Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 804/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2021-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 104, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.) Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego - po rozpoznaniu wniosku Gminy S. o ponowne rozpatrzenie sprawy, rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z [...] r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania - zreformował decyzję pierwszoinstancyjną i zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 w łącznej kwocie [...] zł.

W uzasadnieniu organ szczegółowo przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem - Gminą S., umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]", o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPO WSL 2007-2013), Priorytet V Środowisko, Działanie 5.1. Gospodarka wodno-ściekowa, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Następnie umowa ta była zmieniana aneksami nr 1 z dnia [...] r., nr 2 z dnia [...] r. oraz nr 3 z dnia [...] r.; na podstawie aneksu nr 2 przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż [...]% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniach [...]-[...]r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL, działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), przeprowadził kontrolę na miejscu realizacji projektu, których przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w ww. umowie o dofinansowanie stwierdzając naruszenia:

I. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p.n. "[...]" :

1) naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (ówczesny t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: ustawa P.z.p. z 2007 r.), a w konsekwencji art. 7 ust. 1 tej ustawy poprzez żądanie od potencjalnych oferentów przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz pisemnego potwierdzenia jej przeprowadzenia;

2) naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. poprzez wymaganie załączenia do oferty dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania tj. kosztorysu ofertowego oraz harmonogramu realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym;

3) naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. z 2007 r. skutkujące naruszeniem art. 7 ust. 1 tej ustawy - Zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu, która doprecyzowałaby we właściwy sposób warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do doświadczenia zawodowego.

II. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]":

1) naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. poprzez żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, jednak wymagał przedłożenia dokumentów potwierdzających znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

2) naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt. 7 ustawy P.z.p. z 2007 r., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ww. Ustawy - Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny, który mógł uniemożliwiać prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych wykonawców, opis sposobu oceny ich spełnienia został dokonany w sposób nieprzejrzysty, co mogło prowadzić do dowolności w ocenie spełniania przez oferentów przedmiotowych warunków;

3) naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. poprzez żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania - Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawców wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich 10 lat, co jest niezgodne z § 1 ust. 2 pkt. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z 2006 r. nr 87, poz. 605), który przewidywał okres 3 lat, w ramach którego wykonawca ma potwierdzić wykonanie wymaganych przez zamawiającego usług.

Następną kontrolę przeprowadzono od [...] r. do [...] r. na zakończenie realizacji przedmiotowego projektu, stwierdzając naruszenia:

1. Zamówienia pn.:

a) Wykonanie dokumentacji - specyfikacji technicznej (umowa nr [...] o wartości [...] zł brutto została zawarta z Wykonawcą [...] r., tj. po dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu);

b) Świadczenie usług doradczych udzielenia zamówienia publicznego (umowa nr [...] o wartości [...] zł brutto została zawarta z Wykonawcą [...] r., tj. po dacie zawarcia umowy o dofinansowanie dla przedmiotowego projektu), zostały udzielone zgodnie z wewnętrznymi procedurami Urzędu. Zamawiający jednak nie okazał dokumentacji związanej z procedurą rozeznania cenowego do czego był zobligowany na podstawie zapisów § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie oraz zapisów pkt 5.4 Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO WSL na lata 2007-2013. Na podstawie powyższego zespół kontrolujący uznaje wydatki związane z przedmiotowym naruszeniem za niekwalifikowalne.

2. Pomimo wybudowania sieci wodociągowej o łącznej długości [...] km, nie dokonano przyłączy do mieszkańców Gminy. Zatem sieć wodociągowa nie dostarcza wody pitnej ludności- co było głównym celem projektu.

3. Uznano na niekwalifikowalne wydatki w wysokości [...] zł brutto związane z zakupem:

1) ciągnika - [...] zł brutto,

2) koparko-ładowarki - [...] zł brutto,

3) beczkowozu - [...] zł brutto,

4) pługu wirnikowego do odśnieżania - [...] zł brutto

5) przyczepy skrzyniowej - [...] zł brutto.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do ww. ustaleń poczynionych przez Zespół Kontrolujący, podczas kontroli projektu; [...] r. złożył oświadczenie, że zostały spełnione wymogi przyłączenia do sieci wodociągowej [...] sztuk gospodarstw domowych a do sieci kanalizacyjnej [...] sztuk gospodarstw domowych - wypełniając tym samym wartości docelowe przedmiotu wniosku o dofinansowanie będące wskaźnikami rezultatu zakończonego projektu. Pismem z dnia [...] r.. Beneficjent przedstawił nowe okoliczności; dołączył kserokopie dokumentów potwierdzających końcowy etap prac dotyczących drugiej studni mającej zasilić wodociąg na terenie gminy S. - tj. umowy dot. dokumentacji i odwiertu. Poinformowano, że ta studnia zostanie włączona do sieci, jak tylko zostanie wykonana oraz uzyska wymagane wyniki badań wody; przedstawił także przewidywalną wydajność obu studni na ok. 6m3/h, co pozwoli zasilić [...] budynków. Efekt rzeczowy (wedle zapewnień Beneficjenta) powinien zostać uzyskany w okresie od kwietnia do maja 2013 roku. Uzyskano od Beneficjenta informacje, że liczba gospodarstw domowych podłączonych do nowego wodociągu jest równa ilości budynków, które zostały wpięte do sieci. Gmina wypełniła i przekroczyła wskaźnik [...] budynków, który był we wniosku o dofinansowanie; planuje wprowadzenie do sieci wodociągowej dodatkowej ilości wody ze studni już istniejących oraz budowę kolejnej studni i jej wpięcie jej do końca 2013r.

Poza tym do IZ RPO WSL wpłynęła skarga mieszkańców gminy S., związana z faktem, że od ponad roku od zakończenia budowy sieci wodociągowej, wciąż nie został on uruchomiony, tj. brak w nim płynącej wody.

W dniu [...]r. Zespół kontrolny przeprowadził dodatkowe czynności kontrolne - kontrolę doraźną na miejscu realizacji projektu, która odbyła się w dniach [...] -[...] r. Ostateczne ustalenia poczynione przez Zespół Kontrolujący, zostały zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 z dnia [...] r. o sygn. [...] (dalej: IPK z 29.01.2015 r.).

Wobec braku zwrotu środków przez Beneficjenta oraz nie wyrażeniu zgody na pomniejszenie kolejnej płatności Zarząd WSL wszczął postępowanie administracyjne - w przedmiocie zwrotu środków finansowych z płatności ze środków europejskich, wypłaconych na podstawie umowy o dofinansowanie. Postępowanie kilkakrotnie przedłużano. W dniu [...] r. do siedziby IZ RPO WSL wpłynęło pismo Beneficjenta z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu w postaci listy [...] osób korzystających z wody dostarczanej z sieci wodociągowej wybudowanej w ramach projektu - na okoliczność, że sieć dostarcza wodę pitną ludności zamieszkałej w jej zasięgu. W dniu [...] r. Zarząd WSL wydał postanowienie o odmowie dopuszczenia i przeprowadzenia powyższego dowodu jako nie mającego znaczenia dla prowadzonej sprawy.

IZ RPO WSL przeprowadziła w dniach [...]-[...]r. oraz [...]-[...]r., kolejną kontrolę przedmiotowego projektu. Następnie zwróciła się do Beneficjenta o dodatkowe wyjaśnienia oraz przedłożenie dokumentów, w tym o przedstawienie inwentaryzacji dla każdego z [...] obszarów, na którym dokonano zmian w stosunku do pierwotnego projektu, jak też o przedstawienie map/rysunków przebiegu sieci w taki sposób aby na danym arkuszu możliwe było zidentyfikowanie pierwotnie zaplanowanego/faktycznie wykonanego przebiegu oraz długości sieci wodociągowej.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent wniósł o zawieszenie postępowania administracyjnego - do czasu zatwierdzenia przez Starostę Z. projektu budowlanego zamiennego budowy sieci kanalizacji sanitarnej i wodociągowej wraz z przyłączami do budynków w miejscowości S.; [...]r. wniósł o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu prawomocnego wyroku w sprawie o zapłatę z powództwa "A" przeciwko Gminie S. a dotyczącego wykonania wodociągu i kanalizacji; [...] r. Beneficjent złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie, gdyż (według niego) w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, dalsze prowadzenie postępowania stało się bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu wskazał, że ostatecznie rozbudowa sieci tak sanitarnej, jak i wodociągowej oraz posadowienie oczyszczalni ścieków w Gminie S., nastąpiły zgodnie z treścią złożonego przez Beneficjenta wniosku o dofinansowanie, jak również z umową o dofinansowanie, z zachowaniem kilometrażu przebiegu sieci oraz parametrów instalacji. W odniesieniu do adhezyjnego charakteru umowy o dofinansowanie. Beneficjent stwierdził, że nie miał żadnego wpływu na sformułowania postanowień umownych i dlatego też w opinii Gminy S. wszelkie niejasności wynikające z umowy należy w tych warunkach tłumaczyć na korzyść Beneficjenta. Ponadto Beneficjent uznał, że w realiach sprawy nie ma szkody, która skutkowałaby odpowiedzialnością, wynikającą z przepisów prawa.

W trakcie prowadzonego postępowania w ramach I instancji ustalono, że: zarówno umowa na wykonanie dokumentacji - specyfikacji technicznej,jak i umowa na świadczenie usług doradczych udzielenia zamówienia publicznego, zostały zawarte po dacie zawarcia umowy dla przedmiotowego projektu. Oznacza to, że udzielając ww. zamówień Beneficjent związany był postanowieniami umowy o dofinansowanie.

Nadto przed udzieleniem zamówienia nr [...] oraz zamówienia nr [...] Beneficjent przeprowadził negocjacje tylko z jednym wykonawcą (nie przeprowadził procedury rozeznania cenowego), a w konsekwencji nie okazał IZ RPO WSL dokumentacji związanej z procedurą rozeznania cenowego. W odniesieniu do stwierdzonego w trakcie kontroli przedmiotowego projektu naruszenia procedury, określonej w umowie o dofinansowanie, poprzez niedopełnienie przez Beneficjenta obowiązku wynikającego z § 18 ww. umowy (tj. zaniechanie poinformowania IZ RPO WSL, w terminie nie późniejszym niż do 30 dni przed zakończeniem rzeczowym realizacji projektu, lub w uzasadnionych przypadkach w terminie nie późniejszym niż finansowe zakończenie realizacji projektu) o dokonaniu zmiany realizacji projektu, polegającej na modyfikacji konstrukcji dachu budynku socjalno-garażowego - Zespół Kontrolujący stwierdził, że Beneficjent dokonał zmiany więżby dachowej budynku socjalno-garażowego (projektem zamiennym), a w konsekwencji wykonano dach dwuspadowy zamiast dachu jednospadowego oraz, że w oświadczeniu z dnia [...] r. wyjaśnił, że rozbieżności cenowe pomiędzy wartością pługa z odbioru a kosztorysem ofertowym wynika z błędnego skalkulowania ceny na etapie przygotowywania przetargu. Różnica tej kwoty została wykorzystana dla dostosowania dachu do typowych dla terenu [...] warunków pogodowych, szczególnie zimowych.

Jednakże – w ocenie organu - z posiadanych dokumentów jednoznacznie wynikało, że: Beneficjent nie wywiązał się z obowiązku poinformowania IZ RPO WSL o zmianach dotyczących realizacji projektu w terminie, do którego był zobligowany. W odniesieniu do wydatków uznanych przez IZ RPO WSL za wydatki niekwalifikowalne tj. wydatków przeznaczonych na zakup koparko-ładowarki, beczkowozu, pługu wirnikowego do odśnieżania i przyczepy – ani we wniosku ani w harmonogramie rzeczowo-finansowym nie zostały przewidziane te wydatki. W wyniku wyjaśnień Strony IZ RPO WSL wyraziła zgodę na zakup beczkowozu, ciągnika, koparko-ładowarki, pługu wirnikowego do odśnieżania oraz przyczepy skrzyniowej, ale nie wyraziła na uznanie kosztów ich zakupu jako wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu. W odpowiedzi na pytanie poinformowała Beneficjenta, że dopuszcza możliwość sprzedaży elementów stanowiących koszt niekwalifikowalny. Jednakże zdaniem organu, przed podjęciem decyzji w sprawie sprzedaży sprzętu zakupionego w ramach inwestycji, Beneficjent powinien przeanalizować wpływ ww. zmian na cele i rezultaty projektu. [...] r. w/w sprzęt jako zakupiony w ramach instalacji technologicznych został przedstawiony do refundacji. Beneficjent przedłożył ww. wydatki we wnioskach o płatność.

Poza tym organ wyjaśnił i podsumował kwestie dot. stwierdzonego w trakcie kontroli projektu:

1. naruszenia art. 29 ust. 1 a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zamówieniu nr [...] poprzez żądanie od potencjalnych oferentów przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz pisemnego potwierdzenia jej przeprowadzenia - z dokumentów wynikało, że: Beneficjent żądał od potencjalnych wykonawców przeprowadzenia wizji w terenie oraz pisemnego potwierdzenia jej przeprowadzenia; zobowiązał potencjalnych wykonawców do sporządzenia oferty uwzględniającej wszelkie roboty i usługi, które były do przewidzenia na etapie sporządzania tej oferty, a nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej; za wykonanie przedmiotowego zamówienia, przewidziano wynagrodzenie w formie ryczałtu.

2. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. w zamówieniu nr [...], poprzez wymaganie załączenia do oferty dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania tj. kosztorysu ofertowego oraz harmonogramu realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym - z ww. zapisów SIWZ dot. zamówienia [...], wynikało, że: Beneficjent wymagał od potencjalnych wykonawców załączenia do oferty kosztorysu ofertowego oraz harmonogramu realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym; za wykonanie przedmiotowego zamówienia, przewidziano wynagrodzenie w formie ryczałtu.

3. naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. z 2007 r., w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu nr [...], które doprecyzowałoby we właściwy sposób warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do doświadczenia zawodowego - treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego, nie była identyczna - Zamawiający postawił różne warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do doświadczenia zawodowego wykonawców, tj.:

a) żądał wykazania się przez oferentów zrealizowaniem różnej liczby zadań (w SIWZ -3, w ogłoszeniu - 4);

b) w SIWZ dot. zamówienia [...] wymagał wykazania wykonania zadania polegającego na budowie kanalizacji sanitarnej wraz z budową wodociągu;

c) z ostatecznej treści SIWZ dot. zamówienia [...] wynika, że wartość każdego z dwóch wymaganych zadań dotyczących budowy kanalizacji miała wynieść min. [...] zł, natomiast w ostatecznej wersji ogłoszenia o zamówieniu warunek ten został postawiony w sposób niejednoznaczny. Przedmiotowy zapis zawarty w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia można bowiem rozumieć w ten sposób, że: wartość [...] zł dotyczy łącznie dwóch zadań związanych z budową kanalizacji, wartość [...] zł powinna być odnoszona do każdego z zadań polegającego na budowie kanalizacji.

4. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. w zamówieniu nr [...] poprzez żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. dokumentów potwierdzających znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia pomimo nieokreślenia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej - z dokumentów jednoznacznie wynikało, że Beneficjent wymagał przedłożenia dokumentów potwierdzających znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, pomimo nieokreślenia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej.

5. naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt. 7 ustawy P.z.p. z 2007 r., a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ww. ustawy, w zamówieniu nr [...], poprzez nieprecyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu, a także dokonanie w sposób nieprzejrzysty opisu sposobu oceny ich spełnienia – Zamawiający nie sprecyzował jaki załącznik i jakie dokumenty powinien złożyć potencjalny wykonawca, w celu potwierdzenia posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego bowiem wskazał dwa okresy w jakich wykonane usługi mogły być ujęte w wykazie wykonanych usług, tzn. żądał przedłożenia tego wykazu obejmującego usługi wykonane w okresie 3 lat, a w dalszej części ogłoszenia żądał przedłożenia tego dokumentu za okres 10 lat; również sposób w jaki wskazana została liczba zadań w zakresie nadzoru nad realizacją robót budowlanych jaką miał wykazać się wykonawca a także ich poszczególna i łączna wartość nie były jednoznaczne.

6. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r., w zamówieniu nr [...] poprzez żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich 10 lat.

7. naruszenia w uznaniu wydatku poniesionego na wybudowanie sieci wodociągowej za wydatek niekwalifikowalny – z dokumentów jednoznacznie wynikało, że przedmiotem projektu była m.in. budowa sieci wodociągowej, która miała dostarczać wodę mieszkańcom Gminy S.. Zgodnie z treścią studium wykonalności, wybudowany wodociąg miał za zadanie "obsługiwać" gospodarstwa domowe oraz "dostarczać" wodę. We wniosku o płatność końcową Beneficjent wskazał na zakończenie realizacji tego projektu. Ponadto, nie zawarł w nim żadnej informacji dotyczącej ewentualnych problemów związanych z uruchomieniem sieci wodociągowej. W wyniku kontroli projektu IZ RPO WSL stwierdziła, że wybudowana w ramach projektu sieć wodociągowa nie dostarcza wody pitnej mieszkańcom Gminy S..

8. Ustalenia organu w kwestii realizacji przyłączy domowych dotyczących kanalizacji sanitarnej oparto m.in. na Wystąpieniu pokontrolnym NIK, w którym stwierdzono że we wnioskach o płatność Gmina wykazywała, jako wydatki kwalifikowalne nakłady na budowę przyłączy kanalizacyjnych bezpośrednio do budynków, co było niezgodne z Wytycznymi RPO WSL w sprawie kwalifikowalności wydatków dla Działania 5.1. Gospodarka wodno-ściekowa, wg których do wydatków niekwalifiko-walnych zalicza się m.in. całość wydatków poniesionych na odcinek przewodu kanalizacyjnego od studzienki znajdującej się na posesji indywidualnego użytkownika do budynku lub, w przypadku braku studzienki, odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej indywidualnego użytkownika do budynku. Przyłącza realizowane były w ramach umowy na roboty budowlane z [...] r., a ich koszt był wyliczony w ofercie złożonej przez wykonawcę robót budowlanych na podstawie przedmiarów w oparciu o dokumentację budowlana (projekt budowlany, mapy). Przyłącza domowe budowano w całym okresie realizacji robót budowlanych, co potwierdzają szkice inwentaryzacyjne sporządzane na bieżąco przez geodetę oraz wpisy w dzienniku budowy.

W kosekwencji powyższych ustaleń organ I instancji wydał w dniu [...] r. decyzję nr [...], zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Kwestionując zasadność powyższej decyzji Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając nierzetelnośćy i nie uwzględnienie wszystkich aspektów wykazanych w kolejnych pismach. Zarzucił organowi m.in. poczynienie błędów w ustaleniach faktycznych jak i błędną interpretację materiału dowodowego, wnosząc o nienakładanie korekt finansowych oraz stwierdzenie braku podstaw do uznania przedmiotowych wydatków za niekwalifikowalne.

Rozpoznając sprawę w trybie drugoinstancyjnym IZ RPO decyzją z [...]r. nr [...] zreformowała rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne – tj. uchyliła je w całości i zobowiązała Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł. W uzasadnieniu przedstawiła stan faktyczny sprawy, regulacje prawne krajowe i unijne oraz przebieg postępowania wskazując na wnioski dowodowe Strony, ich odmowne załatwienie, umożliwienie zapoznania sie Stronie z aktami. Podkreślono, iż IZ RPO WSL zmieniła ustalenia stanu faktycznego w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej oraz przyjęła wyjaśnienia Beneficjenta dotyczące długości wybudowanej sieci kanalizacyjnej. W efekcie czego zmianie uległ także sposób wyliczenia wydatków niekwalifikowalnych. Decyzją II instancji nie zostały objęte wydatki niekwalifikowalne, związane z budową kanalizacji, które to stały się przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ.

W wyniku złożonej skargi [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wydał wyrok o sygn. akt IV SA/GI 557/16, uchylając w/w decyzję II instancji. Natomiast 16 października 2019 r. Naczelny Sąd Administracyjny wydał wyrok w sprawie o sygn. akt I GSK 1537/18 o oddaleniu skargi kasacyjnej Zarządu WSL. W uzasadnieniu podzielił pogląd WSA w zakresie braku merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ II instancji całości sprawy poprzez pozostawienie bez orzeczenia pewnego wycinka zdarzeń faktycznych - związanych bezpośrednio z wydatkami dotyczącymi budowy przyłączy kanalizacyjnych. Nie podzielił natomiast stanowiska WSA w zakresie przedawnienia, wyliczenia odsetek i za przedwczesne uznał sformułowane oceny merytoryczne Sądu pierwszej instancji.

Rozpoznając zatem sprawę ponownie i realizując treść powyższego wyroku organ odwoławczy zaskarżoną w niniejszym postępowaniu decyzją z dnia [...] r. zreformował rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne rozpatrując sprawę z uwzględnieniem wydatków poniesionych przez Beneficjenta na budowę przyłączy kanalizacyjnych w oparciu o ten sam zakres rzeczowy. Zaakcentowano, że w dniu [...] r. Najwyższa Izba Kontroli, po przeprowadzeniu kontroli, co do realizacji rzeczonego projektu, przygotowała wystąpienie pokontrolne wskazując nieprawidłowości po stronie Beneficjenta m.in.:

- brak dokumentacji dot. rozeznania cenowego przy udzielaniu zamówienia na wykonanie specyfikacji technicznej i odbioru robót czy świadczenia usług doradczych;

- brak efektu w postaci dostarczania wody mieszkańcom gminy z wybudowanej sieci wodociągowej;

- przedstawienie do refundacji wydatków na przyłącza kanalizacyjne i wodociągowe, będące niekwalifikowalne na podstawie obowiązujących wytycznych (str. 28 wystąpienia pokontrolnego).

Natomiast w wyniku powtórnej kontroli projektu w czerwcu 2014 r. Wydział Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wydał Informację Pokontrolną [...] r. stwierdzając, że m.in. że Beneficjent nie zrealizował projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, który jest integralną częścią umowy o dofinansowanie. Nadto podkreślono, iż IZ RPO WSL nie została poinformowana o fakcie, że wykonana sieć wodociągowa nie dostarcza wody mieszkańcom gminy. Wykazano także, że dokonano podłączeń do sieci wodociągowej, zamontowano wodomierze jednak mieszkańcy dalej zaopatrują się w wodę pozyskiwaną z własnych źródeł.

Skutkiem powyższego IZ RPO WSL uznała konieczność zmiany ustaleń stanu faktycznego w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej oraz przyjęła wyjaśnienia Beneficjenta dotyczące długości wybudowanej sieci kanalizacyjnej, w wyniku czego zmianie uległ sposób wyliczenia wydatków niekwalifikowanych. Podkreślono, że podstawą wydania tej decyzji, w ramach II instancji, są nieprawidłowości wykazane w postępowaniu przed organem I instancji. Skutkiem czego rozpatrzenie zarzutów Beneficjenta nastąpiło w oparciu o materiał dowodowy, ustalony na etapie kontroli projektu oraz w trakcie postępowania administracyjnego toczącego się przed I i II instancją - z uwzględnieniem przywołanych powyżej dokumentów oraz wytycznymi NSA. Włączono jako materiał dowodowy w sprawie notatkę wewnętrzną o zwrocie środków przez Beneficjenta, postanowienia o zaliczeniu nadpłaty poczynionej przez Beneficjenta. notatkę służbową stanowiąca podstawę wyliczenia prawidłowej wartości wydatków niekwalifikowalnych w związku z budowa przyłączy kanalizacyjnych.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów Strony uznano je za niezasadne. Wskazano ponownie na stwierdzone nieprawidłowości pokontrolne; skonkludowano, że postępowanie (wszczęte z urzędu) nie stało się w żaden sposób bezprzedmiotowe i brak jest jakichkolwiek przesłanek warunkujących możliwość umorzenia postępowania. W kwestii zarzutu braku wydania przez organ odrębnej decyzji administracyjnej ustalającej korektę finansową powołano sie na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26-ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Odnosząc się do kilometraża przebiegu sieci i jej parametrów zgodnych z harmonogramem organ wyjaśnił, że we wniosku o dofinansowanie, w stadium wykonalności, dokumentacji przetargowej I ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane Gmina zadeklarowała m.in. wybudowanie sieci wodociągowej, o łącznej długości [...] km, w ramach której obsługiwanych będzie [...] gospodarstw domowych podczas gdy w ramach projektu wykonano [...] m sieci wodociągowej, tj. o [...] m więcej, niż zadeklarowano we wniosku o dofinansowanie. Umowa sporządzona między Zamawiającym, a wykonawcą robót miała charakter ryczałtowy I nie było w niej przewidziane finansowanie jakichkolwiek robót dodatkowych.

W kwestii niekwalifikowalności wydatków poniesionych przez Beneficjenta na realizację przyłączy sieci kanalizacji sanitarnej organ zaakcentował, że niezależnie od analizy prawidłowości przedstawienia kosztów kwalifikowalnych do refundacji w kolejnych wnioskach o płatność wydatki poniesione na budowę wodociągu sa niekwalifikowalne w całości w związku z naruszeniem zapisów § 3 umowy o dofinansowanie. Koszty kwalifikowalne w ramach projektu nie obejmowały kosztów poniesionych na wykonanie odcinka przewodu kanalizacyjnego od studzienki znajdującej się na posesji indywidualnego użytkownika do budynku lub w przypadku braku studzienki odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej indywidualnego użytkownika do budynku (przyłącza domowe). Również zarzut, że organ uznał wydatki na budowę wodociągu jako niekwalifikowalne, z uwagi na fakt, iż na terenie gminy funkcjonują czynne studnie uznano za chybiony jako sprzeczny z założonymi celami projektu. Odnośnie zarzutu adhezyjności umowy I tłumaczenia niejasności na korzyść Strony organ wyjaśnił, że stwierdzenie niekwalifikowalności poniesionych wydatków nie wynika z niejasności zapisów umowy, ale z udowodnionego nie wypełnienia/dotrzymania jej warunków.

Analizując słuszność zarzutów braku wystąpienia naruszeń ustawy P.z.p. w zakresie dotyczącym ustalonych warunków udziału w postępowaniu organ skonstatował, że po uwzględnieniu okoliczności, jakie miały miejsce podczas przeprowadzania postępowań przetargowych, tj. przeprowadzenia postępowań z naruszeniem zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy stwierdzeniu trzech uchybień dla każdego z nich, należało stwierdzić, że szkoda potencjalna wystąpiła, a zatem doszło do naruszenia art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Ustosunkowując się do twierdzenia, że zobowiązanie Beneficjenta zostało zrealizowane zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie organ podkreślił, że stwierdzone i wskazywane naruszenia nie odnosiły się bezpośrednio tylko do niewłaściwego wykonania zakresu rzeczowego zadania, ale wiązały się także z wystąpieniem uchybień wynikających z niedotrzymania pozostałych warunków umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się do zarzutu, że nie można dokonywać korekt zgodnie z taryfikatorem przyjętym Uchwała Zarządu Województwa oraz twierdzenia Beneficjenta, że Taryfikator nie stanowił integralnej części z umową i podstawą jego wydania nie była ustawa organ stwierdził, że Taryfikator wraz z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszanie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" został ujęty w umowie o dofinansowanie, jako narzędzie stosowane w przypadku naruszenia ustawy P.z.p. Wskazane dokumenty nie są częścią umowy, jednak stanowią one instrumenty pomocnicze przy stwierdzeniu uchybień, dzięki czemu IZ w sposób obiektywny i równy traktuje wszystkich Beneficjentów.

Analizując zarzut, że IZ RPO WSL jako instytucja kontrolująca nie odniosła sie do możliwych odstępstw w zrealizowanym projekcie oraz twierdzeń beneficjenta opartego na sekwencji zdarzeń, że na dzień [...]r. w sieci znajdowała sie woda, wypełniono efekty ekologiczne, dokonano odbioru technicznego sieci, umożliwiono dostarczanie wody do co najmniej [...] budynków, aż do momentu złożenia wniosku o płatność końcowa organ zauważył, że powyższe nie znalazło odzwierciedlenia w dokumentacji przedstawionej przez Beneficjenta; nie potrafił jednoznacznie wykazać, że woda z nowo wybudowanego wodociągu jest dostarczana mieszkańcom.

Odnosząc sie do zarzutu opartego na wskaźnikach dostarczenia wody przez wybudowaną sieć wodociągową i wątpliwościach interpretacyjnych organ wskazał na wartości dotyczące nie tylko długości wybudowanej sieci kanalizacyjnej czy modernizację oczyszczalni, ale również jej przepustowość; podkreślił, że wypełnienie wskaźników jest jedynie jednym z elementów warunkujących osiągnięcie celów, które w przedmiotowej sprawie nie zostały zrealizowane ze względu na nieterminowe uruchomienie wodociągu.

Również zarzut związany z nieobiektywną oceną funkcjonowania sieci, przeprowadzoną w miesiącu letnim, organ uznał za chybiony podkreślając, że brak ciśnienia w sieci wynikał z przyczyny technologicznej, jakim był brak uruchomienia studni głębinowych, mających zasilać sieć, a nie jak sugeruje Beneficjent, z jednorazowej przyczyny o charakterze naturalnym.

Ustosunkowując się do twierdzenia o wykonaniu zakresu [...] budynków przyłączonych do sieci wodociągowej organ zauważył, że fakt korzystania przez 215 gospodarstw domowych we wrześniu 2015 roku z wybudowanej w 2012 roku sieci wodociągowej jest naturalną konsekwencją udostępnienia mieszkańcom wody, ale nie przesądza o zasadności wydatkowania środków z funduszy europejskich, które w części zostały poniesione niezgodnie z zapisami podpisanej przez Beneficjenta umowy o dofinansowanie.

Konkludując organ II instancji podtrzymał, po ponownym przeanalizowaniu sprawy, że Beneficjent dopuścił się naruszeń:

1. w zamówieniu na wykonanie dokumentacji - specyfikacji technicznej i zamówieniu na świadczenie usług doradczych udzielenia zamówienia publicznego nie przeprowadził procedury rozeznania cenowego, a w konsekwencji nie okazał dokumentów związanych z procedurą rozeznania cenowego;

2. w sprawie kwalifikowalności poprzez przedłożenie we wnioskach o płatność wydatków niekwalifikowalnych bowiem Beneficjent nie przewidywał zakupu beczkowozu (tj. samochodu ciężarowego z przytwierdzoną do niego beczką do przewożenia substancji ciekłych), przyczepy skrzyniowej i pługu wirnikowego (tj. urządzenia samojezdnego do usuwania zasp i odrzucania śniegu na odległość 10-20 m. od drogi) oraz zakupu koparko-ładowarki, na etapie ubiegania się o przyznanie dofinansowania. Zgodnie z § 2 pkt 7 umowy o dofinansowanie, refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa. Zatem poniesienie wydatku nieuwzględnionego w dokumentacji aplikacyjnej (wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami), oznacza, że wydatek został poniesiony niezgodnie z umową o dofinansowanie, a w związku z tym jest wydatkiem niekwalifikowalnym

3. Naruszenie procedury określonej w umowie o dofinansowanie poprzez niedopełnienie przez Beneficjenta obowiązku wynikającego z § 18 umowy bowiem Beneficjent poinformował IZ RPO WSL o dokonaniu zmian w konstrukcji dachu budynku socjalno-garażowego w dniu [...] r.czyli dopiero przy wniosku o płatność końcową.

4. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.. a w konsekwencji również naruszenie art. 7 ust. 1 przedmiotowej ustawy poprzez żądanie od potencjalnych oferentów przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz pisemnego potwierdzenia iei przeprowadzenia. Natomiast wizja lokalna nie została przewidziana przez ustawodawcę jako sposób opisu przedmiotu zamówienia i ze względu na swoją specyfikę nie może zastępować rzetelnego i pełnego opisu. Tym samym naruszono zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

5. Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.o. w postępowaniach o nr [...] oraz w postępowaniu nr [...] poprzez żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania tj. m.in. przedłożenia przez potencjalnych oferentów wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich 10 lat podczas gdy mie miał do tego podstaw prawnych (wg rozporządzenia 3 lata), dokumentów potwierdzających ich sytuację ekonomiczną i finansową zapewniającą wykonanie zamówienia pomimo, że dokumenty te nie były niezbędne i wymagane w tym postępowaniu, dokumentów w postaci kosztorysu ofertowego oraz harmonogram realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym mimo, że przyjęto w tym postępowaniu, iż sposób wynagrodzenia wykonawcy następować będzie w formie ryczałtu.

6. Naruszenie art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt. 7 ustawy P.z.p.. a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ww. Ustawy bowiem analiza ogłoszenia o zamówieniu nr [...] oraz SIWZ, w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełnienia, nie pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie jaką liczbę zadań w zakresie nadzoru nad realizacją robót budowlanych miał wykazać się wykonawca oraz jaka miała być ich poszczególna i łączna wartość; z jakiego okresu, potencjalny oferent powinien przedstawić wykaz usług (3 lata, czy też 10 lat przed dniem wszczęcia postępowania).

7. Naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p.. a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 przedmiotowej ustawy bowiem Zamawiający dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu, w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, bez dokonania stosownej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu.

8. Naruszenie Wytycznych IZ RPO WSL w sprawie kwalifikowalności w zakresie dotyczącym wydatku poniesionego na wybudowanie sieci wodociągowej. Dofinansowanie w ramach RPO mogło otrzymać tylko takie przedsięwzięcie, które przyczyniłoby się do osiągnięcia takich celów i racjonalizacji gospodarki wodnej, a więc takie, które w rzeczywistości poprawiało warunki bytowe mieszkańców gminy - celem projektu było zapewnienie mieszkańcom gminy wody pitnej o określonych parametrach. Beneficjent opisał cele i przebieg realizacji projektu tj. łączną długość wodociągu - [...] km; podłączenie łącznie [...] gospodarstw domowych. "Wodociąg obsługiwać będzie [...] osoby oraz [...] podmioty gospodarcze. Ilość dostarczanej wody wyniesie [...]nP/dobę." Jednak nawet w przywołanym przez Beneficjenta terminie (kwiecień/maj 2013 r.), nie udało się wypełnić rzeczonych założeń. Co potwierdziła, przeprowadzona w lipcu 2013 r. kontrola na projekcie, tj. że sieć wodociągowa nie posiada odpowiedniego ciśnienia umożliwiającego dostarczenie wody mieszkańcom. Nadto, sam Beneficjent starał się udowodnić, iż sieć wodociągowa funkcjonuje - jednak starał się to wykazać w roku 2015 r. Podczas gdy, w świetle badanej sprawy, fakt ten pozostaje bez znaczenia, gdyż wszelkie umowne terminy uruchomienia wodociągu zostały naruszone. Tymczasem założenia programu były od początku jednoznaczne - polegały na wybudowaniu infrastruktury zaopatrującej dana ludność w wodę zdatna do użycia i cel ten, w ustalonych terminach, nie został zrealizowany. Projekt realizowany był ze środków unijnych, wobec czego obligatoryjnym czynnikiem była konieczność realizacji celów stawianych przez UE w tym zakresie.

9. W odniesieniu do kwestii niekwalifikowalności wydatków poniesionych przez Beneficjenta na realizację przyłączy sieci kanalizacji sanitarnej uznano, że koszty kwalifikowalne w ramach projektu nie obejmowały kosztów poniesionych na wykonanie odcinka przewodu kanalizacyjnego od studzienki znajdującej się na posesji indywidualnego użytkownika do budynku lub w przypadku braku studzienki odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej indywidualnego użytkownika do budynku (przyłącza domowe).

W konsekwencji organ dokonał wyliczenia kwoty do zwrotu zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze. Podkreślając brak możliwości zastosowania tzw. metody dyferencyjnej, z uwagi na niemożność ustalenia wysokości szkody organ zastosował tzw. metodę wskaźnikową I wysokość korekty obliczył jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, wskazując na zastosowanie tabeli nr 4 taryfikatora. Zgodnie bowiem z Taryfikatorem, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości finansowej. Stosownie do ww. zapisów, na koszty kwalifikowalne w ramach przedmiotowych zamówień nałożono korektę finansową o wartości 5%. Nie objęto wydatków niekwalifikowanych z tytułu budowy kanalizacji (przyłącza kanalizacyjne), która to część zostanie rozpatrzona odrębną decyzją.

Podsumowując organ stwierdził, że łączna kwota przypadająca do zwrotu w uchylonej, wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2019 r. (sygn. I GSK 1537/18), decyzji wydanej przez Zarząd WSL nr [...] z dnia [...] r., wynosiła [...] zł. Jednak w dniu [...] r. na rachunek Urzędu Marszałkowskiego WSL wpłynęły środki, zwrócone przez Beneficjenta, w związku z realizacją projektu "[...]" w wysokości [...] zł. Kwota ta (w części) została zaliczona jako zwrot dofinansowania z tytułu niekwalifikowalnego podatku VAT, w odniesieniu do kwot określonych w decyzji Zarządu WSL nr [...]. Zatem prawidłowa kwota dofinansowania do zwrotu stanowi różnicę [...] zł – [...] zł = [...] zł. Do uzyskanej kwoty należało dodać kwotę dofinansowania podlegającego zwrotowi (z tytułu niekwalifikowalnych wydatków poniesionych na przyłącza kanalizacyjne), tj. [...] zł - co razem stanowiło kwotę [...] zł.

Na skutek powyższego rozstrzygnięcia Strona wniosła skargę do tut. Sądu żądając jego uchylenia w całości, zwolnienie z kosztów sądowych, zasądzenie zwrotu kosztów oraz wstrzymania wykonania skarżonej decyzji. Zarzuciła:

1. Naruszenie art.: 6, 7, 8, 11, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności - brak podjęcia kroków niezbędnych do wyjaśnienia sprawy; poprzez dowolność w wydaniu decyzji przez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji, z którego nie wynika dlaczego organ uznał, że doszło w prowadzonych postępowaniach o zamówienia publiczne wskazanych naruszeń; poprzez oddalenie istotnych wniosków dowodowych; poprzez brak należytego ustalenia w zakresie szkody potencjalnej; poprzez niewystarczające wskazanie wagi i charakteru naruszenia; pobieżne wyjaśnienie dlaczego organ od korekty nie odstąpił lub nie obniżył; brak odniesienia się do kwestii przedawnienia;

2. Naruszenie art. 153 ppsa poprzez nieuwzględnienie przez organ oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku WSA i NSA;

3. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i przyjęcie że doszło do ich naruszenia przez Skarżącego;

4. Naruszenie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie.

W uzasadnieniu opisała stan faktyczny i obszernie uzasadniła poszczególne zarzuty. Zaakcentowała dopuszczalność wymogu wizji lokalnej podkreślając, że wskutek zawarcia w SIWZ postanowień dotyczących wizji lokalnej nie doszło do uprzywilejowania wykonawców mających siedzibę blisko miejscą realizacji robót kosztem wykonawców z innych regionów kraju, w tym z innych państw członkowskich UE. Podniosła, że kwestionowane przez organ żądanie uwarygodnienia fachowości – wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej oferenta, kosztorysu ofertowego oraz harmonogram realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym było zgodne z P.z.p. Wskazała na brak podstaw czynienia Stronie zarzutu zachowań nieprawidłowych w rozumieniu przepisów prawa materialnego, a podstawą korekty jest działanie lub zaniechanie podmiotu, któremu można postawić zarzut zawinienia oraz związek przyczynowy pomiędzy działaniem lub zaniechaniem podmiotu a rzeczywistą lub potencjalną szkodą. Podkreśliła, że Gmina korzysta z sieci, jej zachowania nie spowodowały żadnego uszczerbku materialnego, zapobiegły powstaniu szkody, która mogłaby nastąpić, np. w razie niedostrzeżenia wadliwej konstrukcji dachu i wykonania go zgodnie z projektem. Norma prawa unijnego nie przewiduje szkód potencjalnych, ale strat finansowych, czyli poniesieniu konkretnej szkody przez wierzyciela. Natomiast organ, rozstrzygając sprawę i ustalając wartość korekty, nie rozważył ani charakteru, ani wagi imputowanej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych dla funduszu unijnego, jakie realnie nastąpiły. W takich okolicznościach sprawy organ, w sposób niebudzący wątpliwości, zachował się sprzecznie z zasadą legalizmu oraz naruszył wskazywane w skardze regulacje procesowe. Zaakcentowała, że Gmina osiągnęła wskaźnik produktu zgodnie z projektem i wskaźnik rezultatu polegający na wzroście liczby gospodarstw obsługiwanych przez wodociąg zgodnie z obowiązkiem więc argumenty organu o niedostarczaniu wody są niezasadne merytorycznie bowiem od 2013 roku do 2015 roku liczba umów w tym zakresie wzrosła ze [...] do [...], a na dzień składania skargi umów podpisanych jest z [...] gospodarstwami. Nie może stanowić dowodu przeciwnego wymiana korespondencji Gminy z NIK, bo nie są to ustalenia faktyczne, a opinia NIK-u nie musi być uwzględniana przez IZ. Wskazano jakie Beneficjent podjął działania naprawcze, spowodowane zmianami klimatycznymi i geograficzno-przyrodniczym. Na koniec podniesiono kwestię przedawnienia, które – zdaniem skarżącej - zaktualizowało się na gruncie obecnie zaskarżonej decyzji, bowiem w chwili jej wydawania tj. na dzień [...] r. Regionalny Program Operacyjny Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 już od ponad dwóch lat pozostawał zamknięty.

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko. Odnosząc sie do zarzutów wyjaśnił, że w zakresie ustalenia przez organ w toku postępowania naruszenia przez skarżącego przepisów Pzp żaden sąd tego nie kwestionował - ani WSA ani NSA; nie kwestionowały również dokonanego przez organ sposobu tej oceny. Kwestia wystąpienia szkody w niniejszej sprawie również w zakresie jej oceny przez organ nie była przedmiotem wytyku ze strony sądów; naruszenie w rozumieniu przepisów UE ma charakter obiektywny - wina w sprawie nie ma znaczenia. Również nie ma w tego rodzaju sprawach żadnego znaczenia tzw. uszczerbek majątkowy w budżecie UE; szkoda w budżecie UE nie jest rozumiana cywilistycznie (przepisy KC), ale w sposób zgodny z autonomiczną wykładnią unijną w tym traktatową; prawo cywilne nie ma w sprawie żadnego zastosowania - "Wydatkiem nieuzasadnionym" jest wydatek poniesiony z naruszeniem prawa a nie wydatek, który powoduje jakikolwiek uszczerbek majątkowy. Za chybiony uznał organ argument przekroczenia granic uznania administracyjnego skoro art. 207 u.f.p, nie ma charakteru uznaniowego. Odnosząc się do zarzutu, że Wytyczne IZ RPO WSL nie są źródłem prawa organ wskazał, że Strona podpisując umowę o dofinansowanie zgodziła się je stosować a zatem stanowią one podstawę do nałożenia korekty (obowiązek umowny). Odnośnie zarzutu, że organ nie odniósł się do kwestii przedawnienia a "istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że do takiego przedawnienia doszło" organ wyjaśnił, że NSA w całości podzielił zaprezentowane przez organ stanowisko, więc nie było konieczności ponownie analizować tą kwestię. Jednak zauważył, że w sprawie nie doszło do przedawnienia albowiem nieprawidłowość ma charakter ciągły a zatem z uwagi na to, że nieprawidłowość nie ustała - nie rozpoczął się bieg przedawnienia. Nawet gdyby przyjąć, że bieg przedawnienia się rozpoczął to wielokrotnie doszło do jego przerwania (czynności kontrolne, postępowanie administracyjne, wydanie decyzji) i do dzisiaj bieg przedawnienia się nie zakończył.

W piśmie procesowym pełnomocnik Strony podtrzymał zarzuty i twierdzenia zawarte w skardze wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne, którym zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.; dalej u.f.p.) wraz z należnymi odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego projektu pn. "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, a w konsekwencji art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - uznając przyznane środki jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

Strona skarżąca kwestionując powyższe wskazała na naruszenie naczelnych zasad procesowych, niedokonanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, dowolność decyzji, oddalenie istotnych wniosków dowodowych; brak należytego ustalenia szkody potencjalnej; nie wskazanie wagi i charakteru naruszenia; podniosła zarzut przedawnienia.

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur szczegółowo wskazywanych w zaskarżonej decyzji i opisanych w części historycznej niniejszego uzasadnienia w 9 punktach na str. 14-16 spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE; prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że Skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 4 ust. 2 umowy) oraz poddała się Wytycznym IZ RPO WSL.

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz uchylonego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ale mającego zastosowanie w niniejszej sprawie. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające prze zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu.

Natomiast w niniejszej sprawie w trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszeń:

- w zamówieniu na wykonanie dokumentacji - specyfikacji technicznej i zamówieniu na świadczenie usług doradczych udzielenia zamówienia publicznego nie przeprowadził procedury rozeznania cenowego, a w konsekwencji nie okazał dokumentów związanych z procedurą rozeznania cenowego;

- przedłożenia we wnioskach o płatność wydatków niekwalifikowalnych, nieprzewidzianego wcześniej zakupu beczkowozu, przyczepy, pługu i koparko-ładowarki – a poniesienie wydatku nieuwzględnionego w dokumentacji aplikacyjnej oznacza, że wydatek został poniesiony niezgodnie z umową o dofinansowanie, a w związku z tym jest wydatkiem niekwalifikowalnym;

- procedury określonej w umowie o dofinansowanie poprzez nie poinformowanie IZ RPO WSL o dokonaniu zmian w konstrukcji dachu budynku socjalno-garażowego;

- żądanie od potencjalnych oferentów przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz pisemnego potwierdzenia iei przeprowadzenia;

- żądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania tj. m.in. przedłożenia przez potencjalnych oferentów wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich 10 lat podczas gdy nie miał do tego podstaw prawnych; dokumentów potwierdzających ich sytuację ekonomiczną i finansową zapewniającą wykonanie zamówienia oraz kosztorysu ofertowego oraz harmonogram realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym mimo, że przyjęto ryczałtowy sposób wynagrodzenia wykonawcy;

- dokonania zmiany warunków udziału w postępowaniu, w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, bez dokonania stosownej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu;

- kwalifikowalności wydatku poniesionego na wybudowanie sieci wodociągowej, w terminie nie udało się wypełnić założeń;

- niekwalifikowalności wydatków poniesionych na wykonanie odcinka przewodu kanalizacyjnego od studzienki znajdującej się na posesji indywidualnego użytkownika do budynku lub w przypadku braku studzienki odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej indywidualnego użytkownika do budynku (przyłącza domowe). Zresztą również w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano na nieprawidłowości m.in., że "We wnioskach o płatność Gmina wykazywała, jako wydatki kwalifikowalne. nakłady na budowę przyłączy kanalizacyjnych bezpośrednio do budynków, co było niezgodne z Wytycznymi RPO WSL w sprawie kwalifikowalności wydatków dla DZIAŁANIA 5.1. Gospodarka wodno-ściekowa, wg których do wydatków niekwałifikowałnych zalicza się m.in. całość wydatków poniesionych na odcinek przewodu kanalizacyjnego od studzienki znajdującej się na posesji indywidualnego użytkownika do budynku lub, w przypadku braku studzienki, odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej indywidualnego użytkownika do budynku. Przyłącza realizowane były w ramach umowy na roboty budowlane z [...] r., a ich koszt był wyliczony w ofercie złożonej przez wykonawcę robót budowlanych na podstawie przedmiarów w oparciu o dokumentację budowlana (projekt budowlany, mapy). Przyłącza domowe budowano w całym okresie realizacji robót budowlanych, co potwierdzają szkice inwentaryzacyjne sporządzane na bieżąco przez geodetę oraz wpisy w dzienniku budowy".

Zatem wobec tak jednoznacznie i konkretnie ustalonych naruszeń – zdaniem składu orzekającego tut. Sądu - prawidłowo organ w następstwie zastosował korektę i wyliczył kwotę do zwrotu. Zasadnie ocenił proporcję stwierdzonych naruszeń do całości kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonych nieprawidłowości, których dopuścił się Skarżący wobec wskazywanych zasad zawartych w P.z.p. oraz Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.

Przy czym podkreślić także należy, że charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad, a dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz niewłaściwego wydatkowania środków.

Na zakończenie więc trzeba podkreślić, że przepis art. 207 u.f.p. jednoznacznie reguluje tryb postępowania w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich stanowiąc w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są m.in. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zauważyć także należy, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Natomiast ani WSA, ani NSA, nie kwestionowały na poprzednim etapie badania legalności pierwotnej decyzji IZ RPO WSL ustaleń organu w zakresie naruszenia przez Skarżącą przepisów Pzp, ani dokonanego sposobu ich oceny, obszernie powtórzonej także w zaskarżonej obecnie decyzji organu.

Za niezasadne więc należało uznać zarzuty i argumentację Strony w skardze, stojące w sprzeczności z ustaleniami poczynionymi przez organ i jednoznacznym brzmieniem przepisów P.z.p. skoro ustawodawca w art. 25 P.z.p. uregulował możliwość żądania oświadczeń (dokumentów) niezbędnych do przeprowadzenia postępowania – ustanawiając w ust.1, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Nadto w art. 7 P.z.p. prawodawca zawarł zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia stwierdzając, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Również w art. 29 P.z.p. określił zasady opisywania przedmiotu zamówienia nakazując aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; nie można opisywać go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Natomiast jak wykazał organ Skarżąca nie dochowała tych wymogów.

Chybionym także było powoływanie się Strony na niezbędność zakupów maszyn wcześniej nie ujętych i nieprzewidzianych we wniosku; na konieczność zmiany konstrukcji dachu skoro nie powiadomiono stosownie o tym organu, podczas gdy w świetle § 18 pkt 1 umowy o dofinansowanie (w brzmieniu nadanym przez aneks nr 3) "Beneficjent zgłasza w fomnie pisemnej łZ RPO WSL zmiany dotyczące realizacji Projektu nie później niż do 30 dni przed zakończeniem rzeczowym reaiizacji Projektu. W uzasadnionych przypadkach IZ RPO WSL dopuszcza możliwość zgłoszenia przez Beneficjenta zmian w realizacji Projektu w terminie krótszym niż 30 dni przed jego zakończeniem, jednak nie później niż do dnia finansowego zakończenia.

Również bezzasadnie wskazywała Skarżąca na na ilość podłączonych do wodociągu domostw w 2015 r. skoro organ konkretnie wskazywał datę, do której przyłącza te winny były zostać zrealizowane, a ich niewypełnienie w terminie potwierdziła kontrola i pismo mieszkańców. Nieuzasadnione było także powoływanie się na zaistnienie przedawnienia w sprawie wobec jednoznacznego stanowiska NSA w wyroku z 16 października 2019r., o sygn. akt I GSK 1537/18 i – jak zaakcentował to organ w odpowiedzi na skargę - wielokrotnego przerwania jego biegu, co w konsekwencji spowodowało że nadal się nie zakończył jego bieg.

W ocenie tut. Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty. W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów materialnych i procesowych. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącego zarówno w odpowiedzi na skargę, jak i zaskarżonej decyzji – a skład orzekający w pełni podziela wyrażone tam stanowiska i poglądy.

Wobec powyższego Sąd skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.- oddalił.