Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4083/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Protokolant - spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. sprawy ze skargi Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. "[...] " na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. W dniu [...].01.2015r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili czynności kontrolne o nr [...] w sklepie "[...] " położonym przy ul. [...] w W..

W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się trzy włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier HOT FUN nr [...] , HOT FUN nr [...] , CASH REELS nr [...].

Urządzenia te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, tj.: akceptory banknotów, wrzutniki monet, rynienki na ewentualnie wypłacane monety, przyciski, START, STAWKA, WYPŁATA, oraz umożliwiały dostęp do gier występujących w automatach do gier hazardowych.

W związku z faktem, iż zaistniało uzasadnione podejrzenie, że na przedmiotowych automatach możliwe jest urządzanie gier bez zezwolenia Dyrektora Izby Celnej w W. oraz w sposób niezgodny z zasadami określonymi w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili gry kontrolne.

Po przeprowadzeniu gier kontrolnych ustalono, że na automatach można urządzać gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Wykonane gry miały charakter losowy. Funkcjonariusz nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier nie wiedział czy straci punkty czy uzyska wygrane punktowe. Odpowiednimi przyciskami funkcjonariusz wprawiał w ruch m. in. elektroniczne bębny, na których widniały symbole "owoców", które zatrzymywały się w sposób losowy, przypadkowy i niezależny od jego zręczności. Przeprowadzone gry kontrolne dowiodły ponadto, że gry na automatach były urządzane w celach komercyjnych (aby przeprowadzić grę należało urządzenia "zasilić" banknotem lub monetą).

Ponadto świadek K. G. w protokole z dnia [...].01.2015r. zeznała, że cyt. "(...) Nie znam dokładnej zasady działania automatów, wiem, że służą do gry. Automaty przyjmują pieniądze a gra na nich ma charakter losowy. (...)".

W związku z powyższym, powzięto podejrzenie, iż na ww. urządzeniach możliwe jest urządzanie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych bez wymaganego zezwolenia, w sposób niezgodny z warunkami określonymi w ustawie, urządzenia te zostały zatrzymane i przewiezione do magazynu Urzędu Celnego[...] w W..

Z Referatu Dochodzeniowo - Śledczego przekazano umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu położonego w ... przy [...] : zawartą w dniu [...].12.2014r. pomiędzy "[...] " Z.S.a Kancelarią Prawa Finansowego [...] oraz zawartą w dniu [...].12.2014r. pomiędzy "[...] " Z.S.a [...] Sp. z o. o.

2. W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. w dniu [...] .03.2015r. postanowieniem nr [...]z dnia [...] .02.2015r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a następnie decyzją z dnia ....4.2015 r. wymierzył Z.S." [...] " – stosownie do treści art. 207 ustawy z dnia 29.8. 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U.2012 r., poz. 749 ze zm.) dalej Op w zw. z art.2 ust.3 -5, art.4 ust 2, art.6 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2, art.90, art 91 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 21 poz. 1540 ze zm.), dalej ugh lub u.g.h. – karę pieniężną w wysokości 36000 zł.

W uzasadnieniu wskazano, że za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości ( art.2 ust.3 ugh).

Ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh) Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Brak definicji legalnej ustawowego sformułowania "urządzanie gry" oznacza, że należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego), odwołując się do definicji zawartej w słowniku języka polskiego. Znaczenie zaś potoczne wyrazu "urządzać" wynikające z definicji zawartej w "Popularnym słowniku języka polskiego" (red. naukowa Bogusław Dunaj, wyd. Wilga, Warszawa 2001, str. 752) oznacza tyle, co: "wyposażać coś w jakieś rzeczy, sprzęty, zaopatrywać w coś, zagospodarowywać jakieś miejsce, pomieszczenie itp.", "troszcząc się o kogoś, stwarzać mu odpowiednie warunki materialne", "przygotowywać jakieś przedsięwzięcie, imprezę, organizować coś, przeprowadzać".

A zatem urządzającym będzie każda osoba dokonująca w/ w czynności.

Z akt sprawy wynika, że Z.S.jest dysponentem lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier hazardowych udostępnione do ogólnego użytku. Jako dysponent lokalu Z.S.stworzył warunki umożliwiające gry na automacie poprzez udostępnienie swojego lokalu. A zatem w świetle ustawy o grach hazardowych należy uznać go za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Gry na w. wym. urządzeniach charakteryzują się także kryterium gier na automatach wynikającym z art. 2 ust. 5 ugh tzn. były organizowane w celach komercyjnych. Automaty były ustawione w miejscu ogólnie dostępnym, posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej sumy pieniędzy. A zatem organizowanie gier było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Kolejnym kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier hazardowych jest element losowości gry (art. 2 ust. 3 ugh) ewentualnie losowy charakter gry (art. 2 ust. 5 ugh). Ustawa nie definiuje pojęcia "losowość", zaś słownikowe znaczenie słowa losowy to zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu; oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo (http://sjp.pwn.pl). Z kolei "przypadek" definiowany jest jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć; pojedyncze zdarzenie lub pojedyncza sytuacja (http://sjp.pwn.pl). Ustalenie, czy dana gra ma charakter losowy wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. W rozpoznawanej sprawie ocena ta została poprzedzona kontrolą w lokalu położonym przy ul. [...] w ... , gdzie znajdowały się automaty do gier. Z materiału zgromadzonego w przedmiotowej sprawie wynika, że na ww. automatach dostępne były gry, w których grający nie miał wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniony został warunek wskazany w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Opis przeprowadzonych gier kontrolnych wskazuje na to, że grający na przedmiotowym urządzeniu nie ma możliwości przy wykorzystaniu swoich umiejętności i zręczności wpłynąć na wynik gry. Sam wynik ma więc charakter losowy, czyli niezależny od zręczności czy umiejętności grającego, który nie jest w stanie i nie ma możliwości przewidzieć kombinacji symboli jaka pojawi się na ekranie. Należało zatem przyjąć, że rola grającego po zasileniu automatu polega jedynie na impulsie do rozpoczęcia (naciśnięcie przycisku). O ustawieniu konfiguracji w grze nie decyduje gracz.

Dokonując oceny materiału dowodowego, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. stwierdził że przedmiotowe automaty do gier spełniają wymogi art. 2 ust. 5 ugh to jednak z uwagi na możliwość uzyskania wygranych rzeczowych należy je zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

W trakcie przeprowadzonych gier kontrolnych ustalono, że na automacie hot spot, można urządzać gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh.

Skoro badane automaty odpowiadają kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 ugh to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. ugh wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie, lokal w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a osoba prowadząca w nim działalność gospodarczą nie miała koncesji na prowadzenie tego rodzaju lokalu.

Po stwierdzeniu, że gry na badanym automacie odpowiadają warunkom z art. 2 ust. 5 ugh, można przejść do zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na Stronę. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ugh statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1 urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2 urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3 uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ugh, który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1 gier na automatach w salonach gier na automatach;

2 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ugh.

Przyjęte w art. 141 ugh rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ugh zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., to prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach był art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Z ustaleń Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. nie wynika, by Z.S."[...] " legitymował się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh) ważnym zezwoleniem - do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust 1ugh.

W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności ujęte w art. 141 ugh.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania Strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1ugh.

Skoro z ustaleń Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. wynika, że Strona wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh poza kasynem ary, przeto takie działanie Strony spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie administracyjne było prowadzone w sytuacji, w której - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - Strona podjęła się urządzania takich gier.

Bezspornym pozostaje fakt, iż w świetle przepisów ugh obwiązujących na dzień przeprowadzenia kontroli, urządzanie gier na automatach dozwolone było wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Mając na uwadze przepis art. 90 ust. 1 ugh kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W tym przypadku właściwym jest Naczelnik Urzędu Celnego[...] w W.. Ponadto zgodnie z art. 91 ugh, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa.

W efekcie wniesionego odwołania Dyrektor Izby Celnej w W. – stosownie do treści art. 233 § 1 pkt. 1 Op w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i art.5, art. 3, art. 89 ust.1 pk2 i ust.2 pkt. 2 ugh – utrzymał w mocy zaskarżony akt administracyjny.

W motywach zaakceptowano całokształt ustaleń faktycznych, a także dokonaną ocenę prawną.

W skardze – postulującej uchylenie decyzji Organów obu instancji, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego – zarzucono naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ugh, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

b) art..2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ugh.

W motywach zwrócono uwagę, że treść przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany, a więc i niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Wyraźnie dostrzegalne jest, że wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą pieniężną sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarazem bezskuteczność rzeczonego zakazu wyklucza także wymierzenie sankcji za jego złamanie, gdyż wykładnia ww. przepisów pozwalająca na wymierzanie kary pieniężnej, w istocie prowadziłaby do skuteczności zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. i odrzucenia wiążącej interpretacji TSUE oraz bezpośredniego skutku art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE, które zostały naruszone w toku prac legislacyjnych nad projektem ustawy o grach hazardowych. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają bowiem względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h). Zgodnie z koncepcją norm sprzężonych norma sankcjonująca jest normą posiłkową, drugiego rzędu, zostaje ona uruchomiona tylko wtedy, gdy naruszona zostaje norma sankcjonowana. Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niezastosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu gier na automatach poza kasynem gry), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również zastosowanie normy sankcjonującej, a więc wyklucza wymierzenie sankcji w realiach niniejszej sprawy.

Powyższe, zdaniem Strony, znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie, gdzie najtrafniej wyrażono, że "z przepisu art. 14 ust 1 u.g.h wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast art. 89 ust 1 pkt 2 stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. (...) W ocenie Sądu, mimo, że orzeczenie Trybunału nie dotyczy przepisów art. 14 ust.l i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, które znalazły zastosowanie w zaskarżonej decyzji przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy należało uwzględnić uwagi TSUE zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., a zwłaszcza w punkcie 24, w którym Trybunał wskazał na dotychczasowe wyroki, w których stwierdzono, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. Dyrektywy oraz punkcie 25, gdzie Trybunał przesądził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy. (...) Zdaniem Sądu ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez Sąd postępowania dowodowego, ponieważ zostało to przesądzone przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (...) Wydane w sprawie decyzje oparte zostały m. in. na regulacji zawartej w art. 14 ust 1 u.g.h. Przepis ten z uwagi na brak zachowania przez ustawodawcę polskiego wymogu notyfikacji nie może więc wywoływać skutków względem skarżącego. Jak wynika bowiem z utrwalonej w tym zakresie linii orzecznictwa TSUE obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym (CIA International z dnia 30 04.1996 w sprawie C-194/94), skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, (Unilever z dnia 26.09.2000 C- 443/98 ), brak notyfikacji przepisu technicznego Komisji przed jego przyjęciem powoduje, iż do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego (Lidl Italia Srl p-ko Comune di Stradella - C-303/04). (...) Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który znajduje się wśród podstaw prawnych zaskarżonej decyzji, zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. (...) Reasumując, skarga zasługiwała na uwzględnienie z uwagi na naruszenie prawa Unii Europejskiej tj. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych" (vide wyroki WSA w Poznaniu: z dnia 19 grudnia 2012 r., I SA/Po 692/12, I SA/Po 693/12; z dnia 10 stycznia 2013 r., I SA/Po 729/12; z dnia 23 kwietnia 2013 r., I SA/Po 108/13).

Również na gruncie analogicznej sprawy, dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w judykaturze wyrażono pogląd, że "przepis art. 14 ust. 1 u.g.h niewątpliwie wpływa na sytuację prawną - zakres odpowiedzialności - strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzić musi w konsekwencji do wniosku, że nałożona na Skarżącą sankcja administracyjna, wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym" (vide: wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskimi z dnia 30 stycznia 2013 r., II SA/Go 990/12).

Podobnie, zdaniem Strony, w najbardziej aktualnych orzeczeniach, w sposób jednoznaczny podkreślono, że "przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym nie może być wątpliwości, że wymierzenie kary pieniężnej nastąpiło z powodu naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h.", a to wskutek "oczywistości jurydycznej, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który znajduje się wśród podstaw prawnych zaskarżonej decyzji, zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry" (vide: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17 lipca 2013 r., I SA/Po 107/13). Reasumując "w przedmiotowej sytuacji (...) o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. wypowiedział się wprost TSUE, co (...) wiąże sąd krajowy i czyni zbędnym dociekanie wskazanych zależności. Przyjmując scharakteryzowane wyżej związanie wykładnią charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. dokonaną przez TSUE, przepis ten ma charakter "techniczny" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, zaś ze względu na sprzężenie normatywne taki charakter mają również przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Za przyjętym w niniejszym orzeczeniu stanowiskiem przemawiają również argumenty funkcjonalne. Mianowicie zakaz sformułowany w art. 14 ust. 1 u.g.h. w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego jest tak dalece idącym, bo systemowym ograniczeniem, że prima facie, na podstawie prawnoporównawczej i bez potrzeby prowadzenia postępowania dowodowego, można stwierdzić, że powoduje ograniczenie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, co wprost wypełnia dyspozycję "techniczności", o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE. Tą oczywistość zdaje się potwierdzać wypowiedź TSUE, który nie poświęcił zbyt wiele miejsca wykazywaniu przedstawionej oceny charakteru norm art. 14 ust. 1 u.g.h. Wskazać należy, że przedstawiona ocena dotyczy wyłącznie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie zaś innych przepisów ustawy o grach hazardowych. Zauważyć również trzeba, że organy celne prezentują stanowisko o wiążącym dla organów i sądów charakterze wypowiedzi Trybunału odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., choć jest ono wyrażane w uzasadnieniu decyzji lub postanowień nie dotyczących grzywien za urządzanie gier poza kasynem, lecz innych kwestii (np. odmowy wszczęcia postępowania w przedmiocie zmiany lokalizacji punku urządzania gier). Przyjęta w niniejszym uzasadnieniu ocena technicznego charakteru przepisów wynikających z prowadzenia gier - art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oznacza, że dotyczył ich obowiązek notyfikacji przewidziany w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych" (vide: wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 3 lipca 2013 r., II SA/Go 410/13).

Skarżący wskazał, że wiążące dla wszystkich Sądów krajowych w skali całej Unii Europejskiej jest stanowisko zaprezentowane już w przeszłości przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, gdzie TSUE orzekł jednoznacznie, że "przepisy dyrektywy wprowadzające procedurę notyfikacyjną, zgodnie z którą Państwa Członkowskie muszą notyfikować Komisji wszystkie projekty krajowych regulacji technicznych objętych dyrektywą oraz - poza szczególnie pilnymi wypadkami - wstrzymać ich wejście w życie na określony czas, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się powoływać na te przepisy dyrektywy przed sądem krajowym, który musi odmówić zastosowania krajowych norm technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą". Stanowisko to było przez TSUE powielane na zasadzie cytatów lub odesłań we wszystkich kolejnych rozstrzygnięciach dotyczących naruszenia obowiązku notyfikacyjnego i jest nadal w pełni aktualne (przykładowo wyrok TSUE z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-307/13, w którym to orzeczeniu Trybunał wprost stwierdził, że "naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu przepisów technicznych i powoduje brak możliwości stosowania tych przepisów technicznych, zatem nie można się na nie powołać wobec jednostek - zob. w szczególności wyroki: CIA Security International, C- 194/94, EU:C: 1996:172, pkt 54; Schwibbert, C-20/05, EU:C:2007:652, pkt 44). Na ów brak możliwości stosowania jednostki mogą powołać się przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywa 98/34" (vide: wyrok TSUE z dnia 10 lipca 2014 roku w sprawie C-307/13, pkt 48 wyroku). Ponieważ zaś w zakresie interpretacji prawa unijnego kompetentny jest właśnie TSUE, w razie jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy wykładnią TSUE, a wykładnią innego Sądu lub Organu, niezależnie od jego pozycji w krajowym systemie prawnym, wykładnia TSUE ma pierwszeństwo i wyłącza możliwość zastosowania interpretacji z nią niezgodnej. W konsekwencji, wyrażone w art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazy eksploatowania automatów do gier losowych w miejscu niebędącym kasynem gry oraz nieobjętym ważną koncesją na prowadzenie kasyna gry, jako "przepisy techniczne", które nie były notyfikowane, nie mogą być stosowane wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie.

Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego, zdaniem Strony, stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. W tym zakresie dotychczasowego orzecznictwa i praktyki sądowej TSUE konsekwentnie prezentuje pogląd, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; 21 kwietnia 2005r., C 267/03; 8 września 2005 r., C 303/04 oraz 8 lipca 2007 r., C-20/05). Skoro zatem procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to rozważane przepisy techniczne czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane wobec skarżącego.

Niezależnie od powyższego, powołując się m.in. na wyrok WSA w Łodzi z dnia 21.08,2012 roku (III SA/Łd 489/12) oraz wyrok WSA w Krakowie z dnia 25.10.2012 r. (sygn. akt III SA/Kr 326/12) zaskarżonej decyzji organu celnego zarzucono rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., a to poprzez samowolne przejęcie i de facto wykonanie przez nieuprawnione organy administracyjne (Dyrektora Izby Celnej oraz Naczelnika Urzędu Celnego) kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Wskazane przepisy stanowią, iż do rozstrzygnięcia między innymi o tym, czy określona gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy kompetentny jest, zgodnie z wolą Ustawodawcy, wyłącznie Minister Finansów, a dokonuje tego w formie decyzji administracyjnej. Pozostałe organy celne nie mają natomiast w tym zakresie żadnego umocowania, gdyż u.g.h. nie zawiera żadnego dotyczącego ich przepisu, choćby zbliżonego do omawianych. Dodatkowo, zważywszy, iż zgodnie z uregulowaniem z art. 2 ust. 7 u.g.h., postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia o charakterze gry na automacie prowadzone może być także z urzędu, wskazać trzeba na rażące i oczywiste naruszenie także powyższych przepisów w niniejszej sprawie. Organy celne rozstrzygające w sprawie bezprawnie oraz w sposób nieupoważniony wykonały kompetencje Ministra Finansów, dokonując w procedurze innej niż narzucona w u.g.h. droga decyzji podatkowej (odrębnej od decyzji w toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej), faktycznego rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornym urządzeniu, choć nie miały kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. Prawidłowym tokiem sprawy, uwzględniającym omawiane uregulowania u.g.h., byłoby zatem wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, uzasadnione wątpliwościami organów celnych co do sposobu działania terminala internetowego.

Byłoby to działanie tym bardziej zasadne, zdaniem Strony, jeśli zauważyć, iż sposób działania urządzenia jest w sprawie niniejszej osią sporu między Stroną a organem celnym, przy czym Strona kategorycznie od samego początku sprawy podważa, już co do samej zasady, zastosowanie u.g.h. do działalności przez nią prowadzonej. Skoro natomiast organ twierdzi inaczej i u.g.h. usiłuje wobec Strony stosować, to do jego obowiązków procesowych należy uzasadnienie takiego działania, które w omawianej sytuacji tożsame jest z koniecznością zainicjowania u Ministra Finansów stosownego postępowania. Brak takiego postępowania, a w szczególności brak ostatecznej decyzji rozstrzygającej o charakterze spornego urządzania, oznacza iż skarżona decyzja wydana została bez dokonania w tym zakresie niezbędnych, a zastrzeżonych dla Ministra Finansów ustaleń.

5. W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – Organ podniósł okoliczności wskazane w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Uważna analiza wniesionego środka zaskarżenia pozwala uznać, iż wnoszący skargę nie kwestionuje ustaleń faktycznych, a zarzuty skargi są wiernym powtórzeniem treści złożonego wcześniej odwołania.

Sąd – podążając tokiem rozumowania Dyrektora Izby Celnej w W. stwierdza, że Strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Wynika to bezpośrednio ze zgromadzonego materiału dowodowego. Przede wszystkim wskazać należy na zawartą przez Stronę umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] grudnia 2014 r. Wynika, z niej, że Strona posiadała status prawny do władania lokalem a najemca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń rozrywkowych w tym automatów do gier. Nadto z tytułu dzierżawy powierzchni Strona ma otrzymywać czynsz w wysokości 40% przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń. Wskazana umowa zobowiązywała również Stronę do zapewnienia poboru przez najemcę energii elektrycznej na potrzeby zainstalowanych urządzeń.

Z ujawnionej umowy wynika, że Strona podnajmowała użytkowany przez siebie lokal podmiotowi, w celu prowadzenia przez niego działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier. Postanowienia ww. umowy wskazują również, że Strona, poza oddaniem pod wynajem powierzchni lokalu, w lokalu tym nadal prowadzi własną działalność gospodarczą. Strony umów uzgodniły wysokość czynszu oraz zakres odpowiedzialności za wynajmowane powierzchnie w lokalu.

Zatem w momencie, w którym ujawniono sporne automaty, Strona dysponowała lokalem mieszczącym się w ... przy ul. [...] i prowadziła tam działalność gospodarczą. Należy wobec tego przyjąć, że jest urządzającą gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ była odpowiedzialna za lokal i jego wyposażenie (np. dostarczanie energii elektrycznej). Ujawnione w lokalu urządzenia do gier były podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji, czyli umożliwiały realizację (prowadzenie) gier na automatach. Zresztą z tytułu najmu lokalu pod sporne automaty Strona czerpała zyski (w wysokości 40% przychodów uzyskiwanych z eksploatacji).

Zauważyć należy, że pomimo, iż w Polsce wiedzę dotyczącą koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie gier hazardowych uznać można za powszechną, Strona nie podjęła działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie wystąpiła z wnioskiem i nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ugh rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Strona nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność obciążająca Stronę.

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, z powołanego materiału dowodowego, wynika, w ocenie Sądu, że na spornych automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Konsekwentnie należy stwierdzić, że to Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację (dostęp do elektryczności) oraz eksploatację (obsługę przez pracownika lokalu) ww. urządzeń i czerpała z tego tytułu zyski, które wynosiły 40% przychodów.

Odnosząc się do zarzutu skargi wskazać należy, że przedmiotowa kwestia budziła istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych:

1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718), dalej p.p.s.a. w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych - we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr ... - przepisów ugh, ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Przedstawione stanowisko wzmacnia dodatkowo wcześniejsze orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z dnia 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Powołano się przy tym na ugruntowany w orzecznictwie TSUE pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60 z 21 września 1999 r. w sprawie Laara, C-124/97, pkt 13 z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14 z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił w tym względzie stanowiska sądu pytającego, jakoby istniejący wcześniej stan rzeczy nie wymagał zmiany, a wzmocnienie kontroli państwa w dziedzinie hazardu mogły zapewnić dotychczasowe procedury. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Działając w zakresie swoich kompetencji Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi dyspozycja art. 89 i art. 90 u.g.h. Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a u.g.h.). Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że na przedmiotowych automatach poza kasynem gry urządzane są gry w celach komercyjnych. Automaty zostały poddane eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych.

Ze sformułowanych wniosków końcowych z przeprowadzonych eksperymentów na ww. automatach wynika, że w czasie eksperymentu stwierdzono, że gra ma charakter losowy. Zatrzymanie zmieniających się symboli odbywa się automatycznie. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli, w sposób, który pozwalałby wpłynąć mu na wynik tych ustawień i w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej.

W kontekście niniejszej sprawy oraz zarzutów skargi szczególne znaczenie ma stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości UE w pkt 24 i pkt 25 uzasadnienia wyroku, które mają następującą treść:

24. Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61).

25. W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Jak zauważył Prokurator Generalny w swoim wystąpieniu do Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 listopada 2014 r. do sprawy P 4/14 "(...) wypowiedzi zawarte w cytowanych pkt. 24 i 25 uzasadnienia wyroku nie pozwalają na przyjęcie, iż Trybunał Sprawiedliwości bezpośrednio i jednoznacznie zaliczył art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych do przepisów technicznych, zaliczając go do drugiej kategorii tychże przepisów wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, tj. innych wymagań zdefiniowanych w pkt. 4 tegoż artykułu." Trybunał Sprawiedliwości UE nie zajmuje się bowiem wykładnią prawa krajowego, lecz wykładnią prawa unijnego. Dokonana wprost ocena, że konkretny przepis prawa krajowego ma charakter techniczny, jest wypowiedzią dotyczącą bezpośrednio tegoż przepisu, a zatem niczym innym jak jego wykładnią. Wyroki prejudycjalne Trybunału Sprawiedliwości UE są co prawda wydawane w kontekście określonej, konkretnej sprawy zawisłej przed sądem krajowym, a więc z uwzględnieniem przepisów prawnych mających w tejże sprawie zastosowanie. Jednakże Trybunał nie ma kompetencji do orzekania, czy konkretny przepis prawa krajowego jest zgodny z określonymi przepisami unijnymi, nie może rozstrzygać o jego wykładni czy też ważności lub o subsumcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod normę prawną (podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13). Wykładnia przepisów prawa krajowego należy bowiem do sądów krajowych [vide - E. Wojtaszek - Mik (w:) M. Wąsek-Wiaderek, E. Wojtaszek - Mik, Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, str. 45-47; A. Wróbel: Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010 r., str. 595-600, 632-633].

Dodatkowo wskazać należy, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE jest prawnie wiążące tylko dla tego sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym. Związanie innych sądów tego rodzaju orzeczeniem jest kwestią problematyczną, która była poruszana w piśmiennictwie. Wskazuje się m.in., że, generalnie, powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez Trybunał Sprawiedliwości oraz autorytetu orzecznictwa tego organu Unii Europejskiej. Prezentowany jest także pogląd, że pozostałe sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (vide - A. Wróbel, Charakter prawny orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i jego skutki, [w:] Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, red. A. Wróbel, Kraków 2005 r., str. 809-812; E. Wojtaszek-Mik, [w:] M. Wąsek-Wiaderek i E. Wojtaszek-Mik, Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości, op. cit., str. 75-55; D. Onyśk, Wpływ wyroków prejudycjalnych Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich na samodzielność jurysdykcyjną sądu polskiego, Prokuratura i Prawo z 2010 r., nr 6, str. 81-97; A. Wróbel, Traktat ustanawiający wspólnotę europejską. Komentarz, tom III, Wydawnictwo Wolters Kluwer business, Warszawa 2010 r., str. 271 i 332 oraz Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, op. cit., str. 595-600, 632-633).

Przedmiotowy wyrok powinien więc być interpretowany w ten sposób, że jego sentencję należałoby odnosić do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Każdy zatem z przepisów tej ustawy (w tym także art. 14 ust. 1) mógłby być zakwalifikowany do przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale dopiero po przeprowadzeniu przez sądy krajowe oceny według wskazań sformułowanych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03, tj. gdy zostanie ustalone, że przepisy krajowe zawierają zakaz urządzania gier na automatach, którego zakres pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu (automatów do gier) w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, właściwości lub sprzedaż wspomnianego produktu (vide- A. Kisielewicz, Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. {...},op. cit., str. 113). Przy wskazanej interpretacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., dla uznania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE konieczne byłoby zatem wykazanie, że przepis ten nie prowadzi tylko do zwykłego ograniczenia używania automatów, lecz do marginalizacji ich używania w stosunku do tego, którego należałoby rozsądnie oczekiwać. Należy przy tym zwrócić uwagę, że brak jest wyraźnie sformułowanego wzorca rozsądnego oczekiwania w stosunku do zakresu używania automatów do gier.

Podkreślić w tym miejscu należy, że ustalenie, czy konkretny przepis ustawy o grach hazardowych będzie miał istotny wpływ na produkt w postaci automatów do gier, powodując ograniczenie w ich używaniu oraz zmniejszenie wielkości ich sprzedaży, wymaga uwzględnienia wielu czynników, mogących oddziaływać bezpośrednio, jak i pośrednio na tę zależność. Dotyczy to zarówno czynników prawnych, jak i pozaprawnych mających wpływ na zachowanie zarówno użytkowników (osób grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry na automatach. Różnorodność i złożoność zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych a zachowaniem jej adresatów, tj. grających i urządzających gry hazardowe, powoduje, że stwierdzenie, że tenże właśnie przepis może mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, ma charakter ocenny (vide A. Kisielewicz, Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (...), op. cit., str. 113,114).

Na tej podstawie można stwierdzić, że kwestionowana jest dopuszczalność uznania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprost za przepis techniczny na podstawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., w szczególności tez wyrażonych w pkt 24 i 25 uzasadnienia tegoż wyroku.

Odnosząc się do treści zarzutu b) skargi, tj. naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 i 7 ugh Sąd pragnie podkreślić, że instytucja przewidziana w tym przepisie znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy podmiot planujący lub rozpoczynający realizację przedsięwzięcia, które wprost nie odpowiada definicji gier hazardowych, nie ma wystarczających dowodów wskazujących na charakter prowadzonej działalności. W rozpoznawanej sprawie, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w zakresie przysługujących uprawnień, Dyrektor Izby Celnej w W. nie miał wątpliwości, że kontrolowane automaty służyły do urządzania gier losowych. Dlatego w sprawie nie było konieczności występowania ze stosownym wnioskiem do ministra właściwego do spraw finansów publicznych celem wydania decyzji, że gra prowadzona na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Nadto wskazać należy, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra Finansów. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku do uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem, takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ugh prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o 'charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, Strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ww. ustawy, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zarzuty Strony są niezasadne, ponieważ w rozpoznawanej sprawie organy obu instancji działały z poszanowaniem i na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Karę pieniężną wymierzyły na podstawie art. 89 ustawy ugh, do stosowania którego były zobowiązane.

Uwzględniając powyższe – stosownie do treści art 151 p.p.s.a. – należało orzec jak w sentencji.