Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 1435/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-12-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Sędziowie sędzia WSA Jacek Pruszyński,, sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Szpitala M. im. [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz Samodzielnego Szpitala M. im. [...] w B. kwotę 18 757 (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Nr [...] Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 (dalej również jako: IZ RPOWP, organ i IZ) określił kwoty zobowiązania w wysokości: 5.810,17 zł i 428.180,62 zł przypadające do zwrotu od Samodzielnego Szpitala Miejskiego [...] w B. z siedzibą w B. przy ul. [...] (dalej również jako: Zamawiający, Beneficjent lub Skarżący), wypłaconą w związku z realizacją projektu "Stworzenie infrastruktury oraz wdrożenie oprogramowania w Samodzielnym Szpitalu Miejskim [...] w B. umożliwiających uruchomienie e-usług medycznych oraz integrację z regionalnym systemem e-Zdrowie" (dalej zwanym również jako projekt) na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu z dnia [...] czerwca 2013 r. (dalej również jako umowa o dofinansowanie) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu.

IZ wykazała, że Zamawiający zobligowany był do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze . zm.) - zwana dalej p.z.p., ma do niego zastosowanie. Zamawiający w dniu [...] lutego 2014 r. wszczął postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr [...] na dostosowanie do standardu technicznego projektu e-Zdrowie pomieszczenia serwerowni oraz montaż okablowania strukturalnego w Samodzielnym Szpitalu Miejskim im. [...] w B. W ramach postępowania o zamówienie publiczne przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i instalację infrastruktury sieciowo-serwerowej oraz wdrożenie oprogramowania na potrzeby projektu e-Zdrowie w Samodzielnym Szpitalu Miejskim im. [...] w B. stwierdzono, że Zamawiający dopuścił się następujących nieprawidłowości:

1) nie zachował spójnych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie terminu wykonania zamówienia i zaniechał wprowadzenia zmiany ogłoszenia o zamówieniu prowadzącej do zachowana tożsamych zapisów w SIWZ, czym naruszył art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 ustawy p.z.p.,

2) zaniechał zmiany ogłoszenia w zakresie nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu, do czego był zobligowany na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy p.z.p.,

3) wymagał przedłożenia certyfikatu ISO wystawionego dla firmy serwisującej a nie wykonawcy bez dopuszczenia złożenia dokumentu równoważnego oraz oświadczenia producenta, które nie było dokumentem dopuszczonym w świetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, czym naruszył art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 p.z.p oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).,

4) dopuścił do faktycznej zmiany istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę osób wskazanych do jego realizacji w ofercie, a przy tym nie przewidział możliwości dokonania zmian umowy w tym zakresie, czym naruszył art. 139 ust. 1 i 2 oraz art. 144 ustawy p.z.p.,

5) zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opis przedmiotu zamówienia, który był niewystarczający i dyskryminujący innych wykonawców niż dotychczasowy wykonawca, czym naruszył art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p.

Organ uznał, iż stwierdzone naruszenia winny skutkować korektą finansową na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych rozliczonych i zrefundowanych w ramach wniosku o płatność nr [...], zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16, 21 i 26 Taryfikatora korekt finansowych.

2. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem organu Zamawiający złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

3. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. Nr [...] Zarząd Województwa P. w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy utrzymał w mocy sporne rozstrzygnięcie własne.

Organ uznał za niezasadny zarzut Beneficjenta dotyczący okoliczności, iż nałożenie korekty nastąpiło w głównej mierze w oparciu o ustalenia Instytucji Audytowej, przez co nie można przyjąć, że została ona oparta na rzetelnej i całościowej ocenie materiału zebranego w sprawie. Bezspornym jest fakt, iż w wyniku audytu systemu zarządzania i kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego, przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w B.– dalej również jako UKS, pełniącego funkcję Instytucji Audytowej (dalej również jako IA), zostały wykryte nieprawidłowości w zakresie postępowań przetargowych w ramach projektu Stworzenie infrastruktury oraz wdrożenie oprogramowania umożliwiającego uruchomienie e-usług medycznych oraz integrację z regionalnym systemem e-Zdrowie. Nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych IA obarczyła 25% poziomem kosztów niekwalifikowalnych zgodnie z wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Podsumowanie ustaleń UKS w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo wydatkowanych stanowi element stanu faktycznego niniejszej sprawy i nie wiąże IZ RPOWP, która dokonała własnej kontroli na dokumentach wskazując w piśmie wzywającym do zwrotu, który punkt Taryfikatora korekt finansowych stanowiących załącznik nr 3a do Umowy o dofinansowanie został naruszony.

IZ RPOWP nie podzielił argumentacji strony, że rozbieżności dotyczące terminu realizacji zamówienia zostały należycie wyjaśnione poprzez wskazanie omyłki edytorskiej przy wprowadzaniu dokumentacji. Bezspornym jest fakt, iż w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał termin realizacji okres w miesiącach: 6, natomiast w SIWZ umieścił zapis, iż prace należy wykonać w okresie do 60 dni od dnia zawarcia umowy, analogicznie we wzorze umowy i programie funkcjonalno

- użytkowym. Ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać termin wykonania zamówienia co wynika z treści art. 36 oraz art. 41 p.z.p., zatem w przypadku gdy różnią się między sobą jest to niezgodne z art. 7 ust. 1 p.z.p. Jedną z gwarancji przestrzegania zasady transparentności prowadzonych procedur udzielania zamówień publicznych jest zachowanie staranności w publikacji informacji o warunkach prowadzonego postępowania. W ocenie organu powyższa niespójność nie może być oceniana w kategorii omyłki edytorskiej, ale niespójności dwóch ściśle ze sobą powiązanych dokumentów. Nie można wykluczyć, że powyższa niespójność mogła mieć wpływ na krąg wykonawców, którzy nie przystąpili lub podjęli decyzję o niezdolności do wykonania zamówienia, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 p.z.p. W rezultacie do przetargu nie przystąpili inni wykonawcy, którzy mogliby zaoferować korzystniejszą cenę, co w efekcie przynajmniej potencjalnie przyczyniło się do powstania szkody w budżecie unijnym.

Stwierdzona nieprawidłowość skutkuje wyliczeniem części wydatków jako niekwalifikowalnych zgodnie z poz. nr 18 z Tabeli nr 2 Taryfikatora odpowiadającą najbliższemu rodzajowi naruszenia, gdzie maksymalna stawka korekty wynosi 10%. Niemniej jednak organ wziął pod uwagę wagę charakter naruszenia, dokonał miarkowania stwierdzonej nieprawidłowości czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nr [...], uznając że 5% korekty odpowiada rozmiarowi potencjalnej szkody jaka powstała w budżecie UE. Szkoda bowiem która w niniejszej sprawie zaistniała ma charakter potencjalny. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody. IZ ustaliła, że Zamawiający dwukrotnie dokonał modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Zmiana SIWZ dotyczyła m.in. warunku udziału w postępowaniu tj. kwalifikacji Kierownika Projektu. Beneficjent ograniczył wymagania dotyczące potwierdzenia posiadanych kwalifikacji (w pierwotnej wersji SIWZ: certyfikat "PRINCE2 Practitioner" lub IPMAmin. Level "C" lub Project Management Professional (PMP) lub wyższy; po zmianie SIWZ: certyfikat Project Management Professional lub wyższy). Zmiany ogłoszenia o zamówieniu nie zawierały modyfikacji tego zapisu. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3 pkt l c nadal pozostał pierwotny zapis.

Wobec powyższego nastąpiła rozbieżność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tego samego warunku. Organ nie kwestionuje faktu, że wszelkie zmiany dokonane w trakcie prowadzonego postępowania były dopuszczalne jednak Zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu zobligowany był do dokonania tożsamej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, czego nie dokonał, zatem nie można wykluczyć, iż potencjalnie doszło do ograniczenia konkurencji, albowiem zmiana w tym zakresie polegająca na zmniejszeniu ilości branych pod uwagę certyfikatów, którymi winien legitymować się kierownik projektu, mogła skutkować nieprzystąpieniem większej liczby oferentów.

Zatem niewykluczone jest, iż więcej podmiotów mogących wykonać zamówienie złożyłoby oferty, których wartość cenowa mogłaby być niższa. Wówczas strona poniosłaby niższe wydatki na realizację zamówienia, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej. Uchybienie przepisom p.z.p., poprzez niedokonanie stosownego zgłoszenia zmiany ogłoszenia o zamówieniu w przedmiocie zmiany wymagań dotyczących kwalifikacji kierownika projektu zamówienia do UPUE, mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć swoje oferty, gdyby Zamawiający przeprowadził procedurę wyboru wykonawcy zgodnie z p.z.p. Zaniechanie Zamawiającego w zakresie zmiany wymań dotyczących kierownika projektu w sposób istotny mogło mieć realne znaczenie dla kręgu wykonawców, IZ ustaliło wysokość korekty na poziomie 25% (Tabela Nr 1 pozycja 16 Taryfikatora korekt) stwierdzając brak podstaw do obniżenia wysokości wskaźnika korekty do 10% lub 5%.

Zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dysponował odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W wyniku porównania Wykazu osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dołączonego przez wybranego wykonawcę Konsorcjum firm: Centrum I. i "Z." S.A. i A. S.A. do złożonej oferty i Analizy przedwdrożeniowej ustalono, że z 36 osób wchodzących w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie tylko jedna została wskazana również w Wykazie osób dołączonym do oferty. Żadna inna osoba wymieniona w Wykazie osób nie została ujęta w zespołach wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Zasadną jest zatem konkluzja, że osoby wskazane przez wykonawcę w ofercie, nie wykonywały faktycznie jakiekolwiek czynności w projekcie. Osoby i funkcje określone w SIWZ były zbędne do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zweryfikował faktycznego udziału osób wskazanych w ofercie w kontekście wymogów zamieszczonych w SIWZ, dopuszczając do realizacji przedmiotu zamówienia inne osoby niezależnie od posiadanych przez nie kwalifikacji. Doszło tym samym do istotnej zmiany elementu zamówienia w stosunku do treści oferty, zmiany tej dokonano bez zachowania formy pisemnej, a ponadto nie przewidziano możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, naruszając tym samym art. 139 ust. 1 i 2 oraz art. 144 p.z.p.

W konsekwencji IZ nałożył za powyższe naruszenie 25% korekty kosztów kwalifikowalnych zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 26 Taryfikatora korekt. Stawka korekty nie mogła być obniżona, albowiem Taryfikator nie przewiduje możliwości jej obniżenia. Niemniej jednak biorąc pod uwagę indywidulane cechy stwierdzonego naruszenia tj. tylko jeden oferent zgłosił się w ramach postępowania, zamawiający nie zweryfikował faktycznego udziału osób wskazanych przez zamawiającego w ofercie, jak również dopuścił do sytuacji, gdzie przedmiot zamówienia został wykonany przez inne zasoby niż określone w ofercie, adekwatnym jest poziom korekty w wysokości 25%.

W toku kontroli postępowania przetargowego stwierdzono także, że Zamawiający wymagał, aby firma serwisująca posiadała certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadała autoryzację producenta serwera. Na potwierdzenie spełnienia tych wymagań Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu ISO wystawionego dla firmy serwisującej, a nie wykonawcy, nie dopuszczając możliwości złożenia dokumentu równoważnego.

Zamawiający wymagał także przedłożenia oświadczenia producenta serwera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem. Powołując treść art. 7 ust. 1 w zw. z 25 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 p.z.p. i § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U 2013 poz. 231) organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko, iż wymóg złożenia certyfikatu ISO 9001:2000 oraz oświadczenia ze strony producenta serwera był wymaganiem nadmiernym ze strony Zamawiającego, bowiem mógł doprowadzić w tym przypadku do zbytniego uszczegółowienia wymaganych dokumentów, co z kolei mogło ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym oferentom.

Naruszenie wskazanych wyżej regulacji skutkuje zastosowaniem maksymalnej stawki korekty, zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 21 Taryfikatora, tj. 25%. Mając na uwadze, że w przypadku danej kategorii nieprawidłowości w w/w tabeli wskazano możliwość obniżenia stawki procentowej korekty, IZ uwzględniając okoliczność, że norma ISO 9001 jest normą światową i rozpowszechnioną uznał, iż zasadnym jest zastosowanie wskaźnika procentowego korekty na poziomie 5%.

Kolejny zarzut postawiony przez Beneficjenta dotyczy kwestii prawidłowości udostępnienia dokumentacji technicznej poprzez odesłanie do strony internetowej, na której znajdowały się istotne dla wykonawców dokumenty i dane. Zdaniem organu potencjalni wykonawcy, którzy chcieli ubiegać się o udzielenie zamówienia byli zobligowani do zintegrowania oferowanego systemu z tym już istniejącym w jednostce stworzonym przez A. S.A. pod nazwą A. . W tym celu zobowiązani byli do uzyskania wiedzy dotyczącej specyfikacji technicznej posiadanego systemu, wielkości danych przeznaczonych do migracji, ich formatu itp. od twórcy tego systemu A. S.A. Uprzywilejowywało to twórcę systemu względem innych podmiotów, gdyż dysponował on wiedzą i danymi systemowymi, których nie posiadali inny potencjalni oferenci. Nakaz sporządzenia opisu wyczerpującego oznacza konieczność zawarcia w nim wszelkich istotnych kwestii mających wpływ na treść oferty wykonawcy (art. 29 ust. 1 p.z.p.).

Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taryfikator korekt przewiduje za naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. korektę na poziomie 25%, z możliwością obniżenia do 5% lub 10% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ uwzględnił okoliczność, że o ile istotnych informacji nie ujęto w opisie przedmiotu zamówienia, to potencjalni oferenci mogli się z nimi zaznajomić na stronie internetowej twórcy oprogramowania (było to znaczne utrudnienie, które nie powinno mieć miejsca), dlatego uznał, że adekwatnym poziomem korekty będzie 10%.

Podsumowując organ wskazał, że na podstawie § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów p.z.p. W przypadku naruszenia przez Beneficjenta p.z.p., IZ RPOWP - w oparciu o zapis § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie - jest zobligowana do zastosowania względem Beneficjenta korekty finansowej.

Bezsprzecznym zdaniem organu jest, że Beneficjent w analizowanym postępowaniu naruszył p.z.p., poprzez niezachowanie spójnych zapisów SIWZ i ogłoszenia, nie dokonując zmiany ogłoszenia w zakresie nowych wymagań wskazanych w SIWZ w odniesieniu do Kierownika projektu, żądając przedłożenia konkretnego certyfikatu bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz oświadczenia, które nie było dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, opisując przedmiot zamówienia w sposób niewystarczający i dyskryminujący innych wykonawców niż dotychczasowy wykonawca oraz dopuszczając do realizacji przedmiotu zamówienia osoby niewyszczególnione pierwotnie w ofercie, a więc zmieniając warunki realizacji umowy bez zachowania przepisanej prawem formy, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 oraz art. 77 § 1 kpa poprzez niezastosowanie instytucji obniżenia wskaźnika korekty w sytuacji, gdy zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej korekty organ wyjaśnił, iż każde ze stwierdzonych naruszeń przepisów p.z.p. organ poddał indywidualnej ocenie. Każdorazowo wysokość zastosowanej korekty określono po indywidualnym ustaleniu rozmiaru szkód spowodowanych naruszeniem przepisów p.z.p. przy uwzględnieniu stopnia naruszenia, w myśl zapisów "Taryfikatora".

W stwierdzonym przypadku naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p zastosowana korekta na poziomie 25% jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Skarżący dwukrotnie zmieniał zapisy SIWZ, pomijając dokonanie analogicznej zmiany w ogłoszenia o zamówieniu co mogło realnie wpłynąć na przebieg postępowania, a zwłaszcza na krąg oferentów którzy nie dysponowali osobą posiadającą wymagane certyfikaty. Wyeliminowanie przez Zamawiającego niniejszego zapisu w ogłoszeniu o zamówieniu spowodowało zawężenie kręgu oferentów ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 139 i art. 144 ust. 1 p.z.p. IZ wskazała, iż skutkuje to zastosowaniem korekty na maksymalnym poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych bez możliwości obniżenia tej stawki. Niemniej jednak mając na uwadze szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, tutejszy organ nie widzi podstaw do jej obniżenia albowiem osoby ujęte w Wykazie osób przedstawione przez wybranego wykonawcę nie wykonywały czynności projektowych, zatem ich udział był iluzoryczny, wskazany jedynie dla potwierdzenia spełniania warunków. Tym samym były one zbędne do wykonania zamówienia. Przedmiot zamówienia nie został wykonany przez osoby ujęte w Wykazie, zatem doszło do istotnej zamiany zamówienia w stosunku do treści oferty.

Odnosząc się do zarzutu braku uzasadnienia stosowania przez organ metody wskaźnikowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, w sytuacji gdy, zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone organ stwierdził, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacji, gdy skutki finansowe określonych naruszeń są trudne do oszacowania (występuje szkoda potencjalna) "Taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. W tym przypadku szkoda potencjalna polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, strona ograniczyła możliwość uczestnictwa tym wykonawcom, którzy gdyby takiego warunku nie ustanowiono, mogliby wziąć w nim udział zwiększając konkurencję, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny. To z kolei mogło mieć wpływ na zmniejszenie wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu.

W konsekwencji IZ RPOWP uznała, że ustalone kwoty stanowią wartość korekty finansowej kompensującej szkodę w budżecie UE, z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości IZ nałożyła jedną korektę, o największej wartości procentowej - czyli 25%.

4. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Zamawiający wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc o uchylenie spornej decyzji, zarzucając jej naruszenie:

1) przepisów postępowania tj.

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ RPO wagi naruszenia przepisów p.z.p., skutków finansowych wzmiankowanego naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone. Dodatkowo, IZ nie podjęła wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśniła, czy działanie Szpitala niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a mianowicie nie powołała dowodu z opinii biegłego z zakresu zamówień publicznych oraz finansów publicznych (w tym finansów Unii Europejskiej) na okoliczność oceny wskazanych uchybień w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazanie czy uchybienia (o ile zostaną potwierdzone) spowodowałoby szkodę dla budżetu ogólnego UE zarówno realną jak i potencjalną, a jeśli tak to w jakiej wysokości.

- art. 6 kpa i art. 7 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dowolne przyjęcie, przez organ rozpatrujący sprawę, że doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p poprzez fakt, że w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie weszły osoby nie wymienione w ofercie,

2) przepisów prawa materialnego, w tym:

- art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez błędną wykładnię polegającą na braku przyjęcia, że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek, którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie,

- art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez ustalenie naruszenia tego przepisu, iż wystąpienie nieprawidłowości można stwierdzić bez wykazania ze strony instytucji zarządzającej w jaki sposób mogło potencjalnie dojść do wyrządzenia szkody oraz w jaki sposób, w jakiej wysokości oraz na jakich zasadach dojść mogło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE, a także poprzez ustalenie, że zakresem nieprawidłowości objęty jest stan faktyczny zaistnienia rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, a specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a także iż pojęciem nieprawidłowości mogą być objęte potencjalnie nawet najmniejsze formalne uchybienia w procedurze prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez uwzględnienia całokształtu okoliczności towarzyszących danemu postępowaniu oraz bez uwzględnienia wpływu ewentualnych uchybień na wynik postępowania, a w konsekwencji na skutki danego uchybienia dla budżetu UE lub finansowania z tego budżetu nieuzasadnionych wydatków,

- art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 p.z.p. poprzez ustalenie, że normatywna treść tych przepisów uzasadnia wniosek, iż zaistniała rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, a specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

- art. 7 ust. 1 pzp poprzez zastosowanie tego przepisu i przesądzenie, iż skarżący naruszył ten przepis przy przeprowadzeniu przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mimo tego, że w odniesieniu do postępowania, w którym stwierdzone zostało naruszenie tego przepisu, brał udział tylko jeden wykonawca, a zatem nie mogło dojść do niejednakowego traktowania wykonawców.

Strona skarżąca wskazała, że w uzasadnieniach decyzji Nr [...] jak i nr [...] w głównej mierze oparła się o ustalenia Instytucji Audytowej przez co nie można przyjąć, że przedmiotowa decyzja została oparta na rzetelnej i całościowej ocenie materiału zebranego w sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w ramach dofinansowanego projektu, nie doprowadziło do wystąpienia realnej szkody, ani nawet nie sprowadziły zagrożenia jej wystąpienia, bowiem wybór oferty w postępowaniu na integrację zagwarantował optymalne wykorzystanie przeznaczonych na realizację środków. Organ ograniczył się do wskazania, że gdyby nie wystąpiło wskazywane przez niego uchybienie to do przetargu mogłaby przystąpić większa liczba oferentów, nie dokonał natomiast analizy, która wskazywałaby, że realnym było wówczas pojawienie się kolejnych oferentów.

Rozbieżności dotyczące terminu w dokumentacji przetargowej, które powinny wynosić 60 dni a według UKS wynosił 6 miesięcy zostały należycie wyjaśnione poprzez wskazanie omyłki edytorskiej przy wprowadzaniu dokumentacji. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt. 6 p.z.p. to wskazać należy, iż zdaniem organu nie można wykluczyć, że omyłka pisarska w odniesieniu do terminu wykonania zamówienia mogła mieć wpływ na krąg podmiotów, jednak w toku postępowania o zamówienia publiczne potencjalni wykonawcy mają możliwość wpływania na treść dokumentacji a przede wszystkim wskazywania na niespójności poprzez zastosowanie instytucji pytań do Zamawiającego uregulowanej w art. 38 ust. 1 pzp, dodatkowo na wszelkie czynności w toku postępowania wykonawcy mogą składać odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

W skarżonej decyzji wskazano, że powołanie biegłego nie było zasadne, gdyż niedopuszczalne jest powoływanie biegłego na okoliczność stosowania przepisów prawa. Jednak odwołujący się wnosił o powołanie biegłego na okoliczność oszacowania ewentualnych skutków naruszeń wskazanych przez organ kontrolny, co jest możliwe do określenia przez podmiot posiadający odpowiednią wiedzę w zakresie rynku zamówień publicznych w branży IT.

Odnośnie zmiany dotyczącej wymaganych kwalifikacji w odniesieniu do kierownika projektu, to zdaniem Zamawiającego ograniczenie lub potencjalne zawężenie wymagań musi być postrzegane przez pryzmat tego co ma zostać osiągnięte poprzez przeprowadzenie danego postępowania przetargowego. Zarzucane przez IZ niedociągnięcia podjęte na podstawie ustaleń Instytucji Audytującej nie stanowią oraz nie stanowiły realnego lub potencjalnego ograniczenia konkurencyjności na rynku bądź nierównego traktowania mając na uwadze specyfikę przetargu. Opisane okoliczności nie powodują wyrządzenia szkody.

Niedopuszczenie przez organ dowodu z opinii biegłego z zakresu zamówień publicznych oraz finansów publicznych (w tym finansów Unii Europejskiej) skutkowało brakiem rzetelnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz rzetelnej oceny stanu faktycznego. IZ posiłkując się jedynie ustaleniami Instytucji Audytowej nie może uznawać ich jako jedyne. W gruncie rzeczy, nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na tym etapie skutkowało brakiem jasnej oceny wpływu wskazanych naruszeń. Instytucja Audytująca w żaden sposób na etapie kontroli nie oceniła wskazanych naruszeń pod kątem ich wpływu (realnego bądź potencjalnego) na budżet Unii Europejskiej.

Odnośnie kwestii udziału w realizacji projektu osób, które nie zostały wymienione w ofercie to zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zaszła żadna zmiana umowy w myśl art. 144 pzp. Strona skarżąca żądał dysponowania określonymi osobami posiadającymi odpowiednie kompetencje i w zakresie tych osób nie doszło do zmiany personalnej. Każda z osób potwierdziła, że albo realizowania projekt albo była zaangażowana w zakresie doradczym. Dodatkowo, przy realizacji projektu brały udział osoby nie wymienione w ofercie - co do których takiego wymogu nie było. Zamawiający w dokumentacji nie ma obowiązku wskazywania wszystkich biorących udział w realizacji zamówienia. Analogicznie było w tym postępowaniu, oprócz osób wymienionych w SIWZ i wskazanych w ofercie, projekt realizowały osoby wkalkulowane w cenę, ale nie wymienione z konkretnej funkcji. Dodatkowo należy zauważyć, że jeśli zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter nieistotny, to przepisy p.z.p. nie stanowią żadnej przeszkody dla jej wprowadzenia.

Zamawiający opisał przedmiot przetargu zgodnie ze swoimi wymaganiami, które potencjalny wykonawca powinien spełniać zważając na interes publiczny a także realne możliwości wykonawców które powinny zostać spełnione. Zarzut niekonkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia/ żądania dokumentu (załącznika nr 1 SIWZ gdzie wskazano, że firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzację serwera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem), który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania musi odnosić się do konkretnego przetargu i nie można go traktować szablonowo. Zamawiający dokonał odpowiedniej selekcji wymogów dotyczących stosownej dokumentami, certyfikatów a także kwestii gwarancyjnych które najlepiej oddają jego potrzeby i interes zamawiającego. Wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia tego rodzaju kryterium uznać należy za wyraz dozwolonej autonomii zamawiającego przy określaniu pożądanych przez siebie cech przedmiotu zamówienia a brak dopuszczenia złożenia dokumentu równoważnego oraz oświadczenia - jest konsekwencją braku podmiotów na rynku, które mogłyby świadczyć usługi w przedmiotowym przetargu. A kwestia braku "równoważności" wynika z braku odpowiedników na rynku dla wskazanego certyfikatu.

IZ na bazie ustaleń IA zarzuciła Zamawiającemu nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, pomimo tego, że w danym przypadku nie miał takich możliwości z uwagi na to, że nie jest producentem systemu A. S.A. Zamawiający wskazał posiadane moduły systemu poprzez odesłanie do strony, na której znajdowały się istotne dla wykonawców dokumenty i dane. Samo rozumienie "udostępnienie dokumentacji technicznej" nie może być postrzegane wąsko w ten sposób, że tylko i wyłącznie zamawiający ma wskazać bezpośrednio przedmiotową dokumentację. Żaden z przepisów nie zabrania takiej formy udostępnienia dokumentacji. Należy przeanalizować szereg podobnych zamówień i w każdym postanowienia SIWZ będą podobne.

5. W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga jest częściowo zasadna.

4. W niniejszej sprawie istota sporu pomiędzy stronami dotyczy zasadności nałożenia decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Nr [...] przez IZ RPOWP kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu od Skarżącego, z uwagi na stwierdzone naruszenia w toku realizacji projektu. W ocenie organu winny skutkować one korektą finansową na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych rozliczonych i zrefundowanych w ramach wniosku o płatność nr [...], zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16, 21 i 26 Taryfikatora korekt finansowych.

O znaczącej kwocie korekty finansowej na poziomie 25 proc. zadecydowały dwa stwierdzone przez IZ naruszenia.

W pierwszym przypadku IZ ustaliła, że Zamawiający dwukrotnie dokonał modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Zmiana SIWZ dotyczyła m.in. warunku udziału w postępowaniu tj. kwalifikacji Kierownika Projektu. Beneficjent ograniczył wymagania dotyczące potwierdzenia posiadanych kwalifikacji (w pierwotnej wersji SIWZ: certyfikat "PRINCE2 Practitioner" lub IPMAmin. Level "C" lub Project Management Professional (PMP) lub wyższy; po zmianie SIWZ: certyfikat Project Management Professional lub wyższy). Zmiany ogłoszenia o zamówieniu nie zawierały modyfikacji tego zapisu. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3 pkt 1c nadal pozostał pierwotny zapis. Wobec powyższego nastąpiła rozbieżność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tego samego warunku.

Wg IZ zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu zobligowany był do dokonania tożsamej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, czego nie dokonał, zatem nie można wykluczyć, iż potencjalnie doszło do ograniczenia konkurencji, zatem niewykluczone jest, iż więcej podmiotów mogących wykonać zamówienie złożyłoby oferty, których wartość cenowa mogłaby być niższa. Zaniechanie Zamawiającego w zakresie zmiany wymagań dotyczących kierownika projektu w sposób istotny mogło mieć realne znaczenie dla kręgu wykonawców, IZ ustaliło wysokość korekty na poziomie 25% (Tabela Nr 1 pozycja 16 Taryfikatora korekt) stwierdzając brak podstaw do obniżenia wysokości wskaźnika korekty do 10% lub 5%.

W drugim przypadku skutkującym korektą finansową na poziomie 25 proc. IZ ustaliła, że zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dysponował odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W wyniku porównania Wykazu osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dołączonego przez wybranego wykonawcę Konsorcjum firm: Centrum I. "Z." S.A. i A. S.A. do złożonej oferty i Analizy przedwdrożeniowej ustalono, że z 36 osób wchodzących w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie tylko jedna została wskazana również w "Wykazie osób" dołączonym do oferty. Żadna inna osoba wymieniona w Wykazie osób nie została ujęta w zespołach wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Wg IZ osoby wskazane przez wykonawcę w ofercie, nie wykonywały faktycznie jakiekolwiek czynności w projekcie. Osoby i funkcje określone w SIWZ były zbędne do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zweryfikował faktycznego udziału osób wskazanych w ofercie w kontekście wymogów zamieszczonych w SIWZ, dopuszczając do realizacji przedmiotu zamówienia inne osoby niezależnie od posiadanych przez nie kwalifikacji.

Doszło tym samym do istotnej zmiany elementu zamówienia w stosunku do treści oferty, zmiany tej dokonano bez zachowania formy pisemnej, a ponadto nie przewidziano możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, naruszając tym samym art. 139 ust. 1 i 2 oraz art. 144 p.z.p. W konsekwencji IZ nałożył za powyższe naruszenie 25% korekty kosztów kwalifikowalnych zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 26 Taryfikatora korekt.

W ocenie Sądu nałożenie na Skarżącego korekty finansowej na poziomie 25 proc. w obu tych przypadkach nie było zasadne.

5. IZ na podstawie ustaleń IA, że w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie weszły osoby nie wymienione w ofercie. W świetle złożonych zeznań m.in. przez świadka M. J. N. w dniu [...] marca 2017 r. (k. 266 akt administracyjnych) oraz świadka T. S. (k. 270-271 akt administracyjnych) a także oświadczeń pracowników złożonych do akt sprawy organ nie ma racji, a tego aspektu sprawy nie wyjaśniła IZ należycie, zasadnym czyniąc zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a., art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. czyli przepisów obligujących organ do poszukiwania w każdej sprawie prawdy obiektywnej, innymi słowy naruszenia takiego przeprowadzenia postępowania dowodowego, który pozwoli na spełnienie powyższego wymogu i prawidłowo ustali stan faktyczny sprawy.

Świadek ww. wyraźnie wskazał, że w przedmiotowym przetargu brały udział wymienione w ofercie osoby natomiast przy tego typu inwestycjach oprócz wskazanych osób niezbędne jest zaplecze personelu które pomaga przy realizacji projektu, a sama umowa tego nie zabraniała.

Świadek N. odpowiadając na pytanie "dlaczego osoby wymienione w załączeniu nie znalazły się w zespole wskazanym w Analizie?" jasno wskazał że "jest to dokument dotyczący bezpośrednio wdrożenia. Osoby tam wymienione niejako bezpośrednio były tą ekipą wdrożeniową (...) ich praca była wykonywana w sposób zdalny i dla uporządkowania komunikacji część spraw związanych z tymi osobami była kierowana miedzy mną a kierownikiem projektu a nie wszystkimi osobami wdrażającymi system. Samo pojęcie wdrożenia jest wąskie, wszystkie osoby wymienione w ofercie załącznika stanowią całość - zamawiający może nie mieć świadomości jak wiele osób może być zaangażowanych w to przedsięwzięcie. Do wykonawcy należy dobór osób do realizacji projektu".

W ocenie wiarygodne jest zeznanie świadka, że specyfika wykonania tak złożonego projektu wymaga nakładu odpowiedniej ilość osób i pracy. Zapewnienie tego jest możliwe przez całych zespół wdrożeniowy, osobami koordynującymi i decyzyjnymi były osoby wskazane w ofercie. Pojawiające się inne osoby jedynie uczestniczył w całości inwestycji za poleceniem osób wymienionych w ofercie - powyższe potwierdza dalsza część zeznań świadka "zespół wskazany w analizie jak sama nazwa wskazuje jest zespołem wdrożeniowym tu są osoby które bezpośrednio komunikowały się z zamawiającym".

Świadek wskazywał, że osoby z zaplecza developerskiego nie zostały wskazane ponieważ ich rola i działania były koordynowane przeze niego i kierownika projektu i nie miały bezpośredniego kontaktu - fizycznego kontaktu. Testować można zdalnie, a testy się odbyły.

Zauważyć należy, że szereg osób wchodzących w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie, złożyło do akt sprawy oświadczenia w których potwierdziły swój udział w realizacji projektu i wskazały osoby, które z nimi w tym zakresie współpracowały, m.in. M. O., M. M., P. J., K. D., J. B., A. K., P. J., P. K. (283-279 akt administracyjnych).

Sąd podziela ponadto ocenę Skarżącego, że zgodnie z §2 ust.4 pkt 1 umowy Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. wykonawca zobowiązał się do zapewnienia i wykonania przedmiotu umowy przy pomocy pracowników i podwykonawców posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie do prawidłowego wykonania umowy, a więc wynika z powyższego, iż uczestnictwo pracowników, niewymienionych w ofercie wykonawcy było dopuszczalne.

Zamawiający żądał dysponowania określonymi osobami (posiadającymi odpowiednie kompetencje) i w zakresie tych osób nie doszło do zmiany personalnej. Każda z osób potwierdziła, że albo realizowania projekt albo była zaangażowana w zakresie doradczym. Dodatkowo przy realizacji projektu brały udział osoby nie wymienione w ofercie. Tak było w tym postępowaniu - oprócz osób wymienionych w SIWZ i wskazanych w ofercie, projekt realizowały osoby nie wymienione z konkretnej funkcji.

W ocenie Sądu powyższe działanie nie stanowiło naruszenia prawa. Nawet jeżeli przyjąć, że do zmiany umowy doszło to zgodnie z art. 144 p.z.p. zakazuje się jedynie jej istotnych zmian. Jeśli zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter nieistotny, to przepisy p.z.p. nie stanowią żadnej przeszkody dla jej wprowadzenia.

Z sądownictwa administracyjnego wynika zakaz wprowadzania w takich umowach zmian istotnych. WSA we Wrocławiu, wyrokiem z 7 czerwca 2017 r., III SA/Wr 1523/16, wskazał, że generalnie należy uznać, iż istotne zmiany wszystkich postanowień umowy, zarówno przedmiotowo jak i podmiotowo istotnych, są względnie zakazane na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p. Wyznacznikiem istotności zmiany pozostaje z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie. Wg. WSA we Wrocławiu zmianą nieistotną postanowień umowy będzie zawsze zmiana, tzw. postanowień neutralnych, np. zmiana siedziby wykonawcy, jego firmy, adresu do korespondencji, wprowadzenie zapisu na sąd polubowny, zmiana osób do kontaktów czy też odpowiedzialnych za realizację kontraktu (w tym ostatnim przypadku pod warunkiem, że nie są to osoby, które podlegały weryfikacji w postępowaniu pod kątem spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia).

Podobnie KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, wyrok z dnia 24 marca 2011 r., KIO/KD 20/11 wskazała, że zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, że jeśli IZ w ślad za ustaleniami IA przyjęła błędnie, że zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku i dopuścił do realizacji osoby, które pierwotnie nie miały w nim uczestniczyć, to IZ powinna powyższe wątpliwości wyjaśnić prowadzące rzetelne postępowanie dowodowe w sprawie.

Powyższe stoi w zgodzie z linią orzecznicza dotyczącą istotnych zmian umowy nieprzewidzianych w pierwotnym wzorze i wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 16 października 2015 r. VIII SA/Wa 210/15. gdzie wskazano że "Za istotną należy uznać taką zmianę, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę."

Sąd podziela ocenę skarżącego, że normą jest, że wykonawca korzysta z różnych grup ludzi, nie tylko tych bezpośrednio odpowiedzialnych tj. kadry kierowniczej i specjalistycznej. W wysokospecjalistycznych inwestycjach nad całością pracuje odpowiedni zespół ludzi. Wymienienie każdej osoby z imienia i nazwiska w projekcie który będzie trwał przez dłuższy okres czasu jest znacznie utrudnione i niepotrzebne. Ważne z pewnością jednak jest by wykonał to zespół o odpowiednich kwalifikacjach, dokładnie takich jak określono to w SIWZ.

Sąd powyższe poglądy prawne podziela i wskazuje, że w stanie przedmiotowej sprawie zmiany nie nosiły charakteru istotnego. Osoby wskazane do realizacji projektu, zrealizowały go, przy pomocy osób dodatkowych, czego przepisy nie zakazywały. Co potwierdzają dowodowy przedstawione przez Skarżącego, których organ ani nie obalił innymi dowodami, ani nie odniósł się do nich w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Naczelną zasadą postępowania administracyjnego jest zasada prawdy obiektywnej. Została ona wyrażona w art. 7 k.p.a. Z zasady tej wynika obowiązek organu administracji publicznej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co jest niezbędnym elementem właściwego zastosowania normy prawa materialnego. Tak, więc organy administracji mają obowiązek dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnej sprawy na podstawie analizy całego materiału dowodowego i swoje stanowisko wyrazić w uzasadnieniu podjętej decyzji (zob. wyrok NSA z 17 października 2001 r., I SA 1110/01, wszystkie orzeczenia wskazywane w wyroku dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim przepisy regulujące postępowanie dowodowe. Zgodnie z art. 77 § 1 kpa organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać materiał dowodowy, a więc podjąć ciąg czynności procesowych mających na celu zebranie całego materiału dowodowego i następnie go rozpatrzyć. Dokładne ustalenie stanu faktycznego możliwe jest tylko na podstawie wszystkich istotnych dowodów i poprzez wyjaśnienie wszystkich nasuwających się w sprawie wątpliwości. Ponadto w ocenie Sądu spełnienie normy wynikającej z przepisu art. 8 k.p.a. wymaga prowadzenia postępowania administracyjnego w taki sposób, aby w szczególności w uzasadnieniu decyzji przekonać stronę, że jej stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło inne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody.

Również możliwość dokonania oceny legalności decyzji warunkowana jest spełnieniem wymogów formalnych określonych w art. 107 § 1 k.p.a. Uzasadnienie decyzji ma bowiem na celu wykazanie procesu myślowego, który doprowadził do ustalenia treści rozstrzygnięcia. Pamiętać przy tym należy, że uzasadnienie (faktyczne i prawne) stanowi integralną część decyzji. A zatem ocenie Sądu nie podlega jedynie jej osnowa, ale decyzja jako całość, łącznie z uzasadnieniem. W konsekwencji uzasadnienie, którego treść nie pozwala na poznanie motywów, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy skutkuje wadliwością uzasadniającą uchylenie decyzji z tego powodu, że nie poddaje się kontroli i ocena jej legalności nie jest możliwa (por. wyrok NSA z 28 października 1998 r., sygn. akt I SA/Gd 1651/96; wyrok NSA z 14 grudnia 1998 r., sygn. akt II SA 1756/99).

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie zachodzi taki przypadek, bowiem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie odnosi się do świadczących na rzecz strony skarżącej oświadczeń pracowników, jedynie stwierdzając kategorycznie, że nie wykonali oni świadczenia, ale swoich stwierdzeń nie popiera żadnymi dowodami. Tymczasem ciężar dowodu w postępowaniu administracyjnym spoczywa na tym, kto z określonego faktu wyprowadza skutki prawne (zob. wyrok NSA z 8 października 2015 r., II GSK 1864/14).

W związku z powyższym Sąd uznał, że w powyższym zakresie działanie Instytucji Zarządzającej stanowiło naruszenie art. 6 k.p.a., art 7 k.p.a. i 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. i w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p., a także art. 107 k.p.a.

6. Organ zarzucił Skarżącemu, co jest nie sporne, zmianę ogłoszenia w zakresie nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu, do czego był zobligowany na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy p.z.p., a czego skutkiem było naliczenie wydatków niekwalifikowanych w wysokości 25%. Powyższa korekta była w ocenie Sądu przedwczesna, gdyż sporna jest jej nałożenie w maksymalnej wysokości.

Kwestia tego czy zarzucane niedociągnięcia przez Instytucje Zarządzającą na podstawie ustaleń IA stanowią czy nie stanowią realnego lub potencjalnego ograniczenia konkurencyjności na rynku bądź nierównego traktowania mając na uwadze specyfikę przetargu jest kwestią wtórną, w sytuacji gdy organ nie uzasadnił w powyższym zakresie nałożenia kary w maksymalnej wysokości, tj. nie dokonał właściwego miarkowania.

Potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej jest zaś niezbędna i jest wyraźnie sygnalizowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (w sprawie C-406/14, orzeczenie dostępne na stronie internetowej: curia.europa.eu). Trybunał jednoznacznie wskazał, iż kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie: charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości, straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Zaznaczył przy tym, że w przypadku nieprawidłowości jednorazowej, a nie powtarzającej się, należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza się tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnie z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Skoro zatem przywołane wyżej wytyczne, które korespondują z poglądami TSUE zalecają aby instytucja zarządzająca nie tylko stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych – wykrytych i stwierdzonych podczas kontroli – nieprawidłowości, ale również aby przy określaniu wysokości korekty brała pod rozwagę stopień stwierdzonych uchybień, to rzeczą organu w niniejszej sprawie było przeanalizowanie wagi uznanych nieprawidłowości w kontekście przyjętych w Taryfikatorze stawek. Stąd przyjęcie w niniejszej sprawie stawek maksymalnych przy braku jakichkolwiek rozważań co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie przywołanych wyżej regulacji. Tym samym w świetle powyższego przyjąć należało, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przywołanego wyżej art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

7. Z uwagi na stwierdzone uchybienia procesowe Sąd nie dokonywał dalszej oceny prawidłowości wydanego przez organ rozstrzygnięcia oraz za przedwczesne uznał odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonej decyzji został ustalony z uwzględnieniem wymaganych przepisów postępowania, przez co ustalenie to nie było wadliwe albo nie zostało skutecznie podważone.

Z tych wszystkich względów zaskarżonej decyzji należało postawić zarzut naruszenia przepisów postępowania skutkujący jej uchyleniem na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

8. Co do pozostałych nałożonych przez organ korekt finansowych, nałożonych w zaskarżonej decyzji tj. w wysokości niższej niż 25 proc., po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu. Decyzja znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, a nałożenie każdej z ww. korek zostało uzasadnione i poparte prawidłowo stwierdzonym stanem faktycznym.

9. Mając więc na względzie istotne wady, którymi obarczone było postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organy w przedmiotowej sprawie, w zakresie nałożenia korekt w wysokości 25 proc., Sąd uznał, że bez ich usunięcia i bez przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób zupełny, nie jest możliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy.

W tym stanie rzeczy ustosunkowywanie się przez Sąd do pozostałych argumentów skargi, mających charakter merytoryczny byłoby na obecnym etapie postępowania przedwczesne.

10. W toku ponownego postępowania organ winien wziąć pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do postępowania dowodowego wyrażone w niniejszym wyroku w zakresie miarkowania nałożonych korekt finansowych i zebrania zupełnego materiału dowodowego z odniesieniem się do dowodów świadczących na korzyść Skarżącego oraz z przełożeniem powyższego na pełne i prawidłowe uzasadnienie decyzji.