z zapobieganiem zakażeniom koronawirusem (świadek miał podwyższoną temperaturę ciała – k. 43 i 44 akt adm.). Tym niemniej złożył on stosowne oświadczenie wskazując, że samodzielnie wpisał w opinii "język angielski". Wskazał również, że skarżący stwierdził, że po podpisaniu oryginału musi on jechać do sztabu i potwierdzić opinię i mu ją dostarczyć (k. 45 akt adm.). Koreluje to w pełni z zeznaniami samego skarżącego, który wskazał, że to R. O. wpisał propozycje dotyczące dalszego przebiegu służby, a opinia była bez pieczęci za zgodność z oryginałem (k. 46 akt adm.). Jak już jednak wskazano, uchybienia w procedurze opiniowania nie skutkują stwierdzeniem, że opinia nie została wydana. Została ona poddana kontroli instancyjnej i wywołuje skutki w sferze materialnoprawnej.

Błędnie również strona skarżąca zarzuca organowi odwoławczemu naruszenie art. 10 § 1 K.p.a., albowiem organ odwoławczy zawiadomił pełnomocnika skarżącego o możliwości zgłoszenia wniosków dowodowych i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów (k. 26 akt adm.), z czego zresztą pełnomocnik skarżącego skorzystał zgłaszając wnioski dowodowe w piśmie z dnia (k. 34-35 akt adm.), a także był informowany o terminach planowanych przesłuchań (k. 38 akt adm.).

Zdaniem Sądu organ odwoławczy nie naruszył również przepisów traktujących o prowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego, a w konsekwencji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. To organ I instancji zgromadził kluczowe dla sprawy dowody, które miały wpływ na wynik rozstrzygnięcia, tj. opinię służbową za 2019 r. (k. 6 akt adm.), odwołanie skarżącego od tej opinii (k. 8 akt adm.), opinie przełożonych do odwołania (k. 10 i 11 akt adm.) oraz opinie przełożonych do wniosku o zawarcie ze skarżącym kolejnego kontraktu na pełnienie służby kontraktowej (k. 101 i 102 akt adm.). Organ odwoławczy jedynie uzupełniająco – na wniosek strony – przesłuchał skarżącego oraz podjął próbę przesłuchania R. O., ostatecznie dołączając do akt sprawy sporządzone przez niego oświadczenie. Jak już jednak wskazano, okoliczności, które zostały ustalone na podstawie tych dowodów nie miały wpływu na wynik sprawy. Nie można uznać, aby organ naruszył w sprawie art. 136 § 1 K.p.a., a w konsekwencji art. 15 K.p.a.

Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy ciężar ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, zatem postępowanie odwoławcze nie może ograniczać się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji i przeprowadzonego przez niego postępowania wyjaśniającego. W sytuacji gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją przez organ odwoławczy, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności - jest wydanie decyzji kasacyjnej.

Co zaś się tyczy powołania się przez organ odwoławczy na absencje chorobowe skarżącego i zgromadzony w tym zakresie materiał dowodowy wskazać należy, że z powodu zaistnienia w sprawie negatywnej przesłanki do zawarcia ze skarżącym kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej, tj. otrzymania przez niego ogólnej oceny dostatecznej w ostatniej opinii służbowej, kwestia zasadności tej argumentacji nie miała wpływu na wynik sprawy. Wskazać jednak można, że nadrzędną potrzebą Sił Zbrojnych pozostaje, by zakontraktowani żołnierze zawodowi pozostawali w trakcie trwania kontraktu w pełnej dyspozycyjności i sprawności. Okolicznością bezsporną pozostaje natomiast, że pomiędzy [...] maja 2019 r. a [...] stycznia 2020 r. skarżący przebywał na zwolnieniu lekarskim 45 dni, natomiast w okresie od [...] stycznia 2020 r. do [...] marca 2020 r. przebywał na zwolnieniu lekarskim 85 dni, przy czym nieprzerwanie zwolnienia lekarskie trwały od [...] listopada 2019 r. (k. 29 i 30 akt adm.).

Sąd nie stwierdził również uchybienia pozostałym przepisom postępowania administracyjnego wskazanym w skardze. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzający ją rozkaz personalny, zostały wydane na podstawie prawidłowo zebranego i kompletnego materiału dowodowego. Wszystkie konieczne do załatwienia sprawy okoliczności faktyczne zostały wyjaśnione, a organy dały temu wyraz w uzasadnieniu decyzji. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie wymagane elementy i nie narusza art. 107 § 3 K.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), oddalił skargę.

Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w oparciu o art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, za zgodą stron postępowania.