Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 146/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi A spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] – powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – określanej dalej jako u.g.h.), art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U z 2015 r., poz. 613 ze zm. – określanej dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U z 2016 r., poz. 1799 ze zm. – określanej dalej jako u.s.c.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r., wymierzającą A spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] września 2015 r. podczas kontroli w pomieszczeniach na stacji paliw [...] znajdującej się w miejscowości [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili m. in. urządzenie do gier [...] nr [...], włączone i dostępne dla klientów, których właścicielem jest spółka A. Na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gier na powyższym automacie ustalono, że gry zainstalowane na nim miały charakter losowy, wynik bowiem nie zależał od zdolności manualnych gracza. Urządzenie pozwalało też na wypłatę wygranej pieniężnej. Z przeprowadzonych oględzin sporządzono protokół oględzin, w którym przedstawiono między innymi przebieg gier kontrolnych. Stanowiło to podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] września 2015r. postępowania w przedmiocie wymierzenia tej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, które zakończyło się wydaniem przez powyższy organ wspomnianej na wstępie decyzji z dnia [...] listopada 2016 r.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji stwierdził, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperyment pozwala przyjąć, iż gry na zatrzymanym automacie zawierają element losowy, ich wynik nie zależy bowiem od zręczności gracza. Ponadto urządzenie umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych w postaci punktów kredytowych pozwalających prowadzenie dalszej gry z wykorzystaniem wygranych z poprzedniej gry. Ustalenia te zdaniem organu wskazują, iż przedmiotowe automaty wyczerpują definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowiło to z kolei podstawę wymierzenia spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie i zarzucając rażące naruszenie: 1. art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej) mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego z dnia [...] lutego 2016 r. (sygn. [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego,

2. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 98.204.37 ze zm. – określanej dalej jako dyrektywa 98/34/WE) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 14 ust 1 u.g.h., który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i in.) uznany został wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym; 3. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201 – określanej dalej jako u.z.u.g.h. ) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydania kwestowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa. Dyrektor Izby Celnej opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję Naczelnika Urzędu Celnego.

W ocenie organu odwoławczego kwalifikacja kontrolowanego urządzenia jako automatu do gier losowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., nie budziła wątpliwości, co wykazał przeprowadzony w czasie czynności kontrolnych eksperyment. Z przeprowadzonego eksperymentu procesowego wynika, że na spornym automacie rozgrywane były gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, nadto automat wypłacał wygrane pieniężne. Dodatkowo za losowym charakterem gier zdaniem organu przemawia to, że możliwe jest w grze korzystanie z przycisku START, który uruchamia obracanie się walców w grze z różnymi znakami graficznymi, które zatrzymują się samoczynnie, a końcowe ustawienie symboli jest losowe, zatem gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i nie ma żadnej wiedzy jaki będzie wynik gry, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy. W ocenie organu skoro gracz nie ma wiedzy jaki będzie wynik gry to niewątpliwie gry mają charakter losowy. W zakresie pojęcia ,,charakter losowy" organ podzielił pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn.. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra ma charakter losowy jeżeli jej wynik nie jest przewidywalny dla grającego.

Materiał dowodowy zebrany w tej sprawie wykazał, że strona nie dopełniając obowiązków wynikających z u.g.h., urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Takie działanie w ocenie organu spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., którego sankcją jest kara pieniężna wymierzana w drodze decyzji naczelnika urzędu celnego. Wysokość kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie wymierzona została zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 2 odwołania Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w decyzji Naczelnik Urzędu Celnego nie powołał się na przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Podstawą zaskarżonej decyzji był art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust.1 i 2 oraz 91 u.g.h. Organ zgodził się, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że art. 14 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Organ wskazał jednak, iż fakt zakwestionowania przez TSUE art. 14 u.g.h, czego konsekwencją może być brak możliwości powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy, nie może oznaczać umożliwienia podmiotom dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i na automatach o niskich wygranych. że prowadzenie takiej działalności dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w jej przepisach, które przewidują możliwość urządzania gier na automatach jedynie w kasynie gier, np. art.3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35 i art. 89 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego dopóki nie zostaną uchwalone przepisy prawne, które uchylałby przepisy u.g.h. (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2) ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym.

Następnie organ odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji, art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 u.g.h., wskazując, iż wynikająca z dyrektywy 98/34/WE procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Zdaniem organu odwoławczego skoro TK nie derogował przepisów u.g.h. to organy były obowiązane do ich stosowania.

Dyrektor Izby Celnej uznał zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy, mający na celu wykazanie, że gry urządzane na spornym urządzeniu są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. i że wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez urządzanie gier poza kasynem bez zezwolenia na urządzeniu [...] nr [...], za kompletny i prawidłowo oceniony przez organ I instancji.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje. W przedmiotowej sprawie za zbyteczne uznał organ wystąpienie do Ministra Finansów skoro na spornym automacie urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia.

Za nieuzasadniony organ odwoławczy uznał także zarzut podniesiony w pkt 4 odwołania, podkreślając, iż przepisy przejściowe zawarte w u.z.u.g.h. mają zastosowanie jedynie do podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy, prowadziły legalną działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a skarżąca takiej działalności nie prowadziła. W końcowych rozważaniach organ odwoławczy dodatkowo powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach nałożenia kary pieniężnej, nie ma zastosowania brak notyfikacji oraz techniczny – rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. spółka podniosła następujące zarzuty:

1. rażące naruszenie art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie a to przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego z dnia [...] lutego 2016 r. (sygn. akt [...]) niezwykle w sprawie doniosłego a mimo to zupełnie zignorowanego,

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11, w zw. z art. 1 punkt 5, w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Nadto skarżąca spółka wniosła o wystąpienie przez Sąd do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmuje ustalenie co do ,,technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konkluzji dalece paradoksalnej tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany i tym samym egzekwowany.

Wobec postawionych zarzutów spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i o umorzenie postepowania jako bezprzedmiotowego. Skarżąca wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym – co w okolicznościach sprawy wymaga podkreślenia – sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to w konsekwencji, iż sąd może uwzględnić skargę z przyczyn innych niż podniesione w jej zarzutach.

Przedmiot kontroli w niniejszej sprawie stanowiła decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] listopada 2016 r. o wymierzeniu skarżącej Spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tego tytułu.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy u.g.h, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy. W ocenie Sądu przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 o.p. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będący przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automat umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h, w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika z kolei, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był charakter gier zainstalowanych na należącym do skarżącej automacie. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanym urządzeniu ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie, a osoba grająca nie ma wpływu na jej przebieg. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Układ trzech jednakowych znaków, symboli na bębnach w jednej linii nie zależy od zdolności manualnych grającego a wyłącznie od przypadku. Na automacie prowadzi się gry o wygrane pieniężne. Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia [...] września 2015 r.

Weryfikując prawidłowość ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości i wiarygodności dowodów, w oparciu o które organ ustalił stan faktyczny, w którym wydano zaskarżoną decyzję.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, pozwalająca dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenia umożliwiały też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin zapis obrazu sposobu działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Podkreślenia wymaga, że wśród zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Odnosząc się, na kanwie przywołanego orzeczenia, do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. należy dodać, że w wyroku tym NSA wyraził stanowisko o braku podstaw do twierdzenia, jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 u.h.g. dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". Przenosząc powyższe tezy na grunt rozpoznawanej sprawy, zarzut sformułowany w pkt 4 skargi należało uznać za chybiony.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Skarżąca argumentuje, że przepisy u.g.h. (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne. Celowym jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Dotykając problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C- 164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w u.g.h. (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały, z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie – wówczas obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela zarówno tezę jak i argumentację zawartą w uzasadnieniu podjętej przez NSA uchwały, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy.

Z powyższych względów argumenty skarżącej Spółki zawarte w skardze należało uznać za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA wskazać trzeba, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale także z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może spotkać się z aprobatą. Odmowa zastosowania przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów u.g.h.

Za nieuzasadniony uznać również należało sformułowany w pkt 1 skargi zarzut pominięcia przez organy postanowienia Sądu Rejonowego z dnia [...] lutego 2016 r. sygn. akt [...]. Z uzasadnienia skargi wynika, iż według strony skarżącej w postanowieniu tym Sąd Rejonowy miał wyrazić wiążący pogląd, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane wobec obywatela i przedsiębiorcy w żadnym postępowaniu, albowiem stanowią normę techniczną nienotyfikowaną Komisji Europejskiej. Co więcej, postanowienie, na które powołuje się skarżąca Spółka, dotyczy dowodu rzeczowego. Nie ma ono znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek nałożenia na skarżącą Spółkę kary pieniężnej. Pogląd prawny wyrażony w wymienionym postanowieniu nie wiąże sądu administracyjnego, który z mocy art. 11 p.p.s.a. związany jest jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Fakt, że sąd karny zwrócił skarżącej spółce automat do gier, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i nie może stanowić okoliczności wyłączającej odpowiedzialność Spółki za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 4 skargi opartego na tezie, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, w konsekwencji czego oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należało uznać za bezpodstawny.

Podsumowując poczynione w sprawie rozważania, stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h było uzasadnione.

Odnosząc się do złożonego przez skarżącą Spółkę wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej co do charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy bezspornym jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia. W ocenie Sądu charakter prawny art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i jego zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości. W tym zakresie Sąd w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, którą jest nadto związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. W świetle powyższego brak było uzasadnionych podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do TSUE w zakresie wnioskowanym przez stronę skarżącą.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić