Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 186/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2011-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inspekcja weterynaryjna
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 122 poz 851
law: Ustawa z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej - tekst jednolity
article: art. 75 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2006 nr 171 poz 1225
law: Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2011 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mleczarskiej na decyzję Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty za pobranie próbki środka spożywczego oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] września 2010r. upoważnieni pracownicy Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej, w ramach urzędowej kontroli, dokonali pobrania w sklepie spożywczym "S", prowadzonym przez spółkę cywilną U. Z.- A.L., próbki twarogu extra śmietankowego mielonego, wyprodukowanego w Okręgowej Spółdzielni Mleczarskiej partii [...] z datą przydatności do spożycia – 14 września 2010 r. przeprowadzone w dniach [...] września 2010 r. w akredytowanym laboratorium Wojewódzkiej Stacji Sanitarno- Epidemiologicznej badanie pobranej próbki twarogu wykazało min. zawartość benzoesanu sodu w ilości 16,95 (+/_ 2,53 ) mg/kg. W omówieniu wyników badań wskazano, iż badana próbka twarogu ze względu na obecność konserwantu ( benzoesanu sodu ) jest środkiem spożywczym niezgodnym z wymaganiami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. Nr 177, poz. 1094 ze zm.

W toku wszczętego pismem z dnia [...] września 2010 r. - z urzędu - postępowania w sprawie ustalenia opłaty za pobranie w w/w okolicznościach próbki twarogu Okręgowa Spółdzielnia Mleczarska, pouczona o prawach strony, pismem z dnia [...] września 2010 r. wniosła o zweryfikowanie sprawozdania z badań albowiem z innego, przeprowadzonego w dniu [...] sierpnia 2010 r. sprawozdania z badań wykonanych przez Laboratorium Kontrolno- Analityczne wynika, iż obecność kwasu benzoesowego w twarogu "występuje naturalnie w produktach mlecznych, ponieważ powstaje podczas procesów fermentacyjnych". Wskazała też, iż otrzymanie wyników badań w dniu [...] września 2010 r. w sytuacji, gdy termin przydatności twarogu do spożycia minął w dniu 14 września pozbawia ją możliwości własnej weryfikacji przesłanego wyniku badań. Oświadczyła również, że w procesie produkcji twarogu nie stosowała i nie stosuje niedopuszczalnych przez prawo konserwantów.

Pismem z dnia [...] października Wojewódzki Lekarz Weterynarii przesłał organowi I instancji wyjaśnienia Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia [...] października 2010 r., udzielone po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w związku z powiadomieniem o wynikach badań pobranej próbki.

W związku z zawiadomieniem o zakończeniu postępowania dowodowego pismem z dnia [...] października 2010 r. Spółdzielnia wniosła o zapoznanie się przez organ z opinią z dnia [...] października 2009 r. sporządzoną przez prof. dr hab. inż. A.K. z Uniwersytetu, dotyczącą naturalnego występowania kwasu benzoesowego i jego soli w mlecznych produktach fermentowanych oraz ze sprawozdaniem z wykonanych w dniu [...] sierpnia 2010 r. przez Laboratorium Kontrolno-Analityczne badań dotyczących twarogu.

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny obciążył Okręgową Spółdzielnię Mleczarską opłatą w wysokości 15 zł. za pobranie w dniu [...] września 2010 r. do badań próbki, wyprodukowanego w podległym spółdzielni zakładzie, środka spożywczego w postaci twarogu w sklepie spożywczym "S", prowadzonym przez spółkę cywilną U.Z.- A.L.. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał przepisy art. 75 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia ( Dz.U. Nr 171, poz. 1225 ze zm. ), § 1 i 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie opłat za czynności wykonywane przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej w ramach urzędowych kontroli żywności (DZ. U. Nr 78, poz. 656) oraz art. 27 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L 191 z 30.04.2004, str. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 3, t. 45, str. 200) i przepis art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 122, poz. 851 ze zm.)

W uzasadnieniu organ, przedstawiając okoliczności i wyniki przeprowadzonej kontroli, powołał się na treść art. 75 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, w myśl którego podmioty działające na rynku spożywczym, podlegające urzędowym kontrolom organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, są obowiązane do pokrywania opłat uwzględniających koszty związane z czynnościami wykonywanymi w ramach urzędowych kontroli żywności, jeżeli w wyniku tych czynności zostaną stwierdzone przez kontrolujących niezgodności z przepisami prawa żywnościowego. Wskazał, iż wyniki badań laboratoryjnych, pobranej w ramach urzędowej kontroli żywności w dniu [...] września 2010 r., próbki produktu o wskazanej wyżej nazwie wykazały niedozwoloną obecność konserwantu - benzoesanu sodu.

W złożonym odwołaniu Okręgowa Spółdzielnia Mleczarska domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i zarzucała, iż wydana ona została przedwcześnie, bez dostatecznego, merytorycznego wyjaśnienia sprawy. W uzasadnieniu wywodziła, iż przepisy prawne, na których oparto wydanie przedmiotowej decyzji, wymagają do ich zastosowania - "stwierdzenia niezgodności z przepisami prawa żywieniowego tj. wykazania, że użyła ona do produkcji zakwestionowanej próbki żywności konserwantu w postaci benzoesanu sodu. W ocenie strony, organ I instancji bezpodstawnie przyjął, że użyła ona do produkcji twarogu benzoesanu sodu, pomimo wskazania przez nią innej możliwości pochodzenia tego związku chemicznego tj. w wyniku fermentacji produktu. Powoływała się w tym zakresie na stanowisko Laboratorium Kontrolno-Analityczne wyrażone w sprawozdaniu z badań z dnia [...] sierpnia 2010 r. Nr [...] oraz na opinię prof. dr hab. inż. A.K. z Instytutu Towaroznawstwa i Badań Żywności Wydziału Nauk o Żywności Uniwersytetu z dnia [...] października 2009 r. wskazującą, iż w produkcji serków twarogowych stosuje się proces ukwaszania mleka przez szczepionki mleczarskie, podczas którego może następować gromadzenie się kwasu benzoesowego w produkcie. Nadto Spółdzielnia podnosiła, iż próbka żywności była badana w ostatnim dniu jej przydatności do spożycia, co uniemożliwiło stronie weryfikację wyników badania oraz wskazywała, powołując się na art. 71 ust. 3 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, iż w postępowaniu nie wykluczono niewłaściwego przechowywania przez sprzedawcę kwestionowanego twarogu. Zdaniem Spółdzielni, wobec braku dowodów na zakup przez nią środków konserwujących, niestosowanie ich w produkcji oraz możliwość naturalnego występowania benzoesanu w fermentowanych produktach mlecznych brak było podstaw do obciążania ją opłatą za pobranie próbek.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny działając na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 75 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia ( Dz. U. z 2010 r., Nr 136, poz. 914), § 5 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie opłat za czynności wykonywane przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej w ramach urzędowych kontroli żywności (Dz. U. Nr 78, poz. 656), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia podmioty działające na rynku spożywczym podlegające urzędowym kontrolom organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej są obowiązane do pokrywania opłat uwzględniających koszty związane z czynnościami wykonywanymi w ramach urzędowych kontroli żywności, jeżeli w wyniku tych czynności zostaną stwierdzone przez kontrolujących niezgodności z przepisami prawa żywnościowego, w tym jeżeli zachodzi konieczność pobrania próbek żywności albo materiałów lub wyrobów przeznaczonych do kontaktu z żywnością do badań i wykonania badań laboratoryjnych w celu potwierdzenia niezgodności. Zgodnie zaś z art. 75 ust. 2 ustawy opłatami, o których mowa w ust. 1 jest obciążany producent środka spożywczego. Zasady ustalania opłaty określone są w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie opłat za czynności wykonywane przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej w ramach urzędowych kontroli żywności (Dz. U. Nr 78, poz.656). WIS stwierdził iż, ustalając opłatę w przedmiotowej sprawie organ I instancji omyłkowo wskazał między innymi § 4 wyżej przywołanego rozporządzenia, nie zaś treść § 2 ust. 2 pkt. c oraz § 6 ust. 1. Na opłatę w kwocie 15 zł. składa się stawka za proste pobranie próbek ( § 5 ust. 1 pkt. 3). Obowiązek uiszczenia przez kontrolowany podmiot opłaty stanowiącej koszty czynności wykonanych przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej, podczas każdorazowej kontroli urzędowej, w wyniku której stwierdzono naruszenie prawa żywnościowego, ma oparcie w wyżej cytowanym art. 75 ust. 1 pkt. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Jak wynika ze wskazanych przepisów opłata ta ma charakter administracyjny, a nie sankcyjny. Organ kontrolujący ustala ją obligatoryjnie jeżeli stwierdzi, że kontrolowany obiekt nie spełnia warunków ustalonych przez ustawodawcę, a więc nie może odstąpić od jej ustalenia i zobowiązania do zapłaty.

Odnosząc się do zarzutu strony odwołującej się, iż przepisy prawne, na których oparto wydanie przedmiotowej decyzji, wymagają do ich zastosowania - stwierdzenia niezgodności z przepisami prawa żywieniowego, czyli wykazania, że skarżąca użyła do produkcji zakwestionowanej próbki żywności konserwantu w postaci benzoesanu sodu, organ odwoławczy stwierdził, iż nie znajduje on uzasadnienia ponieważ, w decyzji Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. PPIS wskazał, iż w pobranej do badania próbce twarogu stwierdzono obecność benzoesanu sodu, nie zaś fakt użycia tego konserwantu przez producenta. Nie zmienia to jednak faktu, iż za jakość danego środka spożywczego odpowiada jego producent. Odnosząc się do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. Nr 177 póz. 1094 z poźn. zm.), a w szczególności do treści przypisu pod tabelą nr 3 załącznika nr 4 do rozporządzenia stanowiącego, iż "kwas benzoesowy może być obecny w niektórych produktach fermentowanych, co jest rezultatem procesów fermentacji wynikających z dobrej praktyki produkcyjnej" Inspektor Wojewódzki wskazał, iż przepisy te dotyczą obecności kwasu benzoesowego, natomiast kwestionowana próbka twarogu zawiera benzoesan sodu.

W kwestii powoływanej przez stronę opinii prof. dr hab. inż. A.K., dotyczącej możliwości występowania kwasu benzoesowego lub jego soli w mlecznych produktach fermentowanych, organ II instancji zaznaczył, iż jako organ zobowiązany do nadzoru nad przestrzeganiem obowiązującego prawa, nie posiada w swoich kompetencjach możliwości opiniowania przeprowadzanych badań własnych naukowców, czy też wydanej na ich podstawie literatury celem uwzględnienia ich w interpretacji i stosowaniu przepisów prawa.

Co do twierdzenia skarżącej, iż w postępowaniu nie wykluczono możliwości niewłaściwego przechowywania twarogu przez sprzedawcę wskazał, iż zgodnie z zaleceniem Spółdzielni jako producenta, umieszczonym na opakowaniu przedmiotowego twarogu, temperatura przechowywania produktu powinna wynosić 1-8 °C, natomiast jak wynika z protokołu pobrania próbki do badań (Nr [...] z dnia [...] września 2010 r.) - pobrano ją z urządzenia chłodniczego, w którym odczyt wskazywał na temperaturę +6°C. Nadto ze sporządzonego podczas kontroli arkusza oceny stanu sanitarnego sklepu w którym pobrano próbki ([...] z [...] września 2010 r.) wynika, że posiadał on udokumentowaną i prowadzoną na bieżąco dokumentację dobrej praktyki higienicznej, prowadzony jest monitoring temperatury z urządzeń chłodniczych, co pozwalało wykluczyć niewłaściwe przechowywania przedmiotowego środka spożywczego przez sprzedawcę.

W kwestii powoływanego przez stronę sprawozdania Laboratorium Kontrolno-Analitycznego z badań Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., WIS wskazał, iż nie podważa przedmiotowego stanowiska, zauważając, iż przedstawioną w sprawozdaniu ilość kwasu benzoesowego oznaczono jako "niedopuszczalna", jak również, iż wynik ten wykracza poza zakres akredytacji powyższego laboratorium. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt - właściwy organ wyznacza laboratoria, które mogą przeprowadzać analizę próbek pobranych w trakcie kontroli urzędowych. Właściwe organy mogą jedynie wyznaczać laboratoria, które funkcjonują, podlegają ocenie i są akredytowane zgodnie z normami europejskimi. Powołał się też organ na wcześniejszą oceną dokonaną przez Zespół Ekspertów z Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego - Państwowego Zakładu Higieny ( ocena ryzyka z 2009 r. do badań laboratoryjnych WSSE stwierdzających obecność benzoesanu sodu w serze twarogowym), benzoesan sodu nie jest dopuszczony do stosowania w produkcji serów niedojrzewających, co wynika z cytowanych powyżej rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych. Zapisy tego rozporządzenia są zgodne z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 95/2/WE z dnia 20 lutego 1995 r. w sprawie dodatków do żywności innych niż barwniki i substancje słodzące (Dz. Urz. WE L 61 z 18.03.1995 r., str. 1). Wymieniona substancja konserwująca stosowana pojedynczo może być dodawana, zgodnie z powyższym rozporządzeniem Ministra Zdrowia do określonych środków spożywczych w dawkach 150 - 2000 mg/kg. Zawarta w zgłaszanym produkcie ilość benzoesanu nie stanowi zagrożenia dla zdrowia, jednakże jego obecność w twarogu dyskwalifikuje produkt, gdyż nie odpowiada on wymaganiom krajowego ustawodawstwa żywnościowego.

W skardze Okręgowa Spółdzielnia Mleczarska domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji. Wywodziła, iż w sytuacji przyznawania, iż nie jest odpowiedzialna za niezgodność jej produktu z przepisami prawa żywieniowego zaskarżona decyzja narusza jej interes prawny. Brak jest bowiem podstawy prawnej jej odpowiedzialności i ustalenia opłaty skoro na podstawie stanu faktycznego stwierdzono, iż nie można jej przypisać odpowiedzialności za w wykrycie w badanym twarogu niedozwolonego konserwantu. Zdaniem skarżącej ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie może być traktowana wybiórczo, bez kompleksowego rozpatrzenia przepisów prawa żywieniowego oraz ogólnych zasad odpowiedzialności. Art.75 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w ust. 3 wskazuje, że opłatami obciąża się producenta badanego środka spożywczego lub inny podmiot "odpowiedzialny za towar w obrocie". Skarżąca nie kwestionując, iż jest producentem finalnym badanego produktu, to nie jedynym podmiotem odpowiedzialnym za towar w obrocie. Należy do nich trzech producentów i nadzór weterynaryjny, czasami również sprzedawca bezpośredni. Aby wyprodukować twaróg, należy uprzednio wyhodować bydło mleczne (dostarczając mu pożywienia) i uzyskać surowiec w postaci mleka. Ten skomplikowany proces produkcyjny jest szczegółowo w ustawach: o produktach pochodzenia zwierzęcego, o paszach, o organizacji rynku mleka i przetworów mlecznych, a nadto objęty obowiązkowym nadzorem weterynaryjnym na wszystkich etapach. Analiza powyższych przepisów uzasadnia wniosek, iż poszczególni producenci są odpowiedzialni za jakość swego produktu (pasza, mleko i twarożek) i ewentualnie karani za produkt niejakościowy. Tak więc producent bydła mlecznego, kupując pasze dopuszczone do obrotu zakłada, że są jakościowe (nie zawierają substancji zabronionych), producent przetworów mlecznych, skupując mleko również zakłada, że nie zawiera ono substancji zabronionych do spożycia dla ludzi (założenie opiera się na zapisie art. 9 ust.1 pkt 2 ustawy o produktach pochodzenia zwierzęcego). Niestety w świetle obowiązujących przepisów założenie wydaje się być błędne, skoro prawnie dopuszczone są do obrotu pasze dla zwierząt, które nie wykluczają jako konserwantu benzoesanu sodu, co wynika z rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, wydanego na podstawie art.15 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy o paszach .

W przypadku niniejszej sprawy skarżąca, jako finalny producent, ma ponieść odpowiedzialność za działania innych producentów, które nie są niezgodne z przepisami prawa, przy czym nie ma przepisów ani możliwości laboratoryjnych, które przy aktualnie stosowanym sposobie skupu mleka spowodowałyby wyeliminowanie mleka z benzoesanem sodu, który znalazł się w nim całkowicie legalnie. Nadto można wnioskować, że nie ma mleka do skupu wolnego od śladowych ilości benzoesanu sodu, skoro bydło mleczne również legalnie zjada pasze zawierające ten konserwant .

Spółdzielnia wywodziła, że w toku postępowania wyjaśniającego, prowadzonego z jej inicjatywy wykluczono by stosowała benzoesan sodu jako konserwant. Nie ma też podstaw, aby badała i wykluczała z produkcji mleko z zawartością benzoesanu sodu, wobec czego nie może być karana za "jakość danego środka spożywczego", w oderwaniu od odpowiedzialności za całościowy proces produkcyjny i za brak w przepisach prawa zakazu stosowania benzoesanu sodu do produkcji pasz dla zwierząt.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji domagał się jej oddalenia wywodząc jak w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do podniesionych w niej zarzutów podnosił, iż w świetle przepisu art. 75 ust. 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia właściwie wskazany został podmiot odpowiedzialny bowiem obowiązkiem uiszczenia opłaty obciążany jest "producent środka spożywczego" . Okręgowa Spółdzielnia Mleczarska zaś jednoznacznie określiła na opakowaniu środka spożywczego z którego pobrano próbkę, iż to ona jest jego producentem. Pod pojęciem "inny podmiot działający na rynku spożywczym odpowiedzialny za towar w obrocie" wskazuje się natomiast np. importerów bądź dystrybutorów, którzy przejmują odpowiedzialność jako producenci. Skarżąca określając siebie jako finalnego producenta środka spożywczego (twarogu), jednocześnie wskazała, iż jest "podmiotem działającym na rynku spożywczym", który w myśl art. 3 ust. 3 rozporządzenia WE nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. bezpieczeństwa żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności, oznacza osoby fizyczne lub prawne odpowiedzialne za spełnienie wymogów prawa żywnościowego w przedsiębiorstwie spożywczym pozostającym pod ich kontrolą.

W rozpatrywanym przypadku nie można - zdaniem organu - producenta określać "zbiorczo" tak jak czyni to strona ( producent pasz dla bydła - producent mleka - producent twarogu ). Przedmiotem sprawy pozostawała bowiem nie jakość zdrowotna paszy czy mleka, ale twarogu, za którą odpowiedzialność ponosi jego producent zgodnie z rozdziałem 1 art. 1 ust. 1 lit. a rozporządzenia WE nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych, który stanowi, iż "główna odpowiedzialność za bezpieczeństwo żywności spoczywa na przedsiębiorstwie sektora spożywczego". Strona jako producent przedmiotowego twarogu, zgodnie z art. 17 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia nr 178/2002, jest obowiązana zapewnić na etapie produkcji w przedsiębiorstwie będącym pod jej nadzorem, zgodność wytwarzanego przez siebie środka spożywczego z wymogami prawa żywnościowego właściwego dla tej działalności i kontrolowanie przestrzegania tych przepisów. Strona - Okręgowa Spółdzielnia Mleczarska, jest producentem przedmiotowego twarogu i w związku z powyższym obowiązana jest znać i przestrzegać wymogów prawa dotyczących wytwarzanego przez nią twarogu, w tym przepisu stanowiącego o niedozwolonej obecności w twarogu substancji konserwującej jaką jest benzoesan sodu.

Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny wskazał, że nie kwestionuje stanowiska strony, iż powyższa substancja nie została celowo przez nią dodana do twarogu, nie wyklucza również, iż mogła się tam znaleźć w wyniku przenikania z pasz, a następnie z mleka, niemniej jednak nie może wziąć pod uwagę tego aspektu, ponieważ to producent jest zobowiązany znać zagrożenia zdrowotne dla surowców wykorzystywanych do produkcji oferowanych do sprzedaży wyrobów gotowych i eliminować je podczas pełnienia kontroli wewnętrznej, do której jest zobowiązany zapisami wyżej przywołanego rozporządzenia 852/2004 ( art. 3 i 4 ) ustanawiającymi obowiązki ogólne, jak również ogólne i szczególne wymogi higieny dla przedsiębiorstw sektora spożywczego.

Na rozprawie w dniu 11 maja 2011 roku pełnomocnik organu podtrzymując stanowisko wyrażone w odpowiedzi na skargę oświadczył , iż nie dołączona do akt administracyjnych niniejszej sprawy opinia z dnia [...] października 2009 r,. autorstwa prof. dr hab. inż. A.K., dotycząca możliwości występowania kwasu benzoesowego lub jego soli w mlecznych produktach fermentowanych jest to ta sama opinia, która załączona została do akt sprawy II SA/Go 3/11.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Sądowoadministracyjna kontrola, sprawowana w oparciu o kryterium legalności w zakresie wywołanym zarzutami skargi jak i określonym przepisem art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r., Nr 162, poz. 1270 ze zm. dalej jako: ppsa ) wykazała, iż badana decyzja Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego nie narusza prawa w stopniu kwalifikującym ją do usunięcia z obrotu prawnego stosownie do przepisu art. 145 § 1 ppsa.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 36 ust.1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej ( tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 122, poz. 851 ze zm.) oraz art. 75 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.) Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów za badania laboratoryjne oraz inne czynności wykonywane przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej w związku ze sprawowaniem bieżącego i zapobiegawczego nadzoru sanitarnego pobiera się opłaty w wysokości kosztów ich wykonania z zastrzeżeniem ust. 2. Opłaty ponosi osoba lub jednostka organizacyjna obowiązana do przestrzegania wymagań higienicznych lub zdrowotnych. Zgodnie z ust. 2 cytowanego przepisu nie pobiera się opłat od wskazanych podmiotów jeżeli w wyniku badań nie stwierdzono naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych. Z powołanych regulowań wypływa wniosek, iż o obowiązku ponoszenia opłat decyduje naruszenie wymagań higienicznych lub zdrowotnych przez podmiot zobowiązany do ich przestrzegania.

Z kolei wymagania w zakresie jakości zdrowotnej żywności, warunki obrotu środkami spożywczymi oraz wymagania dotyczące zasad higieny w obrocie środkami spożywczymi reguluje ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia. W myśl jej art. 75 ust. 1 pkt 1 podmioty działające na rynku spożywczym podlegające urzędowym kontrolom organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej są obowiązane do pokrywania opłat uwzględniających koszty związane z czynnościami wykonywanymi w ramach urzędowych kontroli żywności, jeżeli w wyniku tych czynności zostaną stwierdzone przez kontrolujących niezgodności z przepisami prawa żywnościowego. Wysokość opłat określa rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie opłat za czynności wykonywane przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej w ramach urzędowych kontroli żywności (Dz. U. Nr 78, poz. 656).

W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostawały, wynikające z powołanych przepisów, zasady obciążania podmiotów działających na rynku spożywczym powyżej wskazanymi opłatami w przypadku stwierdzenia w wyniku urzędowej kontroli niezgodności z przepisami prawa żywnościowego. Kwestią zasadniczą pozostawało natomiast rozstrzygnięcie czy stwierdzona – w wyniku badań laboratoryjnych przeprowadzonych w ramach urzędowej kontroli – obecność substancji dodatkowej w postaci benzoesanu sodu w badanej próbce środka spożywczego tj. twarogu extra śmietankowego mielonego, wyprodukowanego w Okręgowej Spółdzielni Mleczarskiej oznacza zaistnienie niezgodności w rozumieniu obowiązujących przepisów prawa.

W związku z takim zagadnieniem spornym wskazać należy, iż stosownie do art. 3 ust. 3 pkt 36 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia za substancję dodatkową uważa się dodatek do żywności w rozumieniu art. 3 ust. 2 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności (Dz. Urz. UE L 354 z 31.12.2008, str. 16). Wskazany przepis stanowi, iż "dodatek do żywności" oznacza każdą substancję, która w normalnych warunkach ani nie jest spożywana sama jako żywność, ani nie jest stosowana jako charakterystyczny składnik żywności, bez względu na swoją ewentualną wartość odżywczą, której celowe dodanie, ze względów technologicznych, do żywności w trakcie jej produkcji, przetwarzania, przygotowywania, obróbki, pakowania, przewozu lub przechowywania powoduje, lub można spodziewać się zasadnie, że powoduje, iż substancja ta lub jej produkty pochodne stają się bezpośrednio lub pośrednio składnikiem tej żywności. Z kolei kategorie dozwolonych substancji dodatkowych, innych niż substancje słodzące i barwniki, określa § 26 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 września 2008 r. w sprawie dozwolonych substancji dodatkowych ( Dz. U. Nr 177, poz. 1094). W myśl powołanego rozporządzenia zostały do nich zaliczone m.in. substancje konserwujące (konserwanty) tj. substancje przedłużające trwałość środków spożywczych poprzez zabezpieczenie ich przed rozkładem spowodowanym przez drobnoustroje. Zgodnie z § 27 ust. 1 rozporządzenia dozwolone substancje dodatkowe mogą być obecne w wymienionych w tym przepisie środkach spożywczych, z wyjątkiem jednak środków spożywczych określonych w § 28 ust. 3 i w § 29. Tym samym substancji o których mowa w ust. 2 § 28 - z wyjątkami określonymi w zał. nr 4 do rozporządzenia - nie stosuje się m.in. do fermentowanych produktów mlecznych zawierających żywe kultury bakterii, niearomatyzowanych i bez dodatków. Stosownie zaś do § 30 ust. 1 rozporządzenia sorbiniany, benzoesany i para-hydroksybenzoesany warunkowo dozwolone do stosowania w żywności określa tabela nr 3 załącznika nr 4. Tabela ta zatytułowana jest: "Sorbiniany, benzoesany i para-hydroksybenzoesany warunkowo dozwolone do stosowania w żywności". Pod pozycją 2 w tabeli wymieniony został m. kwas benzoesowy (E 210), benzoesan sodu (E 211), benzoesan potasu (E 212) i benzoesan wapnia (E 213) tj. kwas i jego sole, którym to substancjom przypisany został wspólny symbol Ba. Przy tym symbolu dodany został przez prawodawcę przypis 1) . Zgodnie w tym przypisem "kwas benzoesowy może być obecny w niektórych produktach fermentowanych, co jest rezultatem procesów fermentacji wynikających z dobrej praktyki produkcyjnej". Z kolei ust. 2 § 30 rozporządzenia stanowi, iż środki spożywcze do których mogą być stosowane sorbiniany, benzoesany i para-hydroksybenzoesany określone w tabeli nr 3 określa tabela nr 4 załącznika nr 4. Pod pozycją 26 tabeli nr 4 wymienione zostały sery niedojrzewające. Jak wynika z tej tabeli dla tego typu serów (do których niewątpliwie zalicza się ser twarogowy z którego pobrano próbkę) dopuszczalne jest jedynie stosowanie sorbinianów (Sa), zaś wykluczone benzoesanów (Ba)

W toku postępowania przed organami skarżąca spółdzielnia wskazywała, zawartość benzoesanu sodu w poddanym badaniu jej wyrobie mleczarskim nie jest wynikiem zastosowania tego środka w procesie produkcji twarogu, ale jego obecność jest rezultatem procesów fermentacji wynikających z dobrej praktyki produkcyjnej. Tezę tę skarżąca opierała na opinii specjalisty z Wydziału Nauk o Żywności Uniwersytetu [...] – prof. A.K. sporządzonej w związku z podobnym wynikiem badania podobnego produktu mleczarskiego innej spółdzielni mleczarskiej oraz wynik badania Laboratorium Kontrolno-Analitycznego wyrażony w sprawozdaniu z badań z dnia [...] sierpnia 2010 r. Nr [...], dotyczący zawartości w podobnym produkcie skarżącej kwasu benzoesowego .

W ocenie Sądu jednakże nie można – w świetle omówionego stanu prawnego - w oparciu o wskazany przypis 1), powołaną opinię i wyniki badań Laboratorium Kontrolno-Analitycznego przyjąć, iż stwierdzona obecność benzoesanu sodu w poddanym badaniu produkcie mleczarskim skarżącej pozostaje w zgodzie z przepisami prawa, a tym samym nie oznacza zaistnienia omówionej wyżej niezgodności, warunkującej obciążenie opłatą za pobranie próbek.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że z tabeli nr 3 załącznika nr 4 wynika, iż pod pojęciem benzoesany rozumieć należy zarówno kwas benzoesowy ( E 210 ), jak i benzoesan sodu (E 211), benzoesan potasu (E 212) oraz benzoesan wapnia (E 213) tj. jego sole oznaczone wspólnym symbolem Ba. Jednakże zastrzeżenie zawarte w treści przypisu 1) odnosi się wyraźnie i wyłącznie do kwasu benzoesowego (oznaczonego symbolem E 210), a nie jego soli, w tym soli sodowej oznaczonej symbolem E 211. Treść omawianego przypisu wskazuje bowiem, iż prawodawca mimo włączenia – w tabeli nr 3 – kwasu benzoesowego do grupy benzoesanów różnicuje obie wskazane substancje. Tym samym jedynie obecność kwasu benzoesowego (a nie benzoesanu sodu) w niektórych produktach fermentowanych może być uznana – w świetle przepisów rozporządzenia - za wynik procesów fermentacyjnych wynikających z dobrej praktyki produkcyjnej. Nadto, jak już wskazano powyżej, z analizy § 30 ust. 2 i tabeli nr 4 załącznika nr 4 do rozporządzenia wynika, iż wykluczone jest stosowanie benzoesanów (Ba) do serów niedojrzewających.

Podkreślenia wymaga, iż w postępowaniu administracyjnym uzyskane zostały wyniki badań laboratoryjnych przeprowadzonych w Laboratorium Wojewódzkiej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej, posiadającym akredytację obejmującą wykonywanie badań na zawartość i stężenie substancji konserwujących w zakresie benzoesanu sodu metodą chromatografii cieczowej (zakres akredytacji Nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. wydany przez Polskie Centrum Akredytacji ) jak też zastosowanej metody badawczej w oparciu o którą je przeprowadzono. Wyniki badań wykonane przez to Laboratorium wykazały, iż badana próbka twarogu zawierała benzoesan sodu. Z powyższego wynika więc, że w świetle obowiązujących przepisów prawa stwierdzona zawartość benzoesanu sodu w badanej próbce sera twarogowego nie mogła nie zostać uznana za niezgodność z przepisami prawa żywieniowego.

Na treść powyższego stanowiska nie mogła wpłynąć opinia specjalisty z zakresu technologii żywienia na którą powoływała się strona skarżąca w odwołaniu. Jest to opinia dotycząca możliwości występowania kwasu benzoesowego lub jego soli w mlecznych produktach fermentowanych. Stwierdza się w niej, iż ustawodawstwo polskie nie dopuszcza stosowania kwasu benzoesowego lub jego soli do konserwowania wyrobów mleczarskich. Mimo wskazanego tytułu, opinia w całości poświęcona jest wywodom dotyczącym występowania kwasu benzoesowego w mleku i fermentowanych produktach mleczarskich. Jej autor wskazuje, iż serki twarogowe są produktami mlecznymi, w produkcji których stosuje się proces ukwaszania mleka przez szczepionki mleczarskie podczas którego – jak wynika z literatury tematu i badań własnych – może następować gromadzenie się kwasu benzoesowego w takich produktach .możliwości. Tym samym opinia zmierza do wykazania przyczyn obecności w mlecznych produktach fermentowanych kwasu benzoesowego (E 210). W sprawie niniejszej natomiast próbka twarogu została zakwestionowana nie ze względu na obecność tego kwasu, ale ze względu na niedopuszczalną obecność w niej benzoesanu sodu (E 211). Powoływana przez stronę opinia nie zawiera natomiast żadnych wywodów dotyczących występowania w produktach omawianej kategorii benzoesanu sodu i przyczyn jego obecności w nich, w szczególności spowodowanych procesami fermentacyjnymi jako rezultatu dobrej praktyki produkcyjnej. Nie zawiera też żadnych wywodów o przekształcaniu się kwasu benzoesowego w benzoesan sodu ani o innych zależnościach między tymi substancjami. Tym samym wskazana opinia nie może stanowić żadnego oparcia dla stanowiska mającego na celu wykazanie, iż obecność w badanej próbce benzoesanu sodu oznacza w istocie obecność w niej kwasu benzoesowego i to wynikłą nie z jego zastosowania, ale spowodowaną przyczynami, o których stanowi przypis 1) do tabeli nr 3 załącznika nr 4 rozporządzenia.

Legalności stanowiska organów nie mogły podważyć też powoływane przez stronę w toku postępowania administracyjnego wyniki badań przeprowadzonych przez Laboratorium Kontrolno-Analityczne, wyrażone w sprawozdaniu z badań z dnia [...] sierpnia 2010 r. Nr [...], dotyczącym zawartości w podobnym produkcie skarżącej kwasu benzoesowego. Dotyczą one co prawda podobnego, ale jednak innego twarogu produkowanego przez skarżącą. Wskazują przy tym na obecność w nim kwasu benzoesowego (E 210) z uwagą, iż może on występować naturalnie w produktach mlecznych ponieważ powstaje podczas procesów fermentacyjnych. Nie odnoszą się zatem do benzoesanu sodu (E 211) z powodu obecności, którego w badanym serze nastąpiło zakwestionowanie jego próbki. Szczególnie istotne jest przy tym to, że jak wynika ze sprawozdania "ocena i interpretacja wyników badań zamieszczona w niniejszym sprawozdaniu nie jest objęta akredytacją" i wyrażone w nim "oceny i interpretacje dotyczą tylko badanej próbki". Zasadnie w związku z tym wskazał organ odwoławczy wskazał, iż wynik badania zaoferowany przez stronę uzyskany został w laboratorium, które nie spełnia wymogu uzyskania akredytacji właściwego organu stosownie do przepisu art. 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt

W okolicznościach sprawy przypomnienia wymaga, iż organy administracji publicznej, zgodnie z zasadą praworządności (art. 6 Kpa) działają na podstawie przepisów prawa. Skoro więc wynik badań laboratoryjnych ujawnił zawartość w badanej próbce twarogu benzoesanu sodu, niedopuszczalnego – w świetle obowiązujących przepisów - do stosowania w tym środku spożywczym organy obligowane były do stwierdzenia niezgodności tego środka spożywczego z prawem żywnościowym. W przypadku tej substancji organy – w ocenie Sądu – nie były obligowane do wyjaśnienia przyczyn jej obecności w kontrolowanej próbce twarogu ani rozważenia zależności między nią a kwasem benzoesowym i mogły poprzestać na stwierdzeniu, iż w świetle obowiązujących przepisów benzoesan sodu jest w poddanej badaniu próbce twarogu niedopuszczalną substancją dodatkową. W istniejącym stanie prawnym nie było też istotne, czy stwierdzona obecność benzoesanu sądu dotyczy ilości wystarczającej do konserwacji produktu czy też występuje w mniejszym stężeniu , bowiem zgodnie z przepisem § 30 ust. 2 i pkt 26 tabeli nr 4 załącznika nr 4 do powoływanego rozporządzenia w badanym produkcie jakakolwiek obecność benzoesanu sodu jest wykluczona.

Omówione powyżej zarzuty stawiane były przez skarżącą na etapie odwołania od decyzji organu I instancji. W skardze strona skarżąca zasadniczo zmieniła prezentowaną dotychczas argumentację wywodząc, iż w postępowaniu administracyjnym zostało wykazane, że nie można jej przypisać odpowiedzialności za wykrycie w badanym twarogu niedozwolonego konserwantu oraz, że nie można stwierdzić jej działania niezgodnego z przepisami prawa żywieniowego. Powoływała się też na zbiorową odpowiedzialność producentów pasz i mleka oraz nadzoru weterynaryjnego za zawartość benzoesany sodu w badanym twarogu , którego jest finalnym producentem.

We wskazanym zakresie skarga pozostawała bezzasadna bowiem obowiązek opłaty nałożony został na właściwy podmiot. Zgodnie z przepisem art. 75 ust. 1 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 22 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia podmiotem działającym na rynku spożywczym jest podmiot w rozumieniu art. 3 pkt 3 rozporządzenia WE nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd do Spraw Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w sprawie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. WE L 31 z 01.02.2002, str. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, str. 463) tj. osoba fizyczna lub prawna odpowiedzialna za spełnianie wymogów prawa żywnościowego w przedsiębiorstwie spożywczym pozostającym pod jej kontrolą. W myśl art. 17 tego rozporządzenia na podmiotach działających na rynku spożywczym ciąży obowiązek zapewnienia na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji zgodności żywności z wymogami prawa żywieniowego, zaś stosownie do art. 19 całkowita odpowiedzialność za jakość zdrowotną produkt spożywczego oraz treść informacji umieszczonych na opakowaniu spoczywa na producencie lub przedsiębiorcy wprowadzającym środek spożywczy do obrotu. W myśl art. 75 ust 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia – w brzmieniu obowiązującym na datę decyzji organu II instancji opłatami, o których mowa w ust. 1, jest obciążany producent środka spożywczego lub inny podmiot działający na rynku spożywczym odpowiedzialny za towar w obrocie. W sprawie nie może budzić najmniejszych wątpliwości, iż producentem środka spożywczego tj. twarogu z którego pobrano próbkę jest skarżąca. Zasadne jest przy tym stanowisko organu, iż za jego producenta nie może być uznany producent mleka użytego do produkcji sera czy wytwórca paszy. Prawidłowo też wskazał organ, iż żaden z tych podmiotów nie może być uznany za "inny podmiot działający na rynku spożywczym odpowiedzialny za towar w obrocie" bowiem chodzi tu o importerów bądź dystrybutorów, którzy przejmują odpowiedzialność jako producenci.

W ocenie Sądu kwestia obecności benzoesanu sodu w fermentowanych produktach mleczarskich (serach twarogowych) jako wynik procesów fermentacji, wynikających z dobrej praktyki produkcyjnej (tj. stosowania szczepionek mleczarskich w procesie ukwaszania mleka), czy stosowania do karmienia bydła mlecznego pasz z dopuszczalną obecnością benzoesanu sodu powinna być podnoszona jako postulat zmiany obowiązujących przepisów prawa przez rozszerzenie wyjątku o jakim mowa w przypisie 1) do tabeli nr 3 załącznika nr 4 także na zabronioną aktualnie substancję dodatkową.

Mając na uwadze wskazane okoliczności skargę na podstawie art. 151 ppsa należało oddalić.