Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1764/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1, art. 28 ust. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 5, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 11, art. 12, art. 12a, art. 38 ust. 1,2 ust. 4a
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 134 par. 2, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1764/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.), Sędziowie: WSA Ewa Michna, WSA Urszula Zięba, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r., sprawy ze skargi Uniwersytetu w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 3 września 2015 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -, ,


UZASADNIENIE

U z a s a d małn i e n i e

Decyzją z dnia 14 lipca 2015 r. nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał U. (dalej jako "Beneficjent", "Zamawiający") do zwrotu części dofinansowania w kwocie 284.405,93 PLN wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. 19 listopada 2014 r., do dnia dokonania zwrotu w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej jako "IZ MRPO") nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013 w tym przez pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dna przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, w ramach którego zostanie dokonane pomniejszenie.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa wyjaśnił, że w toku kontroli z zakresu zamówień publicznych IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Wyłonienie Wykonawcy w zakresie wykonania robót budowlano-montażowych w obiektach P. U., położonych przy ul. [...], dotycząca projektu współfinansowanego przez UE w ramach MRPO na lata 2007-2013", przetarg nieograniczony, znak: [...]. Jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę, którą złożył Wykonawca: Konsorcjum Firm: B. S.A. oraz M. Z wyłonionym w wyniku przeprowadzonego postępowania Wykonawcą została zawarta w dniu 7 sierpnia 2013 r. umowa nr [...].

W toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania Zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") przed upływem terminu składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Organ wskazał, że do Zamawiającego wpłynęło pytanie do SIWZ (nr 45) o następującej treści:

a) Czy w wymaganiach kadry (kierownik budowy i kierownicy robót) w miejscach gdzie wymagane jest wykazanie się doświadczeniem przy budowie budynków, Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem przy przebudowie budynków?

b) Prosimy o potwierdzenie, że wymóg dotyczący doświadczenia w projektowaniu obiektu użyteczności publicznej dotyczy budowy, przebudowy lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej.

Zamawiający w odpowiedzi wyjaśnił, że nie wyraża zgody na zmianę warunków udziału w postępowaniu i potwierdza, że wymagania opisane w warunkach doświadczenia dla osób przewidzianych w realizacji zamówienia w funkcji kierownika budowy dotyczą konieczności wykazania się doświadczeniem w budowie, a nie przebudowie. Natomiast dla kierowników robót i projektanta dopuszcza wykazanie również doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej.

IZ MRPO uznała, że Zamawiający odpowiedzią na powyższe pytanie zmienił zapisy SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia od kierowników branżowych, tzn. kierownicy mogli się wykazać już nie tylko doświadczeniem przy budowie budynków, ale również doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej. Jednocześnie w wyniku udzielonych wyjaśnień Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 29 maja 2013 r. (pierwotny termin 15 maja 2013r.).

W dniu 8 maja 2013 r. Zamawiający przesłał do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE) ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji

o niekompletnej procedurze lub sprostowania, które zostało opublikowane w dniu

11 maja 2013 r. pod nr 2013/S 091-153586, w którym zmiana ogłoszenia o zamówieniu dotyczyła jednakże jedynie terminu składania ofert.

Na skutek wyjaśnień Zamawiającego IZ MRPO stwierdziła, że krąg potencjalnych oferentów spełniających warunek w zakresie wymaganego doświadczenia od kierowników branżowych uległ zwiększeniu. W związku z powyższym ww. zmianę należało przeanalizować pod względem istotności, która mogłaby mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. IZ MRPO uznała, że w przypadku dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu krąg potencjalnych wykonawców byłby zdecydowanie większy. Powyższej odpowiedzi na pytanie IZ MRPO nie potraktowała zatem jako doprecyzowanie, gdyż poszerzyła krąg potencjalnych wykonawców spełniających warunek wymaganego doświadczenia względem kierowników branżowych.

W ocenie organu działaniem tym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) stanowiącym, że w przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania.

Ponadto, organ wskazał na definicję nieprawidłowości zamieszczoną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz podkreślił, że Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (tak też wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. sygn. akt II SA/Go 611/11). Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków.

Dodatkowo IZ MRPO podkreśliła, że Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r.") rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie. Treść umowy o dofinansowanie wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

IZ MRPO wyjaśniła, że w przepisach prawa krajowego zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego została wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). W myśl wskazanego przepisu Zamawiający został zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewni zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest obowiązkiem Zamawiającego na każdym etapie postępowania.

W toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie organu z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, tj. SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia 2013 r. nr 2013/S 066-110319 wynika, że Zamawiający opisując wymagania stawiane osobom przewidzianym na stanowisko kierownika budowy i kierowników robót w poszczególnych branżach żądał, aby osoby przewidziane na ww. stanowiska posiadały odpowiednie uprawnienia oraz doświadczenie zdobyte w kierowaniu budową (kierownik budowy) oraz doświadczenie w kierowaniu robotami w odpowiednim zakresie przy budowie budynków (kierownicy robót branżowych). Następnie Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem również przy przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej z tym zastrzeżeniem, że w pierwotnym brzmieniu warunku dla doświadczenia projektantów branżowych Zamawiający nie określił zakresu robót budowlanych.

IZ MRPO zwróciła uwagę na fakt, że Zamawiający zmienił w przypadku kierowników robót branżowych zakres ich doświadczenia poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektów użyteczności publicznej, a w przypadku projektantów dopiero na etapie udzielania odpowiedzi określił zakres ich doświadczenia. W/w czynności Zamawiającego potwierdzają zatem modyfikację zapisów SIWZ, a nie doprecyzowanie ich treści.

Ponadto IZ MRPO wskazała, że jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie zmienił w powyższym zakresie ogłoszenia o zamówieniu. Wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia stanowił tymczasem warunek udziału w postępowaniu, który był zamieszczony zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIWZ. Zmiana treści SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu prowadzi niewątpliwie do zmiany treści ogłoszenia.

Organ podkreślił, że przepis art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych nakładał na Zamawiającego obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu w przypadku zmian w SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Mając powyższe na względzie, IZ MRPO przyjęła, że brak modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w powyższym zakresie stanowił naruszenie dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podsumowując organ stwierdził, że Beneficjent zmodyfikował treść SIWZ, ale nie dopełnił obowiązku publikacji tej zmiany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tym samym naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców o której mowa w art. 7 ust. 1 ww. ustawy. Źródłem informacji o zamówieniu dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania jest przede wszystkim Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Umieszczenie stosownej informacji jedynie na stronie internetowej Beneficjenta nie było wystarczające w świetle powołanych powyżej przepisów i nie zwalniało Zamawiającego z obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w oficjalnym publikatorze. Brak umieszczenia w nim informacji o zmianie w zakresie wymaganego doświadczenia stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż nie dysponują odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Ponadto organ w uzasadnieniu wyjaśnił, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Wykrycie takiego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość, prowadzi do powstania obowiązków, ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej. Ze względu na to, że przedmiotowy przetarg był zamieszczony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 1 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do Punktu 14 ww. Tabeli 1, tj. "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%. Zgodnie z zapisami Taryfikatora wysokość korekty może zostać obniżona do 10 % lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. W związku z tym, IZ MRPO ostatecznie nałożyła korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych, uznając, że wystąpiły okoliczności przemawiające za obniżeniem poziomu korekty z uwagi na to, iż na etapie oceny ofert Zamawiający nie wzywał do uzupełnień w opisanym zakresie, nie doszło do wykluczenia wykonawcy, ani do odrzucenia jego oferty. Zaznaczono przy tym, że nałożonej korekty nie można też traktować jako nadmiernej dla Beneficjenta.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucono wydanej decyzji naruszenie przepisu:

- art. 26 ust. 1 pkt. 1, 14, 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 polegające na przyjęciu, że wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr1260/1999 poprzez nałożenie korekt finansowych mimo braku nieprawidłowości i braku szkody, a z ostrożności, poprzez nałożenie zbyt wysokich korekt finansowych,

- art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na błędnym ustaleniu stanu faktycznego i błędnym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów prawa, które wpłynęło na ograniczenie konkurencji wykonawców,

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędne przyjęcie, że odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do wymagającej ogłoszenia modyfikacji SIWZ.

W opinii Beneficjenta decyzja jest nieprawidłowa, gdyż w trakcie jej wydawania niewłaściwie ustalono przesłanki w zakresie ustalenia kwoty do zwrotu poprzez błędne przyjęcie istnienia nieprawidłowości, istnienia szkody oraz błędne ustalenie wysokości szkody która skutkuje niewspółmierną do wagi nieprawdziwej nieprawidłowości korektą finansową.

Beneficjent wskazał, iż Zarząd Województwa wydając decyzję zastosował nieznane prawu polskiemu źródło prawa, jakim jest tzw. Taryfikator. Taryfikator (...) ten jest włączany umową adhezyjną do stosunku prawnego stron, jako lex contractus ale ponieważ nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego nie może być, jak podkreślił Beneficjent, podstawą do wydawania decyzji administracyjnych. Zdaniem Beneficjenta, organ nie ma prawa stosować Taryfikatora w wersji z daty dokonania kontroli albowiem w prawie polskim obowiązuje zasada orzekania przez organ administracyjny w stanie faktycznym i prawnym na chwilę orzekania z zastrzeżeniem, że od tej zasady należy odstąpić w prawie represyjnym i stosować wówczas zasadę stanu prawnego względniejszego. (...) Jeżeli korekta jest należnością cywilnoprawną, organ musi stosować lex contractus (...), a więc Taryfikator w wersji na dzień zawarcia umowy. Reasumując, zdaniem Beneficjenta, organ podjął zatem błędną decyzję walidacyjną i orzekał według niewłaściwego "stanu prawnego".

W opinii Beneficjenta, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowość może popełnić wyłącznie podmiot gospodarczy (podmiot prowadzący działalność gospodarczą, czyli nastawioną na zysk), w związku z czym nieuzasadnione jest nałożenie korekty finansowej na publiczną szkołę wyższą, która podmiotem gospodarczym nie jest.

Ponadto, Beneficjent zarzucił organowi, że odwołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do kilku wyroków Trybunału luksemburskiego jest całkowicie chybione, bo wyroki te nie dotyczą korekt finansowych nakładanych z tytułu szkód w budżecie UE, choćby potencjalnych. Wskazano, że obowiązkiem organu jest ścisłe udowodnienie przesłanek nieprawidłowości, szczególnie w zakresie szkody, choćby i potencjalnej. Natomiast Zarząd Województwa okoliczności tej nie udowodnił.

Beneficjent podkreślił, że w przypadku stwierdzenia naruszenia należy dokonać oceny czy mogło ono wywołać szkodę w budżecie UE, a następnie dokonać oceny i miarkowania charakteru i znaczenia naruszenia oraz wielkości szkody. Na potwierdzenie tego, przytacza orzecznictwo, z którego wynika, że przy nakładaniu korekt należy wykazać wpływ stwierdzonego naruszenia na nieuzasadnione wydatkowanie środków unijnych.

W dalszej części wniosku wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, co znajduje odzwierciedlenie w treści pisma Prezesa UZP, który wskazał, że nie doszło do modyfikacji SIWZ, a jedynie do doprecyzowania, czyli wyjaśnienia w stosownym trybie (..,).

Jak zarzucił Beneficjant, wszędzie stosowany jest tryb przypuszczający, a Zarząd Województwa nie odniósł się do konkretnego naruszenia, tylko do możliwych skutków naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z kolei w ocenie Beneficjenta niezasadnym jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania, bowiem każdy wykonawca zainteresowany zamówieniem, będący czytelnikiem Dziennika Urzędowego UE, jest czytelnikiem strony internetowej U. Dla Beneficjenta oczywistym jest, że nie istnieje (kategoria wykonawców, którzy jeszcze nie znaliby treści SIWZ i nie czerpaliby informacji ze strony internetowej). Ponadto, Beneficjent zwrócił uwagę na to, że na przedmiotowo ogłoszenie o zamówieniu wpłynęło 8 ofert od wykonawców, co obala argument o zawężeniu dostępności do zamówienia dla olbrzymiego kręgu wykonawców.

Dalej Beneficjent stwierdził, że IZ MRPO nie wyjaśniła w dostateczny sposób, dlaczego, w niniejszym przypadku zastosowała korektę w wysokości 5%. Nawet gdyby przyjąć istnieniu nieprawidłowości, brak jest najmniejszych podstaw do przyjęcia, że potencjalny uszczerbek wynosi 5% kosztów kwalifikowanych już choćby z tego powodu, że z większości zarzutów Zarząd Województwa się wycofał. Skoro cztery nieprawidłowości skutkowały łącznie korektą 5% brak podstaw do przyjęcia, że zgodne z zasadą proporcjonalności jest nakładanie takiej samej korekty za jedną nieprawidłowość.

Beneficjent wniósł również o dopuszczenie jako dowodu pisma Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 stycznia 2015 r., znak: [...], które zostało załączone do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia 3 września 2015 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 14 lipca 2015 r. nr [...].

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano art. 207 ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2014 r. Nr 1649 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. Budowa kompleksu P. II U. szansą na wzmocnienie potencjału edukacyjnego regionu - etap l.

W pierwszej kolejności organ odniósł się do przedłożonego przez Beneficjenta pisma zawierającego stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych. Organ wskazał, że w treści w/w pisma zapisano, że to właściwa instytucja kontrolująca czyli Urząd Marszałkowski Województwa dokonuje oceny prawidłowości działań zamawiającego w kontekście wydatkowania środków finansowych objętych dofinansowaniem z UE, która ma dostęp do pełnej dokumentacji postępowania oraz ma uprawnienie do uzyskiwania stosownych wyjaśnień od Beneficjenta tych środków. Natomiast Urząd Zamówień Publicznych, nieposiadający stosownych uprawnień w tym zakresie, nie może poddawać ocenie zarówno zarzutów instytucji kontrolującej, zgłoszonych pod adresem Beneficjenta będącego Zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również wyjaśnień udzielonych przez ten podmiot.

Z powyższego wynika, że opinia ta nie ma wiążącego charakteru dla IZ MRPO, lecz może być jedynie traktowana jako poparcie i rozwinięcie stanowiska Beneficjenta w niniejszej sprawie. To IZ MRPO posiada bowiem samodzielne uprawnienie do ustalenia, czy w danym postępowaniu wystąpiła nieprawidłowość, co przekłada się na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie zwrotu środków przekazywanych z programu operacyjnego na dofinansowanie projektów.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ), jak wyjaśnił Zarząd Województwa, jest najważniejszym dokumentem w całej procedurze przetargowej, określa bowiem nie tylko potrzeby Zamawiającego w zakresie zamawianych dostaw, usług, czy robót budowlanych, ale też wpływa na praktycznie każdy etap prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnianie treści specyfikacji jest instytucją, która służy dobrze rozumianym interesom zarówno zamawiających, jak i wykonawców.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie ogranicza zakresu dokonywanych zmian SIWZ, co pozwala stwierdzić, że zmianie może ulec każdy jej zapis, w każdym zakresie, o ile nie prowadzi do zmiany kwalifikacji zamówienia. Ważna jest jednak okoliczność, że gdy wprowadzona zmiana ma charakter istotny i wpływa na treść ogłoszenia o zamówieniu, to każdorazowo determinuje ona określone obowiązki po stronie zamawiającego związane z wydłużeniem terminu składania ofert oraz zmianą ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli zatem Zamawiający prowadzi postępowanie o wartości zamówienia równej lub większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokonana zmiana SIWZ jest istotna i wpływa bezpośrednio na treść ogłoszenia, to okoliczność taka obliguje do zmiany tego ogłoszenia.

Obligatoryjnie, gdy Zamawiający dokona zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, musi o tym fakcie powiadomić wszystkich wykonawców, którym została ona przekazana. Jeżeli SIWZ została umieszczona na stronie internetowej zamawiającego, to każdorazowo informacja o jej zmianie również musi być tam zamieszczona. Ma to oczywiście bezpośredni związek z faktem, że każda zmiana SIWZ stanowi jej integralną część i jest tak samo wiążąca dla wykonawców co jej pierwotna wersja. Jeżeli zmiana SIWZ prowadzi ponadto do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, to zamawiający przy zamówieniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych w formularzu o nazwie Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zmienione informacje. Natomiast w przypadku postępowań o wartości równej lub większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej treść dokonanych zmian za pośrednictwem formularza o nazwie Ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania.

W niniejszym stanie faktycznym, zdaniem organu, nie ulega wątpliwości, że czynności dokonane przez Zamawiającego nie były doprecyzowaniem treści SIWZ a jej modyfikacją. Treść udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi dodała do sformułowań SIWZ nowy zapis wskazujący, że kierownicy robót branżowych mogą wykazać się również doświadczeniem także przy przebudowie lub modernizacji obiektów użyteczności publicznej, a w stosunku do projektantów wprowadzono do opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu pojęcia z zakresu robót budowlanych. Powyższe, zdaniem organu, jednoznacznie przemawia za tym, że warunki które pierwotnie zostały wskazane w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zawierały niedobory w jego opisie i nie można uznać, że mieściły w sobie nieprecyzyjne określenia.

Ponadto, organ wskazał na definicje budowy oraz przebudowy zawarte w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, stwierdzając jednocześnie, że nie sposób przyjąć, by Beneficjent przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kwotę ponad 46 milionów złotych, posługiwał się potocznymi pojęciami. Świadczyłoby to o zupełnie nieprofesjonalnym podejściu do przygotowania postępowania jak również o braku rzetelności. Co więcej, skoro Zamawiający przywołuje zapisy takich aktów prawnych jak: rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r., w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jak również używa specjalistycznych terminów branżowych, to trudno znaleźć jakikolwiek powód aby użył on wcześniej do zdefiniowania słowa "budowa" jego podwórkowego, bliżej nieokreślonego znaczenia.

Tym samym skoro zgodnie z prawem budowlanym pojęcia "budowa" i "przebudowa" stanowią odrębne kategorie robót budowlanych uznać należy, że dołączenie tego drugiego pojęcia do pierwotnej wersji SIWZ, stanowiło na tyle istotną zmianę która obligowała do jej opublikowania w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia. Organ zaznaczył przy tym, że IZ MRPO nie kwestionuje braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia (bo ono zostało opublikowane) ale brak zamieszczenia w nim wprowadzonej zmiany w SIWZ.

Zarząd Województwa stwierdził również, że dla niniejszej sprawy wcale nie jest istotne ustalenie, czy doświadczenie zdobyte przy budowie jest szersze od tego zdobytego przy przebudowie czy modernizacji. Dla przedmiotowego postępowania, wystarczy samo udowodnienie, że doświadczenie zdobyte przy budowie jest inne niż to uzyskane przy przebudowie lub modernizacji. Zdefiniowanie pojęć (tj. budowa, przebudowa) jako osobne kategorie w prawie budowlanym potwierdza stanowisko IZ MRPO, że udzielona odpowiedź na pytanie do treści SIWZ, sprawiła, że do osób zdolnych do wykonania zamówienia oprócz tych uczestniczących przy budowie, dołączyli również ci którzy byli w stanie wykazać się doświadczeniem przy przebudowie i modernizacji.

Tym samym, zdaniem organu, dokonana modyfikacja SIWZ powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w opublikowanym ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Samo zawiadomienie wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz umieszczenie stosownej informacji na stronie internetowej Zamawiającego nie jest wystarczające w świetle powołanych wyżej przepisów. Brak zamieszczenia odpowiedniej wzmianki w zmianie ogłoszenia stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadząc do nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i ograniczenia uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu, że nie została spełniona przesłanka dokonania nieprawidłowości przez podmiot gospodarczy, należy uznać go, zdaniem organu za niezasadny. Organ wskazał, że Beneficjent jest uczelnią w rozumieniu ustawy o szkolnictwie wyższym, ale udzielając zamówień publicznych działa na właściwym rynku, gdzie jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy. Korekty wymierzane są za naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych, a z ustawy tej wynika przecież, że podmioty zobowiązane do jej stosowania nie są przedsiębiorcami w ścisłym tego słowa znaczeniu. Zatem argumentacja Beneficjenta jest błędna w tym zakresie. Uczelnia jest traktowana jako podmiot gospodarczy, a zatem jej działania, jeśli stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (naruszenie procedur), skutkują nałożeniem korekty finansowej.

Odnosząc się do zarzutu przyjęcia niewłaściwego Taryfikatora organ wyjaśnił (powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt l SA/Sz 703/13), że charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych. Jednak mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Zaznaczono, że dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jednak w momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. W związku z powyższym, IZ MRPO w trosce o prawidłowe wykorzystanie funduszy ze środków UE, a także w trosce o słuszny interes Beneficjentów, wypracowała rozwiązanie systemowe w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013, IZ MRPO ustaliła, że system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. W związku z powyższym, jak wskazano w pierwszej decyzji, w przedmiotowej sprawie zastosowano Taryfikator Wersji 4 z dnia 14 listopada 2012 r. obowiązujący do dnia 31 maja 2014 r., gdyż kontrolę postepowania w ramach w/w projektu rozpoczęto w dniu 28 stycznia 2014r.

Organ przypomniał, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. W niniejszym przypadku doszło do nałożenia korekty finansowej metodą wskaźnikową, ze względu na potencjalny charakter poniesionej szkody dla budżetu UE. Ze względu na wartość zamówienia publicznego, która przekraczała wartości progowe, do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 1 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 14 ww. Tabeli, tj. "Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

IZ MRPO w analizowanym przypadku zastosowała miarkowanie korekty i obniżyła wysokość zastosowanego wskaźnika procentowego korekty do poziomu minimalnego czyli 5%. W ocenie organu obala to zarzut Beneficjenta, że w niniejszej sprawie nałożono zbyt wysokie korekty finansowe; nałożenie niższej korekty byłoby działaniem niezgodnym z procedurami.

Zarząd Województwa wskazał, że Beneficjent dopuścił się naruszenia, które doprowadziło do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. Nie należy zapominać, że zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stanowią jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych. Poprzez niezamieszczenie stosownych informacji o modyfikacji treści SIWZ w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, potencjalni wykonawcy, głównie pochodzący z krajów Unii Europejskiej, którzy w pierwszej kolejności czerpią wiedzę o zamówieniach z powyższego publikatora, nie uzyskali pełnej wiedzy o dokonanych zmianach. Nie można bowiem wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ nie dotarła do części potencjalnych wykonawców, zainteresowanych udziałem w postępowaniu oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Główną okolicznością przemawiającą za maksymalnym obniżeniem poziomu korekty finansowej, było opublikowanie informacji o zmianie treści SIWZ na stronie internetowej, co sprawia że w pewnym (ograniczonym) stopniu informacja ta dotarła do potencjalnych wykonawców. Na korzyść Beneficjenta przemawia, jak podkreślił organ, również ilość ofert (7), która wpłynęła do Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego organ zauważył, że nie można i nie należy mylić ustaleń faktycznych z prawną ich oceną, a taka właśnie sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku. Jeżeli bowiem za fakt należałoby uznać zdarzenie, zjawisko lub sytuację, które zaistniały i miały miejsce, to gdy chodzi o rozpatrywaną sprawę oraz jej stan faktyczny, za "fakt" w przywołanym tego słowa rozumieniu, uznać należałoby pierwotną treść SIWZ w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez kierowników robót budowlanych i projektanta oraz treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 8 maja 2013 r. Inną natomiast i sporną w rozpatrywanej sprawie kwestią jest to, czy w rozumieniu przepisów obowiązującego prawa, wyjaśnienia te spowodowały zmianę SIWZ prowadzącą do zmiany ogłoszenia oraz czy nieopublikowanie dokonanej zmiany w treści ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, kwalifikować należy, jako naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, a w rezultacie jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uzasadniającą ustalenie i nałożenie korekty finansowej.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie U. w K. zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania:

- art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego polegający na błędnym ustaleniu stanu faktycznego i błędnym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów prawa, które wpłynęło na ograniczenie konkurencji wykonawców i doprowadziło do zaniechania wykluczenia wykonawcy oraz na błędnym sformułowaniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji i nie wskazania podstawy prawnej w rozumieniu przepisu prawa powszechnie obowiązującego, z którego wynikałoby, z jakich powodów organ przyjął, że U. jest podmiotem gospodarczym,

- art. 8, art. 80 i art. 76 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego przez błędne przyjęcie, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest dokumentem urzędowym i nie przysługuje mu domniemanie prawdziwości a jedynie jest "poparciem i rozwinięciem stanowiska Beneficjenta",

- art. 104 i art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 2 Konstytucji RP przez błędne przyjęcie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego;

2. prawa materialnego:

- art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 polegające na błędnym przyjęciu, że:

a) wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

U. jest podmiotem gospodarczym,

rozporządzenie Komisji nr 1828/2006 może zmieniać rozporządzenie Rady nr 1083/2006

i nałożenie korekty finansowych mimo, że skarżący nie jest podmiotem gospodarczym, nie wystąpiła nieprawidłowość i nie wystąpiła szkoda a z ostrożności, poprzez nałożenie zbyt wysokich korekt finansowych,

- art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędne przyjęcie, że odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do wymagającej ogłoszenia modyfikacji SIWZ.

W oparciu o powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi U. wskazał, że błędnym jest pogląd organu co do charakteru opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Opinia jest dowodem tego, co w niej urzędowo stwierdzono. Nie jest więc wyłącznie poparciem i rozwinięciem stanowiska Beneficjenta. Jest dokumentem urzędowym, któremu przysługuje domniemanie prawdziwości. I tak jak organ ma prawo ocenić każdy dokument urzędowy i odmówić mu wiarygodności po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, tak dopóki domniemania nie przełamie musi przyjmować prawdziwość tego dokumentu. Wskazano przy tym na instytucję tzw. kontroli uprzedniej (art. 169 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych). Kontrola ta wykonywana jest wyłącznie w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków UE o bardzo dużej wartości, a wynik tej kontroli jest wiążący - tzn. jeżeli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyrazi wątpliwości, co do legalności postępowania zamawiającego, zamawiający uwagi te uwzględnia. W niniejszej sprawie kontrola uprzednia nie mogła mieć miejsca ze względu na wartość zamówienia. Nie uchybia to jednak w niczym przekonaniu, że systemowo rozstrzyganie wątpliwości w zakresie stosowania Prawa zamówień publicznych zostało powierzone Prezesowi UZP.

Nadto zwrócono uwagę na wykładnię dokonywaną przez organ w kontekście zapisów SIWZ. Skarżący podniósł, że nie istnieje przepis prawa, który wskazywałby, że w SIWZ należy używać języka prawnego lub prawniczego. W kontekście oczywistego i od lat deklarowanego otwarcia na konkurencję zamówień publicznych, przyjąć raczej należy że Zamawiający ma obowiązek używania języka potocznego albowiem jego obowiązkiem, wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń - zrozumiałych dla wykonawców, którzy nie muszą być profesjonalistami, ani nie muszą znać Prawa budowlanego, czy też obszernego orzecznictwa sądów w zakresie pojęcia budowy, nadbudowy, przebudowy, rozbudowy, modernizacji i remontu.

Zdaniem Skarżącego zamawiający ma obowiązek używać słów, które są zrozumiałe dla wykonawców. Organ powinien więc zadać sobie pytanie - czy podchodząc do placu budowy, można w każdym przypadku z pewnością powiedzieć to jest przebudowa, rozbudowa, modernizacja? Czy też można jedynie stwierdzić, że jest to (jakaś) budowa. Jeżeli ostatnie zdanie jest prawdziwe, oznacza to że w języku potocznym budowa oznaczać może przebudowę i modernizację.

Skarżący zwrócił uwagę, że aby uznać, iż SIWZ została zmieniona trzeba rozważyć co stałoby się gdyby pytanie się nie pojawiło, a wykonawca złożył ofertę, w której wykazywałby doświadczenie w zakresie przebudowy i modernizacji. W tej sytuacji, zdaniem strony skarżącej, wykonawca taki najprawdopodobniej nie podlegałby wykluczeniu od udziału w postępowaniu.

Ponadto Skarżący zarzucił, że Zarząd Województwa, mimo braku podstaw w SIWZ, przyjął, że Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowalne. Jest to nadinterpretacja, która nie ma podstaw ani w treści SIWZ, ani w jakimkolwiek działaniu Zamawiającego.

W uzasadnieniu poruszono również kwestię zakwalifikowania U. jako podmiotu gospodarczego. Według Skarżącego argumentacja organu w tym zakresie nie spełnia standardu kodeksowego. Co ciekawe, jak podkreślono, interpretacja ta zmienia się w porównaniu z decyzjami poprzednimi wydanymi w tej samej sprawie. Organ już poszukuje podstawy prawnej odmiennego rozumienia pojęcia podmiot gospodarczy i dochodzi do wniosku, że wynika to z faktu, że rozporządzenie Komisji, wykonawcze w stosunku do rozporządzenia Rady, takie ustalenie zawiera. Jak wskazuje strona skarżąca, rozporządzenie Komisji jest aktem niższego rzędu niż rozporządzenie Rady. Jego celem jest wykonanie rozporządzenia Rady. Zatem jakakolwiek definicja z rozporządzenia Komisji może być pomocna przy definiowaniu rozporządzenie Rady tylko wówczas, gdy rozporządzenie Rady pojęcia tego nie definiuje. Wynika to i z zasady hierarchiczności i z postulatu racjonalności. Nie sposób bowiem logicznie przyjąć, że Rada definiuje w rozporządzeniu 1083/2006 zarówno nieprawidłowość jak i podmiot gospodarczy ale definicji tych nie należy stosować ponieważ w rozporządzeniu wykonawczym pojęcie podmiotu gospodarczego jest zdefiniowane inaczej. Ponadto Skarżący wskazał, że rozporządzenie Komisji nie było podstawą prawną decyzji wydanej w sprawie. Takie rozumienie naruszałoby zasady traktatowe.

Dodatkowo podkreślono, że stanowisko Zarządu Województwa jest o tyle alogiczne, że rozporządzenie Komisji nie zawiera żadnego przepisu, który dotyczyłby nieprawidłowości. Zatem rzekomo prawidłowa wykładnia pojęcia nieprawidłowości polegałby na tym, że stosuje się rozporządzenie, które nie reguluje nieprawidłowości celem ustalenia co oznacza nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia, które nieprawidłowość reguluje i to w sposób zarówno wyraźny jak i wyłączny.

Zdaniem Skarżącego oczywistym jest, że nie da się stosować przepisów regulujących nową perspektywę do starej perspektywy już choćby z tego powodu, że ich nie było w chwili rzekomej nieprawidłowości. Rada zauważyła, że dotychczas istotna część beneficjentów znajdowała się poza zakresem regulacji dotyczącej nieprawidłowości i zmieniła definicję. To się nazywa uszczelnienie systemu. Ale zakłada ono nieszczelność uprzednią. Po co bowiem zmieniać definicję, która, przynajmniej w opinii Zarządu Województwa, zawierała już to co obecnie też zawiera ale jest zmieniona.

Nadto zwrócił uwagę na treść art. 2 pkt 4 rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis ten definiuje beneficjenta i wskazuje, że jest to podmiot gospodarczy, podmiot lub przedsiębiorstwo, publiczne lub prywatne, odpowiedzialne za inicjowanie lub inicjujące i realizujące operacje. Operacja, to w rozumieniu Rozporządzenia projekt lub grupa projektów. Oznacza to, że beneficjentem może być podmiot gospodarczy albo podmiot (bez bliższego określenia - MS) albo przedsiębiorstwo publiczne albo przedsiębiorstwo prywatne. Innymi słowy, ustawodawca unijny zna cztery kategorie beneficjentów i nie pozwala nałożyć korekty na podmiot inny niż gospodarczy. Brak jest w rozporządzeniu jakiegokolwiek wskazania, że tylko podmiot gospodarczy może stosować prawo zamówień publicznych.

W zakresie rzekomego istnienia szkody, Skarżący jako błędny ocenił pogląd Zarządu Województwa w zakresie niemierzalności szkody potencjalnej. Gdyby tak było nie istniałoby pojęcie lucrum cessans. Nie jest to więc kwestia niemierzalności ale niewystąpienia. Szkoda potencjalna nigdy się nie zdarzyła. Ale to nie oznacza, że jest niemierzalna. A ponieważ ustawodawca nakazał szukać szkody, choćby potencjalnej, organ nie może się z tego poszukiwania zwolnić przyjmując, że każde naruszenie Prawa zamówień publicznych oznacza potencjalną szkodę. Nie jest rzeczą Skarżącego wskazywać jak istnienie szkody potencjalnej może się dokonać.

W zakresie charakteru prawnego Taryfikatora Skarżący wskazał, że koncepcja inkorporowania do umowy zapisów o karze administracyjnej, która jest ustalana w drodze decyzji administracyjnej i twierdzenie, że nie jest to podstawa prawna w rozumieniu art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego i że jakikolwiek zapis umowy może być elementem podstawy prawnej decyzji administracyjnej, wykracza poza cały dorobek doktryny prawa. Skoro jednak organ przyjmuje, że taryfikator staje się częścią umowy, można go w uproszczeniu nazwać lex contractus. A jeżeli jest częścią umowy, nie podlega zmianom bez zmiany umowy lub bez wyraźnego przepisu prawnego, który przewiduje, że taka zmiana może się dokonać automatycznie. Przepisu takiego nie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli nie istnieje taki przepis, jedynym Taryfikatorem, który jako element umowy, jest objęty konsensem stron, jest ten w wersji włączonej do umowy czyli właściwy na chwilę podpisania.

Jeżeli jednak organ przyjmuje, że Taryfikator jest elementem podstawy prawnej decyzji, to po pierwsze nie jest to element umowy, tylko przepis prawa niedopuszczalny w zamkniętym systemie źródeł, a po drugie należy stosować zasady obowiązujące w prawie i postępowaniu administracyjnym zmodyfikowane przez Trybunał Konstytucyjny - czyli stosowanie stanu faktycznego i prawnego na chwilę orzekania, chyba że inny stan prawny jest względniejszy dla adresata. Nie istnieje w prawie cywilnym ani w prawie administracyjnym zasada, zgodnie z którą mógłby to być stan z chwili wszczęcia czynności kontrolnych, czyli czynności przygotowawczych do postępowania administracyjnego. Zatem zastosowany przez organ Taryfikator jest niewłaściwy. Ponadto, jeżeli organ przyjmuje, że Taryfikator jest elementem umowy, ma to jeszcze jedną konsekwencję - za zgodą dwóch stron stosunku prawnego możliwe jest odstąpienie od zapisów taryfikatora (wszak jest częścią umowy). I w tym sensie nie ma podstaw wywód uzasadnienia w zakresie istnienia minimalnych wartości korekty. Skarżący wskazał, że najnowsze orzecznictwo przyjmuje, że Taryfikator jest dokumentem wyłącznie technicznym.

Zdaniem Skarżącego nie sposób racjonalnie uznać, że upubliczniona na stronie internetowej odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie SIWZ i brak jej dodatkowego upublicznienia w oficjalnym publikatorze, który nie jest wystarczający dla przygotowania oferty, bo zawiera zbyt mało danych, mogło spowodować konsekwencje o takiej wartości.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 w/w ustawy).

Nie każde więc naruszenie prawa stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji, ale tylko takie, które jest na tyle istotne, że mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, albowiem wbrew podniesionym w skardze zarzutom, zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa.

Sądowej kontroli zostały poddana ostateczna decyzja Zarządu Województwa z dnia 3 września 2015 r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich Projektu w ramach Osi Priorytetowej 1 Warunki dla rozwoju społeczeństwa opartego na wiedzy Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 pn. Budowa Kompleksu P. II U. szansą na wzmocnienie potencjału edukacyjnego regionu – etap I nr [...] przyznanego na podstawie umowy z dnia 12 lutego 2010 r. zmienionej aneksami z dnia 25 maja 2010 r., 21 czerwca 2011 r., 18 października 2011 r., 30 marca 2012 r., 27 września 2012 r., 17 maja 2013 r., 31 października 2013 r., 4 września 2014 r. oraz 30 kwietnia 2015 r.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2014 r., poz. 1649 ze zm., powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 161/14).

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego".

Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 pkt 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest obowiązek zwrotu przez Skarżącego części otrzymanych środków europejskich udzielonych umową o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kompleksu P. II U. szansą na wzmocnienie potencjału edukacyjnego regionu - etap I".

Zdaniem organu, Skarżący (zamawiający) naruszyła dyspozycję art. 7 ust.1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) poprzez modyfikację treści SIWZ bez wprowadzenia dokonanej zmiany do ogłoszenia o zamówieniu.

Skarżący nie zakwestionował, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wyłonienie wykonawcy w zakresie wykonania robót budowlano-montażowych w obiektach P. U., położonych przy ul. [...], dotycząca projektu współfinansowanego przez UE w ramach MRPO na lata 2007-2013" zmienił treść SIWZ, nie zamieszczając jednakże w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia o zamówieniu wprowadzonych do SIWZ zmian. Stał bowiem na stanowisku, że dokonane zmiany w treści ogłoszenia były jedynie jego doprecyzowaniem (wyjaśnieniem), a nie modyfikacją SIWZ wymagającą opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, w zakresie doświadczenia wymaganego od kierowników budowy wskazano pierwotnie, że powinni się oni wykazać doświadczeniem przy budowie budynków. Taki sam zapis dotyczył kierowników robót oraz projektantów.

Pismem z dnia 8 maja 2013 r. U. udzielił, w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odpowiedzi na kierowane do niej pytanie.

W odpowiedzi tej (udzielonej na pytanie od Korporacji Budowlanej D. sp. z o.o.), Skarżący uznał, że dla kierowników robót i projektantów dopuszczalne jest wykazanie się przez te osoby również doświadczeniem w przebudowie i modernizacji obiektu użyteczności publicznej.

Skarżący (zamawiający) dokonała stosowanej zmiany treści ogłoszenia o zmówieniu jedynie na swojej stronie internetowej. W przesłanym bowiem do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia (ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania) znalazła się jedynie informacji o zmianie terminu składania ofert, nie zaś o wymaganym doświadczeniu.

Zdaniem Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę, Skarżący, stwierdzając w udzielonej odpowiedzi, że kierownicy robót oraz projektanci mogą wykazać się doświadczeniem nie tylko przy budowie (jak wskazano pierwotnie), ale również przy przebudowie lub modernizacji, dokonała w ten sposób istotnej zmiany warunków zamówienia, obligującej go do zamieszczenia informacji o wprowadzonej zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający dokonując powyższej zmiany SIWZ zwiększył bowiem krąg potencjalnych oferentów spełniających warunek wymaganego doświadczenia. Jako trafne należy w tym zakresie ocenić stanowisko organu, który uznał, że odpowiedź Skarżącego nie może zostać potraktowana jedynie jako dodatkowe wytłumaczenie, czy też doprecyzowanie warunków zamówienia. Skarżący zmieniając wymagania stawiane w zakresie wymaganego doświadczenia poprzez dopuszczenie kierowników robót i projektantów posiadających doświadczenie już nie tylko przy budowie, ale także przy przebudowie oraz modernizacji dokonał niewątpliwie istotnej zmiany warunków zamówienia, bowiem krąg potencjalnych wykonawców po wprowadzeniu tej zmiany byłby większy.

Odnosząc się w tym miejscu do argumentacji skargi mającej wykazać, że Skarżący używał języka potocznego, a więc nie posługiwał się terminologią zawartą w ustawie Prawo budowlane, gdzie pojęcia budowy oraz przebudowy posiadają odrębne definicje, lecz przyjął, że w obu przypadkach chodzi o budowę w znaczeniu potocznym, wskazać należy, że sam Skarżący dokonał rozróżnienia powyższych pojęć. Udzielając odpowiedzi na pytanie dopuściła bowiem do grona potencjalnych wykonawców (spełniających warunki wykonania zamówienia) osoby mające doświadczenie zdobyte nie tylko przy budowie, ale także przy przebudowie lub modernizacji. A zatem użyła wskazanych pojęć niezależne od siebie, przyjmując, że doświadczenie zdobyte przy budowie jest inne od tego zdobytego przy przebudowie czy też modernizacji. Pojęcia te Skarżący (zamawiający) wyraźnie rozróżnił, i nawet jeśli hipotetycznie zakładać, że posługiwał się nimi w rozumieniu języka potocznego (nie odwołując się do definicji legalnych budowy, przebudowy, czy też remontu zawartych w art. 3 ustawy prawo budowlane), to i tak doświadczenie życiowe w potocznym rozumieniu wskazanych pojęć jednoznacznie wskazuje, iż nie są one swoimi synonimami, a więc ich rzeczywisty desygnat nie jest tożsamy. W języku potocznym nie można stawiać znaku równości pomiędzy budową, przebudową oraz modernizacją także i z tego względu, że czynności te nie tylko nie są swoimi synonimami, ale ich zakresy pojęciowe także w potocznym odbiorze są wyraźnie różne, nie zachodząc przy tym na siebie, a więc nie pokrywają się nawet w części.

Wyjaśnić należy, że zasady i tryb udzielania zamówień publicznych określone zostały w ustawie Prawo zamówień publicznych. W art. 7 ust. 1 tej ustawy wskazano, że celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zatem z powyższym przepisy ustawy mają być tak stosowane, by w sposób najpełniejszy zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Sposób zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach, który jest jednym z przejawów jawności postępowania i ma na celu realizację ww. zasad, uregulowany został szczegółowo w art. 11, 12 i 12a ustawy Prawo zamówień publicznych. Od prawidłowości ogłoszenia o zamówieniu zależy bowiem równa dostępność do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców.

Zgodnie z art. 38 ust. 4a wskazanej ustawy, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (pkt 1). Przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (pkt 2).

Zauważyć przy tym należy, że wprowadzenie przepisu art. 38 ust. 4a (na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. Nr 171, poz. 1058), jak wynika z uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej (druk sejmowy VI kadencji nr 471) nastąpiło wskutek uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej w zakresie zgodności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dyrektywami wspólnotowymi oraz przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, które dotyczyły m.in. zapewnienia zgodności treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu. Jak wskazano, w większości przypadków wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się z SIWZ. Niezgodność SIWZ z treścią ogłoszenia może zatem prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może, w ocenie Komisji Europejskiej, być uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według Komisji Europejskiej, informacja o zmianie SIWZ powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jakie towarzyszyły pierwotnej publikacji.

Z powyższego wynika, że różnicowanie treści informacji o elementach SIWZ w zależności od miejsca publikacji tych informacji, uznawane jest za istotne uchybienie, mogące mieć wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest konieczne, czy też potrzebne wykazanie, że rzeczywiście doszło do naruszenia konkurencyjności (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1980/12, z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1960/13).

W rozpoznanej sprawie Sąd podziela stanowisko organu, że brak publikacji wprowadzonych zmian do ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej mógł spowodować zawężenie kręgu podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Jak podkreśla się w orzecznictwie obowiązków informacyjnych zamawiającego nie można interpretować tylko w aspekcie zwykłej formalności, bez istotnego wpływu na wyniki przetargu. Obowiązki te warunkują przejrzystość procedur, co wpływa na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 29 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 284/14).

Tak jak to zasygnalizowano wcześniej w świetle treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, definiującego pojęcie "nieprawidłowości", jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z ogłaszaniem informacji o zamówieniach. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków informacyjnych zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

W warunkach rozpoznawanej sprawy mowa być może zatem wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej (wskutek braku informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej część wykonawców mogło odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia). Wyrównaniu tego uszczerbku służy zaś jedynie tzw. metoda wskaźnikowa (a nie dyferencyjna, której zastosowanie wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej"). Metoda wskaźnikowa polega zaś - w dużym uproszczeniu - na stosowaniu korekt finansowych, na podstawie tzw. Taryfikatora. Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę w literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

Odnosząc się w tym miejscu do podniesionego w skardze zarzutu, że organ przyjmując, iż Taryfikator stał się częścią umowy, to wymierzając korektę powinien zastosować nie Taryfikator obowiązujący w dniu rozpoczęcia kontroli postępowania, a Taryfikator obowiązując w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu, stwierdzić należy, że jest to zarzut uzasadniony.

Nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umowy, które strona skarżąca (beneficjent) przyjęła podpisując umowę. Ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji mającej częściowo charakter kary umownej, którą strony umowy przewidziały w chwili zawierania umowy o dofinansowanie. Strona podpisując umowę, wobec braku innych postanowień (w umowie wskazano jedynie ogólnie, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE") poddała się zatem sankcjom wynikającym z Taryfikatora obowiązującego w chwili jej zawierania. Zresztą sam organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że na mocy § 5 ust. 30 zawartej umowy o dofinansowanie Taryfikator został do niej inkorporowany w momencie zawarcia umowy, a więc z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela w tym zakresie pogląd wyrażony przez tut. Sąd w wyroku z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1597/15, że cyt. "Tym samym organ, będąc związany podpisaną umową, nie może wybierać innego Taryfikatora, niż ten który obowiązywał w dniu zawarcia umowy. Uzasadnienie organu przedstawione w zaskarżonej decyzji, że zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dniu rozpoczęcia kontroli wynika z wypracowanych przez organ rozwiązań systemowych w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora nie może zostać uznane za wystarczające. Przyjęcie innego Taryfikatora nie może bowiem zostać sprowadzone jedynie do wypracowanej praktyki organu. Wysokość ewentualnych wskaźników determinujących wysokość korekty finansowej, zakres i możliwość ich miarkowania, a w końcu sam katalog naruszeń ustawy prawo zamówień publicznych, z których naruszeniem dokument ten wiąże konieczność nałożenia korekty są istotnymi elementami zawieranej umowy. Beneficjent w chwili podejmowania decyzji o podpisaniu przedmiotowej umowy winien znać także wszelkie konsekwencje naruszenia warunków umowy, w tym także w zakresie naruszenia wskazanej ustawy w trakcie przeprowadzania i realizacji zamówienia publicznego. Należy zakładać, iż świadomość beneficjenta w tym zakresie dotyczy istotnych z jego punktu widzenia okoliczności, które bezpośrednio mogą determinować po jego stronie proces decyzyjny przy podejmowaniu starań o uzyskanie dofinansowania ze środków europejskich".

W analizowanej sprawie zarówno treść umowy jak i kolejne aneksy nie precyzowały jaki Taryfikator tj. w jakiej wersji będzie zastosowany w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów o zamówieniach publicznych.

Zastosowanie zaś przez organ tzw. Taryfikatora, obowiązującego w dniu rozpoczęcia kontroli powoduje, że beneficjent traci jakąkolwiek kontrolę nad integralną częścią umowy, która całkowicie jednostronnie, może być zmieniania przez instytucję zarządzającą poprzez zastosowanie taryfikatora autorstwa Ministra Rozwoju Regionalnego w wersji aktualnej dla daty rozpoczęcia kontroli.

Jednakże z porównania Taryfikatora aktualnego z dnia zawarcia umowy z Taryfikatorem aktualnym na dzień rozpoczęcia kontroli wynika, że zastosowana przez organ w realiach niniejszej sprawy do Skarżącego wersja Taryfikatora, aktualna na dzień rozpoczęcia kontroli była dla jest dla niej względniejsza (korzystniejsza). Powyższe odnosi się do zastosowanej przez organ metody miarkowania, którą Zarząd Województwa zastosował w zaskarżonej decyzji w maksymalnym wymiarze.

Przedmiotowe naruszenie zostało przyporządkowane do Punktu 14 ww. Tabeli 1, tj. "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%. Zgodnie z zapisami wskazanego Taryfikatora wysokość korekty mogła zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ dokonując korekty finansowej, przyjął jej wysokość najkorzystniejszą dla strony skarżącej tj. wskaźnik na poziomie minimalnym 5%, a obowiązujący w chwili podpisywania umowy Taryfikator nie przewidywał w tym przypadku takiej możliwości miarkowania.

Zatem Sąd, mając na względzie zakaz "reformationis in peius", o którym mowa w art. 134 § 2 – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, odstąpił od uchylenia zaskarżonej decyzji.

Odnosząc do pozostałych zarzutów postawionych w skardze stwierdzić należy, że nie są one zasadne. Jeśli chodzi o zarzut uznania U. za podmiot gospodarczy, zgodzić należy się z organem, że Skarżący (będąca uczelnią wyższą w rozumieniu przepisów ustawy o szkolnictwie wyższym) udzielając zamówień publicznych działa na określonym rynku na zasadach konkurencyjności, a jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy, i to niezależnie od tego, że działalność Uczelni jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne, a więc promocyjnymi, czy naukowymi. Przypomnieć należy, że U. jako jednostka finansów publicznych wydatkuje środki publiczne w rozumieniu art. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, udzielając zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Korekty finansowe wymierzane są natomiast w przypadku naruszenia tej ustawy. W tym sensie U. jest więc traktowany jak podmiot gospodarczy, przy czym zaznaczyć należy, że brak jest w prawie wspólnotowym definicji tego pojęcia.

Jeśli chodzi o przedłożone w toku postępowania przez Skarżącego pismo Urzędu Zamówień Publicznych wskazać należy, że zapatrywania prawne w nim wyrażone nie były wiążące dla organu. W zaskarżonej decyzji organ nie uchylił się od oceny przedmiotowego dokumentu, zwłaszcza, że Skarżący częściowo opierał na nim swoje stanowisko w sprawie. Jak słusznie zauważył organ (wskazując na treść przedłożonej opinii) instytucją, która dokonuje oceny prawidłowości działań zamawiającego w zakresie wydatkowanych środków finansowych objętych dofinansowaniem z Unii Europejskiej jest w tym przypadku Zarząd Województwa, nie zaś Urząd Zamówień Publicznych. Rozważania skargi w kwestii uznania wyników tzw. "kontroli uprzedniej" za wiążące, o której mowa w art. 169 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mają istotnego znaczenie, bo jak słusznie zauważono w odpowiedzi na skargę, w niniejszej sprawie taka kontrola nie miała miejsca.

Za nieuzasadnione należy także uznać podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 7 art. 77 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. W niniejszej sprawie organ prawidłowo ustalił stan faktyczny i odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez stronę skarżącą, a swoje stanowisko szczegółowo przedstawił i uzasadnił. Organ rozpatrzył materiał dowodowy, przeanalizował dokumentację przetargową, dokonał oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody, a zajęte stanowisko uzasadnił w wydanych decyzjach zgodnie z art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Brak jest zatem, w ocenie Sądu, wystąpienia przesłanek świadczących o tym, aby postępowanie obarczone było wadami prawnymi wynikającymi z naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania administracyjnego.

Reasumując Sąd uznał, że brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.),orzekł o oddaleniu skargi.