Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 977/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 par. 2, art. 206
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę 1237 zł (słownie: tysiąc dwieście trzydzieści siedem złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 12 maja 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]", na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: u.g.h., wymierzył "[...]"karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gry na automatach: o "[...]"poza kasynem gry, tj. w "[...]".

W uzasadnieniu podniesiono, że obecność wskazanych wyżej automatów w lokalu stwierdzona została w dniu 5 sierpnia 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych.

Automaty w trakcie kontroli były włączone do sieci zasilania i udostępnione do gry. Przeprowadzono eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier. Wykazano, że gry urządzane na tych automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i rozgrywają się

z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik. Stwierdzono, że przedmiotowe automaty mają cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zwanej dalej: "u.g.h". Ustalono ponadto, że urządzającym gry była Spółka, która jest w przedmiotowej sprawie podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Kontrolującym nie przedstawiono też koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 u.g.h. W ramach prowadzonego w sprawie dochodzenia karnego-skarbowego organ pierwszej instancji powołał biegłego sądowego Sądu Okręgowego w "[...]", specjalizującego się w dziedzinie mechaniki technicznej, teorii maszyn i mechanizmów, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn oraz techniki komputerowej. Ze sporządzonej przez biegłego w dniu 5 października 2014 r. opinii wynika, że oferowane na automacie gry są grami o charakterze losowym, z możliwością bezpośredniej wypłaty przez automat wygranej pieniężnej. O wyniku decyduje algorytm gry, a grający jedynie uruchamia grę i nie ma żadnego wpływu końcowy wynik gry. Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że automaty do gry będące przedmiotem niniejszego postępowania, oferują gry o charakterze losowym - wynik

każdej pojedynczej gry jest zależny od przypadku, oferując jednocześnie

zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez samo urządzenie,

jak i wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. - w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier "bonusowych" za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich, spełniając tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W ocenie organu, gry miały na celu uzyskiwanie przychodów wynikających z urządzanych na automatach gier.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że gry,

udostępnione na automatach stanowiącym przedmiot postępowania, są grami

losowymi, pozbawionymi całkowicie elementów zależnych od wiedzy, umiejętności lub zręczności gracza. Automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranej, co potwierdza wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu. Automat umożliwia prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ pierwszej instancji rozważył także kwestię potencjalnie technicznego charakteru przepisu art. 14 u.g.h., jej wpływu na ocenę skutków ewentualnego niedopełnienia notyfikacyjnego przepisu w Komisji Europejskiej z punktu widzenia prawa wspólnotowego i zgodności z Konstytucją RP. Wskazał na wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., w którym Trybunał uznał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 oraz 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE

i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) zwanej dalej: O.p.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Powołując się na powyższe zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie skarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Nadto, wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Postanowieniem z dnia 18 czerwca 2015 r., organ odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego w sprawie.

Decyzją z dnia 15 lipca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w "[...]"utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym w sprawie stanie faktycznym. Wyjaśnił, że w kontekście kary pieniężnej istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry

w rozumieniu u.g.h., a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Organ stwierdził, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, iż Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenia. Zaznaczono również, iż do czasu kontroli, Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że mimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem, nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy. Podkreślił, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, z badania przedmiotowego automatu.

Nadto, w ocenie organu odwoławczego, ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych.

W skardze, złożonej na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku

z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE

i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia

2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.) dalej jako: u.s.c, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W związku z powyższymi zarzutami, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto, Spółka wniosła o przedstawienie przez tut. Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Spółka wniosła także o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Jednocześnie wniosła o zawieszenie postępowania sądowego i o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Postanowieniami z dnia 2 października 2015 r., Sąd odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji oraz odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że zawarty w skardze wniosek Spółki, o przedstawienie przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu nie zasługuje na uwzględnienie. Ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego TK należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego.

W świetle art. 193 Konstytucji RP, warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest nie tylko powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu), ale

także i to, żeby od odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego zależało rozstrzygnięcie konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd. Pytanie o zgodność aktu normatywnego z Konstytucją musi mieć bowiem bezpośredni związek ze sprawą.

Z taką zaś sytuacją nie mamy do czynienia w rzeczonej sprawie. Spółka nie wykazała, aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym, nie sposób przyjąć, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą, w której wydano decyzję o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. a proponowanym przez Spółkę pytaniem prawnym co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1

i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Nadto wskazać pozostaje, że w dacie rozpoznawania tej sprawy znane było Sądowi stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia

21 października 2015 r. sygn. P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie,

w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r.- Kodeks karny skarbowy (...), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Przechodząc do rozpoznania skargi wniesionej w tej sprawie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w związku z art. 145

§ 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), powoływanej dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje m.in. w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest zasadna, lecz z zupełnie innych powodów niż w niej wskazano. Wbrew twierdzeniom Spółki, w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a jedynie do niewłaściwej subsumcji ustalonego w niej stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego, zawartej w art. 89 u.g.h.

Podkreślić należy, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, został zebrany zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób podzielić poglądu Spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z notatki z dnia 6 sierpnia 2014 r. (k. 4 akt adm. organu I instancji), kontrola w przedmiotowym lokalu została dokonana

w ramach czynności prowadzonych na terenie miasta "[...]", w celu przeprowadzenia działań sprawdzających m.in. w opisanym wyżej lokalu.

Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle zaś

art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić pozostaje, że przeprowadzone w sprawie eksperymenty znajdowały umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tych eksperymentów, akcentowany przez Spółkę, brak przedstawienia w protokole

z eksperymentów jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", uzasadniających prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonych eksperymentów. Wobec wykazania spełnienia przez sporne automaty przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że funkcjonariusze celni byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentów, które są jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 O.p.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu stanowisko organów obu instancji, oparte m.in. na wynikach tych eksperymentów i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu

art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, mają one charakter losowy,

a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Nie ulega wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Nadto automaty, na których Spółka urządzała gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.). Zatem urządzanie gier na tym automatach możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h.

Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni wymierzenie Spółce kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem ww. przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h., nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h.

i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji

i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Wskazać pozostaje, że kwalifikacja przyjęta przez organ, czyli wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w odniesieniu do Spółki, która nigdy nie legitymowała się i nie legitymuje się żadnym zezwoleniem, czy też koncesją uprawniającą do urządzania gier na automatach, prowadziłoby do uznania, że naruszenie prawa w tym wypadku polega wyłącznie na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, a nie na urządzaniu gier bez zezwolenia czy koncesji.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary według innych zasad, określonych w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem powołanej regulacji.

W świetle powyższej oceny prawnej, nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki, podniesione w uzasadnieniu skargi, tj. twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Spółka opiera to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. III SA/Wr 113/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dostrzec należy, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w związku

z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś

z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym

w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nadto, nawet gdyby przyjąć, że także przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. mógłby stanowić przepis techniczny, to wskazać należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, przepis ten stanowił, iż karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został jednak rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779)

o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września

2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu

o techniczności tego przepisu (z którym to poglądem Sąd w składzie rozpoznającym sprawę się nie zgadza) i jego bezskuteczności wobec nienotyfikowania w Komisji Europejskiej, to w okolicznościach tej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest

art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu".

Należy jednak podkreślić, że w orzecznictwie TSUE nie budzi wątpliwości kwestia, że do władz krajowych wyłącznie należy wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok TS z dnia 11 września 2003 r. C-6/01, pkt 79). Warunkiem jest wyłącznie to, iż jeżeli w państwie członkowskim ustanowiony został system uprzednich zezwoleń administracyjnych w odniesieniu do oferty na niektóre rodzaje gier losowych, taki system, który stanowi odstępstwo względem swobody świadczenia usług, może spełniać wynikające z art. 49 WE wymogi, wyłącznie jeżeli jest oparty na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł on być stosowany w sposób arbitralny. Ponadto każdej osobie, której dotyczy restrykcyjny przepis oparty na takim odstępstwie musi przysługiwać możliwość skorzystania ze skutecznej sądowej drogi odwoławczej (wyrok TS z dnia z dnia

8 września 2010 r., C-46/08, pkt 90). Podobne stanowisko wyraził TS w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. (C-98/14, pkt 62). W związku z tym, nie sposób przyjąć, że reglamentacja prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach ma charakter przepisów technicznych.

Za nieuprawniony uznać należy zarzut Spółki dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Podkreślić pozostaje, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Nadto należy zauważyć, że strona skarżąca nie wykazała, aby przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Wskazać także pozostaje, na różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w tej sprawie na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W stanie faktycznym sprawy nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że ten sam podmiot jest karany dwukrotnie za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wobec tego, zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. Natomiast odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu, odpowiedzialność Spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Poza tym, jak już wskazano wyżej, TK w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 nie stwierdził takiej niezgodności z art. 2 Konstytucji RP.

W rzeczonej sprawie należy natomiast dodać, że niezrozumiałe jest powoływanie się przez skarżącą na przepisy Konstytucji, czy też przepisy unijne, w sytuacji gdy to Spółka prowadzi działalność bez żadnego poszanowania dla obowiązujących przepisów prawa. Żaden przepis prawa polskiego, czy też unijnego nie daje bowiem podstawy do naruszania obowiązujących regulacji prawnych, nawet jeśli w ocenie strony są one niekonstytucyjne, czy też nieskuteczne w świetle prawa unijnego.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając z urzędu regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200, art. 205 § 2 i 206 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego radcą prawnym, w wysokości podanej z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 z późn. zm.), przy czym Sąd - działając na podstawie art. 206 p.p.s.a. - odstąpił od zasadzenia zwrotu kosztów postępowania w części od organu na rzecz pełnomocnika skarżącej Spółki. Sąd uznał, że w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek

w rozumieniu przywołanego przepisu, uzasadniający przyznanie pełnomocnikowi wynagrodzenia w wysokości 500,00 zł. W literaturze przedmiotu podnosi się, że rozważania poczynione w orzecznictwie sądowym i w doktrynie na temat rozumienia szczególnie uzasadnionych przypadków (art. 207 § 2 p.p.s.a.), będą pomoce dla wykładni art. 206 p.p.s.a. Tam zaś, za wyrokiem NSA z dnia 25 września 2009 r. " Za przesłankę odstąpienia od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego

w całości uznaje się rozpoznanie kilku jednobrzmiących skarg kasacyjnych przy uwzględnieniu związanego z tym nakładu pracy pełnomocnika strony, charakteru rozpoznawanych spraw oraz wkładu pełnomocnika w przyczynienie się do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia" (I FSK 643/08, LEX nr 594128). Z kolei odpowiednikiem art. 206 p.p.s.a. w ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego

(Dz. U. z 2014r, poz. 101 z późn. zm.), jest art. 102, którego rozumienie wyłożył SN

m. in. w orzeczeniu z dnia 3 maja 1966 r., II PR 115/66, OSPiKA 1967, z. 1, poz. 8 oraz postanowieniu z dnia 19 sierpnia 2010 r., IV CZ 50/10, Biul. SN 2010, nr 10, poz. 15, podając, że jeżeli rozstrzygnięcie sporu nastąpiło wyłącznie w oparciu o podstawę, którą sąd uwzględnił z urzędu, względy słuszności, które ma na uwadze przepis

art. 102, przemawiają przeciwko obciążaniu powoda kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika. Prezentowany pogląd, skład orzekający Sądu w pełni podziela uznając, że w przedmiotowej sprawie właśnie z takową sytuacją mamy do czynienia.