Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 615/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 9, 12a
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2.
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Błesiński Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod (sprawozdawca) sędzia WSA Jolanta Strumiłło Protokolant referent stażysta Milena Małyszko po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy A kwotę 1 090 (jeden tysiąc dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013 (dalej również jako IZ, organ), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[.1.]" nr "[.1.]" w przedmiocie zwrotu przez Gminę "[...]" części środków w wysokości 28.488,89 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 30.08.2010r. zawarła z Gminą (dalej Beneficjent, strona, skarżąca) umowę (z dalszymi aneksami) o dofinansowanie projektu "Poprawa estetyki i atrakcyjności przestrzeni publicznej Śródmieścia - budowa Parku Centralnego i rewaloryzacja parku Miejskiego Podzamcze" (dalej projekt). Wysokość kwoty dofinansowania w projekcie wyniosła 9.229.866,19 zł.

Na skutek przeprowadzonych w dniach 16 – 19.09. 2014r. czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono nieprawidłowości, skutkujące:

1. nałożeniem korekty finansowej (5%) w postępowaniu na wybór Inżyniera Kontraktu dla ww. projektu, polegające na naruszeniu art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r., Nr 113, poz. 759, ze zm., dalej pzp),

2. nałożeniem korekty finansowej (100%) w związku z uznaniem wydatku na sporządzenie studium wykonalności, objętego umową nr "[...]" z 10.02.2010r. w kwocie 24.400 zł brutto (w tym dofinansowanie 15.630,64 zł brutto), za niekwalifikowalny w całości,

3. nałożeniem korekty finansowej (100%) w związku z uznaniem wydatku na wykonanie audytu zewnętrznego projektu w wysokości 9.840 zł brutto (w tym dofinansowanie w kwocie 6.303,50 zł brutto) za niekwalifikowalny w całości.

Z uwagi na ujawnione nieprawidłowości IZ wezwała Beneficjenta pismem z 23.02.2015r. do zwrotu pobranego dofinansowania w wysokości 28.488,89 zł wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po upływie wyznaczonego w tym wezwaniu terminu IZ wszczęła postępowanie administracyjne. W wyniku tego postępowania, decyzją z dnia "[.1.]" wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r o finansach publicznych (Dz. U z 2013r., poz. 885 ze zm.), dalej jako: ".u.f.p.", oraz art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.Dz.U z 2014r., poz. 1649 ze zm.), dalej jako: "z.p.p.r.", zobowiązano beneficjenta do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami za zwłokę.

Organ, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w I instancji ustalił, że:

1. w postępowaniu na wybór Inżyniera Kontraktu dla ww. projektu, Beneficjent w sposób nieprecyzyjny określił w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) warunek udziału wykonawcy, polegający na wykazaniu się realizacją m.in. jednej usługi w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego zlokalizowanego w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika wodnego lub cieku wodnego (rzeka lub jezioro), czym naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, co w konsekwencji skutkowało nałożeniem 5% korekty finansowej, wyrażającej się obowiązkiem zwrotu kwoty 6.554,75 zł.

2. Beneficjent uzyskując refundację kosztów na przygotowanie studium wykonalności "Rewaloryzacja Parku Miejskiego Podzamcze" - kontynuacja, które ostatecznie nie zostało sporządzone jako odrębny dokument, poniósł wydatki na jego sporządzenie nierzetelnie i nieoszczędnie, a tym samym naruszył art. 44 ufp, a także § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, co w konsekwencji skutkuje uznaniem wydatku na sporządzenie studium wykonalności, objętego umową nr "[...]" z 10.02.2010r. w kwocie 24.400 zł brutto (w tym dofinansowanie 15.630,64 zł brutto), za niekwalifikowalny w całości,

3. z uwagi na stwierdzone przez IZ nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych oraz zasadności kwalifikowania wydatków na studium wykonalności, Beneficjent zawyżył kwotę wydatków kwalifikowalnych poprzez zaliczenie do nich kosztu audytu zewnętrznego w sytuacji, gdy audyt ten nie spełniał warunków kwalifikowalności wydatków, a tym samym naruszył § 15 ust. 7 umowy o dofinansowanie w zw. pkt 13 ppkt 1) lit. g Wytycznych dla Beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w Ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013, co w konsekwencji skutkuje uznaniem wydatków stanowiących wynagrodzenie audytora w wysokości 9.840 zł brutto (w tym dofinansowanie w kwocie 6.303,50 zł brutto) za niekwalifikowalne w całości.

Beneficjent w dniu 1.06.2015r. dokonał zwrotu środków w kwocie 28.488,89 zł wraz z odsetkami, jednocześnie zastrzegł sobie możliwość dochodzenia jej zwrotu.

Utrzymując to rozstrzygnięcie w mocy, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia "[...]", Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła zarzutów podniesionych we wniosku Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Organ stwierdził, że niezasadny jest zarzut wydania kwestionowanej decyzji bez podania pełnej podstawy prawnej, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r., art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1089/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej Rozporządzenie 1089/2006) i błędne przyjęcie, że samo stwierdzenie naruszenia procedur stanowi wystarczającą przesłankę do nałożenia korekty finansowej.

Organ powołał się na poglądy doktryny (komentarz do Kodeksu postępowania administracyjnego, B. Adamiak, J. Borkowski, C.H. Beck 2014r.) i orzecznictwo (wyrok z 16.04.1997r. sygn. akt I SA/Kr 970/96) w kwestii rozumienia "braku podstawy prawnej" decyzji oraz skutków niepowołania lub powołania niewłaściwych przepisów. Podniósł, że zaistnienie przesłanki zwrotu środków z art. 207 ust. 1 u.f.p jest wystarczającą podstawą do orzekania w przedmiocie zwrotu środków. Powodem zwrotu środków przez beneficjenta jest ustalenie, że doszło do naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie, a tym samym procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz pobrania środków nienależnie, co wypełnia przesłanki art. 207 ust.1 pkt 2 i 3 u.f.p.

Takie postępowanie odpowiada uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27.10.2014r. sygn. akt II GPS 2/14, gdzie wskazano, że "(...) ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy".

Dalej organ wskazał, że niezasadny jest zarzut niepowołania, jako podstawy prawnej decyzji art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1089/2006. Powyższe przepisy skierowane są do państwa członkowskiego. Korekty finansowe nakładane są przez IZ na podstawie umowy o dofinansowanie, która kompleksowo określa prawa i obowiązki stron. Zgodnie z § 12 ust. 11 umowy o dofinansowanie wprowadzonym aneksem z 11.12.2012r., zgodnie z którym "W przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych, wspólnotowych lub/i przepisów ustawy, o której mowa w ust.1 Instytucja Zarządzająca RPO WiM ustala i nakłada korektę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE - (tzw.Taryfikator) wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" dostępnym na stronie internetowej www.rpo.warmia mazury pl. Jednocześnie, beneficjent podpisując przedmiotową Umowę, wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą w/wym. dokumentów".

Organ powołał się na wyroki NSA : z dnia 9.01.2014r. sygn. akt II GSK 1546/12 i z 19.06.2012r. sygn. akt II GSK 732/11, które wyrażają ugruntowaną linię orzeczniczą, zgodnie z którą "w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi walorów przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta".

Nie zgodził się z zarzutami naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa poprzez:

a) zaniechanie poczynienia ustaleń faktycznych na okoliczność rozmiarów choćby potencjalnego wyrządzenia szkody w budżecie UE, związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy stwierdzonym naruszeniem procedur, a szkodą mimo, że poczynienie takich ustaleń jest niezbędne dla określenia zasadności nałożenia korekty finansowej,

b) zaniechanie poczynienia ustaleń w zakresie podstaw do nałożenia korekty finansowej w wysokości maksymalnej oraz zaniechanie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w tym zakresie mimo, że obowiązkiem organu administracji jest szczegółowe uzasadnienie zasadności nałożenia korekty wg stawki maksymalnej, a okoliczności sprawy, w szczególności rozmiar potencjalnej szkody w budżecie UE w żaden sposób nie uprawniają do nałożenia tak wysokiej korekty,

Organ wyjaśnił, że już na str. 9 poprzedniej decyzji wskazano, iż skutki finansowe naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych są trudne do oszacowania. Niesprecyzowanie w postępowaniu na wybór Inżyniera Kontraktu dla ww. projektu w SIWZ określenia bezpośredniego kontaktu zbiornika wodnego lub cieku wodnego (rzeka lub jezioro) wywołało ten skutek, że mogło zawęzić krąg ewentualnych oferentów, z których część mogła zinterpretować ten warunek bardziej restrykcyjnie niż sam Beneficjent. W efekcie takiej praktyki Beneficjenta, potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE polegały na tym, że w przedmiotowej sprawie o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów, którzy mogli wykonać owe zadanie za niższą cenę.

Z kolei odnosząc się do braku uzasadnienia nałożenia korekty według stawki maksymalnej wskazano, iż zgodnie z Tabelą nr 2 pkt 12 kategoria nieprawidłowości, wartość korekty wynosi maksymalnie 25% i może zostać ona obniżona do 10% a nawet 5%, w zależności wagi nieprawidłowości. W niniejszej sprawie organ zastosował korektę w wysokości 5% w oparciu o analizę materiału dowodowego, zatem według stawki minimalnej a nie maksymalnej, jak błędnie twierdzi Beneficjent.

W zakresie zarzutu, że naruszenia procedur w zakresie p.z.p. nie miało miejsca, gdyż Beneficjent opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób zgodny z art. 22 ust. 4 pzp oraz przeprowadził postępowanie zgodnie z fundamentalnymi zasadami art. 7 ust. 1 pzp, organ stwierdził, że w celu potwierdzenia warunku w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego zlokalizowanego w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika wodnego lub cieku wodnego, wykonawca Z. Sp. z o.o. przedłożył wykaz wykonanych usług, które Beneficjent przyjął jako wystarczające. Jednak Beneficjent powinien był uzyskać od wykonawcy wyjaśnienia, które dawałyby podstawę do stwierdzenia, iż posiada on doświadczenie w nadzorowaniu prac, które swoim rodzajem odpowiadają robotom planowanym do zrealizowania w projekcie. Beneficjent uzyskał jedynie informację, która dawała mu wiedzę o zrealizowaniu przez wykonawcę inwestycji w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika lub cieku wodnego. Powyższe, zdaniem organu jest niewystarczające, gdyż z przedłożonej informacji nie wynika czy wykonawca posiada doświadczenie w nadzorze prac. Podkreślono, iż przedłożenie przez wykonawcę zestawienia zrealizowanych inwestycji, bez wykazania, jakie w ich ramach prace były przez wykonawcę nadzorowane, było niewystarczające dla uznania przez Beneficjenta, iż wykonawca posiada doświadczenie w nadzorowaniu prac związanych z wystąpieniem zbiornika lub cieku wodnego. Bowiem sam fakt wykazania się przez wykonawcę/osoby zdolne do wykonania zamówienia, zrealizowaniem inwestycji w bezpośrednim sąsiedztwie cieku wodnego nie jest wystarczającym do przyjęcia czynnikiem, iż posiadał on doświadczenie, jakiego wymagał od oferentów Beneficjent. Zamawiający jest uprawniony do kształtowania prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający prawidłowe jego wykonanie. Nie oznacza to jednak, iż ma on pełną swobodę działania. Granicę stanowi bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjny dostęp do uzyskania zamówienia, wynikająca z naczelnej zasady udzielania zamówień określona w art. 7 ust. 1 p.z.p. Mając powyższe na uwadze, w zaskarżonej decyzji słusznie stwierdzono, iż warunki udziału w postępowaniu były nieprecyzyjne. Ponadto stanowi to działanie sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji. Powyższe mogło doprowadzić do wyeliminowania wykonawców, którzy tak sformułowany warunek zinterpretowali jako konieczność wykazania się doświadczeniem w zakresie prac realizowanych bezpośrednio na zbiorniku lub cieku wodnym, a nie tylko w jego sąsiedztwie.

Odnosząc się do zarzutu strony, iż dokonano błędnych ustaleń, co do uznania kosztów za sporządzenie studium wykonalności za niekwalifikowalne, przy czym docelowo uzyskano produkt na jaki zawarto umowę i dofinansowanie, organ podał, że w ramach konkursu nr "[...]" Beneficjent zamierzał złożyć dwa wnioski o dofinansowanie dla dwóch projektów pn.: Budowa Parku Centralnego - I etap oraz Rewaloryzacja Parku Miejskiego Podzamcze – kontynuacja. W związku z powyższym, Beneficjent zawarł dwie umowy na sporządzenie dwóch odrębnych studiów wykonalności dla ww. projektów: z wykonawcą Y. Sp. z o.o. na łączną kwotę 132.980 zł brutto - umowa z 25.09.2009r. na pierwszy z ww. projektów (dalej umowa 1) oraz z wykonawcą X., na kwotę 24.400 zł brutto - umowa z 10.02.2010r. na drugi z ww. projektów (dalej umowa 2). Organ odnotował, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, w dniu 24.03.2010r. została zawarta umowa (dalej umowa 3) z wykonawcą X., na sporządzenie studium wykonalności dla projektu pn. "Poprawa estetyki i atrakcyjności przestrzeni publicznej Śródmieścia – budowa parku Centralnego i rewaloryzacja parku miejskiego Podzamcze (dalej studium nr 3) na kwotę 12.200 brutto. Beneficjent nie przedłożył żadnych aneksów/porozumień, które dokumentowałyby scalenie studium wykonalności.

Nie ulega wątpliwości, że potwierdzeniem odbioru wykonanych prac jest protokół zdawczo-odbiorczy. W dniu 24.10.2010r. została przekazana dokumentacja wynikająca z umowy nr 1. Protokółem zdawczo- odbiorczym z dnia 14.04.2010r. dokonano odbioru studium wykonalności projektu pod nazwą "Poprawa estetyki i atrakcyjności przestrzeni publicznej Śródmieścia – budowa Parku Centralnego i Rewaloryzacja Parku Miejskiego Podzamcze – kontynuacja". Tym samym powstał ostateczny dokument w postaci studium wykonalności dla projektu j.w, będący przedmiotem dofinansowania. Jednocześnie, na podstawie protokółu zdawczo-odbioczego z 14.04.2010r. wystawiono dwie odrębne faktury tj. fakturę VAT nr "[...]" z 14.04.2010r. na kwotę 24.400 zł brutto za sporządzenie studium nr 2 oraz fakturę VAT nr "[...]" na kwotę 12.200 zł brutto za sporządzenie scalonego studium nr 3.

Organ stwierdził, że zapisy umowy 3 nie zawierają żadnej informacji o zmianie umowy 1 i 2 oraz objęciem jej zakresu rzeczowego zapisami umowy 3, o którą powstał ostatecznie dokument w postaci studium wykonalności.

Organ zestawił art. 77 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 121, ze zm.) z § 10 umowy 1, § 11 umowy 2 oraz § 12 umowy 3 zawierającymi określenie, że zmiana ww. umów będzie wymagała pod rygorem nieważności formy pisemnej. W myśl §2 umowy nr 2 przedmiot umowy miał być wykonany do dnia 10.03.2010r. i odebrany protokółem zdawczo odbiorczym, którego nie ma. W ocenie organu nie występują okoliczności do uznania, iż protokół zdawczo-odbiorczy z 14.04.2010r. stanowił podstawę odbioru studium nr 2 (zgodnie z wymogami umowy), skoro ostatecznie Beneficjent otrzymał co prawda jeden dokument w postaci studium wykonalności na projekt "Poprawa estetyki i atrakcyjności przestrzeni publicznej Śródmieścia – budowa Parku Centralnego i Rewaloryzacja Parku Miejskiego Podzamcze", ale Wykonawca wystawił dwie odrębne faktury VAT. Z kolei z zapisów umowy 3 nie wynika, że zakres prac zostanie rozszerzony (str. 10-11 decyzji wydanej w I instancji). Natomiast opis faktury na 24.400 zł przeczy wyjaśnieniom Beneficjenta.

Organ powołał się na Wytyczne ws. kwalifikowalności (pkt 5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 do konkursu nr "[...]") oraz Wytyczne krajowe (6.2 ust. 1 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013) i wskazał, że wydatek może zostać uznany za niekwalifikowlany na etapie realizacji projektu, i po dokonaniu jego refundacji przez organ, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. W związku z powyższym Beneficjent jest zobowiązany zwrócić wypłacone środki w zrefundowanej wysokości wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, na co wskazuje norma art. 207 ust. 1 u.f.p.

Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się z zarzutem strony w zakresie niezasadnego niezaliczenia do wydatków kwalifikowanych kosztu audytu zewnętrznego, gdyż w rzeczywistości nie wystąpiły przesłanki pozbawiające przeprowadzony audyt przymiotu kwalifikowalności, Organ powtórzył, że Beneficjent jest zobowiązany zwrócić wypłacone środki w zrefundowanej wysokości wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, na co wskazuje norma art. 207 ust. 1 ufp. Przywołał pkt 13 ppkt 1) lit. g Wytycznych dla Beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury 2007-2013 (dalej Wytyczne ws. Audytu), i pkt 6.2 ust. 1 Wytycznych krajowych. Podał, że w opinii audytora z 12.10.2014r. realizacja projektu przebiegła zgodnie z umową o dofinansowanie, wnioskiem o dofinansowanie oraz przepisami prawa. Jednakże po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego IZ na podstawie tych samych dokumentów, które były poddane badaniu audytora zewnętrznego, stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, a co za tym idzie § 1 pkt 43 umowy o dofinansowanie zw. z pkt 5.3 Wytycznych ws. kwalifikowalności, § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie oraz art. 44 ufp w zw. z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Wobec powyższego, w myśl § 15 ust. 7 umowy o dofinansowanie wydatki poniesione przez Beneficjenta na przeprowadzenie audytu zewnętrznego Projektu są wydatkami kwalifikowanymi, jeżeli zostały zawarte we Wniosku o dofinansowanie projektu, o którym mowa w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy i spełniają warunki wymagane dla uznania ich za wydatki kwalifikowane. Organ zauważył, że zapisy umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych ws. audytu nie przewidują możliwości częściowej refundacji takich wydatków.

IZ nie zgodziła się z kolejnym zarzutem strony, iż błędnie ustalono, że stwierdzone naruszenia procedur mogły choćby potencjalnie narazić budżet Unii Europejskiej na szkodę w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku mimo, że z uwagi na treść p.z.p. oraz utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzone naruszenie procedur nie może mieć z zasady żadnego wpływu na ograniczenie konkurencyjności. Organ powołał sie na art. 22 ust. 4 p.z.p. i podał, że zastosowanie korekty finansowej, jak podkreślano wielokrotnie w decyzji wydanej w I instancji, jest działaniem korzystniejszym dla Beneficjenta. W razie stwierdzenia naruszeń procedury udzielenia zamówień publicznych, IZ ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w przypadku wcześniejszej wypłaty. Z kolei wartość korekty wynosi 25% i może zostać obniżona do 10% a nawet 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ nie ma wątpliwości, iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, a co za tym idzie § 1 pkt 43 umowy o dofinansowanie. Przedstawił dwa sposoby ustalenia wysokości korekty: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Uznał, że nie ma możliwości zastosowania metody dyferencyjnej. Skutki finansowe naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. są trudne do oszacowania. Dlatego w niniejszym przypadku zastosowano pkt 4 ppkt b Taryfikatora (Metody ustalania wysokości korekty. Metoda wskaźnikowa). Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie (powinno być w Gorzowie Wielkopolskim) z 20.09.2012r., sygn. akt II SA/Go 465/12, oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21.11.2014r., sygn. akt II GSK 919/13. Wskazał, że dopuszczalne jest nałożenie korekty finansowej w sytuacji potencjalnego wystąpienia uszczerbku dla budżetu UE.

Odnośnie uzasadnienia prawnego IZ wskazała, że materialną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. IZ w ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego ustaliła, iż przedstawiony w zaskarżonej decyzji stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p, zgodnie z którym: w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o stwierdzenie nieważności (wobec zarzutu z pkt 1 skargi) oraz uchylenie opisanej wyżej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia "[.1.]" (wobec pozostałych zarzutów), a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1. wydanie bez podstawy prawnej, z uwagi na nie wskazanie w komparycji decyzji pełnej podstawy prawnej decyzji, to jest nie wskazanie art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r., art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 i art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia (...) i błędne przyjęcie, że samo stwierdzenie naruszenie procedur stanowi wystarczającą przesłankę do nałożenia korekty finansowej,

2. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść decyzji, w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa przez zaniechanie poczynienia ustaleń faktycznych na okoliczność rozmiarów choćby potencjalnego wyrządzenia szkody w budżecie UE, związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy stwierdzonym naruszenie procedur, a szkodą mimo, że poczynienie takich ustaleń jest niezbędne dla określenia zasadności nałożenia korekty finansowej,

3. błędnych ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wydania zaskarżonej decyzji, w szczególności polegającego na:

a) stwierdzeniu naruszenia procedur w zakresie ustawy pzp mimo, że naruszenia takie faktycznie nie miały miejsca, ponieważ skarżąca opisała warunki udziału w postępowaniu w sposób zgodny z art. 22 ust 4 pzp,

b) stwierdzeniu naruszenia procedur w zakresie pzp mimo, że naruszenia takie faktycznie nie miały miejsca, ponieważ skarżąca przeprowadziła postępowanie zgodnie z fundamentalnymi zasadami z art. 7 ust. 1 pzp tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

c) uznaniu, iż skarżąca uzyskała refundację kosztów usług niewykonanych (studium wykonalności nr 2), czym naruszył art. 44 ufp, mimo iż finalnie strona uzyskała produkt na jaki zawarła umowę i uzyskała finansowanie;

d) uznaniu, iż skarżąca zawyżyła kwotę wydatków kwalifikowanych poprzez zaliczenie do nich kosztu audytu zewnętrznego, z uwagi na nie spełniania przez ten audyt warunków kwalifikowalności mimo, iż w rzeczywistości nie wystąpiły przesłanki pozbawiające przeprowadzony audyt przymiotu kwalifikowalności;

e) błędnym ustaleniu, że stwierdzone naruszenia procedur mogły choćby potencjalnie narazić budżet Unii Europejskiej na szkodę w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, mimo, że z uwagi na treść ustawy pzp oraz utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzone naruszenie procedur nie może mieć z zasady żadnego wpływu na ograniczenie konkurencyjności.

W uzasadnieniu skargi strona, jako rozwinięcie dotychczasowej argumentacji w zakresie pkt 1 zarzutów skargi, przedstawiła art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp, art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r., art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, powołała się na wyrok WSA w Opolu z 11.03.2014r. sygn. akt II SA/Op 514/13, jak też szereg innych wyroków sądów administracyjnych. Podniosła, że sam fakt podpisania przez strony umowy o dofinansowanie nie wyłącza podmiotów z powszechnie obowiązującego porządku prawnego. Przepisy wskazane w akapitach (9) - (13) powinny stanowić podstawę prawną wydania zarówno pierwszej, jak i drugiej decyzji, jednak nie zostały wymienione w ich komparycji. Zaniechanie wskazania tych przepisów stanowi istotny błąd proceduralny, który organ winien był skorygować dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy. Faktycznie organ przyjmując stanowisko zawarte w uzasadnieniu pierwotnej decyzji, że stwierdzenie naruszenia procedur stanowi samoistną przesłankę nałożenia korekty finansowej, przepisów tych nie zastosował w ogóle. A w kolejnej decyzji błąd ten powielił dokonując błędnej wykładni art. 207 ust. 1 kpa.

Odnośnie braku możliwości choćby potencjalnego narażenia na szkodę budżetu UE, wadliwości postępowania administracyjnego w zakresie określenia szkody i związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy naruszeniem procedur przez Beneficjenta, a szkodą w budżecie UE, skarżąca podniosła, że samo naruszenie procedur nie może stanowić i nie stanowi podstawy do nałożenia korekty finansowej, ale jedynie takie, które powoduje bądź mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W zaskarżonej decyzji zabrakło ustalenia i wskazania, że konkretne stwierdzone naruszenia procedur spowodowały konkretną szkodę bądź co najmniej mogły ją spowodować, wykazując w szczególności związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy naruszeniem, a szkodą. Przy czym mimo, że orzecznictwo dopuszcza tzw. szkodę potencjalną, to jednak nie hipotetyczną (teoretyczną). Obszerne uzasadnienia decyzji zaskarżonej, jak i wydanej w I instancji, skupia się praktycznie wyłącznie na kwestii ustalenia naruszenia procedury, kwestię szkody ograniczając do stwierdzeń: "skutki finansowe naruszenia wskazanych przepisów pzp są trudne do oszacowania". W zaskarżonej decyzji IZ oparła swoje rozstrzygnięcie na założeniu, że Beneficjenta w sposób nieprecyzyjny sformułował zapisy SIWZ nie definiując lokalizacji "w bezpośrednim kontakcie", co w ocenie Instytucji Zarządzającej mogło zawęzić krąg potencjalnych Wykonawców, co z kolei hipotetycznie mogło mieć negatywne skutki dla budżetu UE. Zarzut organu jest nietrafiony i jako taki nie mógł stanowić podstawy do wywodzenia szkody w budżecie UE. Jak podniosła skarżąca "usilne próby zaklinania rzeczywistości i wskazywania na automatyzm stosowania przez wykonawców (także tych potencjalnych) wykładni innej niż literalna, nie znajduje oparcia, ani w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym, ani w doświadczeniu życiowym".

Przy omawianiu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy p.z.p. strona przedstawiła postępowanie na wybór wykonawcy pełniącego funkcję Inżyniera Kontraktu ww. projektu, które zostało zrealizowane w ramach przetargu nieograniczonego. Wskazała na warunki określone w SIWZ.

Wykonawca Z. Sp. z o.o. załączył do oferty List Referencyjny wystawiony przez Prezydenta Miasta "[...]" w dniu 24 sierpnia 2010r., jak też pismem z dnia 11 kwietnia 2011r. złożył wyjaśnienia, iż przedmiotowe zadanie inwestycyjne zlokalizowane było w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika wodnego. Tym samym w ocenie skarżącej, Wykonawca jednoznacznie wykazał, iż spełnił wszystkie stawiane wymagania określone przez Zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ.

W odniesieniu do warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Wykonawca przedłożył załącznik nr 3 - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywania zamówienia oraz załącznik nr 4 - Oświadczenie o spełnianiu wymaganych warunków przez ekspertów. Jednoznacznie oświadczył, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane kwalifikacje oraz doświadczenie. Tym samym Wykonawca spełnił wszystkie stawiane wymagania określone przez Zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b, e, f i g SIWZ.

Skarżąca wskazała, że chcąc zapewnić najlepszą kadrę nadzorującą inwestycję, przy zachowaniu możliwie najwyższego stopnia konkurencyjności wykonawców starających się o uzyskanie zamówienia, a tym samym oferty najkorzystniejszej cenowo, zdecydowała się na wpisanie warunku posiadania doświadczenia przy realizacji inwestycji zlokalizowanej w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika wodnego lub cieku wodnego. Warunek ten był wystarczający do realizacji przedmiotowego zamówienia, w pełni z nim korespondował i nie był nadmierny, a tym samym nie ograniczał kręgu potencjalnych wykonawców. Na potwierdzenie prawidłowości działania skarżąca przytoczyła tezy z wyroków KIO: z dnia 26 kwietnia 2013r., sygn. akt KIO 879/13, z dnia 6 września 2010r., sygn. akt KIO 1814/10.

Zdaniem strony zarzut IZ odnośnie braku precyzji w opisie jak taką lokalizację ("bezpośredni kontakt") definiować jest nietrafiony. Przy odczytywaniu postanowień SIWZ należy się kierować przede wszystkim zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego. Stąd też sformułowanie "zadanie inwestycyjne zlokalizowane w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika wodnego lub cieku wodnego" należało zinterpretować literalnie tj. bezpośredni - za słownikiem języka polskiego: "znajdujący się bardzo blisko, niczym nieprzedzielony" i kontakt za słownikiem języka polskiego: "bliższe zetknięcie się z kimś lub czymś". Wobec precyzyjnej i zrozumiałej dla wszystkich wykonawców (nie wystąpiły w tym zakresie pytanie na etapie od publikacji ogłoszenia, do złożenia ofert) wykładni językowej tego warunku, w ocenie skarżącej nie wymagało ono dodatkowego definiowania. Stąd też nie było zagrożenia, aby wykonawcy niewłaściwie stosując i interpretując pojęcia, bezpodstawnie zaprojektowali sobie ich własne znaczenie.

Nie ma zatem podstaw do autorytatywnego stwierdzenia organu o doprowadzeniu do wyeliminowania wykonawców, którzy warunek zinterpretowali jako konieczność wykazania się doświadczeniem w zakresie prac zrealizowanych bezpośrednio na zbiorniku lub cieku wodnym, a nie tylko w jego sąsiedztwie. Organ dokonał nadinterpretacji pojęcia "bezpośredniego kontaktu", która nie stała się udziałem wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, co jednoznacznie dowodzi, iż nie stanowiła problemu interpretacyjnego dla przeciętnego człowieka posługującego się językiem polskim.

Skarżąca podniosła, że nie znajduje prawnego uzasadnienia ocena organu, że skarżąca winna była uzyskać od wykonawcy wyjaśnienia, które dawałyby podstawę do stwierdzenia, iż posiada on doświadczenie w nadzorowaniu prac, które swoim rodzajem odpowiadają robotom planowanym do zrealizowania przez stronę w projekcie. Żądanie od jednego z wykonawców dokumentów, które stwierdzałyby - niewymagany przez zamawiającego fakt posiadania przez wykonawcę doświadczenia w nadzorowaniu prac, które swoim rodzajem dokładnie odpowiadają robotom planowanym do zrealizowania przez skarżącą w projekcie (są tożsame), byłoby jawnym pogwałceniem elementarnych zasad zamówień publicznych, jakimi są zasada równego traktowania wykonawców i zasada uczciwej konkurencji.

Odnośnie niekwalifikowalności wydatku na sporządzenie studium wykonalności, objętego umową z dnia 10 lutego 2010r. skarżąca podniosła, że wobec uzyskania nieformalnych informacji od pracowników IZ (przed publikacją ogłoszenia o konkursie) o niemożności złożenia aż dwóch wniosków w konkursie w ramach Osi priorytetowej - Rozwój, restrukturyzacja i rewitalizacja miast (które to informacje ostatecznie nie potwierdziły się), strona podjęła decyzję o połączeniu obu projektów na potrzeby startu w konkursie, co było jednoznaczne z koniecznością scalenia obu studiów wykonalności. Z uwagi na pracochłonność sporządzenia studium wykonalności na połączone projekty, a mającego stanowić załącznik do wniosku aplikacyjnego, skarżąca zdecydowała się na podjęcie niezbędnych kroków jeszcze przed oficjalnym ogłoszeniem konkursu.

Wykonawca studium nr 1 wyraził w dniu 22.02.2010r. zgodę na scalenie wykonanego przez niego studium wykonalności dla projektu "Rewaloryzacja Parku Miejskiego Podzamcze - kontynuacja" ze studium wykonalności sporządzonych przez Wykonawcę Y. Sp. z o.o. pt. "Budowa Parku Centralnego - etap I". W dniu 24.03.2010r. Wykonawca X. wraz z Beneficjentem zawarli na piśmie umowę w uzgodnionym wcześniej kształcie, na wykonanie kompleksowego studium pn. "Poprawa estetyki i atrakcyjności publicznej Śródmieścia - budowa Parku Centralnego i rewaloryzacja Parku Miejskiego Podzamcze", polegającego na scaleniu i dostosowaniu do nowych potrzeb Zamawiającego istniejących studiów wykonalności, za cenę 12.200 zł (dalej studium nr 2). W wyniku umowy podstawowej i dodatkowej powstał jeden produkt finalny, odebrany jednym protokołem w dniu 14.04.2010r., i dotyczy sumy zakresów usług oraz wynagrodzeń wynikających z obu umów: na studium nr 1 i studium nr 2. Oba koszty związane ze studium wykonalności: podstawowy i dodatkowy na łączną kwotę 36.600 zł, zostały zawarte we wniosku o dofinansowanie, a sam fakt rozbicia kwoty na dwie faktury nie przeczy temu faktowi, a jedynie porządkuje i objaśnia wartość globalną.

Faktem jest, iż w umowie na studium nr 2 użyto niefortunnego sformułowania określając przedmiot zamówienia, co zapewne miało miejsce z uwagi na operowanie przez kadrę skarżącej "szablonami umów" modyfikowanymi na potrzeby konkretnego zamówienia przez pracowników merytorycznych, nie mających przygotowania do ich weryfikacji pod kątem formalno-prawnym. Wziąwszy jednak pod uwagę aspekt finansowy oraz jednoznacznie wskazany zakres odbioru obu studiów określony w protokole, trudno mówić o naruszeniu przez skarżącą fundamentalnych zasad wydatkowania środków publicznych (art. 44 ufp).

Skarżąca podniosła w tym zakresie, że analogiczne do jej stanowiska, było stanowisko IZ na etapie weryfikacji wniosku o płatność. Wówczas IZ dysponując wszystkimi niezbędnymi dokumentami w tym umową, fakturami, protokołem odbioru, a następnie także wyjaśnieniami strony zawartymi w piśmie z dnia 28.10.2010r. zaakceptowała zarówno same wyjaśnienia, jak i przedłożony wniosek o płatność oraz, co najważniejsze, dokonała refundacji wydatku. Biorąc zatem pod uwagę zasady współżycia społecznego oraz nadrzędny dla obu instytucji społeczno-gospodarczy cel projektu, niezasadnym byłoby rozpoznanie sprawy na niekorzyść strony.

W zakresie zarzutu niekwalifikowalności wydatku na wykonanie audytu zewnętrznego projektu, skarżąca podniosła, że trzecim z zakwestionowanych przez organ postępowań jest umowa zawarta z Kancelarią Biegłego Rewidenta "W." "[...]" na wykonanie audytu zewnętrznego ww. projektu. Koszt wynagrodzenia audytora stanowił wydatek kwalifikowalny projektu i został zrefundowany w części (64,06%) przez IZ w ramach wniosku o płatność w kwocie 6.303,50 zł.

W ocenie skarżącej, wobec zaprezentowanej w skardze argumentacji (akapity (8)-(50)) w kwestionowanych przez IZ postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych brak jest uchybień, a co za tym idzie nie są spełnione przesłanki do uznania kosztów poniesionych na audyt zewnętrzny za zawyżenie przez skarżącą kwoty wydatków kwalifikowanych, a tym samym brak jest podstaw do żądania od skarżącej zwrotu refundacji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 133 § 1 i 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2012r. poz. 270 ze zm.) zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sąd administracyjny dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem rozstrzyga na podstawie akt administracyjnych, w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną.

W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, że decyzję należało uchylić, ale nie wszystkie zarzuty i argumenty skargi zasługują na uwzględnienie.

Nietrafny jest zarzut najdalej idący t.j. zarzut wydania decyzji bez podstawy prawnej, wobec nie wskazania w komparycji pełnej podstawy prawnej, mianowicie art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r., art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 i art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia (...), i związane z tym żądanie stwierdzenia nieważności decyzji. Przede wszystkim należy stwierdzić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz doktrynie utrwalone jest stanowisko, że przesłanka nieważności decyzji, określona w art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. jaką jest wydanie decyzji "bez podstawy prawnej" zachodzi wówczas, gdy decyzja rzeczywiście podstawy takiej nie posiada, nie zaś wtedy, gdy tej podstawy nie wymienia, albo wymienia ją ogólnikowo bądź błędnie.

W rozpoznawanej sprawie nie można mówić nie tylko o nieważności decyzji z powodu braku podstawy prawnej, także nie można mówić o jakiejkolwiek wadliwości w zakresie powołania przez Instytucję Zarządzającą podstawy prawnej decyzji o zwrocie części środków przyznanych na realizację projektu.

Oceniając bowiem prawidłowość powołania art. 207 ust. 12a pkt 1 u.f.p. w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a w przypadku rozpoznawania sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie - należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, jak i w ustawie o finansach publicznych. W szczególności art. 206 u.f.p. stanowi, że szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa i wskazuje jej niezbędne elementy, natomiast art. 207 u.f.p. stanowi o podstawach, zasadach i trybie zwrotu środków.

Przyjęte rozwiązania w art. 207 ust. 12a u.f.p. - zgodnie z którymi, w przypadku wydania decyzji w I instancji przez IZ, beneficjent może się zwrócić do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy - wprost nawiązuje do regulacji zawartej w art. 127 § 3 k.p.a., przewidującej możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia. Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy jest traktowany jak zwyczajny środek zaskarżenia (odwołanie). Organ, rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym, w komparycji decyzji nie musi na nowo przytaczać podstaw prawnych, na jakich została oparta poprzednia decyzja, chyba, że wydaje decyzję reformatoryjną, tj. uchyla tę decyzję i orzeka na nowo co do istoty sprawy. W przypadku uznania, że decyzja w I instancji została oparta na niewłaściwych podstawach prawnych, podaje podstawy prawidłowe. Nie budzi zaś wątpliwości, że zaskarżoną decyzją IZ utrzymała w mocy własną decyzję z dnia "[.1.]" wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 u.z.p.p.r., czyli na podstawie prawidłowo powołanych przepisów prawa materialnego.

Stosownie do art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r., do zadań Instytucji Zarządzających należy m.in. również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art.98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Według art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze." Natomiast nieprawidłowości to - w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia - "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Na tle powyższych uregulowań, jak to zasadnie wskazano w zaskarżonej decyzji, Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, podjął uchwałę, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Dalej NSA podkreślił, że w świetle ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju podstawę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej stanowi umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą (...) a beneficjentem pomocy. W konkluzji rozważań dotyczących wzajemnych relacji między przepisami zawartymi w aktach prawnych, a także mieszanego charakteru umowy o dofinansowanie tj. cywilnoprawnego i administracyjnoprawnego NSA stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy.

Taka konstatacja jednoznacznie przesądza o tym, że wystarczające jest podanie przepisów u.f.p. jako materialnoprawnej podstawy decyzji o zwrocie środków.

Odnosząc się do argumentów skargi, kwestionujących zasadność żądania zwrotu kwoty orzeczonej decyzją należy stwierdzić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalone jest stanowisko, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, powodujące obowiązek ich zwrotu w rozumieniu art. 207 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy o finansach publicznych ma miejsce w sytuacji naruszenia warunków wskazanych w postanowieniach umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków, które nakładają na beneficjentów obowiązek wydatkowania dofinansowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Istotne jest, że w szeregu postanowieniach umowy istnieje bezpośrednie odwołanie do przepisów prawa, które Beneficjent obowiązany jest stosować przy realizacji projektu finansowanego z udziałem środków europejskich.

W rozpoznawanej sprawie w § 1 pkt 43 umowy o dofinansowanie projektu "Poprawa estetyki i atrakcyjności przestrzeni publicznej Śródmieścia - budowa Parku Centralnego i rewaloryzacja parku Miejskiego Podzamcze" wskazano, że wydatki kwalifikowalne to wydatki uznane za kwalifikowane i spełniające kryteria zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji 1828/2006, rozporządzeniem parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i wydanych do niej aktów prawnych oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków (...) jak również z zasadami określonymi przez Instytucję Zarządzającą RPO WiM. W § 4 ust. 3 umowy Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu (...).

W § 12 umowy szczegółowo zostały określone obowiązki beneficjenta związane ze stosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z § 12 ust.11 ( poprzednio § 14 ust. 10) umowy o dofinansowanie "W przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych, wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Instytucja Zarządzająca RPO WiM ustala i nakłada korektę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE - (tzw. Taryfikator) wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Jednocześnie, beneficjent podpisując przedmiotową Umowę, wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą w/wym. dokumentów".

Skoro Gmina, jako jednostka sektora finansów publicznych obowiązana do przestrzegania przepisów p.z.p. z mocy prawa, przez zawarcie umowy wyraziła zgodę na zastosowanie, w przypadku stwierdzenia naruszeń p.z.p. tzw. "Taryfikatora", w którym określono rodzaj naruszenia p.z.p. i przypisaną temu naruszeniu stawkę procentową pomniejszenia przyznanej kwoty dofinansowania projektu, to bezprzedmiotowym jest badanie rozmiarów wpływu nieprawidłowości na ewentualne szkody w budżecie Unii. Zauważyć bowiem trzeba, że dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz stanowiący załącznik do tego dokumentu tzw. "Taryfikator" opiera się na dokumencie Komisji Europejskiej pn. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych". Wytyczne te odwołują się do pojęcia "nieprawidłowości" m.in. w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Wskazano w nich, że "celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku".

Według wytycznych, konkretnemu naruszeniu przepisu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych przypisano odpowiedni wskaźnik procentowy korekty, tym samym więc przyjęto, że dane naruszenie potencjalnie zawsze powinno być uznawane za mające wpływ na budżet Wspólnoty.

Przy ocenie decyzji Instytucji Zarządzającej orzekającej o zwrocie dofinansowania rolą sądu jest zatem stwierdzenie, czy doszło do naruszenia przepisów prawa, które beneficjent był zobowiązany stosować przy realizacji projektu.

W powyższym zakresie Sąd uznaje za uzasadniony zarzut skargi, że nieprawidłowa jest ocena Instytucji Zarządzającej, że zaistniały podstawy do zastosowania korekty finansowej z tytułu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w postępowaniu na wybór Inżyniera Kontraktu dla realizowanego projektu.

Jak wynika z akt, decyzji oraz skargi, postępowanie to zostało przeprowadzone przez skarżącą w trybie przetargu nieograniczonego. Skarżąca wymagała od wykonawców wykazania się m.in. co najmniej jedną usługą polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub funkcji Inwestora Zastępczego w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego o wartości niemniejszej niż 4.000.000 zł, polegającego na realizacji projektu miejskiego parku kultury i wypoczynku lub w zakresie miejskich terenów zielonych ogólnodostępnych (za miejskie tereny zielone ogólnodostępne uznaje się parki, zieleńce jak również zieleń naturalną, zachowaną w procesie tworzenia miasta tj. lasy i zadrzewienia miejskiego, skupiska zieleni przy zbiornikach i ciekach wodnych oraz zieleń izolacyjną) zlokalizowanego w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika lub cieku wodnego (rzeka lub jezioro) wraz z infrastrukturą techniczną (rozdział V ust.1 pkt 2 lit. a i b SIWZ). Drugim warunkiem postawionym przez stronę na etapie postępowania przetargowego, był warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b, e, f i g SIWZ postawiono wymaganie, aby osoby skierowane do realizacji inwestycji pełniące funkcje: Specjalisty ds. kosztorysowania i rozliczeń, Inspektora nadzoru w zakresie robót drogowych, Inspektora nadzoru w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych oraz Inspektora nadzoru ds. zieleni - posiadały doświadczenie przy realizacji inwestycji zlokalizowanych w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika lub cieku wodnego.

Stanowisko Instytucji Zarządzającej, że przez powyższy opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków przez wykonawcę, mogącego ubiegać się o zamówienie w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 prawa zamówień publicznych, jest wyrazem nieprawidłowej interpretacji wymienionych przepisów.

Art. 7 ust. 1 p.z.p. stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych ustanawia szereg warunków podmiotowych jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 22 ust.1 ustawa wskazuje m. innymi kryterium niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gwarantującej wykonanie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust.1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Należy przy tym zauważyć, że posługując się pojęciem "uczciwa konkurencja" ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumianą konkurencję. W rozpoznawanej sprawie obie strony postępowania przytaczają orzeczenia KIO, na potwierdzenie przeciwstawnego stanowiska odnośnie warunków sformułowanych przez Gminę w ogłoszeniu o przetargu i SIWZ. Dowodzi to niezbicie, że kwestia należy do takich, które poddają się subiektywnym ocenom. Trzeba zauważyć, że zasadniczo w orzeczeniach KIO podkreśla się, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, według kryteriów wskazanych w art. 22 ust. 4 p.z.p. nie może prowadzić do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a więc stawiania wymogów nadmiernie wygórowanych.

W ocenie Sądu analiza dokumentacji z postępowania prowadzonego przez Gminę na podstawie p.z.p. daje podstawę do twierdzenia, że wyłonienie w drodze przetargu nieograniczonego wykonawcy usługi Inżyniera Kontraktu nastąpiło zgodnie z procedurą przewidzianą dla tego rodzaju postępowania. Zachowano przejrzystość i równe traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty. Wybrano wykonawcę spełniającego warunki określone w SIWZ według kryterium najniższej ceny. Wybór nastąpił więc w warunkach konkurencji. Z okoliczności, że do przetargu zgłosiło się tylko dwóch oferentów nie można domniemywać, że powodem braku większej ilości potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem, mogło być inne niż literalne rozumienie sformułowań użytych w opisie oceny spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia w nadzorowaniu inwestycji o wskazanej lokalizacji.

Nie sposób dopatrzeć się dyskryminacyjnego tj. mogącego powstrzymywać niektórych wykonawców od udziału w postępowaniu na wybór Inżyniera Kontraktu warunku oceny posiadania wiedzy i doświadczenia, w braku sprecyzowania w SIWZ i ogłoszeniu, jak należy rozumieć warunek legitymowania się co najmniej jedną usługą w nadzorowaniu realizacji projektu miejskiego parku kultury i wypoczynku lub w zakresie miejskich terenów zielonych ogólnodostępnych (...) zlokalizowanego w bezpośrednim kontakcie naturalnego zbiornika lub cieku wodnego (rzeka lub jezioro) wraz z infrastrukturą. Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że powyższe sformułowanie jest dostatecznie jasne i nie wymaga żadnych zabiegów interpretacyjnych. Wniosek organu, że mogło być ono rozumiane jako wymóg posiadania doświadczenia w zakresie nadzorowania inwestycji na zbiorniku lub cieku wodnym (rzece, jeziorze) jest zbyt daleko idącą spekulacją myślową, nie znajdującą oparcia w logicznym odczytywaniu powyższej treści. Jak bowiem można realizować inwestycję taką jak park kultury czy tereny zielone ogólnodostępne na rzece lub jeziorze?

Sąd nie dopatrzył się natomiast błędnej oceny przez Instytucję Zarządzającą zaistnienia podstawy do uznania wydatków za sporządzenie studium wykonalności w części za niekwalifikowalne. Przedstawiono w decyzji okoliczności zawarcia dwóch umów na wykonanie studium wykonalności, jeszcze przed przystąpieniem do konkursu nr "[...]" na dwa odrębne projekty, oraz zawarcia trzeciej umowy, już po ogłoszeniu konkursu, w trybie zamówienia z wolnej ręki, na sporządzenie studium wykonalności dla projektu pn. "Poprawa estetyki i atrakcyjności przestrzeni publicznej Śródmieścia – budowa parku Centralnego i rewaloryzacja parku miejskiego Podzamcze. Niewątpliwie, co skarżąca sama przyznała w skardze, w trakcie postępowania organowi nie przedłożono żadnych aneksów/porozumień, które dokumentowałyby scalenie studium wykonalności.

Organ mógł więc, opierając się na treści poszczególnych umów i protokołów odbioru prac uznać, że brak jest podstaw do przyjęcia za zgodny z przepisami wydatek w kwocie 24.400 zł za sporządzenie studium nr 2, z uwagi na brak udokumentowania odbioru tego rodzaju opracowania. Bezsprzecznie z treści § 1 umowy z dnia 24.03.2010r. wynika, że "zamawiający zleca, a Projektant przyjmuje do wykonania zamówienia polegającego na: wykonaniu Studium Wykonalności dla projektu "Poprawa estetyki i atrakcyjności przestrzeni publicznej Śródmieścia – budowa Parku Centralnego i Rewaloryzacja Parku Miejskiego Podzamcze". Według § 3 "Za wykonanie zamówienia, o którym mowa w § 1 Zamawiający zapłaci Projektantowi wynagrodzenie ryczałtowe netto 10.000 zł. Do wymienionej kwoty zostanie doliczony podatek VAT w wysokości 2.200 zł." Zapisy ww. umowy w żaden sposób nie nawiązują do wcześniejszego zlecenia, nie zawierają żadnej informacji o zmianie umowy 1 i 2 oraz objęciem jej zakresu rzeczowego zapisami ww umowy, w oparciu o którą powstał ostatecznie dokument w postaci studium wykonalności. Zatem faktura na kwotę 24.400 zł nie ma potwierdzenia w dokumentacji odnoszącej się do Studium Wykonalności projektu objętego dofinansowaniem. Tymczasem jednym z warunków kwalifikowalności wydatków jest także ich prawidłowe udokumentowanie.

W powyższym zakresie nie można odmówić organowi prawa powołania się na Wytyczne ws. kwalifikowalności (pkt 5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 do konkursu nr "[...]") oraz Wytyczne krajowe (6.2 ust. 1 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013). Zgodnie z tymi wytycznymi wydatek może zostać uznany za niekwalifikowlany także po dokonaniu jego refundacji przez organ, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Podobnie, zgodnie z powołanymi przez IZ wytycznymi, koszt audytu zewnętrznego, podczas którego nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości w realizacji projektu mógł być uznany za wydatek kwalifikowalny tylko w sytuacji, w której również kontrola IZ nie stwierdziłaby nieprawidłowości. W myśl § 15 ust. 7 umowy o dofinansowanie wydatki poniesione przez Beneficjenta na przeprowadzenie audytu zewnętrznego Projektu są wydatkami kwalifikowanymi, jeżeli zostały zawarte we wniosku o dofinansowanie projektu, (...) i spełniają warunki wymagane dla uznania ich za wydatki kwalifikowane. Z umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w sprawie audytu nie wynika możliwość częściowej refundacji takich wydatków. Zatem do uznania ich za wydatki niekwalifikowane, wystarczy niedostrzeżenie przez audytora chociażby jednej nieprawidłowości w działaniach Beneficjenta, skutkującej następnie orzeczeniem o zwrocie części środków.

Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2, oraz art. 206 p.p.s.a. Na podstawie tego ostatniego przepisu Sąd uznał za uzasadnione orzeczenie o zwrocie na rzecz skarżącej od Instytucji Zarządzającej tylko części kosztów postępowania tj. 1.090 zł, stanowiącej 1/3 kwoty 3.272 zł, na którą składają się: wpis od skargi-855 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa- 17 zł, i wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 2400 zł, według § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 1 i 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r poz. 490 ze zm.).